VSM sodba II Kp 34177/2012

I. Ob delni ugoditvi pritožbi okrajnih državnih tožilcev in pritožbi zagovornika obdolženega M.Š., ob reševanju pritožb obdolženega M.Š. in zagovornika obdolžene N.Č. pa po uradni dolžnosti, se sodba sodišča prve stopnje spremeni:

- v odločbi o kazenski sankciji glede vštetja časa odvzema prostosti v zaporno kazen tako, da se doda, da se obdolženemu M.Š. razen časa, ki ga je prestal v priporu, v izrečeno zaporno kazen všteje še čas pridržanja od 15. 7. 2010 od 16.15 ure do 16. 15 ure dne 17. 7. 2010, obdolženi N.Č. pa se čas pridržanja od 15. 7. 2010 od 16. 15 ure do 16. 15 ure dne 17. 7. 2010 všteje v določeno kazen zapora;

- v odločbi o odvzemu premoženjske koristi pa tako, da se doda, da mora obdolženi M.Š. plačati znesek 25.320,56 EUR, ki ustreza razliki med vrednostjo pridobljene premoženjske koristi in vrednostjo odvzetega premoženja.

- V ostalem se pritožbi zagovornika obdolženega M.Š. in okrajnih državnih tožilcev, pritožbi obdolženega M.Š. in zagovornika obdolžene N.Č. pa v celoti, zavrnejo kot neutemeljene in se v ostalem obsegu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obdolženi M.Š. je dolžan plačati potne stroške za pričo M.M. v znesku 22,20 EUR in stroške, ki bodo priglašeni zaradi odsotnosti priče z dela.

Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo II K 34177/2012 z dne 20. 12. 2013 obdolženega M.Š. spoznalo za krivega storitve kaznivih dejanj: pod točko A/I izreka kaznivega dejanja izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), pod točko A/II izreka kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem v zvezi z drugim odstavkom in prvim odstavkom 245. člena KZ-1, pod točkami A/III, A/IV in A/V pa treh kaznivih dejanj pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena ter v zvezi z 38. členom KZ-1. Pod točko B izreka sodbe je obdolženo N.Č. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja pranja denarja po petem v zvezi tretjim ter prvim odstavkom 245. člena KZ-1.

2Obdolženemu M.Š. je za kaznivo dejanje pod točko A/I izreka sodbe po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 določilo kazen 1 leto zapora, za kaznivo dejanje pod točko A/II po tretjem odstavku 245. člena KZ-1 kazen 1 leto in 6 mesecev zapora in po tretjem odstavku 245. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 47. člena KZ-1 denarno kazen 150 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, skupno 3.000,00 EUR denarne kazni, za kaznivo dejanje pod točko A/III po četrtem odstavku 221. člena KZ-1 8 mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko A/IV kazen 1 leto in 3 mesece zapora ter za kaznivo dejanje pod točko A/V po četrtem odstavku 221. člena KZ-1 kazen 10 mesecev zapora, nato pa mu je po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 in po 5. točki drugega odstavka 53. člena v zvezi s četrtim odstavkom 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen 4 leta in 10 mesecev zapora in denarno kazen 150 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, skupno 3.000,00 EUR denarne kazni, ki jo je obdolženec dolžan plačati v roku 3 mesecev, šteto od prejema plačilnega naloga (četrti odstavek 47. člena KZ-1) ter odločilo, da če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, se bo izvršila tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska izrečene denarne kazni določilo en dan zapora (prvi odstavek 87. člena KZ-1). Obdolženi N.Č. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je po petem odstavku 245. člena KZ-1 določilo kazen 8 mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obdolženemu M.Š. v izrečeno enotno zaporno kazen vštelo pripor od 26. 10. 2011 od 22.10 ure do 21. 6. 2013 do 18.00 ure.

3Po prvem odstavku 75. člena in po prvem in drugem odstavku 74. člena KZ-1 je obdolženemu M.Š. odvzelo protipravno pridobljeno premoženjsko korist: stanovanje št. 4 s pripadajočim kletnim prostorom, oboje na naslovu G. ul. 20, M., in sicer tako, da se: pri nepremičnini z oznako 41.E, ki predstavlja stanovanje št. 4 v pritličju (2. etaža) in 42.E, ki predstavlja kletni prostor - shrambo v 1. etaži, ki se nahaja na naslovu G. ul. 20, M., vpisani v zemljiški knjigi Okrajnega sodišča v Mariboru v podvložku št. .../3 k.o. S.R., sedaj z naslednjimi zemljiškoknjižnimi podatki: ID znak: ..., posamezni del št. 41 v stavbi št. ... k.o. S.R. (ID ...) in ID znak: ..., posamezni del št. 42, v stavbi št. ... k.o. S.R. (ID ...) na deležu do 1/1 (do celote), vpiše lastninska pravica v korist Republike Slovenije, matična številka .... Po prvem odstavku 75. člena KZ-1 in po prvem in drugem odstavku 74. člena KZ-1 se obdolženemu M.Š. odvzame: osebni avtomobil znamke Toyota Yaris 1.5, kovinsko črne barve, letnik 2002, reg. št. ..., št. šasije ... in celotna zasežena računalniška oprema.

4Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obdolženi M.Š. dolžan plačati stroške kazenskega postopka, ki so nastali v času po vložitvi obtožnice, in sicer stroške iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, z izjemo stroškov vročevalca, ki so nastali v zvezi z vročanjem sodnih pisanj obdolženi N.Č., prav tako je obdolženec dolžan plačati sodno takso, pri tem pa bo o višini stroškov odločeno s posebnim sklepom. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obdolženega oprostilo plačila preostalih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je obdolžena N.Č. dolžna plačati stroške kazenskega postopka, ki so nastali v zvezi z vročanjem sodnih pisanj obdolženi po vložitvi obtožnice, kot tudi sodno takso, plačila preostalih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP pa jo je po četrtem odstavku 95. člena navedenega zakona oprostilo.

5Zoper sodbo so se pritožili:

- obdolženi M.Š. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve z Ustavo zajamčenih pravic, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje;

- zagovornik obdolženega M.Š., ki je pritožbo tudi dopolnil, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločb o kazenskih sankcijah, o odvzemu premoženjske koristi in o stroških kazenskega postopka, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da obtožnico s sklepom zavrže, podrejeno pa, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje;

- zagovornik obdolžene N.Č. zaradi deloma zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve kazenskega zakona v vprašanju, ali je očitano dejanje kaznivo dejanje, kot navaja uvodoma v pritožbi, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo glede obdolžene N.Č. spremeni tako, da jo po 1. točki 358. člena ZKP v celoti oprosti obtožbe, ter

- okrajna državna tožilca zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zoper odločbo o kazenski sankciji ter odločbo o odvzemu premoženjske koristi, kot navajata uvodoma v pritožbi, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da obdolženemu M.Š. za kaznivo dejanje pranja denarja po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 245. člena KZ-1, opisano pod točko A/II izreka napadene sodbe, določi kazen 2 leti in 6 mesecev zapora in stransko denarno kazen 500 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, skupno 10.000,00 EUR, za kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena in v zvezi z 38. členom KZ-1, opisano pod točko A/III izreka napadene sodbe, določi 1 leto in 3 mesece zapora, za kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena in v zvezi z 38. členom KZ-1, opisano pod točko A/IV izreka napadene sodbe, določi 1 leto in 6 mesecev zapora, in za kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena in v zvezi z 38. členom KZ-1, opisano pod točko A/V izreka napadene sodbe, določi 1 leto in 4 mesece zapora, ter mu nato, upoštevaje določeno kazen 1 leta zapora za kaznivo dejanje izdelave pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1, opisano pod točko A/I izreka napadene sodbe, izreče enotno kazen 7 let in 6 mesecev zapora in stransko denarno kazen 500 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, skupno 10.000,00 EUR, pri čemer naj obdolžencu v izrečeno enotno kazen všteje pripor od 22.10 ure dne 26. 10.2011 do 18.00 ure dne 21. 6. 2013, obdolženi N.Č. pa naj za kaznivo dejanje pranja denarja po petem v zvezi s tretjim in prvim odstavkom 245. člena KZ-1, opisano pod točko B izreka napadene sodbe, v okviru že izrečene pogojne obsodbe določi kazen 1 leto in 6 mesecev zapora s preizkusno dobo treh let. V odločbi o odvzemu premoženjske koristi pa naj obdolženemu M.Š., poleg že izrečenega odvzema zavarovanega in zaseženega premoženja, v skladu z drugim odstavkom 75. člena KZ naloži še plačilo denarnega zneska, ki ustreza razliki med vrednostjo pridobljene premoženjske koristi in odvzetega premoženja, in sicer v višini 32.669,56 EUR.

6Na predlog obdolženega M.Š., njegovega zagovornika in zagovornika obdolžene N.Č. je pritožbeno sodišče opravilo sejo v navzočnosti strank. Seje dne 10. 12. 2014 sta se udeležila obdolženca, zagovornika odvetnik J.J. ml. in odvetniška kandidatka D.K. ter višja državna tožilka T.K., nadaljevanja seje dne 11. 12. 2014 pa so se udeležili obdolženi M.Š., zagovornik odvetnik J.J. ml., zagovornik odvetnik B.M. in višja državna tožilka T.K.. Dne 11. 12. 2014 je pritožbeni senat na javni seji, ki je bila opravljena v skladu s četrtim odstavkom 378. člena ZKP v nenavzočnosti obdolžene N.Č., ki je bila o nadaljevanju seje v redu obveščena, odločil, da bo na pritožbeni stopnji opravil javno obravnavo. Ta je bila izvedena dne 2. 2. 2015 v navzočnosti obeh obdolžencev, njunih zagovornikov in višjega državnega tožilca Z.K., po posvetovanju pritožbenega senata pa je bila dne 5. 2. 2015 sodba senata javno razglašena.

7Po opravljeni obravnavi in pregledu zadeve je pritožbeno sodišče ugotovilo naslednje:

- A

- Pritožbi obdolženega M.Š. in njegovega zagovornika.

- Pritožbeni razlogi kršitev ustavnih pravic, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona in zmotnega ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

8Po oceni pritožbe zagovornika sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o odločilnih dejstvih, ker se ni opredelila do določb Zakona o državnem tožilstvu (v nadaljevanju ZDT-1) in do navedb obrambe, da okrajna tožilca, ki sta v obravnavani zadevi sestavila in zastopala obtožbo, nista pristojna, sodišče prve stopnje pa je prekršilo predpise kazenskega postopka o vprašanju, ali je podana obtožba upravičenega tožilca (5. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), saj bi moralo, ker tožilca nista pristojna, obtožnico kot nedovoljeno zavreči. Hkrati je kršilo kazenski zakon (očitno iz 3. točke 372. člena ZKP), ker je iz navedenega razloga podana okoliščina, ki izključuje kazenski pregon.

9Pritožba nima prav. Zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona niso podane. Kršitev iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je zagrešena, kadar sodišče prekrši predpise kazenskega postopka o vprašanju, ali je podana obtožba upravičenega tožilca, ali je podan predlog oškodovanca ali dovoljenje pristojnega državnega organa. Kadar navedeno ni izpolnjeno, sodišče obtožnico zavrže (352. člen ZKP), oziroma jo zavrne, kadar oškodovanec na glavni obravnavi umakne predlog za pregon (357. člen ZKP). Pritožbi ni mogoče pritrditi, ko navaja, da okrajna državna tožilca v navedeni zadevi ne bi smela vložiti obtožnice in opravljati procesnih dejanj. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe (na strani 26) pravilno pojasnilo, da je okrajni državni tožilec I.R. na podlagi pisnega pooblastila vodje Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru, ki je bilo pri Okrožnem sodišču v Mariboru deponirano 18. 10. 2011 (obtožnica je bila vložena 20. 4. 2012), pooblaščen za izdelavo in sestavo tožilskih aktov in umikov le-teh iz pristojnosti Okrožnega sodišča v Mariboru in za opravo vseh procesnih opravil na glavni obravnavi, ter da je za to pooblaščen tudi okrajni državni tožilec I.K., za katerega je bilo pooblastilo vodje Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru deponirano pri Okrožnem sodišču v Mariboru 3. 7. 2012, torej pred izvedbo predobravnavnega naroka. Oba okrajna državna tožilca sta bila tudi po oceni pritožbenega sodišča z navedenim pisnim pooblastilom vodje Okrožnega državnega tožilstva pooblaščena za izdelavo, sestavo in umik tožilskih aktov ter za zastopanje obtožb na glavni obravnavi in opravo vseh procesih dejanj na glavni obravnavi pred Okrožnim sodiščem v Mariboru, torej skladno s petim odstavkom 21. člena ZDT-1 za določene vrste procesnih dejanj, in sta, kot prav tako pravilno ugotavlja prvostopenjsko sodišče v svoji sodbi, v predmetni kazenski zadevi nastopala v okviru danih pisnih pooblastil s strani vodje tožilstva. Peti odstavek 21. člena ZDT-1 namreč določa, da lahko, ne glede na drugi odstavek tega člena (ta določa, da pred okrožnimi sodišči lahko nastopajo državni tožilci, ki imajo najmanj naziv okrožnega državnega tožilca), pred okrožnimi sodišči nastopajo tudi okrajni državni tožilci, a le v okviru pooblastil, ki jih za določene vrste zadev, za posamezno zadevo, za določene vrste procesnih dejanj ali za posamezno procesno dejanje posebej določi vodja državnega tožilstva ter da lahko za posamezno procesno dejanje posebej pooblasti okrajnega državnega tožilca za nastopanje pred okrožnim sodiščem tudi pristojni državni tožilec. Iz navedenega zakonskega določila jasno izhaja, da lahko vodja državnega tožilstva okrajne državne tožilce za nastop pred okrožnimi sodišči določi tudi za določene vrste procesnih dejanj, to pa je vodja državnega tožilstva z izdajo pisnih pooblastil državnima tožilcema tudi storil. Navedbo deponiranega pooblastila v obtožnici pritožba neutemeljeno pogreša, saj tako vsakokratno izkazovanje ni predvideno in tudi ni potrebno, glede na vsebino generalnega pooblastila pa tako okrajna državna tožilca nista potrebovala še posebnega pooblastila oziroma pooblastil za vsak posamezni nastop, kot meni pritožba. Do trditve obrambe, da obtožbo v obravnavani zadevi ni vložil pristojni tožilec in da jo zastopata nepristojna tožilca, se je tako sodišče prve stopnje v svoji sodbi pravilno in popolno opredelilo, zato uveljavljani kršitvi iz 5. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP nista podani. Prekršen pa ni bil niti kazenski zakon, saj v zvezi z vložitvijo obtožbe in njenim zastopanjem ni podana okoliščina, ki izključuje kazenski pregon.

10Z navedbo, da prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi napadene sodbe ni pojasnilo, zakaj je kazniva dejanja presojalo po KZ-1, čeprav naj bi bila storjena tudi v času veljavnosti KZ, in da tudi ni obrazložilo, zakaj je kazensko sankcijo izreklo ob uporabi določb KZ-1 ter ali je kateri od obeh zakonov za storilca milejši in zakaj je sodbo naslonilo izključno na KZ-1, zaradi česar sodba v tem delu nima razlogov o odločilnih dejstvih, pritožba zagovornika uveljavlja, kot navaja, bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V zvezi z uporabo kazenskega zakona uveljavlja tudi kršitev iz 4. točke 372. člena ZKP, to je uporabo zakona, ki se ne bi smel uporabiti. Navaja, da je tudi za obdolženčevo domnevno nezakonito ravnanje pred 1. 11. 2008 sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo KZ-1 (čeprav ta velja šele za kazniva dejanja, storjena od navedenega datuma naprej), za ravnanja do tedaj pa bi moralo navesti in uporabiti ter kazen izreči po takrat veljavnem KZ. Obdolžencu očitano kaznivo dejanje, ki ga je opredelilo po tretjem odstavku 306. člena KZ-1, namreč obsega tudi časovno obdobje pred veljavnostjo KZ-1, in sicer obdobje od 5. 3. 2008 dalje (do 13. 5. 2011); kaznivo dejanje po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 245. člena KZ-1 sega v obdobje od 23. 10. 2008 (do 3. 2. 2010), torej od 23. 10. do 30. 10. 2008 še v čas veljavnosti do takrat veljavnega KZ; prav tako pa kaznivo dejanje iz četrtega v zvezi z drugim odstavkom 221. člena v zvezi z 38. členom KZ-1, opisanim pod točko A/V izreka sodbe, sodi deloma v obdobje pred 1. 11. 2008.

11Zatrjevanih kršitev sodišče prve stopnje ni zagrešilo. Kazenskega zakona ni kršilo. Kazenski zakon (Ur. l. RS št. 63/1994 z dne 13. 10. 1994, kasneje popravljen in dopolnjen, s kratico KZ) je začel veljati 1. 1. 1995 in je veljal do 30. 10. 2008, s 1. 11. 2008 pa je začel veljati Kazenski zakonik (Ur. l. RS št. 55/2008, kasneje popravljen in dopolnjen, s kratico KZ-1). Sodišče je skladno s 7. členom KZ-1 dolžno uporabiti zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, če se je zakon kasneje spremenil, pa mora uporabiti novi zakon, če je za storilca milejši. V sodbi ni dolžno pojasnjevati, zakaj je uporabilo zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, oziroma zakaj je uporabilo tistega, ki je stopil kasneje v veljavo, dolžno pa je upoštevati določbo 7. člena KZ-1. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje kazniva dejanja pravilno pravno opredelilo in ob določitvi in izreku kazenskih sankcij je zakonske določbe pravilno uporabilo.

12Kaznivo dejanje izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje (tretji odstavek 306. člena KZ-1) je bilo izvršeno od 5. 3. 2008 do 13. 5. 2011, obdolženčevo ravnanje je sodišče prve stopnje pravilno opredelilo kot eno povezano kaznivo dejanje, ki pomeni enotno dejavnost (izvrševano na enak način in s postopnim uresničevanjem prepovedane posledice z več dejanji - spletnimi prodajami zlonamerne kode BFBOT različnim naročnikom z namenom, da obdolženec z njeno prodajo, kasneje pa s prodajo njene nadgradnje, pridobi premoženjsko korist), opis kaznivega dejanja pa zakonodajalec v KZ-1 ni spremenil, saj se navedeno kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 306. člena KZ-1 glede opisa in zagrožene kazni ne razlikuje od kaznivega dejanja izdelovanja in pridobivanja orožja in pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 309. člena prej veljavnega KZ. Glede na navedeno, pri čemer večina časovnega obdobja izvrševanja kaznivega dejanja sodi v čas veljavnosti KZ-1, je prvostopenjsko sodišče kaznivo dejanje pravilno pravno opredelilo po tretjem odstavku 306. člena KZ-1. Sicer pa sodišče, kadar obdolženčevo kaznivo ravnanje sega v časovno obdobje veljavnosti dveh kazenskih zakonov, vselej uporabi le en zakon za pravno opredelitev kaznivega dejanja in le po enem zakonu izreče kazensko sankcijo. Pri tem opravi na podlagi vseh kriterijev presojo, kateri zakon mora uporabiti. Enako neutemeljena je pritožbena graja pravne kvalifikacije obdolžencu očitanih kaznivih dejanj iz tretjega v zvezi s prvim in drugim odstavkom 245. člena KZ-1 in iz četrtega v zvezi z drugim odstavkom 221. člena v zvezi z 38. členom KZ-1. Za kaznivo dejanje pranja denarja po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 245. člena KZ-1 je zagrožena kazen zapora do 8 let in denarna kazen, isto pa je bilo predpisano za navedeno kaznivo dejanje v 252. členu (tretji odstavek) prej veljavnega KZ. Nič drugače ni glede kazenske sankcije in pravne opredelitve kaznivega dejanja napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena KZ-1 in tudi glede pomoči pri storitvi kaznivega dejanja (38. člen KZ-1) v primerjavi s kaznivim dejanjem neupravičenega vstopa v informacijski sistem po četrtem in drugem odstavku 225. člena KZ, kot je bilo kaznivo dejanje opredeljeno do 31. 10. 2008 - v obeh primerih je v četrtem odstavku predpisana kazen zapora od treh mesecev do petih let. Kaznivo dejanje pranja denarja, ki sega v obdobje veljavnosti KZ in KZ-1, kot tudi kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem, ki sodi v časovno veljavnost obeh zakonov (točka A/V), je sodišče prve stopnje pravilno pravno opredelilo, pravilno je uporabilo kazenski zakon in ga uporabilo kot podlago za določitev kazenskih sankcij, pri čemer večina obdolženčevega ravnanja sodi v časovno obdobje veljavnosti KZ-1, uporaba slednjega pa je pravilna tudi zato, ker je glede na višino povzročene škode oziroma vrednosti opranega denarja novejši zakon za obdolženca milejši. Pritožba v zvezi s tem pravilno navaja, da pojem velike škode (enako velja za veliko premoženjsko korist ali vrednost) predstavlja znesek, ki po KZ-1 (3. točka trinajstega odstavka 126. člena KZ) presega 50 povprečnih neto plač na zaposleno osebo, medtem ko po 3. točki devetega odstavka 99. člena KZ-1 predstavlja tisto, ki presega 50.000,00 EUR. Glede na podatke o povprečni neto plači, ki jo upošteva sodišče, ko po KZ presoja višino pridobljene premoženjske koristi, povzročene škode ali vrednost, je razvidno, da je v oktobru 2008 (torej ob upoštevanju najugodnejšega meseca za obdolženca) 50 povprečnih neto plač predstavljalo 45.882,00 EUR (povprečna neto plača je v mesecu oktobru 2008 znašala 917,64 EUR - Ur. l. RS št. 126/2008), kar je manj kot 50.000,00 EUR, ki je tista višina škode, premoženjske koristi ali vrednost, ki mora biti z ravnanjem storilca presežena, da je kaznivo dejanje kvalificirano kot težje oziroma da je zanj določena strožja kazen. KZ-1 zato za obdolženčevo ravnanje pred 1. 11. 2008 predstavlja milejši zakon, ker mora vrednost ali povzročena škoda, da je velika, presegati 50.000,00 EUR, torej višji znesek, kot ga je za hujšo kvalifikacijo kaznivega dejanja določal glede na višino povprečnih neto plač in čas storitve kaznivega dejanja prej veljavni KZ. Sodišče prve stopnje je tako kazniva dejanja pravilno pravno opredelilo. Pritožba zato v tem delu pritožbena razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona uveljavlja neutemeljeno.

13Po oceni pritožbe obdolženčevega zagovornika glede očitanih kaznivih dejanj pod točkami A/III, A/IV in A/V izreka sodbe ni mogoče preizkusiti, njen izrek je nerazumljiv in v nasprotju sam s seboj ter z razlogi sodbe, prav tako pa sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Te kršitve je sodišče prve stopnje zagrešilo, ker v tenorju sodbe ni opisana oziroma ni navedena velika škoda, ki je zakonski znak kaznivega dejanja iz četrtega odstavka 221. člena KZ-1 in tako sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, v njej pa niti ni navedeno, da je škoda nastala. V obrazložitvi sodbe sodišče prve stopnje glede pomoči soobdolženemu M.L. sicer omenja škodo, ki jo je ocenil izvedenec K., vendar ni mogoče ugotoviti, kdo bi naj škodo povzročil, kakšna škoda se očita L., sodba pa tudi ne pojasni, na kakšen način naj bi obdolženec k povzročitvi škode pripomogel, prav tako iz obrazložitve ni razvidno kateri osumljenci bi naj škodo povzročili. Tudi glede očitane pomoči A.B. in D.G. ima sodba enake pomanjkljivosti, sicer pa izvedenec K. škode, ki bi jo naj slednja povzročila, sploh ni ugotavljal. Pritožba zagovornika pri tem poudarja, da je navedba sodišča prve stopnje v obrazložitvi sodbe, da je obdolžencu dokazana pomoč B. in G. tudi glede na mnenje izvedenca K.a, napačna, saj je izvedenec na glavni obravnavi 27. 5. 2013 izrecno povedal, da je v oceni upoštevanih 3595 (domnevno M.L.) in 23662 (domnevno R. in B.) okuženih računalnikov in da se z vsemi ostalimi okužbami ni ukvarjal, torej velika škoda kot zakonski znak kaznivega dejanja (glede pomoči B. in G.) ni ugotovljena.

14Pritožba nima prav. Izrek napadene sodbe v točkah A/III, A/IV in A/V ni nerazumljiv in tudi ni v nasprotju sam s seboj in z razlogi sodbe. Obdolženemu M.Š. se v tem delu očita storitev treh kaznivih dejanj pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena in v zvezi z 38. členom KZ-1, izvršitvena ravnanja obdolženca pa so podrobno konkretizirana, pri čemer se glede opisa kaznivih dejanj storilcev, ki jim je obdolženi M.Š. nudil pomoč pri njihovi izvršitvi, izrek sklicuje na obtožnico (ter njeno spremembo) v predmetni kazenski zadevi. Okoliščina, da sodišče prve stopnje v izrek sodbe iz obtožnice ni prepisalo očitkov in podatkov v zvezi s kaznivimi ravnanji storilcev M.L., D.G., A.B. in F.C.R. ter J.J.B.R., temveč se je, očitno zaradi boljše preglednosti in koncentriranosti na izvršitvena ravnanja nudenja pomoči obdolženca slednjim, zgolj s poudarjenim tiskom na opise njihovih kaznivih dejanj v obtožnici in dejstva v zvezi z njimi sklicevalo, izreka ne dela nerazumljivega in iz tega razloga izrek tudi ne more biti sam s seboj v nasprotju. Izrek sodbe je namreč nerazumljiv, če se iz njega ne da ugotoviti, za kakšno dejanje gre, torej kakšno kaznivo dejanje se obdolžencu očita, nasprotuje pa izrek sam sebi, če je sam s seboj v nasprotju ali če si nasprotujejo posamezne odločitve v izreku sodbe.

15Prvega za izrek ni mogoče trditi. Izrek ni nerazumljiv, saj je jasno, kakšna kazniva dejanja se obdolžencu očitajo, njegova ravnanja so opisana, in tudi ne gre za nasprotje v izreku, če se ta sklicuje na navedbe in kazniva dejanja, očitana obdolžencem, ki so opisana v isti obtožnici, prav tako pa ni mogoče trditi, da si zaradi tega nasprotujejo posamezne odločitve v izreku sodbe. Izrek sodbe je tako glede opisa pomoči obdolženca soobdolženim M.L., D.G. in A.B. ter storilcema C.R. in B.R. jasen, enako jasna in razumljiva pa so tudi v obtožnici opisana izvršitvena ravnanja obdolžencev, kjer so konkretizirana izvrševanja kaznivih dejanj napadov na informacijske sisteme iz četrtega v zvezi z drugim odstavkom 221. člena KZ-1. Prav tako ni mogoče pritrditi pritožbi, ko navaja, da zaradi navedenega sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti ter da je izrek sodbe v nasprotju z njenimi razlogi in da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Uporabljena tehnična rešitev, ko se izrek sodbe v opisih kaznivih dejanj sklicuje na opis ravnanj soobdolžencev oziroma podatke v zvezi s storilci kaznivih dejanj v obtožnici, preizkusa sodbe ne onemogoča, in v kolikor postopki zoper ostale obdolžence ne bi tekli ločeno, temveč bi bila izrečena ena sodba, bi bila razlika le v tem, da bi bila v izreku sodbe v opisu obdolžencu očitanih kaznivih dejanj glede sklicevanja na opis ravnanja drugega in podatke v opisu namesto besede „obtožnica“ navedena beseda „sodba“, kot so sicer v takšnih primerih oblikovani izreki sodb. Zato ne drži, da sodbe zaradi izreka ni mogoče preizkusiti. Preizkus je mogoč, izvršitvena ravnanja vseh, tako storilcev navedenih kaznivih dejanj, kot obdolženega M.Š. kot pomagača, iz sodbe (izreka in njene obrazložitve) jasno izhajajo, obrazložena so v obširnih in podrobnih razlogih prvostopenjske sodbe in so z izrekom skladna. Zaradi uporabljenega oblikovanja izreka, ki ga naredi bolj preglednega, pa tudi ni mogoče trditi, da sodba v obrazložitvi pojasnjuje očitke, ki jih izrek nima. Trditve, da je izrek sodbe v nasprotju z njenimi razlogi, pritožba ni obrazložila, tovrstne bistvene kršitve določb kazenskega postopka pa tudi pritožbeno sodišče ni ugotovilo, ko je napadeno sodbo preizkusilo po uradni dolžnosti.

16Nadalje ni utemeljena niti trditev pritožbe, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, in sicer glede višine škode ter okoliščine, kdo in kako je škodo povzročil in kako naj bi obdolženi M.Š. storilcem kaznivih dejanj pri tem pomagal. Pri vsakem od navedenih kaznivih dejanj je v izreku sodbe konkretizirano obdolženčevo ravnanje, ki predstavlja naklepno pomoč obdolženca storilcem naklepnih kaznivih dejanj napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena KZ-1, iz opisov kaznivih dejanj v obtožnici, ki je podlaga za izvedbo tega kazenskega postopka, in ki je bila tudi obdolženemu M.Š., vključno z njeno spremembo z dne 29. 11. 2013 vročena, pa je razvidno tudi to, na kar se sodba v izreku sklicuje, kako so storilci napadali informacijski sistem in kakšno škodo so pri tem povzročili. Obdolženi M.Š. je tako na način, opisan v izreku sodbe, M.L. pomagal pri napadu na informacijski sistem, pri čemer je M.L. na opisan način z zlonamerno kodo BFBOT okužil najmanj 3595 drugih računalnikov in s tem povzročil veliko škodo v skupni višini najmanj 484.426,25 EUR, višina povzročene škode in način njene povzročitve pa sta razvidna tudi iz opisa kaznivega dejanja, ki sta ga storila D.G. in A.B.. Slednja sta povzročila škodo zaradi okužb najmanj 713000 računalnikov v skupnem znesku najmanj 96,076.750,00 EUR, C.R. in B.R. pa sta z opisanim ravnanjem okužbe razširila na najmanj 23662 drugih računalnikov in s tem povzročila škodo v višini najmanj 3,188.454,50 EUR, ter z uporabo najmanj 16677 okuženih računalnikov z dvema porazdeljenima napadoma na informacijski sistem povzročila še nadaljnjo škodo v znesku 15.619,45 EUR, tako pa s svojim delovanjem povzročila veliko škodo v skupni višini najmanj 3,204.073,95 EUR. Povzročitev škode in obdolženčeva pomoč storilcem sta tako razvidna iz opisov kaznivih dejanj in sodba ima o tem tudi vse potrebne razloge. Način, kako je deloval M.L., kako je obdolženi M.Š. pri njegovih napadih na informacijski sistem slednjemu pomagal, kakšna škoda je bila pri tem povzročena in na podlagi česa temelji njen izračun, je sodišče prve stopnje podrobno obrazložilo v točkah od 29 do 33 obrazložitve sodbe, medtem ko ima vse tovrstne razloge glede kaznivega dejanja pod točko A/IV izreka sodbe v točkah od 33 do 34 obrazložitve, v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko A/V izreka sodbe pa v točkah od 35 do 38. Iz dokazne ocene v sodbi je razvidno, da je sodišče prve stopnje pojasnilo tudi višino škode, povzročene z ravnanjem D.G. in A.B., zato ne drži pritožbena navedba, da višine škode ni ugotovilo. Sodbo, ki je obsežna zaradi količine obravnavane kriminalne dejavnosti in številnosti izvedenih dokazov, je potrebno brati kot celoto, iz nje pa jasno izhaja, na kakšen način je škodo ugotovilo, torej da je kot sprejemljivo upoštevalo izvedensko mnenje mag. B. K., ki je kot osnovo za njen izračun upošteval povprečno oceno ponovne namestitve operacijskega sistema na posamezen računalnik. Da je škoda pri vseh navedenih kaznivih dejanjih izračunana tako, da je cena ponovne namestitve (134,75 EUR) pomnožena s številom okuženih računalnikov, je iz razlogov napadene sodbe prav tako jasno razvidno. Pritožbeno sodišče je že odgovorilo na pritožbene trditve o neobrazloženosti sodbe glede vprašanja uporabe KZ oziroma KZ-1. Iz obrazložitve prvostopenjske sodbe povsem jasno izhaja, da je bila s storitvijo kaznivih dejanj, navedenih v izreku sodbe pod točkami A/III, A/IV in A/V, z vsakim povzročena velika škoda, torej tista, ki bistveno presega 50.000,00 EUR, kar je meja, ki navedeno kaznivo dejanje kvalificira po četrtem odstavku 221. člena KZ-1. Da je bil navedeni znesek (kot kvalifikatorna okoliščina) presežen, pa sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe ni bilo dolžno ponavljati pri vsakem kaznivem dejanju posebej.

17Pritožba zagovornika navaja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, in sicer ko trdi, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da je ni mogoče preizkusiti v zvezi z izvedenskim mnenjem izvedenca K. Navaja, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj sprejema oceno izvedenca K. glede nastale škode kot pravilno, kljub temu, da je izvedenec povedal, da ne razpolaga s podatkom, koliko imetnikov domnevno okuženih računalnikov je okužbo opazilo; da ni upošteval, da ima večina računalnikov nameščen antivirusni program, s katerim je mogoče zlonamerni program odstraniti in zato namestitev novega operacijskega sistema ni bila potrebna; da ni ugotavljal, kateri operacijski sistem so imeli domnevno okuženi računalniki, čeprav so nekateri brezplačni in ni upošteval, da si uporabniki brezplačno naložijo piratske verzije; ni upošteval navedbe kriminalista S., da je v sedmih mesecih okužbo odstranil iz 12 milijonov računalnikov in si po tem uporabniki niso nalagali novega operacijskega sistema, ker izvedenec s tem ni bil seznanjen; da je S. tudi izpovedal, da stroške ponovne namestitve operacijskega sistema ocenjuje na 20,00 EUR; da izvedenec ni upošteval izpovedbe priče J.C. v zvezi z Microsoftovim orodjem za odstranitev zlonamerne kode ter okoliščine, da je bilo samo od januarja do februarja 2010 s tem orodjem odstranjenih milijon takšnih kod; da so bile cene ob namestitvi, če je do nje sploh prišlo, v vsakem posameznem primeru drugačne; da je izvedenec v okviru okužb, ki so vezane na španski jezik, upošteval tudi Brazilijo, kar kaže na netočnost njegovega izračuna; da ni upošteval cen uveljavljenih in znanih ponudnikov storitev, ki so nižje od cen majhnih podjetij, ki jih je za izračun izbral; da je izvedenec povedal, da škode ni mogoče določiti v natančnem znesku in da mu ni znano, koliko uporabnikov se je odločilo za namestitev novega operacijskega sistema in da se tako sodišče prve stopnje ni opredelilo do dejanske dokazanosti velike škode, ki bi naj bila povzročena.

18Pritožba nima prav. Sodba sodišča prve stopnje ima tudi o tem razloge. Da mnenje izvedenca K. sprejema kot strokovno in sprejemljivo, je pojasnilo na straneh 33 in 35 sodbe. Tako je glede predloga, da se v postopek pritegne drugi izvedenec ter da se izvedejo drugi predlagani dokazi, pojasnilo (na strani 30 sodbe), da njihova izvedba ni potrebna in ne bi mogla privesti k drugačni odločitvi, kot jo je sodišče sprejelo in da verodostojnosti izvedenih dokazov ne bi mogli omajati. Obrazložilo je, da je mnenje izvedenca K. jasno, popolno in skladno z raziskanimi okoliščinami predmetne kazenske zadeve ter da se senatu ni porajal dvom v pravilnost podanega izvedenskega mnenja in cenitve (stran 28 in 29 sodbe). V razlogih sodbe je tudi povzelo, obrazložilo in sprejelo izvedenčev način izračuna škode, povzročene z napadi na informacijske sisteme (v točkah 31 in 32 obrazložitve), zato je pritožbena navedba, da se z vprašanji, ki jih poudarja pritožba, ni ukvarjalo in jih ni pojasnilo, zmotna. Sicer pa je iz pritožbenih navedb glede izvedenčevega načina izračuna škode razvidno, da se pritožba ne strinja z dejanskim stanjem, kot ga je na podlagi mnenja izvedenca glede tega ugotovilo sodišče prve stopnje, na to pa bo odgovorjeno v zvezi s pritožbenimi razlogi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

19Nadaljnjo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je po oceni pritožbe sodišče prve stopnje zagrešilo, ker napadena sodba nima razlogov o tem, kako naj bi obdolženi M.Š. sodeloval pri napadu na podjetje , katero škodo naj bi povzročila španska osumljenca in kako naj bi obdolženec sodeloval z njima pri okužbi 23667 računalnikov. Ni ji mogoče pritrditi. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da je obravnavana kazenska zadeva obširna in kompleksna, da sodišče prve stopnje svojih ugotovitev ni bilo dolžno ponavljati ter da je sodbo potrebno brati kot celoto. Kako je bila škoda izračunana, je sodišče prve stopnje v sodbi obrazložilo, sodbi pa ni mogoče očitati niti, da nima razlogov o prispevku obdolženca pri napadu na podjetje in o škodi, ki je bila pri tem povzročena ter kdo jo je povzročil. Svoje zaključke o tem, da je obdolženi M.Š. avtor zlonamerne kode, ki sta jo od njega kupila navedena Španca, in da jo je izdelal z namenom, da se uporabi za napade na informacijske sisteme, Španca pa sta z njenim prenosom in razširjanjem okužila datoteke in ovirala delovanje računalnikov ter da je bilo takšnih računalnikov 23662, z uporabo najmanj 16677 okuženih računalnikov pa sta napadla informacijski sistem navedenega podjetja iz Kanade in kakšna škoda je bila pri tem povzročena ter aktivno vlogo obdolženca pri tem oziroma njegovo pomoč, je namreč sodišče prve stopnje obširno pojasnilo v točkah od 35 do 38 obrazložitve sodbe.

20Pritožba nima prav, ko v sodbi pogreša razloge o tem, zakaj ni bila potrebna analiza programov BF in BFF, zakaj sodišče analize CERT-a (Computor Emergency Response Team) ni izločilo iz spisa in zakaj izvedenec K. ni izdelal analize programov ter zakaj sodišče meni, da gre za zlonamerna programa, kljub dejstvu, da sta brez dodatnega kriptiranja neuporabna. Iz obrazložitve sodbe je razvidno, da je sodišče analizo CERT-a upoštevalo kot dokaz, v sodbi pa je tudi pojasnilo, da ni zasledilo razloga, zaradi katerega bi za izdelavo te analize morala obstajati odredba sodišča in da bi le-to pridobilo, kot je predlagal zagovornik, zaradi česar je ta dokazni predlog in ostale zavrnilo (stran 30 prvostopenjske sodbe), glede zakonitosti tega dokaza pa se je opredelilo tudi v točki 8 obrazložitve. Da za izločitev navedenega dokaza ni bilo potrebe, pa je razvidno tudi iz nadaljnje dokazne ocene prvostopenjske sodbe (na strani 52), kjer sodišče vsebino navedenega dokaza povezuje z izpovedbo priče J.C.. S tem se je sodišče prve stopnje tudi opredelilo do okoliščine, da v analizo navedenega podjetja ne dvomi in da kakšno dodatno dokazovanje okoliščine, da sta programa BF in BFF zlonamerna ter namenjena napadom na informacijske sisteme, ni potrebno. O tem, da sta programa BF in BFF zlonamerna, je sodišče podalo prepričljive razloge v točki 21 obrazložitve, kjer je pojasnilo, da način, kako je BOT izdelan, kako deluje in kako se širi, kaže na njegovo nezakonito uporabo, nadalje, da iz mnenja izvedenca K. ugotavlja, da lastnosti navedenih programov kažejo na to, da bi bilo zelo neobičajno, da bi se programski opremi uporabljali za testiranje, in sicer glede na način nameščanja in dejstvo, da upravitelj informacijskega sistema pri uporabi programske opreme BF BOT in BFF izgubi neposredni nadzor nad nameščanjem in uporabo programske opreme, zato bi bilo težko najti primer informacijskega sistema, za katerega bi bil takšen pristop k testiranju zmogljivosti oziroma kapacitet zaželen in izvedljiv (stran 68 in 69 sodbe). Povzelo in ocenilo je izpovedbe prič D.G., A.B., I.M., J.K., P.V. in M.L., iz njihove obrazložitve pa je prav tako razvidno, da se je opredelilo do zlonamerne narave obeh programov, ki jo izpovedbe prič potrjujejo. Naravo navedenih programov in razloge za kriptiranje je v svoji sodbi tudi obrazložilo, zato pritožba obdolženčevega zagovornika razloge o tem neutemeljeno pogreša, medtem ko je iz preostalega v pritožbi razvidno, da se ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje in zavrnitvijo številnih dokaznih predlogov obrambe. Presoja pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja bo tudi glede tega obrazložena v nadaljevanju.

21Glede dokazov, pridobljenih v ZDA, pritožba zagovornika uveljavlja kršitve določbe 37. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 371. člena ZKP, kršitev pravice do obrambe iz drugega odstavka 371. člena ZKP ter zatrjuje, da je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon. Slednjo kršitev obrazloži z navedbo, da sodišče prve stopnje napačno tolmači 37. člen Ustave in da je posledično napačno presodilo, da za poseg v komunikacijo ni potrebna odločba sodišča.

22Kršitev kazenskega zakona je podana, če je zakon prekršen v vprašanjih, naštetih v točkah od 1 do 6 372. člena ZKP, in kršitve kazenskega zakona ne more zagrešiti sodišče z napačnim tolmačenjem ustavne določbe, kot ta pritožbeni razlog obrazloži pritožba. V tem ji zato ni mogoče pritrditi.

2337. člen Ustave, ki zagotavlja tajnost pisem in drugih občil, je sodišče prve stopnje po oceni pritožbe kršilo, ker ni upoštevalo, da so tajni policijski sodelavci in agenti FBI dokaze pridobivali v nasprotju z veljavnimi akti ZDA in so komunikacijo nadzorovali brez odločbe sodišča in brez časovne omejitve. Dokaze je uporabilo, ker je zmotno zaključilo, da je nadzor komunikacije potekal zakonito in da je bila izvedena presoja zakonitosti predlagane operacije. Pri tem se je sodišče sklicevalo na točko 2 c 2511. člena United States Code kot podlago za vzpostavitev kontakta z osebo I., kot podlago za zakonitost posebnih metod in sredstev ter nadzora komunikacij pa je zmotno navedlo še odredbi z dne 23. 10. 2009 in 28. 4. 2011, ki sta v prilogah A 65 in A 66 spisa, ter prezrlo, da je bila operacija izvajana že pred njuno izdajo oziroma da sta bili odredbi izdani eno leto oziroma tri leta po izvedenih posebnih metodah in sredstvih, zakonitost pridobljenih dokazov pa je zmotno oprlo še na sodni nalog za prijetje z dne 12. 5. 2011 in obtožnico z dne 31. 5. 2011, ki sta bila prav tako izdana tri leta po izvajanju posebnih metod in sredstev.

24Pritožba nima prav. Pritožbeno sodišče sprejema stališče sodišča prve stopnje, da so dokazi, ki so bili pridobljeni, vključno s tistimi v ZDA, zakoniti in da ni razlogov za njihovo izločitev ter njegove razloge (iz točke 8 obrazložitve prvostopenjske sodbe) povzema kot pravilne. Pritožba ne pojasni svoje trditve, da so bili v ZDA dokazi pridobljeni v nasprotju z veljavnimi akti, navaja le, da je bila komunikacija nadzorovana brez odločbe sodišča in brez časovne omejitve. Pri tem prezre, da gre za dokaze, ki so bili v tujini pridobljeni neodvisno od naše države in zakonodaje, torej ne da bi za pridobivanje dokazov naša država zaprosila tujo državo, zaradi česar ni mogoče presojati zakonitosti zbiranja dokazov po naših predpisih. Kadar je dokaz zbran neodvisno od sodelovanja naše države, za potrebe tujega postopka (kot v obravnavanem primeru, kjer je bila v ZDA zoper obdolženega M.Š. prav tako vložena obtožnica), se presoja le, ali je bil dokaz pridobljen v skladu z našimi ustavnimi zahtevami. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem kazenskopravne teorije, da pa lahko tudi v takšnem primeru nekatere institute Ustave razumemo v tem smislu, da zavezujejo samo naše organe, ne pa tudi tujih(1). Dokazi, pridobljeni v tujini po tujem pravu so tako lahko po oceni pritožbenega sodišča presojani s stališča, ali so bili pridobljeni na način, ki pomeni kršitev človekovih pravic oziroma kršitev pravic po naši Ustavi oziroma po Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Glede odredb z dne 23. 10. 2009 in 28. 4. 2011 je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da sta obe odredbi izdali sodišči, in sicer prvo, za preiskavo elektronskega računa I.@gmail.com, Okrožno sodišče v Združenih državah Amerike za Okrožje Havaji, drugo, za hišno preiskavo, pa Okrožno sodišče Združenih držav Amerike za Okrožje Kolumbija, in sicer glede preiskave informacij povezanih z navedenim spletnim naslovom, ki se hranijo v prostorih, s katerimi upravlja podjetje Google, ter pravilno zaključilo, da so bili v času izdaje navedenih odredb podani razlogi za sum storitve kaznivih dejanj oziroma nezakonitih ravnanj v zvezi z internetom, vključno z vdori v računalnike, krajo identitete in spletne goljufije, kot je razvidno iz navedene listine (l. št. 4536 - 4537). Pritožba neutemeljeno navaja, da je bila odobritev tajne operacije nezakonita. Pri tem zatrjuje, da bi jo moralo odobriti sodišče in da je nezakonita zato, ker ne določa časa trajanja posega v komunikacijo, v dopolnitvi pritožbe pa zagovornik še navaja, da v času izdaje navedene listine, torej v januarju 2008, ni bilo podlage za nadzor komunikacije, ker v tem času obdolženec ni storil nobenega kaznivega dejanja, kazenskega postopka pa ni mogoče sprožiti še preden je bilo to storjeno. Ker ni pojasnilo, zakaj kljub tej okoliščini ocenjuje dokaze v ZDA kot zakonito pridobljene, je po njegovi oceni sodišče prve stopnje zagrešilo še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

25Kot je razvidno iz navedene listine z dne 14. 1. 2008, ki jo je izdalo Ministrstvo za pravosodje ZDA, državni pravobranilec (pravilno javni tožilec) za Okrožje Havaji soglaša s tajno operacijo - potrjuje pomoč oddelku FBI v Honoluluju, ki obsega primerno uporabo tajnih tehnik, iz nje pa je razvidno tudi, kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, da je bila podana ocena zakonitosti predlagane operacije ter njene sorazmernosti, torej, kot je navedeno, da so bile ocenjene tudi občutljive okoliščine, ki jih je potrebno pričakovati (odgovornost do tretjih), ter da korist, ki izhaja iz odkrivanja, preprečevanja in pregona kaznivih dejanj, prevlada nad neposrednimi stroški in tveganji za drugo škodo. Iz navedenega je torej razvidno, da je tajno operacijo, navidezni odkup in tajno delovanje dovolil oziroma odredil javni tožilec, izvedla pa jih je policija, enako pa je urejeno v naši zakonodaji (155. in 155.a člen ZKP). Tudi časovna kontinuiteta je jasna, zato pritožba neutemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da sta bili odredbi izdani eno oziroma tri leta po izvedenih metodah in sredstvih. Javni tožilec je tajno operacijo odobril 14. 1. 2008, in sicer za kazensko preiskavo določenih znanih oseb (imenovanih, podatek je prekrit) in drugih prodajalcev, ki so vpleteni v nezakonite dejavnosti v zvezi z internetom na podlagi 18. poglavja Zakonika Združenih držav. Temu sledita poročili o tajnem delovanju in odkupu programske opreme z dne 7. 11. 2008 in 10. 11. 2008, nato pa obe že navedeni odredbi okrožnih sodišč. Takšno sosledje v postopku se ne razlikuje od tega v našem postopku, prav tako pa ni mogoče sklepati, da je bilo postopanje v tuji državi nezakonito zato, ker sta bili odredbi sodišč izdani eno oziroma tri leta po izvedenih ukrepih, in ker sta bila sodni nalog za prijetje in obtožnica zoper obdolženega M.Š. izdana tri leta po nadzoru komunikacije in izvajanju tajne operacije. Dovoljenje oziroma soglasje za izvajanje tajne operacije je bilo izdano za preiskavo „določenih oseb in drugih prodajalcev, ki so vpleteni v nezakonite dejavnosti v zvezi z internetom na podlagi 18. poglavja Zakonika Združenih držav“, v tej operaciji je bil obdolženec izsleden kot prodajalec zlonamernega računalniškega programa in njegova prodaja na spletu je postala predmet preiskave kriminalistov. Takšen postopek ni nezakonit, pri čemer je pritožbeno sodišče tudi že pojasnilo, da tuje države za potrebe svojega postopka zbirajo dokaze skladno z njihovo zakonodajo, zato ni mogoče pričakovati, da bo zbiranje dokazov izvedeno povsem enako, kot je določeno v našem zakonu. Zunajobravnavni senat sodišča prve stopnje pa je v sklepu z dne 22. 5. 2012 utemeljeno tudi že opozoril na stališče sodne prakse (sodba Vrhovnega sodišča RS XI Ips 44415/2010 z dne 22. 6. 2010), da vsaka država odreja in izvaja prikrite preiskovalne ukrepe in tudi ostale ukrepe za odkrivanje in dokazovanje kaznivih dejanj v skladu s svojo procesno zakonodajo in ob upoštevanju načela suverenosti ter da zato ni sprejemljiva teza, da lahko izvajanje ukrepov v eni državi nujno vpliva na možnost in zakonitost izvajanja vsebinsko podobnega ukrepa tudi s strani druge države. Iz ocene zakonitosti zbranih dokazov je razvidno, da je sodišče prve stopnje ocenilo tudi časovno kontinuiteto postopanja organov pregona v ZDA, in dodatna posebna obrazložitev, kot jo pričakuje zagovornik v dopolnitvi pritožbe glede tega (zaradi njene odsotnosti pa bi naj bila podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP), ni bila potrebna.

26Pritožbi zagovornika in obdolženca zatrjujeta, da sodišče prve stopnje ni pravilno presodilo pravnih jamstev iz 37. člena Ustave, zaradi česar bi moralo dokaze, pridobljene v ZDA, izločiti, ker so komunikacijo na spletu organi pregona nadzirali brez odredbe sodišča. Ni jima mogoče pritrditi. V zvezi s presojo pravnih jamstev iz 37. člena Ustave pritožbeno sodišče najprej povzema naslednje: Ustava Republike Slovenije v 37. členu določa, da je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil in da lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Ustava Združenih državah Amerike pravico do zasebnosti varuje v IV. amandmaju, ki določa, da se pravice ljudi, da so zaščiteni in varni - v svojih osebah, domovih, dokumentih, vrednostnih listinah ter svojem imetju - pred neupravičenimi preiskavami in zasegi, ne sme kršiti, in ne sme izdajati preiskovalnih nalogov drugače kot le na podlagi utemeljenega suma, podprtega s prisego ali slovesno izjavo, ter ob natančnem opisu prostora, ki naj se preišče, ter oseb in stvari, ki naj se zasežejo(2), medtem ko je pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja v Evropski konvenciji o človekovih pravicah varovana v 8. členu, kjer je v 1. odstavku določeno, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja, v 2. odstavku pa, da se javna oblast ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. Povzeto iz Komentarja Ustave Republike Slovenije(3), je poseg v ustavno pravico do varstva tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave, kadar gre pri tem tudi za poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti, dovoljen: 1. samo na podlagi določenega zakonskega pooblastila; 2. mora ga ex ante odobriti sodišče; 3. mora biti časovno omejen in 4. dopusten, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.

27Trditev, da v obravnavanem primeru ravnanje organov pregona v Združenih državah Amerike (pregledovanje spletnih forumov in sledenje oglaševanju zlonamernih računalniških programov na svetovnem spletu, vzpostavitev stika s prodajalcem takšne opreme zaradi navideznega odkupa, na tej podlagi pa nato pridobitev odredb sodišč za nadaljnje ukrepanje) pomeni poseg v zasebnost imetnika računa in kršitev navedene ustavne pravice oziroma temeljne človekove pravice, je zmotna. Najprej ravnanje ne more biti protiustavno zato, ker v delovanju organov pregona ni zaslediti ničesar, kar bi bilo v nasprotju z zgoraj navedenimi premisami vseh treh najvišjih aktov: Organi pregona so soglasje za izvajanje tajne operacije utemeljili z obstojem utemeljenega suma izvrševanja kaznivih dejanj na spletu, podprtega z izjavo zaprisežene priče; v odobritvi tajne operacije je bila podana določnost predmeta in osebe, ki bo preiskana, ter drugih oseb, ki glede na naravo izvrševanja kaznivih dejanj na spletu pred izvedbo operacije niso mogle biti znane; bila je nujna, odobrena je bila zaradi javne varnosti, to je preprečitve izvrševanja kibernetske kriminalitete; iz časovnega sosledja ravnanja organov pregona (pridobitev odobritve tajne operacije, vzpostavitev stika z imetnikom spletnega računa zaradi nakupa in nato nakup zlonamernega programa ter nato pridobitev že navedenih odredb sodišč za preiskavo) pa sta razvidni, ob upoštevanju obsežnosti in narave na svetovnem spletu izvrševanih kaznivih dejanj, kontinuiteta in ustrezna časovna omejenost ravnanja organov pregona. (Navedeno izhaja iz listin, pridobljenih iz ZDA - list. št. 4536 do 4540 in priloge A 65 in A66 spisa.)

28Nadalje pa opisano ravnanje organov pregona v ZDA, namenjeno preprečitvi izvrševanja kaznivih dejanj in zagotavljanju varnosti ljudi in države, ne more kršiti pravice do zasebnosti, ker oglaševanje prodaje zlonamernega programa na spletnem forumu ne pomeni zasebne komunikacije. Sodišče prve stopnje je v svoji sodbi pravilno pojasnilo, da se ne more sklicevati na zasebnost komunikacije tisti, ki na javno dostopni spletni strani reklamira prodajo zlonamerne programske opreme in na spletu objavi svoj spletni naslov z namenom, da z nedoločenim številom kupcev po svetu vzpostavi stik in takšno opremo proda, pa se nato odkrije njegova identiteta. Pri tem namreč ne gre za zasebno komunikacijo, ki jo varujejo 37. člen Ustave, IV. amandma Ustave ZDA in 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, in ki je namenjena določenemu naslovniku ali naslovnikom, kjer se sme upravičeno pričakovati zasebnost, temveč za način prodaje zlonamernega računalniškega programa, torej za način kriminalnega delovanja. Dokazi, ki jih je zbrala policija v ZDA, zato niso nezakoniti in ni podlage za njihovo izločitev, zaradi neizločitve dokazov pa obdolžencu tudi ni bila prekršena pravica do obrambe. Sodišče prve stopnje ima o tem v sodbi tudi vse potrebne razloge, in trditev pritožbe, da bi tajni policijski sodelavec smel stopiti v stik s prodajalcem zlonamerne programske opreme, ki je svoj elektronski naslov objavil na svetovnem spletu, le na podlagi odredbe sodišča ter da je bila obdolžencu zaradi delovanja organov pregona v ZDA prekršena pravica do komunikacijske zasebnosti, ni utemeljena.

29Sodišču prve stopnje pritožba zagovornika obdolženca očita tudi, da ni v zadostni meri pojasnilo pravne podlage za tajno delovanje policije v ZDA in da je zgolj navedlo, da je bila vzpostavitev kontakta z uporabnikom naslova I.@gmail.com s strani organov pregona ZDA izvedena skladno z določbo točke 2.c, 2511 člena United States Code.

30Očitek ni utemeljen. V predmetni zadevi so bili opravljeni prevodi tujih listin, sodišče prve stopnje je te listine uporabilo kot dokaz in jih je, kot je razvidno iz obrazložitve sodbe, tudi presojalo. Ali je pri tem uporabilo izraz U. S. Code ali Zakonik Združenih držav, kot je napisano v prevodih listin, ni odločilnega pomena. O tem, zakaj zaključuje, da so bili dokazi v ZDA pridobljeni zakonito, ima sodba sodišča prve stopnje podrobne razloge (na straneh od 38 do 41), prav tako o zakonitosti tajne operacije, ki je bila izvedena na podlagi pisne odobritve javnega tožilca z dne 14. 1. 2008, ko je sodišče pojasnilo, da je bila s strani organov pregona ZDA vzpostavitev kontakta z I.@gmail.com izvedena skladno z določbo tč. 2.c, 2511. čl. 18. poglavja United States Code. V sodbo sodišče ni dolžno prepisovati vsebine zakonskih določb, ki jih je uporabilo. Zakoni držav so javno objavljeni in dostopni (tudi na uradnih spletnih straneh držav), javni pa postanejo z razglasitvijo, tako tudi Zakonik Združenih držav Amerike. Iz povzetih razlogov prvostopenjske sodbe je razvidno, da je sodišče presodilo, da je bila vzpostavitev kontakta z uporabnikom navedenega spletnega računa zakonita, ker so imeli organi pregona za to komunikacijo, izvedeno v tajni operaciji, odobritev države. Prav slednje, da takšna komunikacija v primeru (odobrenega) tajnega delovanja zaradi preiskovanja kaznivih dejanj ni nezakonita, pa izhaja iz citiranega zakonskega določila (pravilno navedenega: poglavje (§) 2511 (2)(c) naslova 18 Zakonika Združenih držav)(4). Sodišče v sodbi ni dolžno pojasnjevati, ali je citirani zakon veljal v času storitve kaznivega dejanja, saj je to očitno, sicer ne bi bil uporabljen. Pritožba zato ni utemeljena, ko v sodbi pogreša pojasnilo, ali je Zakonik Združenih držav (že iz naslova je razvidno, da gre za zvezni zakon oziroma zbirko predpisov) veljal v letu 2008 in 2009 oziroma ali je sploh veljal. Pri tem sicer ne trdi, da navedeni zakon ne bi smel biti uporabljen, temveč zgolj pogreša navedbo okoliščin v zvezi z veljavnostjo zakona, iz že navedenih razlogov pa sodišče tega ni bilo dolžno pojasnjevati. Pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP tako ni podan, saj pojasnjevanje zakonodaje ni odločilno dejstvo, ki bi terjalo obrazložitev, kot jo želi pritožba. Pri tem pritožbeno sodišče dodaja, da pri presoji ravnanj organov tujih držav (ZDA, Republike Srbske in Kraljevine Španije) ni ugotovilo, da ne bi bile spoštovane temeljne človekove in ustavne pravice ter določbe kazenskopravne zakonodaje, kar bo, razen glede tega v ZDA, kar je že bilo obrazloženo, pojasnjeno v nadaljevanju.

31Sodišče prve stopnje obdolžencu tudi ni kršilo pravico do obrambe. To kršitev naj bi po oceni pritožbe zagrešilo zato, ker ni ugodilo dokaznemu predlogu, da v postopek pritegne izvedenca za tuje pravo oziroma da pridobi akte, ki v ZDA urejajo posebne metode in sredstva. Sestavni del kazenskega spisa ni zakonodaja, ki jo sodišče uporabi, zakoni so javno objavljeni in s tem je z njimi seznanjena javnost, zato se nihče ne more sklicevati na to, da se ni mogel seznaniti z vsebino predpisa in da bi ga moralo sodišče v tiskani obliki (ob dostopnosti predpisov na svetovnem spletu) priložiti spisu. Glede zahteve obrambe po vključitvi izvedencev za tuje pravo v postopek pa se pritožbeno sodišče strinja s pojasnilom sodišča prve stopnje, da za to (tudi iz prej navedenega razloga) ni bilo nobene potrebe.

32Pritožba zagovornika še trdi, da je iz zaslišanja priče J.C. razvidno, da dokazi, ki jih je pridobil FBI oziroma njihov tajni sodelavec, niso bili pridobljeni v skladu z ameriško zakonodajo ter da so bili pridobljeni v nasprotju z našo Ustavo in ZKP (za tajno delovanje, navidezni odkup, prikrit nadzor komunikacije ter preostale posebne metode in sredstva organi pregona niso imeli odredbe sodišča oziroma drugega oblastnega organa) in da ameriška sodišča dokazov niso nikoli vsebinsko preizkušala. Zato je zmotno sklepanje sodišča prve stopnje, da po presoji ameriških sodišč v postopkih FBI ne obstajajo okoliščine, ki bi govorile o tem, da so bili dokazi nezakonito pridobljeni in sodišče na tako pridobljene dokaze, ker so nezakoniti, ne bi smelo opreti sodbe. Oceno sodišča prve stopnje glede zakonitosti v ZDA pridobljenih dokazov graja v svoji pritožbi tudi obdolženi M.Š., ki prav tako trdi, da gre pri zbranih dokazih za poseganje v pravico do zasebnosti in tajnosti občil iz 37. člena Ustave, to je za nedovoljeno poseganje v komunikacijske podatke in vsebino komunikacij v elektronski obliki.

33Pritožbenim stališčem ni mogoče pritrditi. Razlogi prvostopenjske sodbe o tem, zakaj v ZDA dokazi niso bili nezakonito pridobljeni, so pravilni, kot je že bilo pojasnjeno. Pritožbeno sodišče je tudi že pojasnilo, da se strinja z zaključkom strokovnega članka, citiranega v točki 18 te sodbe, da se v primeru, ko je tuja država za svoj postopek, neodvisno od naše države, zbirala dokaze, opravi samo presoja, ali je bil dokaz pridobljen v skladu z našimi ustavnimi zahtevami. Sicer pa ukrep navideznega odkupa in tajno delovanje tudi v naši državi izvaja policija na podlagi odredbe državnega tožilca (155. člen in 155.a člen ZKP), glede posega v komunikacijsko zasebnost pa je že bilo pojasnjeno, da oglaševanje prodaje na svetovnem spletu ne pomeni zasebnega komuniciranja, za katerega lahko posameznik pri svojem ravnanju upravičeno pričakuje zasebnost, kot je varovana zasebnost v primeru tajnosti pisem, elektronske pošte ali telefonskih pogovorov, kjer uporabnik svoje sporočilo nameni le določeni osebi oziroma osebam in zato lahko pričakuje tajnost komunikacije med njima oziroma njimi, torej ko lahko pričakuje, da bo njegova komunikacija nenadzorovana. Kot je že bilo navedeno, nekdo, ki na spletnem forumu objavi oglas za prodajo (v tem primeru zlonamerne kode) in objavi svoj spletni naslov zaradi vzpostavitve stika z nedoločenim številom kupcev, se zato tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more sklicevati na kršitev pravice do zasebnosti, kadar država, da prepreči izvrševanje kaznivih dejanj, ugotovi njegovo identiteto. Glede tega vprašanja je Ustavno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče) v odločbi Up-540/11 z dne 13. 2. 2014 že obrazložilo, da je predmet varstva iz 37. člena Ustave tista komunikacija, na kateri posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in da pridobitev podatka (v primeru, ki ga je obravnavalo Ustavno sodišče - o pritožnikovem dinamičnem IP naslovu), ob upoštevanju vseh okoliščin in primera, ne pomeni posega v njegovo pravico do zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave, saj se je pritožnik s svojim ravnanjem (objavljanju na spletu, op. pritožbenega sodišča) sam odpovedal svoji zasebnosti in zato glede nje ni mogel imeti upravičenega pričakovanja zasebnosti. Razen tega, da od tujih organov ni mogoče pričakovati ravnanja po naših procesnih pravilih, presoja ustavnosti delovanja organov pregona v ZDA v obravnavanem primeru tako pokaže, da iz navedenih razlogov pritožbi nista utemeljeni, ko se sklicujeta na kršitev ustavne pravice iz 37. člena Ustave. Sodišče tudi ni kršilo kazenskega zakona, ker naj bi, kot trdi pritožba, napačno tolmačilo 37. člen Ustave.

34Obdolženec v pritožbi tudi navaja, da je sodišče prve stopnje popolnoma napačno razumelo načelo sorazmernosti in da ni upoštevalo vseh pogojev za omejevanje pravice do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave, in sicer zakonsko določenost, odločbo sodišča, določno omejen čas izvajanja in nujnost za uvedbo ali potek kazenskega postopka. Načelo sorazmernosti naj bi bilo prekršeno zato, ker ni bil izpolnjen pogoj, da je močan poseg v pravico, torej poseg v komunikacijsko zasebnost, dopusten le, če ima pravica, za katere varstvo se poseg dovoljuje, absolutno prednost. FBI je namreč preiskoval kazniva dejanja po 306. členu KZ-1, za katera je zagrožena kazen zapora do enega leta, za kaznivo dejanje neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja po tretjem odstavku 137. člena KZ-1, ki ga je moč očitati policiji, pa je zagrožena petkrat višja kazenska sankcija, kar pomeni, da ima pravica do komunikacijske zasebnosti absolutno prednost, ker so kazniva dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 bistveno mileje sankcionirana od kaznivega dejanja po tretjem odstavku 137. člena KZ-1.

35Takšni razlagi ni mogoče pritrditi. Že v zvezi s pritožbenimi navedbami obdolženčevega zagovornika je pritožbeno sodišče pojasnilo, da zakonitost zbiranja dokazov v tujini ne more biti presojana po predpisih naše države, kadar jih zbirajo organi tuje države za potrebe svojega postopka, in zato ni mogoče trditi, da so bili dokazi v tujini pridobljeni zakonito le, če glede tega, kdo je odredil zbiranje in ali so bili časovno omejeni, ustrezajo zahtevam iz naših predpisov. V ZDA zbrani dokazi tudi niso nezakoniti zato, ker je za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 (točka A I izreka sodbe - le eno od kaznivih dejanj, za katerega je bil obdolženec obsojen) zagrožena pri nas le kazen zapora do enega leta. Brezpredmetna je pritožnikova primerjava tega kaznivega dejanja s kaznivim dejanjem neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja in pri nas predpisane kazni za to kaznivo dejanje, saj višina predpisane kazni zanj ne pomeni, da je zakonodajalec kazni za ostala kazniva dejanja določil sorazmerno s kaznivim dejanjem neupravičenega prisluškovanja in zvočnega snemanja ter tako določil kazniva dejanja, kjer lahko policija izvaja posebne metode in sredstva, ker je za ta druga kazniva dejanja predpisana višja kazenska sankcija. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da tajni policijski sodelavec in FBI niso zbrali dokazov nezakonito (temveč na podlagi odobritve javnega tožilca) ter da se tisti, ki objavi svoj spletni naslov z namenom, da bo prodajal z oglaševanjem po svetovnem spletu, ne more sklicevati na ustavno pravico do zasebnosti in tajnosti občil po 37. členu Ustave. Dokazi v ZDA tako niso bili zbrani v nasprotju z ustavno pravico obdolženca do zasebnosti komunikacij in načelo sorazmernosti ni bilo prekršeno, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje. Preprečitev nevarnosti izvrševanja kaznivih dejanj, kot so očitana obdolžencu, za varnost ljudi, je nedvomno sorazmerna z načinom zbiranja dokazov v ZDA. Nevarnost ogrožanja ljudi in njihovega premoženja ter varnost na spletu nedvomno zahteva ustrezno ukrepanje države in zbiranje dokazov proti storilcem tovrstnih kaznivih dejanj, način posega v komunikacijsko zasebnost drugih s tovrstnimi kaznivimi dejanji in povzročitev okužbe tako velikega števila računalnikov pa dodatno utrjuje sklepanje, da se storilec kaznivega dejanja, ki ogroža varnost ljudi in njihovo zasebnost na spletu, ne more sklicevati na kršitev njegove pravice do zasebnosti, ko se njegovo kriminalno ravnanje na spletu preiskuje. Kršeno pa ni bilo niti načelo predhodnosti, kot trdi obdolženec, in sicer bi naj bilo prekršeno zato, ker so organi pregona v ZDA delovali že v letu 2008, sum storitve kaznivega dejanja pranja denarja kot kataloškega kaznivega dejanja pa so v naši državi organi pregona zasledili šele v letu 2009. Takšna razlaga ni smiselna, saj bi pomenila, da kazenski postopki za kazniva dejanja, ki so bila odkrita v tujini, nikoli ne bi smeli biti izvedeni v državi, kjer je storilec deloval, ker dejanj niso odkrili organi pregona te države, temveč so jih o njih seznanili tisti, ki so jih odkrili. V zvezi s časovnim okvirjem preiskave elektronskega nabiralnika I.@gmail.com, kar še poudarja obdolženec v svoji pritožbi, ko trdi, da se je nedovoljeno posegalo v preširoko časovno obdobje, še v leto 2007, in da je bilo tudi zato prekršeno določilo 37. člena Ustave, obdolžencu ni mogoče pritrditi. Na pravico do zasebnosti in tajnosti občil se v tem primeru, kot je že bilo obrazloženo, obdolženec ne more sklicevati, in zato tudi ni mogoče zatrjevati, da so ugotovitve organov pregona časovno preširoko zajete. Ne glede na to pa ne gre prezreti dejstva, da so v ZDA na podlagi ustrezne odobritve javnega tožilca iz leta 2008 tega leta organi pregona odkrivali kazniva dejanja s področja kibernetske kriminalitete in da so v septembru oziroma oktobru 2008 zaznali obdolženčevo tovrstno aktivnost na spletu, ta pa časovno sodi v okvir obdolžencu očitanih kaznivih dejanj v obravnavanem postopku in že zato ni mogoče govoriti o časovno preširoko zajetem obdobju.

36V ZDA pridobljeni dokazi so po oceni pritožbe zagovornika nezakoniti, ker so pridobljeni v nasprotju s členi 149.b, 150., 155. in 155.a ZKP, zaradi česar bi moralo sodišče dokaze iz spisa izločiti. Ker tega ni storilo, je kršilo določbe kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, in ker ni obrazložilo, zakaj jih ni izločilo, je kršilo določbe kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, ima napadena sodba razloge o tem, zakaj ocenjuje v ZDA zbrane dokaze kot zakonite in zakaj jih ni potrebno izločiti, pojasnilo pa je tudi že, da se z razlogi prvostopenjskega sodišča strinja, zato pritožbi ni mogoče pritrditi. Obdolženec in zagovornik v pritožbah navajata, da kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 306. člena KZ-1 ni kataloško kaznivo dejanje, zato dokazi, zbrani na naveden način v ZDA, ne bi smeli biti uporabljeni, temveč bi jih moralo sodišče prve stopnje iz spisa izločiti. Tudi glede pritožbenega očitka, da kaznivo dejanje iz 306. člena KZ-1 ni kataloško kaznivo dejanje, pritožbeno sodišče poudarja, da tožilec tuje države ni presojal procesnih predpostavk po zakonodaji Republike Slovenije, temveč so bila preiskovana kazniva dejanja, ki so bila nato opredeljena po predpisih ZDA, zato zakonitost pridobivanja dokazov v tujini ne more biti odvisna od pri nas predpisane kazenske sankcije za kazniva dejanja. Dejstvo, da navedeno kaznivo dejanje pri nas ni kataloško kaznivo dejanje, ne pomeni, da so bili dokazi pridobljeni nezakonito in jih zaradi tega v našem postopku ne bi bilo dovoljeno uporabiti. Pritožbeno sodišče se strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je pravica do zasebnosti (v primeru, če bi šlo za zasebno komunikacijo storilca) omejena z ustavnim varstvom pravic in koristi tretjih oseb, torej v konkretnem primeru uporabnikov računalnikov, ki lahko utemeljeno pričakujejo zasebnost na svoji elektronski pošti, na svojih geslih, shranjenih dokumentih, uporabniških imenih in bančnih računih.

37Ker ni ugodilo predlogu obrambe, da zasliši agenta FBI M.P. in F.R. glede nadzora elektronske pošte, komunikacije na forumih in na spletnih klepetalnicah ter glede uporabe zaupnih človeških virov, je sodišče prve stopnje po trditvah pritožbe zagovornika obdolžencu kršilo pravico do obrambe iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Zagrešilo pa je tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena istega zakona, ker v sodbi ni obrazložilo, zakaj izvedba teh dokazov ni potrebna ter zakaj ni potrebno zaslišati tajnega policijskega sodelavca, ki naj bi po navedbah priče J.C. pridobival dokaze, izvajal navidezne odkupe in nadzoroval ter snemal komunikacijo.

38Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča utemeljeno zavrnilo navedene in ostale dokazne predloge ter je razloge o tem, zakaj izvedba predlaganih dokazov za razjasnitev dejanskega stanja obravnavane zadeve ni bila potrebna, v sodbi v zadostni meri pojasnilo. Iz obširne dokazne ocene, v kateri je ocenilo množico izvedenih dokazov, na njihovi podlagi pa sprejelo številne dejanske in pravne zaključke, so razvidne vse odločilne ugotovitve in pojasnjene okoliščine o relevantnih dejstvih, ki jih je sodišče prve stopnje ugotovilo. Sodišče ni dolžno izvajati dokazov, ki so za razjasnitev dejanskega stanja nepomembna, pa tudi ne za vsak predlagan dokaz posebej pojasnjevati, zakaj ga ni bilo potrebno izvesti oziroma zakaj za razjasnitev dejanskega stanja ni pomemben. Na straneh od 20 do 37 sodbe je ustrezno pojasnilo, zakaj je zavrnilo dokazne predloge, tudi predlog, da se zaslišita P. in R. ter da se ugotovi, kdo je bil tajni policijski sodelavec, ki je deloval v ZDA, in ki bi ga naj bilo potrebno po navedbah obrambe zaslišati. Ob tem, da ima sodba o tem ustrezne razloge, pa tudi po oceni pritožbenega sodišča slednjih ni bilo potrebno zaslišati in obdolžencu ni bila kršena pravica do obrambe zaradi zavrnitve teh dokaznih predlogov. Z zaslišanjem navedenih oseb bi obramba želela razjasniti tudi, kot navaja zagovornik v pritožbi, s kakšnimi metodami in sredstvi so organi pregona prišli do posameznikov, ki so jih pričeli preiskovati septembra in oktobra 2008, v tem času pa sta vodila postopek agenta P. in R., kakšne metode in sredstva je uporabljal tajni policijski sodelavec, ali ta sploh obstaja, njegove motive za delovanje in ali je nad njim potekal ustrezen nadzor ter ostala vprašanja v zvezi z načinom njegovega delovanja, ki jih pritožba še našteva, pri čemer je zaradi dejstva, da je tajni policijski sodelavec dokaze zbiral na ozemlju Republike Slovenije, potrebno dopustnost teh dokazov presojati tudi po določbah ZKP ter ugotoviti, ali je bila pri njegovem delovanju zagotovljena integriteta podatkov. Obdolžencu bi moralo biti omogočeno soočenje s tajnim policijskim sodelavcem, ki naj bi zbral večino dokazov, na podlagi katerih je bil zoper njega sprožen postopek. Verodostojnosti dokazov, ki naj bi jih zbral, brez njegovega zaslišanja ni mogoče preveriti in ni mogoče izključiti, da je dokaze priredil oziroma jih pridobil v nasprotju z Ustavo oziroma veljavno zakonodajo zato, da bi zase dosegel ugodnejšo obravnavo v kazenskem postopku, sicer pa bi bilo treba ugotoviti tudi, na kakšen način je nadzoroval komunikacijo in vanjo posegal in ali je imel v zvezi s tem kakšna navodila in ali je bil izdan kakšen akt. Pri tem pritožba poudarja, da je izvedenec K. izpovedal, da ni mogoče izključiti možnosti, da je tajni policijski sodelavec podatke spreminjal in da integriteta pri prenosu podatkov od tajnega policijskega sodelavca na agenta FBI ni bila zagotovljena.

39Glede dokazov, zbranih v ZDA, je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da jih sodišče prve stopnje utemeljeno iz spisa ni izločilo in da s pridobitvijo teh dokazov ni bila kršena obdolženčeva ustavna pravica iz 37. člena Ustave. Osvetljevanje okoliščin delovanja tujih agentov, kot je predlagala obramba, ni bilo potrebno in sodišče prve stopnje je predlagane dokaze utemeljeno zavrnilo ter s tem ni kršilo pravico obrambe do zaslišanja obremenilnih prič. Za takšno kršitev gre namreč takrat, ko se obsodilna sodba izključno ali v odločilni meri opira na njihove izjave. V obravnavani zadevi je priča J.C. pojasnil okoliščine, ki so jih ugotovili pri raziskavi spletnega kriminala, kdo in na kakšni pravni podlagi je v ZDA deloval z namenom preprečitve izvrševanja tovrstnih kaznivih dejanj, kaj je bilo ugotovljeno, preden je sam prevzel postopek raziskovanja v zadevi I., izpovedba navedene priče in zbrani podatki iz tajne operacije v ZDA pa niso edini dokazi, na podlagi katerih temelji sodba. Za kršitev pravice obrambe do zaslišanja obremenilne priče bi šlo takrat, če bi se obsodilna sodba opirala izključno ali v odločilni meri na izjave obremenilnih prič. V obravnavani zadevi se sodba opira tudi na izpovedbo priče J.C., ki je pojasnil, kako so odkrili prodajo zlonamerne kode na svetovnem spletu, in pojasnil je način delovanja, da so ugotovili, kdo jo prodaja, da bi nadaljnji kriminal preprečili. Izpovedba navedene priče, ki pojasnjuje delovanje navedenih agentov, pa ni edini dokaz, ki bi bil v odločilni meri podlaga za obsodilno sodbo in ni mogoče trditi, da je sodišče prve stopnje druge dokaze presojalo predvsem z vidika, ali jo potrjujejo. Dejstva, ki jih je FBI v ZDA ugotovil pri preiskovanju spletnega kriminala, priča J.C. pa je pojasnil te ugotovitve na glavni obravnavi, niso okoliščine, ki bi jih bilo potrebno še dodatno razjasnjevati, saj ne predstavljajo bistvenega obremenilnega dokaza zoper obdolženca, na katerem bi izključno ali v odločilni meri temeljila obsodilna sodba. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, sodbe ni oprlo le na elektronske dokaze in ugotovitve tujih organov, ki so spletni kriminal odkrili, temveč tudi na mnoge druge dokaze - izpovedbe številnih prič, zagovor soobdolžene N.Č., ugotovitve izvedenca mag. B. K. ter številne listine - potrdila o prejemih denarja in sezname posameznih prejemov, ki so jih predložile banke, vključno s poročili Urada Republike Slovenije za preprečevanje pranja denarja. Da gre za kršitev pravice obrambe do zaslišanja obremenilnih prič tedaj, kadar se obsodilna sodba izključno ali v odločilni meri opira na njihove izjave, in da gre za dokaz, ki je bil v odločilni meri podlaga za obsodbo tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, druge dokaze presojalo predvsem z vidika, ali potrjujejo sporne navedbe obremenilnih prič, je pojasnilo že Vrhovno sodišče Republike Slovenije v svoji sodbi I Ips 418/2008 z dne 12. 3. 2009. Zato v obravnavani zadevi, kot je bilo pojasnjeno, sodišče prve stopnje z zavrnitvijo dokaznih predlogov obrambe, da se zaslišita navedena agenta FBI in tajni policijski sodelavec, pravice obrambe do zaslišanja obremenilnih prič ni kršilo.

40Od tujih državnih organov ni mogoče zahtevati, da pri preiskovanju kaznivih dejanj ravnajo skladno z zakonom naše države. Neutemeljena je zato pritožbena navedba, da so bili dokazi, ki jih je tajni policijski sodelavec posredoval FBI, pridobljeni v nasprotju z določili 219.a člena in 223.a člena ZKP, ki govorita o ohranjanju integritete izvirnih podatkov in možnosti njihove uporabe v nadaljnjem postopku ter o tem, kako morajo biti podatki shranjeni, da se zagotovita njihova istovetnost in integriteta. Trditev pritožbe, da so bili dokazi v ZDA pridobljeni v nasprotju s tem, pa nasprotuje sami pritožbi, ki hkrati trdi, da iz izpovedbe priče J.C. ni razvidno, na kakšen način so bili podatki zavarovani ob pridobitvi in na kakšen način je bila zagotovljena integriteta podatkov med prenosom. Iz izpovedbe priče J.C. ne izhaja nič takšnega, da bi bilo mogoče sklepati, da pridobljeni podatki niso pristni in da integriteta ni bila zagotovljena. Priča je pojasnila, da je tajni policijski sodelavec posredoval FBI gradivo, do katerega je prišel, preko elektronske pošte, občasno pa tudi osebno, pri čemer je bil FBI z njim ves čas v stiku, obravnavali so potek njegovega delovanja in bil je vir, ki je v preteklosti zagotavljal zanesljive podatke, zaupali so mu, priča pa je podatke, ki jih je posredoval, primerjala s podatki na računalniku (prepis zaslišanja priče J.C. na glavni obravnavi dne 19. 10. 2012 - 52. in 53. stran prepisa). V pristnost v ZDA zbranih dokazov (čemur so pravila za zagotovitev integritete elektronskih dokazov namenjena) ni mogoče dvomiti niti iz ostalih navedb priče J.C., ki je na glavni obravnavi obširno opisal raziskovanje predmetnih kaznivih dejanj in delovanje agentov FBI in tajnega policijskega sodelavca. Pomisleki pritožbe o motivih tajnega policijskega sodelavca, zaradi katerih bi slednji spreminjal ali potvarjal ugotovitve oziroma priredil ali ponaredil komunikacijo, so povsem neutemeljeni tudi glede na druge zbrane dokaze. Dejstvo je, da je FBI odkrila prodajo zlonamerne programske opreme, ki se je zelo hitro širila v računalniškem omrežju in da je bilo za preprečitev te kriminalne dejavnosti potrebno tajno delovanje, kar je odobrilo Ministrstvo za pravosodje ZDA, to pa je potekalo tako, da so uslužbenci FBI po zaupnem viru stopili v kontakt z osebo, ki je oglaševala prodajo zlonamerne kode in se dogovorili za nakup botnet opreme ter opravili nakupe, pri čemer je bil denar za prodajalca pod imenom I. nakazan v Slovenijo na račun N.Č.. Da gre za zlonamerni program, je pokazala analiza, ki jo je opravil CERT (Computer Emergency Response Team - Odzivni center za obravnavo incidentov s področja varnosti elektronskih omrežij in informacij), pri čemer jo potrjujejo ostali izvedeni dokazi, vključno z izpovedbami prič. Navedene okoliščine, ki potrjujejo obdolženčevo izdelavo in prodajo zlonamerne programske opreme, tudi po oceni pritožbenega sodišča ne dajejo podlage za dvom v verodostojnost podatkov, ki jih je tajni policijski sodelavec posredoval agentom FBI. V njihovo verodostojnost pa ni mogoče dvomiti niti zaradi člankov z računalniškega portala Slo-Tech, ki govorijo o različnih aktivnostih NSA, in sicer o vdorih v računalniške sisteme, prisluškovanjih, namestitvah vohunskih naprav in kršitvah zasebnosti navedene agencije, katerih izpis je priložen pritožbi, saj izvedeni dokazi v obravnavani kazenski zadevi ne dopuščajo sklepanja, da izvirajo iz takšnih aktivnosti navedene agencije in da bi bila podana razumna podlaga trditvi, da so prirejeni obdolženemu M.Š. v škodo ter da bi za to imele ZDA kakšen tehten razlog.

41Prav tako pa ni razloga za dvom v verodostojnost analize, ki jo je opravil CERT, in kateri pritožba obdolženčevega zagovornika prav tako oporeka, ker so jo pridobili organi pregona, zaradi česar bi jo po njeni oceni moralo sodišče iz spisa izločiti. CERT, ki je v ZDA izdelal analizo zlonamernega računalniškega programa (v Sloveniji je bil s sklepom Vlade Republike Slovenije z istim namenom in za opravljanje nalog vladnega centra za odzivanje na omrežne incidente ustanovljen SI-CERT), je namreč odzivni center, in ne oškodovanec v tej kazenski zadevi, kot zmotno trdi zagovornik v pritožbi. Ti centri delujejo v številnih državah zaradi pomoči uporabnikom računalniških sistemov in so namenjeni za odzivanje v primerih vdorov in okužb računalnikov ali drugih omrežnih zlorab. Tako tudi namen, narava ter način ustanovitve in delovanje navedenega centra ne dajejo podlage za dvom v verodostojnost analize programa, ki je bila v obravnavani zadevi izdelana.

42V BIH sta bili opravljeni preiskavi elektronske naprave s serijsko številko 3CX822295K in naprave z datoteko B. logovi.rar, čeprav za to ni bila izdana odredba sodišča, sodišče prve stopnje pa je na dokaze, ki so bili na podlagi tega pridobljeni (hišne preiskave in zaslišanja prič ter zaseženi predmeti pri I.M., P.V., J.K., D.G.) oprlo sodbo in s tem bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Razen navedenega pritožba glede dokazov, ki so bili pridobljeni v BIH, navaja, da v odredbah, izdanih v BiH in R Sloveniji, niso navedene elektronske naprave, ki so se nato preiskovale. Odredba Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 24. 8. 2011 je kriminalistom nalagala preiskavo istovetne kopije nosilca podatkov trdega diska Fujitsu, odvzetega iz prenosnega računalnika HP Pavilion, serijska številka S/N:CNU5371HTY, medtem ko je priča S. povedal, da je bila slovenskim organom pregona posredovana kopija trdega diska računalnika HP Pavilion s številko S/N:RCX822295K, pri tem pa je bil zasežen zgolj en računalnik s to serijsko številko, kot je razvidno iz potrdila o začasnem odvzemu predmetov z dne 30. 5. 2011 pod zap. št. 33. Serijske številke naprave, ki je bila zasežena in izročena slovenskim organom pregona, se tako ne ujemajo s številkami, navedenimi v odredbi Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 24. 8. 2011 in v zapisniku o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011, izvedenec Marko Malovrh pa je navedel, da ni moč ugotoviti, v katerem računalniku se je nahajal disk, ki je bil predmet zapisnika o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011. Ker se odredba sodišča nanaša na računalnik s serijsko številko CNU5371HTY, preiskovala pa se je kopija trdega diska računalnika s serijsko številko 3CX822295K, za katero odredba ni bila izdana, je bila preiskava opravljena v nasprotju z 219.a členom ZKP, ki v enajstem odstavku določa, da če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo, sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke. Organi pregona pa tudi niso imeli podlage za preiskavo diskete, na kateri se je nahajala datoteka, oziroma za preiskavo datoteke B. logovi.rar. Zaradi navedenega bi po oceni pritožbe moralo sodišče prve stopnje dokaze, pridobljene v BiH in zapisnike o preiskavi elektronskih naprav, ki vključujejo podatke iz teh logov, izločiti iz spisa oziroma nanje ne bi smelo opreti sodne odločbe.

43Pritožba nima prav. Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe pravilno in podrobno pojasnilo, zakaj niso podani razlogi za izločitev navedenih dokazov. Tudi pritožbeno sodišče po pregledu zadeve ugotavlja, da je Oddelek za posebne preiskave Ministrstva za notranje zadeve Republike Srbske dne 29. 7. 2011 Sektorju kriminalistične policije PU Maribor izročil dokaze, ki izvirajo iz elektronskih naprav A.B. in D.G., zaseženih pri hišni preiskavi v stanovanju A.B. na naslovu R 2B, B.L., in sicer na forenzični kopiji trdega diska Fujitsu z navedeno SHA1 vrednostjo - iz prenosnega računalnika HP Pavilion, ki sta ga uporabljala slednja ter „ICQ“ in „MSN“ loge z računi, ki pripadajo A.B. ter so stisnjeni v datoteko „B. logovi.rar“ z navedeno SHA1 vrednostjo (l. št. 3980-3982). Temu sledi uradni zaznamek kriminalista Boruta Štoka z dne 29. 7. 2011 in pobuda Sektorja kriminalistične policije PU Maribor Okrožnemu državnemu tožilstvu v Mariboru za podajo predloga preiskovalnemu sodniku, da izda odredbo za preiskavo elektronskih naprav zaradi pridobitve podatkov v elektronski obliki, ki so shranjeni na forenzični kopiji diska Fujitsu z navedeno vrednostjo SHA1, ki so jo prevzeli od kriminalistov v BiH (l. št. 3982 do 3985), na podlagi navedenega pa je preiskovalni sodnik 24. 8. 2011 izdal odredbo, s katero je odredil preiskavo istovetne kopije nosilca podatkov - navedenega trdega diska z isto SHA1 vrednostjo, temu pa sledi zapisnik o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011 (l. št. 3986 do 4028). Iz navedenih listin je razvidno, da so kriminalisti PU Maribor od kriminalistov v BiH prevzeli forenzično kopijo trdega diska Fujitsu prenosnega računalnika HP Pavilion, ki je bil zasežen v hišni preiskavi dne 30. 5. 2011, in ki je v zapisniku o zasegu predmetov vpisan pod št. 33. Pritožba trdi, da je bil preiskan trdi disk oziroma elektronska naprava, za katero ni bila izdana odredba, in sicer zato, ker se kot registrska številka zaseženega računalnika navaja v odredbi št. S/N CNU5371HTY, čeprav to ni številka zaseženega prenosnega računalnika HP Pavilion, registrska številka pa je tista, ki določa računalnik oziroma podatke s tega računalnika, ki smejo biti po odredbi preiskani. Strinjati se je mogoče s pritožbo, da na splošno registrska številka določa računalnik, ne pa tudi s trditvijo, da je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča in da se zato ugotovitve iz preiskave elektronske naprave v postopku ne bi smele uporabiti. Kot je pravilno pojasnilo v sodbi že sodišče prve stopnje, je namreč bistvenega pomena, da so kriminalisti PU Maribor preiskali kopijo trdega diska Fujitsu z navedeno SHA1 vrednostjo, kot je zapisana v vseh listinah in tudi v odredbi preiskovalnega sodnika, pri tem pa nedvomno gre za kopijo trdega diska prenosnega računalnika znamke HP Pavilion, kot je na glavni obravnavi potrdil kriminalist B.S.. SHA1 vrednost je tista, ki določa predmet preiskave in njegovo istovetnost v tem primeru, ne pa registrska številka računalnika (ki je bila očitno pomotoma prepisana iz sosednje vrste zapisnika o zasegu predmetov), za katerega glede na vsebino listin in izpovedbo priče B.S. ni nobenega dvoma, da je šlo za prenosni računalnik znamke HP Pavilion oziroma da gre za forenzično kopijo trdega diska tega računalnika.

44Pritožbi nadalje ni mogoče pritrditi, ko navaja, da je potrebno iz spisa izločiti zavarovano MSN komunikacijo, ki se nahaja v datoteki B. logovi.rar, ker priskovalni sodnik za preiskavo elektronske naprave ni izdal odredbe. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem prvostopenjskega sodišča, da v navedem primeru ne gre za preiskavo elektronske naprave, temveč za analizo pogovorov MSN klepetalnice, ki so jih ob preiskavi elektronske naprave - stacionarnega računalnika A.B. našli in zavarovali ter stisnjene v datoteko B. logovi.rar na podlagi Konvencije o kibernetski kriminaliteti slovenskim organom pregona posredovali kriminalisti BiH in zato tudi slednje ni nezakonit dokaz. Pridobljen je bil na podlagi odredbe Temeljnega sodišča v Banja Luki št. 71 0 K 118977 11 Kpp z dne 7. 7. 2011 (l. št. 5491), s katero je sodnik odredil preiskavo zaseženih predmetov pod zaporednima številkama 33 in 44, torej že navedenega prenosnega računalnika HP Pavilion in stacionarnega računalnika, zaseženega pri hišni preiskavi dne 30. 5. 2011, hišno preiskavo pa je odredila sodnica Temeljnega sodišča v Banja Luki dne 26. 5. 2011 (l. št. 4827, 5235 ter 5247 do 5248). Temeljno sodišče v Banja Luki je izdalo tako odredbo za hišno preiskavo na naslovu A.B., ki je vključevala preiskavo naprav za shranjevanje računalniških podatkov, kot tudi odredbo za preiskavo elektronskih naprav, zaseženih ob hišni preiskavi, in pri pregledu datoteke B. logovi.rar ne gre za preiskavo elektronske naprave, temveč za analizo pogovorov MSN klepetalnice, ki so jo našli in zavarovali kriminalisti v BiH, za kar so imeli podlago v navedeni odredbi za hišno preiskavo.

45Dokazi, pridobljeni v BiH, so nezakoniti, trdi pritožba zagovornika, ker niso bili zbrani v skladu z načeli računalniške forenzike. Istovetna kopija diska zaseženega računalnika je bila izdelana 24. 7. 2011, čeprav je bila elektronska naprava zasežena ob hišni preiskavi že 30. 5. 2011, v tem času pa so se na računalniku ustvarjale, spreminjale in brisale datoteke, policisti so se povezovali z internetom in uporabljali elektronsko pošto, kar je potrdil tudi kriminalist S., kriminalist B. pa je povedal, da je bila podmapa „Opsa“, ki vsebuje več datotek, v katerih naj bi se nahajali ključni dokazi zoper obdolženca, in na katere je sodišče prve stopnje oprlo sodbo, ustvarjena 26. 6. 2011. Z dostopom do računalnika in elektronske pošte so lahko organi pregona spreminjali tudi komunikacije spletnih klepetalnic, kot izhaja tudi iz mnenj izvedencev M. in K. Ker ni bilo zagotovljeno načelo integritete podatkov kot temeljno načelo računalniške forenzike, sta bila kršena sedmi odstavek 219.a člena in prvi odstavek 223.a člena ZKP. Pritožba poudarja mnenje izvedenca M., da iz zapisnika o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011 ne izhajajo podatki, ki bi zagotavljali integriteto medija, da ni razvidno, v katerem računalniku se je preiskovani disk nahajal in da so se v času delovanja računalnika, najverjetneje do 21. 2. 2012, ustvarjale nove datoteke, da so se nameščali nekateri programi in da se je na računalnik priklapljalo dodatno strojno opremo ter da je bilo v tem času mogoče spreminjati pogovore spletnih klepetalnic, shranjene na podatkovnem nosilcu. Ker je na tako pridobljene dokaze sodišče prve stopnje oprlo sodbo, je zagrešilo kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj bi morali biti tako pridobljeni dokazi iz spisa izločeni.

46Takšnim stališčem ni mogoče pritrditi. Pritožbeno sodišče kot pravilne povzema razloge prvostopenjske sodbe tudi glede zakonitosti dokazov, pridobljenih v BiH na podlagi odredbe za hišno preiskavo, ki jo je policija opravila na naslovu A.B. in ki je vključevala preiskavo naprav za shranjevanje računalniških podatkov, ter pridobljenih na podlagi odredbe za preiskavo elektronskih naprav, zaseženih ob hišni preiskavi, ki jima je sledila še odredba sodišča za uničenje sredstev za izvršitev kaznivega dejanja. Priča B.S. je opisal razloge za to, da so izdelali forenzično kopijo šele 24. 7. 2011 (deinstalacija botneta in analiza podatkov), ne pa na dan zasega računalnika. Pritožba zagovornika v tem delu govori le o možnosti, da so organi pregona, ko so dostopali do računalnika in elektronske pošte, lahko spreminjali podatke in jih potvarjali ter trdi, da zato podatki iz forenzične kopije, izdelane 24. 7. 2011, niso zakoniti, a nima prav. Ne le, da sodišče prve stopnje utemeljeno ni podvomilo v verodostojnost teh podatkov, ki jih potrjujejo drugi izvedeni dokazi (izpovedbe prič in soobdolžencev), za dokaze, ki izvirajo iz forenzične kopije trdega diska računalnika, tudi sicer ni mogoče trditi, da so nezakoniti zato, ker forenzična kopija ni bila narejena takoj po zasegu računalnika. Tudi če bi bili dokazi tako zbrani pri nas in bi se presojali po naših predpisih, dokazov ne bi bilo potrebno izločiti iz spisa, saj ZKP določa, da sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke, kadar je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka 219.a člena ZKP (enajsti odstavek 219.b člena ZKP), torej ne v primeru, ki ga navaja pritožba zagovornika. Dokazi so bili zbrani v tujini, kako se presojajo v drugi državi zbrani dokazi, je pritožbeno sodišče že pojasnilo, ne glede na to pa primerjalni pregled procesne zakonodaje pokaže, da zakonitost tovrstnih dokazov tudi v Republiki Srbski, kjer so bili zbrani, ni pogojena s časom izdelave forenzične kopije. Namreč tudi ZKP Republike Srbske, ki je veljal v času zbiranja dokazov (ZKP R Srbske - Ur. l. R Srbske št. 100/09 z dne 10. 11. 2009), ni določal, da je dokaz nezakonit, če ni bila takoj po zasegu izdelana forenzična kopija, tega pa ne določa niti ZKP, ki je v Republiki Srbski v veljavi sedaj. Sodišče prve stopnje zato ni imelo razloga za izločitev tako zbranih dokazov v BiH in ni zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke 371. člena ZKP, kot trdi pritožba, temveč je dokaze smelo ocenjevati.

47Pritožba v zvezi s preiskavo elektronskih naprav v BiH navaja, da kriminalisti za izvajanje forenzike v živo in preiskovanje elektronskih naprav niso imeli podlage, ker tega odredba za hišno preiskavo Temeljnega sodišča v Banja Luki z dne 26. 5. 2011 ne omenja. Iz slednje je razvidno, da so imeli pooblastilo zgolj za preiskavo računalniških sistemov za shranjevanje telefonskih podatkov in mobilnih telefonskih aparatov. Ker prenosni računalniki, na primer HP Pavilion, niso namenjeni shranjevanju telefonskih podatkov, je potrebno dokaze, ki izvirajo iz zasežene računalniške opreme (navedene v potrdilu o začasnem odvzemu predmetov z dne 30. 5. 2011 pod številkami, ki jih navaja pritožba), izločiti iz spisa, vključno z zapisnikom o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011 s pripadajočimi CD-ji, istovetno kopijo ter drugimi listinami in prilogami, ki se nanašajo na dokaze, pridobljene v BiH. Ker tega ni storilo, je po oceni pritožbe sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Trdi še, da je zmotno zaključilo (na straneh 65 in 66 prvostopenjske sodbe), da je podlaga za delo v živo predlog za izdajo odredbe za hišno preiskavo Oddelka za preprečevanje visokotehnološke kriminalitete MNZ Republike Srbske, saj je lahko podlaga zgolj odredba sodišča, v odredbi Temeljnega sodišča v Banja Luki z dne 26. 5. 2011 pa ni podlage za preiskavo računalnikov in drugih elektronskih naprav, razen sistema za shranjevanje računalniških telefonskih podatkov in tudi ne za izvedbo forenzike v živo. Glede slednje tudi navaja, da je iz mnenja izvedenca K. razvidno, da je potrebno v primeru forenzike v živo posneti vse komponente računalnika ter da je potrebno upoštevati načelo štirih oči, a je še ta metoda sporna, ker ni mogoče preveriti, kaj se dogaja z računalnikom preko mreže. Iz mnenja izvedenca M. pa povzema, da iz zapisnika o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011 ne izhajajo podatki, ki bi zagotavljali integriteto medija; da ni razvidno, v katerem računalniku se je preiskovani disk nahajal; da so od 30. 5. 2011 in najverjetneje do 21. 2. 2012 nastajale na disku nove datoteke, nameščali da so se nekateri programi in da se je na računalnik priklapljalo dodatno strojno opremo; da je bilo v tem času mogoče spreminjati pogovore spletnih klepetalnic MSM in ICQ, shranjene na podatkovnem nosilcu ter da integriteta medija in podatkov ni bila ohranjena, zgoščene vrednosti pa se dne 30. 5. 2011 in 24. 7. 2011 ne bi ujemale, kar je potrdil tudi izvedenec K.

48S slednjimi navedbami pritožba zagovornika obdolženca graja dejansko stanje, ki ga je v zvezi z dokazi, zbranimi v BiH, ugotovilo sodišče prve stopnje ter poudarja ugotovitve iz mnenja izvedenca M.M., ki ga je obramba predložila kot dokaz. Glede pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja bo odgovorjeno v nadaljevanju, na tem mestu pa pritožbeno sodišče odgovarja, da se ni mogoče strinjati s pritožbo, ko trdi, da so bili dokazi pridobljeni nezakonito, brez ustrezne odredbe sodišča in da bi morali biti iz spisa izločeni.

49V zvezi z odredbo za hišno preiskavo je sodišče prve stopnje v sodbi namreč pravilno povzelo, da je sodnik v predhodnem postopku (v prvostopenjski sodbi poimenovan preiskovalni sodnik) Temeljnega sodišča v Banja Luki z odredbo z dne 7. 7. 2011 odredil preiskavo računalnikov, zavedenih pod številkama 44 in 33 v potrdilu o začasnem odvzemu predmetov št. 02/1-46/11 z dne 30. 5. 2011. Slednja sta bila zasežena pri hišni preiskavi v stanovanju A.B., ki je bila opravljena na podlagi odredbe Temeljnega sodišča v Banja Luki št. 71 0 k 118977 11 Kpp z dne 26. 5. 2011, sodnica v predhodnem postopku (poimenovana preiskovalna sodnica v prvostopenjski sodbi) pa je z odredbo pod isto opravilno številko z dne 25. 1. 2009 odredila uničenje sredstev za izvršitev kaznivega dejanja v smislu izdaje ukaza za deinstalacijo škodljivih programskih kod (virusov) iz računalnikov po vsem svetu, ki jo izvršijo pripadniki Oddelka za preprečevanje visokotehnološke kriminalitete z Master Client konzole, ki je bila zasežena ob hišni preiskavi stanovanja A.B. in je zavedena pod oznako sled 33 (laptop). V zvezi z vsebino odredbe za hišno preiskavo pod navedeno opravilno številko z dne 26. 5. 2011 je pravilno povzelo tudi, da ta poleg odredbe za preiskavo stanovanja, kletnih prostorov in motornega vozila zajema tudi odredbo za preiskavo „računalniških sistemov za shranjevanje računalniških, telefonskih podatkov“ in da je med besedama računalniških in telefonskih podatkov pri pisanju odredbe očitno pomotoma izostalo ločilo, kot je mogoče sklepati iz predloga za izdajo odredbe za hišno preiskavo z dne 25. 5. 2011, kjer je razvidno, da je predlog med ostalim podan tudi za preiskavo informacijskih sistemov, naprav za shranjevanje računalniških in telefonskih podatkov, kot tudi mobilnih telefonskih aparatov. Nadalje je v sodbi sodišča prve stopnje pravilno povzeto še, da je sodnik Temeljnega sodišča v Banja Luki dne 30. 5. 2011 ustno odredil preiskavo stanovanja, ostalih prostorov in premičnin ali oseb ter začasen odvzem predmetov in to ob 8.50 uri, glede preiskave stanovanja in ostalih prostorov, ki jih na istem naslovu, kjer je bila odrejena hišna preiskava v stanovanju A.B., uporablja D.G., kot tudi osebnega avtomobila, torej da je Temeljno sodišče v Banja Luki izdalo tako odredbo za hišno preiskavo na naslovu A.B., ki je vključevala preiskavo naprav za shranjevanje računalniških podatkov, kot tudi odredbo za preiskovanje elektronskih naprav, zaseženih ob hišni preiskavi. Ne drži torej, kot navaja pritožba, da je bila izdana odredba zgolj za preiskavo računalniških sistemov za shranjevanje telefonskih podatkov in mobilnih telefonskih aparatov ter da je potrebno zato dokaze, pridobljene s preiskavo računalnikov, izločiti iz spisa. Da v odredbi za hišno preiskavo med besedama računalniških ter telefonskih izostanek ločila ni nameren, kaže, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, tudi dejstvo, da je tej odredbi sledila še odredba sodišča za uničenje sredstev za izvršitev kaznivega dejanja, in sicer je bila odrejena deinstalacija škodljivih kod (virusov) računalnikov po svetu. Ker je Temeljno sodišče v Banja Luki navedeno odredbo z dne 26. 5. 2011 izdalo v zvezi z odkrivanjem in preiskavo kaznivega dejanja s področja računalniške kriminalitete, ni dvoma o tem, da je bil namen in smisel preiskave v pregledu računalniških sistemov in naprav za shranjevanje računalniških podatkov.

50Že sama odredba za preiskavo stanovanja (iz prvega odstavka 115. člena ZKP Republike Srbske, veljavnega v času opravljanja preiskave) je vsebovala preiskavo računalniških sistemov, naprav za shranjevanje računalniških in elektronskih podatkov ter mobilnih telefonskih naprav, kot jo sicer urejata prvi in drugi odstavek 115. člena navedenega zakona. Pregled navedenega procesnega predpisa (ta temelji na 22. členu Ustave Republike Srbske, ki zagotavlja komunikacijsko zasebnost ter določa, da lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva tajnost dopisovanja in drugih oblik komunikacije, če je to potrebno zaradi izvedbe kazenskega postopka ali varnosti države; medtem ko ima hišna preiskava, ki jo je odredilo sodišče, podlago v 24. členu Ustave Republike Srbske, ki določa, da je stanovanje nedotakljivo in da se sme predpisati z zakonom, da lahko uradna oseba na podlagi odredbe sodišča vstopi v stanovanje ali druge prostore proti volji stanovalca in opravi preiskavo v navzočnosti dveh prič) pa ne potrjuje niti pritožbenih navedb, da bi morala biti izdana še posebna sodna odredba za izvajanje forenzike v živo, oziroma iz navedenega zakona ne izhaja, da so dokazi, ki izvirajo iz forenzične kopije, ki je bila izdelana kasneje, ne pa na dan zasega elektronske naprave, nezakoniti, ker takšna odredba ni bila izdana. Kot je že bilo obrazloženo, za nezakonit dokaz ne bi šlo niti, če bi ga presojali po naših procesnih predpisih. Pregled ravnanja organov pregona v Republiki Srbski pokaže, da ni bilo nezakonito in da niso bile prekršene pravice, ki jih, kot je bilo povzeto, varuje Ustava.

51Neutemeljena je pritožba obdolženčevega zagovornika tudi, ko trdi, da bi moralo sodišče prve stopnje izločiti vse dokaze, ki so bili pridobljeni v Kraljevini Španiji, ker za preiskavo elektronske naprave s serijsko številko SB22F9KGJ9HXZH ni bila izdana odredba sodišča in zato sodišče v skladu z enajstim odstavkom 219.a člena ZKP na zapisnik o preiskavi elektronske naprave z dne 19. 1. 2012 ne bi smelo opreti sodne odločbe, prav tako pa ne na izvedensko mnenje z dne 28. 3. 2012, ki je bilo na podlagi tega zapisnika izdelano. Ker je sodišče prve stopnje na dokaz, ki je bil zato nezakonito pridobljen, oprlo sodbo, je podana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, zagrešilo pa je tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker ni obrazložilo, zakaj meni, da gre v teh primerih za dokaze, na katere je mogoče opreti sodno odločbo, torej nima razlogov o odločilnih dejstvih.

52Ne drži, da sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o zakonitosti preiskave navedene elektronske naprave in da so bili dokazi pridobljeni nezakonito. Na straneh 43 in 44 sodbe se je sodišče prve stopnje opredelilo glede zakonitosti preiskave elektronskih naprav oziroma nosilcev elektronskih podatkov. Glede teh, ki so bili zaseženi F.C.R. in ki so navedene pod točko 1/A odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 4. 1. 2012 (list. št. 4712 do 4718), je pojasnilo, da je bila pregledana istovetna kopija trdega diska s HASH identifikacijsko številko, ta ista identifikacijska številka pa je navedena v zapisniku o preiskavi elektronske naprave z dne 19. 1. 2012, ki se v spisu nahaja na listini št. 5550 (pravilno: 5500, kar je očitno pomotoma prepisano, saj se na list. št. 5550 nahaja stran 43 slovenskim organom pregona predane dokumentacije policije Kraljevine Španije). V isti odredbi preiskovalne sodnice z dne 4. 1. 2012 je pod točko 1/B odrejena preiskava trdega diska s HASH identifikacijsko številko, ki je ista kot v zapisniku o preiskavi elektronske naprave, iz katerega je razvidno, da je bil preiskan trdi disk s HASH identifikacijsko številko, navedeno v odredbi za opravo preiskave, sodišče prve stopnje pa je v sodbi pojasnilo tudi, da gre za očitno pisno pomoto in da je v zapisniku o preiskavi elektronske naprave z dne 3. 2. 2012, v odredbi preiskovalne sodnice z dne 4. 1. 2012 ter že v pobudi SKP z dne 28. 12. 2011 za izdajo odredbe za preiskavo elektronskih naprav (list. št. 4621) očitno pomotoma izpadla številka 3, da pa se HASH vrednosti navedenega trdega diska v zapisniku o preiskavi elektronske naprave z dne 3. 2. 2012 in odredbi preiskovalne sodnice z dne 4. 1. 2012 dejansko ujemajo. Nobenega dvoma ni, da je bilo pregledano to, kar je za pregled odredila preiskovalna sodnica.

53V nadaljevanju ima sodba sodišča prve stopnje tudi vse potrebne razloge o tem, zakaj kot zakonite ocenjuje dokaze, pridobljene v Kraljevini Španiji, in tudi z njimi se pritožbeno sodišče v celoti strinja ter jih kot pravilne povzema. Pritožba zagovornika obdolženca, ko v zvezi s temi dokazi uveljavlja pritožbena razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, zato ni utemeljena. Preiskave elektronskih naprav in stanovanja so bile opravljene na podlagi odredb sodišča, po presoji obstoja utemeljenega suma, da so bila storjena kazniva dejanja, in v skladu z določili španskega Zakona o kazenskem postopku (povzetimi v pridobljenih listinah spisa sodišča v Kraljevini Španiji), ki po oceni pritožbenega sodišča, ko je opravilo preizkus po uradni dolžnosti, ne zagotavljajo nižje ravni varstva pravic v postopku preiskovanim osebam, kot je to določeno v naši procesni zakonodaji, in ki so varovane skladno z 18. členom Ustave Kraljevine Španije. Ta v drugem odstavku navedenega člena določa nedotakljivost stanovanja kot temeljno pravico in njeno omejitev v primeru, ko sodni organ presodi, da obstoji sum storitve kaznivega dejanja, v drugem odstavku istega člena pa zagotavlja zasebnost pisem in drugih načinov komunikacij ter določa, da lahko sodišče odredi, da se od tega načela odstopi.

54Dokazi, pridobljeni v zvezi z I.M., so bili po oceni pritožbe obdolženčevega zagovornika nezakonito pridobljeni, ker so organi pregona obvestilo z dne 23. 11. 2012 o imenu in priimku osebe, ki na spletnem forumu uporablja profil z imenom „D.“, od spletnega portala Slo.tech pridobili na podlagi 148. člena ZKP. Pri I.M. je bila nato nezakonito opravljena hišna preiskava, slednji pa je bil tudi zaslišan, ne da bi bila obramba o tem obveščena, zaslišalo pa ga je tudi sodišče na glavni obravnavi, čeprav ga ne bi smelo, ker tožilstvo predloga za zaslišanje ni podalo do predobravnavnega naroka. Zaključek sodišča prve stopnje v napadeni sodbi, da so bili dokazi pridobljeni zakonito, je po oceni pritožbe zmoten, sodba se na na tako pridobljene dokaze ne bi smela opirati in sodišče prve stopnje je zato zagrešilo bistveno kršitev določbe kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Za pridobitev podatkov o uporabniku profila pri ponudniku storitev organi pregona niso imeli odredbe sodišča, 142. in 148. člen ZKP pa nista pravna podlaga za pridobitev osebnih podatkov osumljencev, ki niso javno dostopni, kot je razvidno tudi iz načelnega pravnega mnenja občne seje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 18. in 19. 6. 1996. Podatke bi lahko policija pridobila le na podlagi odredbe sodišča, kot je razvidno iz 8. člena Zakona o elektronskem poslovanju na trgu (v nadaljevanju ZEPT). Pritožbi zagovornik prilaga stališča namestnika informacijske pooblaščenke o pravni podlagi za pridobivanje navedenih podatkov ter navaja, da je bila kršena pravica do varnosti tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave, ker za pridobitev podatka o uporabniku profila ni bila pridobljena odredba sodišča.

55Pritožba nima prav, sodišče je I.M. smelo zaslišati na glavni obravnavi. Razloge za njegovo zaslišanje, prav tako pa za zaslišanje prič J.K. in P.V., za katera je zagovornik predlog za njuno zaslišanje umaknil, je pojasnilo na strani 28 sodbe. Sodišče ima pooblastilo, da izvede dokaz zaradi razjasnitve dejanskega stanja, ne da bi to predlagale stranke, v 17. členu ZKP (načelo materialne resnice), nadalje v tretjem odstavku 289. člena istega zakona, po katerem sme predsednik senata tudi brez predloga strank odrediti, naj se za glavno obravnavo preskrbijo novi dokazi, takšno pooblastilo ima tudi v drugem odstavku 299. člena ZKP, po katerem je med drugim dolžno skrbeti, da se zadeva vsestransko razčisti, na glavni obravnavi pa ima pooblastilo v petem odstavku 329. člena ZKP, po katerem sme odločiti, da se izvedejo tudi dokazi, ki niso bili predlagani ali jih je predlagatelj umaknil. I.M. je bil dne 2. 4. 2012 zaslišan v prisotnosti svojega zagovornika in državnega tožilca kot osumljenec skladno z določbami 148.a člena ZKP, in sicer zaradi suma, da je storil kaznivi dejanji izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 306. člena v zvezi z 38. členom KZ-1 ter pranja denarja iz petega odstavka 245. člena v zvezi z 38. členom KZ-1 (zapisnik o zaslišanju osumljenca I.M. - l. št. 6366 do 6368) in zagovornik obdolženca nima prav, ko trdi, da bi moral biti zapisnik o njegovem zaslišanju iz spisa izločen, ker kot zagovornik obdolženega M.Š. o tem zaslišanju ni bil obveščen ter da bi zato morali biti iz spisa izločeni vsi dokazi v zvezi z I.M. Ne gre za dokaze, za katere je v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne sme opreti, prekršena pa ni bila niti pravica do zaslišanja obremenilne priče, saj je bil I.M. kot priča zaslišan na glavni obravnavi, kjer sta mu lahko zagovornik in obdolženec postavljala vprašanja.

56S tem, ko je policija uredništvu spletnega portala Slo.tech postavila vprašanje o tem, kdo je pri njih registriran kot uporabnik profila z imenom D., nato pa prejela odgovor, da gre za I.M., ni opravila nezakonite poizvedbe, in dokazi, pridobljeni z zaslišanjem I.M., opravljena hišna preiskava in ostali dokazi, ki iz tega izvirajo, niso nezakoniti. Na kršitev pravice do komunikacijske zasebnosti (oziroma varnosti tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave) se I.M., ki bi mu naj bila pravica prekršena, ni skliceval, sicer pa je sklicevanje obdolženca oziroma njegovega zagovornika na kršitev te pravice neutemeljeno. Iz odgovora spletnega portala Slo.tech o uporabniku profila D. izhaja, da je v profil pod podatek ime in priimek uporabnik vpisal „I.M.“, vendar pa da lahko uporabniki v profil vpišejo karkoli, resničnost vpisanih podatkov se ne preverja in so lahko tudi izmišljeni. Pridobitev odgovora po oceni pritožbenega sodišča ni bila odločilnega pomena. Iz izpovedbe priče B.Š., ki jo potrjujejo podatki iz kazenske ovadbe, je razvidno, da so kriminalisti do vzdevka D. prišli med preiskavo istovetne kopije zavarovanih elektronskih podatkov, last D.G., ki so jih pridobili od varnostnih organov BiH, in sicer ko so ugotovili, da je kontaktna oseba za obdolženega M.Š. nekdo, ki uporablja navedeni vzdevek ter da je bil slednji posrednik, preko katerega je obdolženec prejel denar za zamenjavo domen, posrednik pa je pri tem prejel provizijo, ugotovljene pa so bile tudi komunikacije med osebami z imeni 1, kr en model in D.@hushmail.com. Osebo z vzdevkom D. so identificirali tako, da so z vpisom tega vzdevka na internetni aplikaciji Google odkrili povezavo vzdevka z imenom I.M. na spletnem portalu Slo.tech.com, iz vsebine navedenega javno dostopnega foruma pa je bilo razvidno, da je D., oziroma kot komentator naveden I.M., dober poznavalec programskih jezikov Visual C in Visual C++. Z nadaljnjim pregledom spleta je bilo ugotovljeno še, da je bila oseba s tem imenom študent FERI, Univerze v Mariboru, da je septembra leta 2011 diplomiral in da je na spletu objavljena tudi njegova diplomska naloga. Odgovor Slo.techa je bil tako le eden od podatkov, ki je povezoval vzdevek D. z osebo I.M., ki pri ugotavljanju identitete niti ni imel odločilnega pomena, pridobitev odgovora na podlagi 148. člena ZKP pa ni bila nezakonita, kot trdi pritožba, in tudi ne v nasprotju s 37. členom Ustave ter 8. členom ZEPT.

57Pritožba zagovornika namreč trdi, da bi bilo potrebno pridobiti odredbo sodišča za opravo poizvedb o podatkih uporabnika spletnih strani ter da tega podatka kriminalisti ne bi smeli zahtevati na podlagi 148. člena ZKP. Pri tem navaja 8. člen ZEPT in se sklicuje na 37. člen Ustave ter stališče namestnika informacijske pooblaščenke in navaja, da je pridobljen odgovor kot dokaz nezakonit, nezakoniti pa so tudi ostali dokazi, ki iz tega podatka izvirajo in sodišče nanje ne bi smelo opreti sodbe.

58Pritožbeno sodišče ne pritrjuje pritožbi. Podatke, na podlagi katerih je mogoče identificirati prejemnike njihove storitve (ime in priimek, naslov, firma, elektronski naslov), ki jih morajo po 8. členu ZEPT ponudniki storitev sporočiti vsem pristojnim organom na njihovo zahtevo, na podlagi katerih je mogoče identificirati prejemnike njihove storitve, pri čemer je navedeno, da morajo navedene podatke ponudniki storitev sporočiti zaradi odkrivanja in preprečevanja kaznivih dejanj na podlagi odredbe sodišča, brez odredbe sodišča pa, če tako določa področni zakon, pritožba razlaga tako, da bi jih bilo potrebno vedno, kadar gre za pridobivanje podatkov v zvezi s kriminaliteto, pridobiti na podlagi odredbe sodišča. Takšna razlaga ni prava. Po 8. členu ZEPT mora policija pridobiti odredbo sodišča takrat, ko gre za odkrivanje in preprečevanje kaznivih dejanj, ne pa takrat, ko je bilo, kot v obravnavanem primeru, kaznivo dejanje že odkrito in že poteka preiskava izvršenega kaznivega dejanja. Takrat se, kot določa 8. člen ZEPT, uporabi področni zakon, to je ZKP in v obravnavanem primeru so policisti zakonito opravili poizvedbe pri ponudniku storitev na podlagi 148. člena ZKP, saj je bil pogoj, to je obstoj utemeljenega razloga za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, podan (prvi odstavek 148. člena ZKP). V obravnavanem primeru tako ni šlo za odkrivanje ali preprečevanje kaznivih dejanj, torej za preventivno ravnanje policije, temveč za raziskovanje že storjenega kaznivega dejanja, slednje pa ureja ZKP kot področni zakon v navedenem členu. Pritožbeno sodišče glede ureditve tega področja v ZKP in ZEPT pojasnjuje, da daje tretji odstavek 149. člena ZKP policiji, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katerega se storilec preganja po uradni dolžnosti, pooblastilo, da od operaterja zahteva, da ji na njeno pisno zahtevo, tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, sporoči te podatke. Policija lahko torej sama pridobi te podatke od operaterja ne le v primeru, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, temveč tudi, če se kaznivo dejanje pripravlja (preventivno ravnanje policije). Kadar želi pridobiti podatke od ponudnika storitev, pa mora, kadar gre za odkrivanje in preprečevanje kaznivih dejanj, dobiti odredbo sodišča (8. člen ZEPT), torej takrat, ko še niso podani razlogi za sum, da je bilo kaznivo dejanje storjeno, medtem ko lahko (po 8. členu ZEPT) brez odredbe sodišča od ponudnika storitev zahteva podatke, če tako določa področni zakon. Kadar je bilo torej kaznivo dejanje že storjeno (podani razlogi za sum, da je bilo storjeno), kot v obravnavanem primeru, ravna policija po ZKP, zato odredbe sodišča za poizvedbo pri S. techu ni potrebovala.

59Ob tem v zvezi z I.M. in njegovim vzdevkom, ki ga je uporabljal na spletu, ne gre prezreti, da so do vzdevka kriminalisti prišli na podlagi preiskave istovetne kopije zavarovanih elektronskih podatkov, ti podatki pa so bili pridobljeni na podlagi izdane odredbe sodišča. Ne glede na prej obrazloženo, torej da v obravnavanem primeru odredba sodišča ni bila potrebna, ne gre prezreti, da so kriminalisti preiskovali podatke, ki so jih pridobili iz istovetne kopije, ki je bila preiskana na podlagi odredbe sodišča, in že zato ni mogoče govoriti o zlorabi pooblastil organov pregona. V obravnavani zadevi tako policija ne le, da ni nezakonito ravnala, saj je imela pooblastilo za opravo poizvedb v 148. členu ZKP, ker je bil podan utemeljen sum storitve kaznivih dejanj, pritožbeno sodišče v zvezi s pritožbeno razlago še dodaja in povzema iz sodne prakse, da je potrebno upoštevati, da nekritična uporaba ekskluzijskega pravila vodi v nezaupanje v pravo in instutucije, ki ga izvajajo ter da je tudi pri ekskluziji in posegu v človekove pravice (do zasebnosti) potrebno tehtanje narave prepovedi in teže kršitve ter javnega interesa za učinkovit pregon(5). Opravljena poizvedba pri S.techu tako tudi ni pomenila kršitve varstva tajnosti pisem in drugih občil, torej kršitve 37. člena Ustave.

60Glede v pritožbi zagovornika zatrjevanih nezakonito pridobljenih podatkov od družb Telemach in Telekom Slovenije pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom v prvostopenjski sodbi, da ti niso bili pridobljeni nezakonito. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo (na strani 43 sodbe), da je bil s strani Telemacha skladno z določbo tretjega odstavka 149. člena ZKP posredovan zgolj podatek o uporabniku IP naslova 86.58.91.37, pri čemer gre za statičen IP, in ne za dinamičen IP, na katerega bi se nanašala določba drugega odstavka 107.b člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom), torej ni šlo za primer naročnika, ki bi mu bil med komunikacijo dodeljen naslov internetnega protokola, za katerega velja 8 mesečni rok hrambe od dneva komunikacije, Telekom pa je na podlagi odredbe preiskovalne sodnice posredoval podatke o prometu za IP naslov 89.142.192.32 za obdobje od 12. 9. 2009 dalje, ne pa za obdobje pred tem, torej niso bili pridobljeni podatki, ki bi bili hranjeni več kot 8 mesecev. Pridobljeni podatki torej ne predstavljajo nezakonitih dokazov in s pritožbo se ni mogoče strinjati, ko trdi, da podatkov pri Telemachu ni bilo dovoljeno pridobiti na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP. Pritožba namreč navaja, da je od ponudnika storitev informacijske družbe, kar sta družbi Telekom Slovenije in Telemach, mogoče pridobivati osebne podatke, na podlagi katerih je mogoče identificirati prejemnika njihove storitve, samo na podlagi odredbe sodišča. Slednje ne drži. Tako Telekom Slovenije kot Telemach sta operaterja, od operaterja pa lahko policija zahteva te podatke na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP (tako v primeru, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, kot v primeru, da se pripravlja kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, kot je že bilo obrazloženo).

61Glede pridobivanja dokazov v tujini in pritožbenega očitka, da bi agenti FBI za opravo poizvedb glede IP naslova št. 89.142.192.32 potrebovali odredbo sodišča, ko so opravili poizvedbe glede ICQ računa, a je niso imeli, in da bi morali ravnati v skladu z zakonodajo države, kjer se oseba, za katero se potrebujejo podatki, nahaja, je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da tuji organi ravnajo v skladu z zakonodajo svoje države in da presoja že obrazloženega postopanja organov pregona v ZDA ni pokazala, da bi bile obdolženčeve pravice prekršene. Glede pravne podlage za ravnanje organov pregona v ZDA in dejstva, da ustavna pravica do zasebnosti ni bila prekršena, pa se je pritožbeno sodišče že opredelilo. Pritožba zato kršitev navedene ustavne pravice in kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP uveljavlja neutemeljeno.

62V zvezi s tem pritožba zagovornika obdolženca nadalje navaja, da je ZEKom v nasprotju z Ustavo, ker je neustavna kakršnakoli hramba komunikacijskih podatkov brez utemeljenega razloga, torej tudi za obdobje 8 mesecev, in tudi zato pridobljenih podatkov ni bilo dovoljeno uporabiti.

63Ni ji mogoče pritrditi. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-65/13 razveljavilo 8. poglavje ZEKom-1, ki je urejalo obvezno hrambo podatkov ter odločilo, da je potrebno hranjene podatke uničiti, vendar navedeno ne pomeni, da podatkov, ki so bili pridobljeni v obravnavanem kazenskem postopku od operaterjev Telemacha in Telekoma, sodišče ne bi smelo uporabiti kot dokaz. Iz odločbe Ustavnega sodišča pritožbeno sodišče povzema: Obvezna in neselektivna hramba prometnih podatkov nujno pomeni, da se z njo posega v pretežni meri v pravice tistih, ki z nameni, zaradi katerih so bili v prvi vrsti ti podatki zbrani, nimajo oziroma ne bodo imeli niti posredne zveze in niso dali povoda za takšen poseg v njihovo pravico do varstva osebnih podatkov; hranijo se tudi podatki tistih komunikacij, katerih zaupna oziroma anonimna uporaba je nujna za dosego njihovega namena; izpodbijana ureditev ni zamejila hrambe podatkov na določeno časovno obdobje, geografsko območje ali krog oseb, ki bi lahko bili določeni v zvezi z namenom, ki ga ukrep zasleduje; zakonodajalec ni pojasnil razlogov za določitev roka hrambe v dolžini 14 mesecev za podatke v zvezi z javno dostopnimi telefonskimi storitvami oziroma 8 mesecev za druge podatke in s tem tudi ne razlogov, zakaj krajši rok hrambe ne bi zadostil namenu, ki ga zasleduje; ukrep tudi ni nujno potreben, ker zakonodajalec obdelave osebnih podatkov ni zamejil le na preiskovanje, odkrivanje in pregon hudih kaznivih dejanj; zakonodajalec je z določitvijo obvezne hrambe prometnih podatkov izrazito posegel v pravico do varstva osebnih podatkov, hkrati pa ni skrbno odmeril okoliščin, na podlagi katerih bi ta poseg zamejil le na tisto, kar je še nujno potrebno za dosego namena, s tem pa je nesorazmerno posegel v pravico do varstva osebnih podatkov iz prvega odstavka 38. člena Ustave in je zato izpodbijana ureditev protiustavna(6). Iz obrazložitve navedene ustavne odločbe še izhaja, da sta lahko nedvomno v določenih primerih hramba in kasnejša uporaba prometnih podatkov primeren način za preiskovanje, odkrivanje in pregon hudih kaznivih dejanj, ker imajo ti podatki pomembno podporno nalogo pri zbiranju dokazov v okviru preiskave kaznivih dejanj ter da je ukrep neprimeren šele takrat, kadar sredstvo za dosego cilja ni v razumni zvezi s tem ciljem in kadar s sredstvom navedenega cilja v nobenem primeru ni mogoče doseči, ne le zgolj v določenem obsegu (v zvezi s tem je v opombi št. 20 navedene odločbe tudi citirana odločba U-I-201/93 z dne 7. 3. 1996 ter sodba Zveznega ustavnega sodišča Zvezne Republike Nemčije). Nadalje je iz njene obrazložitve razvidno, da morajo hranjene podatke uničiti le operaterji, ne pa tudi državni organi, ki odkrivajo, preiskujejo, preganjajo in obravnavajo kazniva dejanja, kar pomeni, da ni podlage za sklepanje, da podatkov, zbranih od Telekoma in Telemacha v predmetni zadevi, ni mogoče uporabiti. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem pravne teorije, da v primeru pridobivanja prometnih podatkov po 149.b členu ZKP ni mogoče govoriti o neselektivni naravi hrambe podatkov pri organih kazenskega postopka, ko je pridobljene podatke mogoče diferencirati glede na časovne okvire kaznivega dejanja, glede oseb (sostorilcev, udeležencev, prikrivalcev itd.), komunikacije med njimi, uporabe določenih komunikacijskih sredstev (za katere je na podlagi evidenc osebnih podatkov pri operaterjih ugotovljeno, da jih uporabljajo storilci oziroma udeleženci) itd., ter da se pomanjkljivost, ki jo je v ureditvi ZEKom-1 zaznalo Ustavno sodišče, nanaša zlasti na odsotnost ustavno sprejemljivih razlogov za določitev 14 oziroma 8 mesečnega roka hrambe podatkov, in z ugotovitvijo, da ob odsotnosti objektivnih meril ni mogoč poznejši preizkus sorazmernosti hrambe podatkov(7). Prav tako se pritožbeno sodišče povsem strinja z zaključkom citiranega avtorja v navedenem prispevku, da bodo pri presoji, ali je konkreten ukrep pridobivanja prometnih podatkov v skladu s pravico do zasebnosti iz 37. in 38. člena Ustave, ključni že obstoječi okvirji ustavne - torej pravici do zasebnosti abstraktno prirejene - dolžnosti državnih organov, da se učinkovito odzovejo na kazniva dejanja, ki posegajo v najobčutljivejšo ustavno - in kazenskopravno varovane dobrine ter da je glede na to mogoče oblikovati „okvirni“ katalog ravnanj, zoper katera se je država dolžna učinkovito kazenskopravno odzivati, med katere avtor upravičeno prišteva tudi kazniva dejanja s področja kibernetske kriminalitete.

64Nezakoniti so po oceni pritožbe zagovornika tudi dokazi, ki so bili pridobljeni zoper M.L. na podlagi dokazov, ki jih je tajni policijski sodelavec oziroma FBI pridobil v ZDA, sodba pa nima razlogov o tem, zakaj je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog, da se dokazi iz spisa izločijo. Dokazi, ki so bili pridobljeni pri hišni preiskavi, so nezakoniti še zato, ker se je hišna preiskava pri M.L. začela, še preden je bil o njej obveščen, pri njej ni bil prisoten in odredba za hišno preiskavo mu ni bila vročena. Obveščen je bil šele ob 8.00 uri, pričela pa se je ob 6.00, oziroma po zapisniku ob 7.43 uri, torej je bila opravljena v nasprotju z 215. in 216. členom ZKP. Nezakoniti so po oceni pritožbe tudi dokazi, ki so bili pridobljeni v zvezi z I.M. in J.K.

65Tudi v tem ji ni mogoče pritrditi. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, zakaj v tujini pridobljene dokaze ocenjuje kot zakonite in ne pritrjuje pritožbenemu očitku, da sodba o dokazih, pridobljenih v zvezi z M.L., I.M. in J.K. nima ustreznih razlogov. Takšne razloge ima, ne le na straneh 50 in 51, kjer sodišče prve stopnje navaja pravno podlago za izvedbo tajne operacije v ZDA, temveč že na straneh od 38 do 46, kjer se je podrobno opredelilo o zakonitosti zbranih dokazov. Razloge prvostopenjske sodbe pritožbeno sodišče povzema kot pravilne, v zvezi s temi pritožbenimi trditvami pa le še dodaja:

66Sodišče prve stopnje tudi v zvezi s temi dokazi ni zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke, pa tudi ne iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Napadena sodba ima o zakonitosti dokazov vse potrebne in tudi podrobne razloge, hišne preiskave, ki so bile opravljene, ter pridobljene dokaze v zvezi z navedenimi osebami pa je sodišče utemeljeno ocenilo kot zakonite in pravilno zaključilo, da za izločitev dokazov ni razloga. Tako hišna preiskava, opravljena pri M.L., ni bila opravljena nezakonito zato, ker slednji pri njej ni bil prisoten oziroma ker se je ni udeležil. M.L. in njegov oče sta bila pri tem o pravicah obveščena v slovenskem in v srbskem oziroma hrvaškem jeziku, in na opravljeno hišno preiskavo nista imela pripomb, M.L. pa je nato podal še pisno privolitev za preiskavo zaseženih elektronskih naprav, kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje v sodbi. Razen njegovega očeta sta bili pri hišni preiskavi prisotni še dve priči, M.L. pa je na glavni obravnavi tudi pojasnil, da so ga policisti o hišni preiskavi obvestili in da jim je povedal, da jo naj opravijo brez njega, ker se je ne namerava udeležiti. Hišne preiskave se tudi ni bil dolžan udeležiti in njegova odsotnost, ob navedenih okoliščinah, ne pomeni, da je bila ta nezakonito opravljena, nezakonita pa ni niti iz razloga, ker mu v takšni situaciji odredba za hišno preiskavo ni bila vročena, pa tudi ne zaradi zapisov o času začetka hišne preiskave v jutranjih urah 15. 7. 2010, iz katerih je mogoče zgolj sklepati, da so policisti, ko so ob 6.00 uri zjutraj ugotovili, da M.L. ni na kraju, kjer bo hišna preiskava opravljena, storili vse potrebno, da zagotovijo prisotnost prič in njegovega očeta in tudi ni podlage za sklepanje, da se je začela prej, preden je bila zagotovljena navzočnost oseb, in preden je bil M.L. o njej obveščen.

67Pritožba zagovornika trdi, da je J.K. deloval kot tajni policijski sodelavec po 155.a členu ZKP brez ustrezne odredbe oziroma pravne podlage, zaradi česar je potrebno vse dokaze v zvezi z njim po četrtem odstavku 154. člena ZKP iz spisa izločiti, zapisnik o preiskavi stanovanja in drugih prostorov pa je potrebno izločiti tudi zato, ker je v njem zapisano, da je ta potekala 15. 7. 2001, za ta dan pa odredba za hišno preiskavo ni bila izdana, J.K. pa je tudi povedal, da v letu 2001 hišne preiskave ni imel. Imel pa je dostop do dokazov, večkrat je bil na policijski postaji, pritožba pa navaja še ostale okoliščine, na podlagi katerih sklepa, da je deloval kot tajni policijski sodelavec. Ker sodišče prve stopnje dokazov ni izločilo in ker se do teh okoliščin ni opredelilo, je zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

68Ne drži trditev, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do zakonitosti teh dokazov. S tem, ko je izpovedbo priče v sodbi ocenilo, se je opredelilo tudi do dejstva, da gre za pričo in ne za nekoga, ki je nezakonito deloval kot tajni policijski sodelavec, kot trdi pritožba. Za sklepanje o takšni njegovi vlogi pa niti ni imelo podlage in tudi ne razloga, da v zvezi z njim pridobljene dokaze izloči iz spisa. V točki 7 obrazložitve sodbe je pojasnilo med drugim tudi razloge za zavrnitev predloga, da se izločijo dokazi, ki so bili pridobljeni v zvezi z J.K., pri tem pa je pravilno pojasnilo, da je ravnalo skladno z določbo drugega odstavka 355. člena ZKP, ko je pretehtalo vsak dokaz zase in v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi ter zaključilo, ali je kakšno dejstvo dokazano ali ne, na podlagi takšne presoje pa navedlo, da se sodišču ni porajal dvom v verodostojnost izvedenih dokazov in da je izvedbo tistih, ki jih ni izvedlo, zavrnilo kot nepotrebno. Izpovedbo priče je podrobno ocenilo v točki 11 obrazložitve sodbe, jo nato povezalo še z ostalimi izvedenimi dokazi, iz izpovedbe te priče pa je razvidno, da je bil sošolec obdolženega M.Š.. Ko so organi pregona ugotovili vpletenost v prodajo zlonamerne programske opreme, so v skladu s svojimi zakonskimi pooblastili kaznivo dejanje preiskovali, pri J.K. opravili hišno preiskavo in ga zaslišali. Pri tem dejstvo, da je pri pojasnjevanju okoliščin v zvezi s kaznivimi dejanji svoje početje priznal in pri tem opisal še vlogo obdolženega M.Š., ne pomeni, da je ravnal kot tajni policijski sodelavec, temveč kot osumljenec, ki je imel pravico pojasniti okoliščine storjenih kaznivih dejanj, ki so ga glede na ugotovitve iz hišne preiskave in preiskave elektronske naprave obremenjevale. Tudi okoliščina, da so ga kriminalisti večkrat zaslišali, ne pomeni, da je deloval kot tajni policijski sodelavec, če je pri tem s svojimi navedbami obdolženega M.Š. obremenil, in četudi je slednji kazniva dejanja v tem času še izvrševal. Sodelovanje osumljenca s policijo zaradi preiskovanja storjenih kaznivih dejanj ni nedovoljeno, saj lahko slednji prej sklepa, da mu bo priznanje in razjasnitev okoliščin pri sankcioniranju v korist, kot pa, da bo zanj bolje, če kljub obstoječih materialnih dokazih svoje početje zanika. Zato ne le, da se je sodišče prve stopnje opredelilo do zakonitosti dokazov, pridobljenih v zvezi z J.K., za njihovo izločitev iz spisa tudi ni imelo razlogov. Glede datuma na zapisniku o preiskavi stanovanja in drugih prostorov (l. št. 505) pritožbeno sodišče zgolj dodaja, da gre za očitno pisno pomoto, saj so bile odredbe za opravo hišnih preiskav izdane 14. 7. 2010, hišna preiskava pri J.K. pa je bila opravljena 15. 7. 2010 in istega dne ob 13.15 uri končana, kot je sicer pravilno navedeno na zadnji strani njenega zapisnika, istega dne pa je J.K. tudi privolil v preiskavo elektronske naprave, ki je bila pri hišni preiskavi zasežena. Hišna preiskava zaradi očitne pisne napake, ko je bilo v zapisniku na prvi strani namesto 2010 kot leto zapisano 2001, ni bila opravljena nezakonito.

69Prav tako kot nezakonite ni mogoče oceniti hišne preiskave pri I.M.. Nezakonitost naj bi po oceni pritožbe zagovornika izhajala iz tega, ker so policisti I.M. ob prihodu v prostor fizično odstranili od računalnika in ga vklenili ter mu niso najprej vročili odredbe za hišno preiskavo. Ker zato ni bila opravljena v skladu z 215. členom ZKP, temveč glede na navedene okoliščine nezakonito, je potrebno dokaze, pridobljene pri tej hišni preiskavi, iz spisa izločiti. Pritožba nima prav. Po četrtem odstavku navedenega člena se lahko preiskava začne tudi brez poprejšnje izročitve odredbe in brez poprejšnje zahteve za izročitev osebe ali stvari, če se pričakuje oborožen odpor ali če je potrebno, da se preiskava opravi takoj in nepričakovano, ali če se opravi preiskava v javnih prostorih. Odredba za hišno preiskavo, ki jo je preiskovalni sodnik izdal 30. 11. 2011 (l. št. 6205 - strani 133 do 139) je bila izdana v smislu navedenega člena. V točki 18 njene obrazložitve je preiskovalni sodnik ocenil in pojasnil, da se preiskava dovoljuje v nočnem času in da je podana velika verjetnost, da bodo med hišno preiskavo najdeni delujoči računalniki, povezani v svetovni splet, ter da obstaja velika nevarnost uničenja elektronskih podatkov, zaradi česar je odredil opravo preiskave brez poprejšnje izročitve odredbe osumljencu in brez poprejšnje zahteve za izročitev stvari, ker je nujno potrebno, da se opravi takoj in nepričakovano. Kot je razvidno iz zapisnika o opravi hišne preiskave oziroma preiskave stanovanja z dne 6. 12. 2011 ter izpovedbe priče I.M., pa mu je bila odredba vročena, sicer ne takoj ob vstopu kriminalistov, temveč skladno z že obrazloženo odredbo, hišna preiskava je bila opravljena v navzočnosti dveh prič in odvetnika (l. št. 6205 - strani 165 do 169), naveden je njen pričetek ob 21.52 uri, nato pa odlog do 23.15 ure, ko se je dejansko začela opravljati ob prisotnosti I.M., njegovih staršev ter zagovornika.

70Zagovornik obdolženca v pritožbi še navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do predloga za izločitev dokazov z dne 9. 4. 2013, zaradi česar je bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in je sodbo oprlo na dokaze, na katere je ne sme opreti, zato je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

71Tudi v tem delu pritožba ne more biti uspešna. Iz kazenskega spisa je razvidno, da je zagovornik 9. 4. 2013 sodišču predložil vlogo, ki se v spisu nahaja na listinah od št. 953 do 995, in ki jo je naslovil kot dokazni predlog, dopolnitev predloga za izločitev dokazov, predlog za dopolnitev izvedeniškega mnenja in dodatno zaslišanje že zaslišanih prič, v pritožbi pa ne pojasni, do izločitve katerih dokazov konkretno se naj sodišče prve stopnje v sodbi ne bi opredelilo in na katere nedovoljene dokaze bi naj oprlo sodbo, zaradi česar na tako posplošen očitek ni bilo mogoče odgovoriti.

72Pritožba obdolženčevega zagovornika sodišču prve stopnje nadalje očita bistvene kršitve določb kazenskega postopka še s trditvami, da v obrazložitvi sodbe ni pojasnilo, zakaj obrambi in izvedencu ni omogočilo vpogleda v istovetne kopije; zakaj ni ponovno zaslišalo prič, kot je predlagala obramba; zakaj ni prebralo oziroma upoštevalo mnenja M.M.; zakaj je kljub neverodostojnosti na dokaze, pridobljene iz forenzičnih postopkov v BiH, oprlo sodbo in ni se ni opredelilo do ugotovitev izvedencev in kriminalista Beka, da so bili dokazi ustvarjeni po zasegu, podano pa je tudi nasprotje med zaključki sodišča, da so dokazi verodostojni, in zaključki obeh izvedencev, da niso; ni se opredelilo do okoliščine, da program Snagit ni forenzično orodje, da je bil naložen s piratske strani, da je bil nameščen dva meseca po zasegu računalnika in ni se opredelilo do ugotovitev izvedenca, da je mogoče pogovore spletnih klepetalnic enostavno in neopazno spreminjati. Tudi ni pojasnilo, zakaj kljub upravičenemu dvomu v integriteto in verodostojnost podatkov, zbranih v BiH in s strani tajnega policijskega sodelavca v ZDA, ocenjuje posnetke komunikacij kot verodostojne oziroma zakaj meni, da je bila ohranjena njihova integriteta. Sodišču prve stopnje očita kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba po njeni oceni o tem nima razlogov, gre pa za odločilna dejstva. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa uveljavlja s trditvijo, da se sodba opira na dokaz, na katerega se ne more opirati, ker ZKP v 223.a členu določa, da če se zaseže elektronska naprava, se podatki v elektronski obliki zavarujejo tako, da se takoj shranijo na drug ustrezen nosilec podatkov na način, da se ohranita istovetnost in integriteta podatkov ter zagotovi možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku oziroma da se (skladno z 219.a členom ZKP) izdela istovetna kopija celotnega nosilca podatkov. Tega kriminalisti v BiH niso zagotovili in bi morali biti tam pridobljeni dokazi zato iz spisa izločeni.

73Glede pritožbenih navedb pritožbeno sodišče pojasnjuje, da obdolženec v svoji pritožbi uveljavlja pritožbene razloge, ki jih uveljavlja v pritožbi tudi njegov zagovornik, zato je v teh primerih, ko pritožbeno sodišče odgovarja pritožbi zagovornika, odgovorjeno tudi pritožbi obdolženca.

74Očitkom, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo vseh odločilnih dejstev, ni mogoče pritrditi. V podrobni in popolno obrazloženi sodbi je pojasnilo vsa odločilna dejstva in se ustrezno, na več desetih straneh, opredelilo do dokazov, ki so bili predlagani, a jih je štelo kot nepotrebne za razjasnitev dejanskega stanja obravnavane zadeve in jih je zato zavrnilo. Prav do vseh okoliščin, ki jih navaja pritožba, se je opredelilo - glede pregledovanja in izročanja kopij zgoščenk je na več mestih v sodbi pojasnilo svojo odločitev, in sicer na straneh od 29 do 32 in 36 sodbe, ko je pojasnilo, da je imel obdolženec v navzočnosti sodnega izvedenca in na posebnem računalniku možnost pregledovati vse zgoščenke v spisu, tudi tiste, katerih kopije mu niso bile izročene, in sicer na računalniku, ki ga je v ta namen iz varnostnih razlogov zagotovil sodni izvedenec. V zvezi s tem tudi navaja vsebino svojih uradnih zaznamkov z dne 3. 9. 2013 (l. št. 1662) in z dne 3. 10. 2013 (l. št. 1726), v katerih je navedeno, katere kopije zgoščenk so bile obdolžencu izročene in katere ne ter razlogi za slednje (obstoj virusov, zlonamernih kod, uporabniških računov, gesel in podatkov o bančnih karticah različnih uporabnikov, gesel piratskih strežnikov na njih), medtem ko bo glede pregledovanja forenzičnih kopij obrazloženo še v nadaljevanju. Opredelilo se je tudi do zavrnitve predloga, da se ponovno in dodatno zaslišijo priče, in sicer na straneh 29, 31 in 35 sodbe; o predlogu obrambe, da se oceni mnenje M.M., ima sodba razloge na straneh 30 in 31; do verodostojnosti dokazov, pridobljenih v BiH, se je opredelilo prav tako na straneh 35 in 36 sodbe, obširno pa še na straneh od 41 do 43, kjer je po obsežni dokazni oceni zaključilo, zakaj navedene dokaze ocenjuje kot zakonite. S trditvijo, da obstaja nasprotje med zaključki sodišča glede verodostojnosti dokazov in zaključki izvedencev, zaradi česar naj bi sodišče prve stopnje prav tako bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, pa pritožba uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Enako velja za pritožbeno trditev, da so bili v BiH dokazi ustvarjeni po zasegu, ker naj bi tako povedala izvedenca in kriminalist B., torej da so vsebino pogovorov ustvarili kriminalisti. Posebej se do uporabnosti programa Snagit sodišče prve stopnje v sodbi ni bilo dolžno opredeljevati. Iz dokazne ocene v sodbi je namreč razvidno, da je dokaze, pridobljene v BiH, ocenilo kot zakonite in verodostojne in zaključilo, da način dela na prenosnem računalniku HP Pavilion ter uporaba navedenega programa, glede na ostale številne dokaze ter mnenje izvedenca B. K., sodišču nista dajala podlage za dvom v verodostojnost tam pridobljenih dokazov. V zvezi s tem programom ima sodba ustrezne razloge na straneh 34 in 35, temu pa sledi zaključek sodišča prve stopnje, da presoja, ki jo je opravilo po drugem odstavku 355. člena ZKP, ni vzbudila nobenega dvoma v pravilnost ugotovitev in zapisnikov o preiskavi zaseženih elektronskih naprav ali v zakonitost ravnanj organov ZDA, BiH, Španije in R Slovenije in v verodostojnost izvedenih dokazov. Pojasnilo je, da ni šlo zgolj za določene vrste dokazov, temveč za številne dokaze, med njimi tudi izpovedbe številnih prič in obdolžene N.Č. ter listinske dokaze v spisu, medtem ko je tiste dokaze, ki niso bili pomembni za razjasnitev dejanskega stanja, zavrnilo kot nepotrebne. Glede načina zavarovanja dokazov, ki izvirajo iz elektronskih naprav, pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da ne gre za dokaze, na katere se sodba ne more opirati, ter da teh dokazov, ki so bili pridobljeni v BiH, ni potrebno izločiti zato, ker kriminalisti v BiH niso ravnali po določbah naše zakonodaje.

75V dopolnitvi pritožbe zagovornik obdolženca sodišču prve stopnje neutemeljeno očita še, da ni obrazložilo, kako je prišlo do zneska 113.194,66 EUR in trdi, da glede zneskov, očitanih obdolžencu, obstaja nasprotje med ugotovitvami sodišča oziroma navedbami v izreku sodbe. Navedena pritožbena trditev ni razumljiva, saj pritožbi ni neznano, da je kaznivo dejanje pod točko A/II izreka sodbe povezano s kaznivim dejanjem pod točko A/I, obrazložitev sodbe pa obsega vsa kazniva dejanja. Zato ne more biti nejasno, zakaj je naveden znesek v takšni skupni višini, ki ga je obdolženec prejel od različnih oseb, jasno pa je navedeno tudi, kako je razpolagal z njim oziroma s posameznimi zneski. Iz izreka sodbe, pa tudi iz obrazložitve, je razvidno njegovo razpolaganje z 42.496,80 EUR, in izrek ter obrazložitev sodbe tudi nista glede navedenega zneska ter 6.700,00 EUR, ki sta jih obdolžencu izročila neznana oseba in I.M., nejasna ali s seboj v nasprotju, kot trdi pritožba. Pritožba zagovornika pa nima prav niti, ko trdi, da sodba nima razlogov o očitku, da je obdolženec denar opral z nakupom računalniške opreme v višini 4.946,80 EUR, oziroma ko trdi, da ni obrazloženo, iz katerih dokazov naj bi izhajalo, da je s spornim denarjem opremo kupilo podjetje Impromax, trgovina in razvoj M. Š. s.p. V razlogih sodbe (na straneh 76 in 77) je sodišče prve stopnje pojasnilo tudi to. Obrazložilo je, da je od denarja, zasluženega s prodajo zlonamerne programske opreme, obdolženec znesek 4.946,80 EUR potrošil za nakup računalnikov in računalniške opreme, da so bili pri tem računi, ki jih našteva, izstavljeni na firmo njegovega očeta in da jo je nedvomno kupil obdolženec, kar zaključuje iz dejstev, da so bila vsa naročila pri podjetju e-tec.at opravljena preko spleta z elektronskega naslova M.S @gmail.com, da je izdelke v Gradcu prevzela neidentificirana oseba iz podjetja M.Š. s.p., plačani pa so bili v gotovini, pri čemer vprašanje knjiženja računov ni odločilno dejstvo, ki bi vplivalo na presojo o krivdi obdolženega M.Š..

76Sodišče prve stopnje kršitev iz 8. točke in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP tako ni zagrešilo.

77Slednjo kršitev navaja še v zvezi s kaznivim dejanjem pranja denarja, in sicer z obdolženčevimi izročitvami denarja materi, upoštevanjem zneskov, nakupi stanovanja, avtomobila in računalniške opreme, obrestovanjem denarja, pologi na transakcijski račun ter drugimi okoliščinami, a je iz vsebine pritožbe razvidno, da graja dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje in s tem ne uveljavlja pritožbenega razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka in tudi ne kršitve kazenskega zakona, kjer zapiše, da gre še za tovrstno kršitev. Neutemeljeno pritožba v svoji dopolnitvi v sodbi pogreša razloge o obdolženčevi zaseženi kreditni kartici, ki bi naj bila uporabljena na nevarnem mestu v času, ko je bil v priporu, saj navedeno za razjasnitev dejanskega stanja obravnavanih kaznivih dejanj ne pomeni dejstva, odločilnega za razjasnitev dejanskega stanja obravnavanih kaznivih dejanj, ki bi ga moralo sodišče prve stopnje raziskovati in se do njega v sodbi opredeliti. Enako neutemeljeno je pričakovanje pritožbe, da bi moralo posebej v sodbi pojasniti, kako je brez pregleda priponke elektronske pošte I.@gmail.com presodilo, da je v priponkah zlonameren program, ki naj bi ga obdolženi prodal osebam, navedenim v izreku sodbe, kot še navaja v svoji dopolnitvi. O tem, na podlagi česa sodišče prve stopnje zaključuje, da je obdolženec tem osebam poslal zlonamerno kodo in za to ter na kakšne načine prejel denar, ima namreč sodba sodišča prve stopnje, kot je že bilo obrazloženo, vse potrebne in tudi obsežne razloge.

78Razen trditev o kršitvah pravice do obrambe, na katere je že bilo odgovorjeno, obdolženec in njegov zagovornik v pritožbah navajata še naslednje:

79Obdolžencu je bila navedena pravica kršena, ker obdolžencu in zagovorniku ni bil omogočen vpogled v istovetne forenzične kopije zaseženih elektronskih naprav in zgoščenke, ki so bile priložene obtožnici oziroma ker jima je bil pregled časovno omejen; obdolženec ni imel na razpolago vseh orodij za analizo dokazov kot so jih imeli kriminalisti, časovno se pregled spisa obdolžencu ne bi smel omejiti, tudi ne iz razloga, ker se na zgoščenkah nahajajo virusi, osebni podatki tretjih oseb in piratski strežniki, saj ima pravica do obrambe večjo težo kot pravica do varovanja osebnih podatkov; obdolžencu ni bila dana možnost pregledati vse dokaze, ki so jih zasegli kriminalisti, medtem ko je tožilstvo v spis vložilo le neznaten del vseh dokazov, ki so bili pristransko izvzeti in med dokazi ni bila zavarovana spletna stran, na kateri je bila oglaševana prodaja programske opreme BF BOT, na kateri je pisalo, da ni namenjena storitvam kaznivih dejanj, pregled vseh elektronskih dokazov pa je sodišče nepravilno utemeljevalo z razlogi varnosti; obdolžencu ni bila zagotovljena učinkovita obramba, ker z zagovornikom nista imela dostopa do vseh dokazov, določene podatke pa bi lahko preverila le z vpogledom v istovetne kopije, a je bilo obdolžencu omogočeno le 15 ur pregleda zgoščenk in pregled zgoščenk je bil omogočen le delno šele po zaslišanju prič, medtem ko predlogu za njihovo ponovno zaslišanje sodišče ni ugodilo in zato pričam obramba ni mogla zastaviti vprašanj, kriminalist B. pa je v zapisnik povzel le tiste izvlečke, ki so za obdolženca obremenjujoči, analizo podatkov pa je celo izvedenec K. naredil le na podlagi tistih, ki jih je izločila policija. Kršitev pravice do obrambe zagovornik uveljavlja še s trditvijo, da na obravnavi 11. 12. 2012 še ni imel prepisa zaslišanj prič iz septembra in oktobra 2012. S povzetim je sodišče prve stopnje po oceni pritožb zagovornika in obdolženca kršilo določbe 14., 22. in 29. člena Ustave, torej načelo enakosti in enakega varstva pravic ter pravico, da obdolženec pripravi obrambo in da se izvedejo dokazi, ki so mu v korist, kršeno je bilo načelo enakopravnosti strank v postopku (določilo 16. in 17. člena ZKP). Pritožba zagovornika obdolženca še trdi, da priči S., ker ni imel vpogleda v vse elektronske dokaze, zagovornik ni mogel postaviti vprašanj glede 14.000 spremenjenih datotek, datuma namestitve programa Snagit in vprašanja, zakaj so naložili program, ki ne zagotavlja integritete podatkov, pravica do obrambe pa je bila prekršena tudi zato, ker sodišče prve stopnje ni ugodilo dokaznim predlogom, da se ponovno zaslišijo priče in tajni policijski sodelavec ter da izvedenec K. dopolni svoje mnenje. Obdolženec pa v pritožbi navaja še, da mu je bila prekršena pravica do obrambe, ker ga sodišče ni povabilo na zaslišanje prič M.Š. in I.P., ki ju na glavni obravnavi ni mogel več zaslišati.

80Pritožbi tudi v tem delu nista utemeljeni. Obdolžencu ni bila prekršena ustavna pravica do enakosti pred zakonom. Ustava v 14. členu določa, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino; vsi so pred zakonom enaki, medtem ko 22. člen Ustave določa, da je vsakomur zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih in pravnih sredstvih. 29. člen Ustave določa pravna jamstva v kazenskem postopku, in sicer, da morajo biti vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, zagotovljene tudi naslednje pravice: - da ima primeren čas in možnost za pripravo svoje obrambe; - da se mu sodi v njegovi navzočnosti in da se brani sam ali z zagovornikom; - da mu je zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist; - da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje, ali priznati krivdo.

81Da bi bil obdolženec v predmetnem postopku diskriminiran, da mu ni bilo zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic in da niso bila spoštovana pravna jamstva v kazenskem postopku, pregled teka postopka in procesnega ravnanja sodišča prve stopnje ni pokazal. Ne drži, da se obdolženec ni mogel seznaniti z dokazi iz elektronskih naprav. Iz pregleda spisa je razvidno, da je bilo sodišče prve stopnje, glede na naravo dokazov (shranjenih na zgoščenkah), narave obravnavanih kaznivih dejanj s področja kibernetske kriminalitete, torej izvršenih z računalniki, in glede na obdolženčevo poseganje v delo kriminalistov pri hišni preiskavi, dolžno zagotoviti varnost zbranih dokazov, kar je storilo z vključitvijo izvedenca, ki je bil pri obdolženčevem pregledovanju zgoščenk prisoten. Uradni zaznamki v spisu glede njegovega pregledovanja zgoščenk ter časovni tek postopka na prvi stopnji ne dajejo podlage za pritrditev pritožbama, ko navajata, da obdolžencu pregled navedenih dokazov ni bil omogočen. Izročene so mu bile kopije zgoščenk, kot je zahteval, ne pa tudi tiste, kot je razumno odločilo in obrazložilo sodišče prve stopnje v sodbi, na katerih so bili virusi, zlonamerni kodi BFF in BFF BOT, deli teh zlonamernih kod, gesla in podatki o bančnih karticah različnih uporabnikov ter njihova uporabniška imena, piratski strežnik in zasebna pošta M.L.. Takšna odločitev je tudi v skladu z namenom določb ZKP s tega področja - sedmi odstavek 219.a člena ZKP določa sorazmernost, ko navaja, da mora biti preiskava elektronske naprave opravljena na način, s katerim se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter ne povzroča nesorazmerna škoda. Razen tega je bilo obdolžencu omogočeno pregledovanje vseh zgoščenk v navzočnosti sodnega izvedenca, iz varnostnih razlogov na posebnem računalniku, kjer je lahko pregledoval tudi tiste zgoščenke, katerih kopije mu iz navedenih razlogov niso bile izročene. Pritožbi zato nista utemeljeni, ko navajata, da bi obdolžencu le dalj časa trajajoče pregledovanje zgoščenk zagotovilo učinkovito obrambo zato, ker bi tako lahko poudaril tisto, kar mu je v korist. Slednjega obdolženec namreč kljub večurnemu pregledovanju zgoščenk ni izpostavil, pritožbi pa o takšnih drugačnih vsebinah zgolj domnevata in niti ne pojasnita, kakšne vsebine bi še lahko bile na zgoščenkah ter v čem in kako bi lahko, glede na te, ki so povzete, obdolžencu koristile, pri čemer zagovornik v pritožbi zapiše le, da so na njih lahko komunikacije med pričami in soobdolženci, ki bi morebiti bile obdolžencu v korist. Prav tako vsebinsko ne pojasnita, kaj konkretno bi naj bilo na tujih računalnikih in kako bi naj obdolžencu koristilo, če bi pregledoval forenzične kopije diskov tujih računalnikov, da bi to opravičevalo pregledovanje teh diskov in s tem preiskovanje in seznanitev z vsemi osebnimi podatki in osebnimi vsebinami drugih oseb - lastnikov računalnikov, ki so na njih shranjeni ter kako bi navedeno vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe.

82Pritožba zagovornika tudi ni utemeljena, ko navaja, da bi bilo potrebno priči S. zastaviti vprašanja v zvezi z datotekami, datumom namestitve programa Snagit in o razlogu, zakaj ni bil nameščen drug program, ki bi zagotovil integriteto podatkov. Pri tem ne pojasni prepričljivo, kako bi mogli odgovori na ta vprašanja, ob obširnem zaslišanju navedene priče, vplivati na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja obravnavane zadeve. Priča S. je namreč odgovoril na vprašanja zagovornika glede načela integritete in tega, kako ga pri delu zagotavlja, odgovoril je na vprašanja v zvezi s programom Snagit ter v zvezi s tako imenovanim pregledovanjem elektronskih naprav v živo in opreme, ki so jo pri delu uporabljali, ter na ostala številna vprašanja obdolženca in njegovega zagovornika (l. št. 505/18 do 505/45).

83Sodišče prve stopnje je ostale dokaze, ki jih ni izvedlo, utemeljeno zavrnilo kot nepotrebne. Tudi po oceni pritožbenega sodišča namreč dodatno razjasnjevanje dejanskega stanja obravnavane sicer zelo obsežne kazenske zadeve z izvajanjem novih dokazov ali ponavljanjem že izvedenih ni bilo potrebno, ker je bilo z izvedenimi popolno ugotovljeno in pravilnosti zaključkov prvostopenjskega sodišča izvajanje preostalih predlaganih dokazov ne bi moglo ovreči, kot bo obrazloženo v nadaljevanju. Zavrnitev dokaznih predlogov je bila skladna z drugim odstavkom 299. člena ZKP, ki določa, da je predsednik senata dolžan skrbeti, da se zadeva vsestransko razčisti in odvrne vse, kar bi zavlačevalo postopek, ne da bi koristilo razjasnitvi stvari. Stališče pritožb, da mora sodišče zaslišati vse s strani obrambe predlagane priče, ker sicer krši določbe kazenskega postopka, ni pravilno. Sodišče namreč v skladu z načelom proste presoje dokazov samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost in ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagajo stranke. Predlagani dokazi morajo biti pravno relevantni, kar mora stranka utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti, tiste, ki niso pomembni za pravilno odločitev, pa sodišče zavrne, kadar ugotovi, da za razjasnitev dejanskega stanja niso pomembni, ali ker ni verjetno, da bodo izključili ali potrdili obstoj pravno pomembnih dejstev. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo v tej sodbi, pa je sodišče prve stopnje obrazložilo, zakaj izvedba predlaganih dokazov ni bila potrebna, pravica do obrambe pa tudi ni mogla biti kršena zaradi datuma izdelave prepisov zvočnih posnetkov procesnih opravil, pri katerih sta bila obdolženec in zagovornik navzoča, pri čemer lahko stranka od sodišča zahteva tudi, da se zvočni posnetek glavne obravnave takoj presname na disk in ji je s tem tudi takoj dostopen.

84Pritožbeno sodišče je moralo odgovoriti na trditev pritožb obdolženca in zagovornika, da je bila obdolžencu kršena pravica do obrambe, ker mu ni bil omogočen pregled zgoščenk. Obdolženec je v vlogi, naslovljeni pritožbenemu sodišču po opravljeni seji pritožbenega senata, zahteval, da se mu na Višjem sodišču omogoči „časovno in kvantitativno neomejen dostop istovetnih kopij vseh zaseženih elektronskih naprav oziroma omogoči kopiranje vseh podatkov vseh istovetnih kopij“ in da se mu „omogoči časovno in kvantitativno neomejen dostop do vseh podatkovnih nosilcev (zgoščenk), ki se nahajajo v spisu, oziroma omogoči kopiranje le teh“, ter da naj pritožbeno sodišče o tem odloči s sklepom. O takšni zahtevi ni bilo mogoče odločiti. Pritožbeno sodišče bi se, v kolikor bi o tem odločalo, opredelilo do pritožbene trditve, da obdolžencu do tedaj pregled spisa ni bil zagotovljen in da mu je bila kršena pravica do obrambe. Tega ni moglo storiti, saj se o tej, pa tudi o drugih pritožbenih navedbah, senat do tedaj še ni posvetoval in o njih ni odločil. Pravica do obrambe pa obdolžencu ni bila prekršena. Sodišče prve stopnje je v svoji sodbi (na strani 32) tehtno pojasnilo razloge za svojo odločitev glede predloga obdolženca, da na sodišču ponovno pregleduje CD-je, ki jim pritožbeno sodišče pritrjuje.

85Obdolženčeva trditev v pritožbi, da mu je bila kršena pravica do obrambe, ker ni mogel postavljati vprašanj pričama M.Š. in I.P., prav tako ni utemeljena. Že sodišče prve stopnje je v sodbi pojasnilo, da je bila izpovedba pokojne priče I.P. na glavni obravnavi prebrana potem ko so stranke s tem soglašale, pri čemer gre le za enega izmed številnih izvedenih dokazov, ter da je bil zagovornik obdolženca na zaslišanje priče vabljen. Priča M.Š., oče obdolženca, na glavni obravnavi ni želel pričati, zato je bila njegova izpovedba iz preiskave prebrana, o tem, da bo prebrana, v kolikor ne bo želel pričati na glavni obravnavi, pa je bil slednji skladno z drugim odstavkom 236. člena ZKP pred podajo izpovedbe v preiskavi tudi poučen. Sodišče prve stopnje z branjem izpovedb navedenih prič določb kazenskega postopka tako ni kršilo, obdolženec pa v pritožbi ne pove, katera dejstva bi želel razjasniti oziroma katera vprašanja bi želel pričama, ki ga v ničemer ne obremenjujeta, zastaviti, in kako naj bi zatrjevana kršitev pravice do obrambe vplivala ali mogla vplivati na pravilnost in zakonitost sodbe.

86Pritožbeno sodišče je na nekatere v pritožbi zagovornika zatrjevane kršitve kazenskega zakona že odgovorilo, zagovornik pa navaja še, da je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon, ko je presodilo, da je obdolženec storil kaznivo dejanje pranja denarja po tretjem odstavku 245. člena KZ-1, čeprav bi lahko bil sporen zgolj znesek 23.240,00 EUR, ko se odštejejo vsi zneski, ki jih je sodišče večkrat upoštevalo pri izračunu vsote domnevno opranega denarja. Isto kršitev je zagrešilo, ker je zmotno presodilo, da predstavlja polog denarja na transakcijski račun kaznivo dejanje pranja denarja po 245. členu KZ-1, in sicer glede nakazila v skupnem znesku 31.340,00 EUR, saj gre za transakcijo, ki je javna in nad katero poteka stalen nadzor in izvora denarja s položitvijo na račun ni mogoče prikriti. S takšnimi trditvami, pri čemer ne pojasni, katero kršitev kazenskega zakona (iz katere točke 372. člena ZKP) bi naj sodišče prve stopnje zagrešilo, pritožba ne uveljavlja pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona, temveč graja na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje.

87Kršitev kazenskega zakona je nadalje po oceni pritožbe zagovornika obdolženca podana, ker je bil obdolženec za eno domnevno kaznivo dejanje dvakrat kaznovan. Opis kaznivega dejanja izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 namreč konzumira pomoč pri storitvi kaznivega dejanja napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena v zvezi z 38. členom KZ-1, saj se opisa obeh kaznivih dejanj prekrivata. Obdolženec ne more biti najprej kaznovan za prodajo zlonamernega programa in nato še za pomoč, ker je zlonamerni program prodal. V tretjem odstavku 306. člena KZ-1 je namreč med ostalim določeno, da se enako kot v drugem odstavku kaznuje, kdor z namenom storitve kaznivega dejanja prodaja, daje v uporabo ali kako drugače zagotavlja pripomočke za vdor ali neupravičen vstop v informacijski sistem, torej opis kaznivega dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 že vključuje opis pomoči, ki se obdolžencu očita pri storitvi kaznivih dejanj po drugem v zvezi s četrtim odstavkom 221. člena istega zakona, saj sodišče prve stopnje v obrazložitvi navaja, da je obdolženec izpolnil zakonske znake pomoči prav s tem, ko naj bi storilcem zagotovil pripomočke za vdor oziroma neupravičen vstop v informacijski sistem.

88Takšni razlagi ni mogoče pritrditi. Obdolženi M.Š. je s svojim ravnanjem, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje, izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 (opisano v točki A/I izreka sodbe) s tem, ko je na opisan način izdeloval zlonamerno kodo ter jo v najmanj 233 primerih prodal drugim ter si z vsemi prodajami pridobil protipravno premoženjsko korist v navedeni višini. Iz opisa kaznivega dejanja tako izhaja, da je izdeloval zlonamerno kodo, opisan je njen namen in delovanje, število prodaj in višina pridobljene premoženjske koristi, ne pa obdolženčevo nudenje pomoči kupcem, medtem ko so iz opisov kaznivih dejanj pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena v zvezi z 38. členom KZ-1 (opisanih v točkah A/III, A/IV in A/V izreka sodbe) razvidni načini nudenja pomoči kupcem. Opisano je, kako je obdolženec M.L., D.G. in A.B. ter navedenima Špancema, potem ko jim je zlonamerne programe prodal, z navedenimi nasveti in navodili pomagal pri njihovi uporabi, to je pri napadih na informacijske sisteme. Navedba v opisu kaznivega dejanja pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem, da je obdolženec tem osebam zlonamerno kodo oziroma programsko opremo najprej prodal, potem pa nudil pomoč pri njeni uporabi, ne pomeni, da je pomoč zajeta v prodaji, in tudi ne, da je prodaja, očitana v kaznivem dejanju iz točke A/I izreka, obdolžencu hkrati očitana v kaznivih dejanjih pod točkami A/III, A/IV in A/V izreka in dvakrat sankcionirana, temveč njena omemba pri slednjih daje le podlago za nadaljnji opis, da je programsko opremo, ki jo je prodal in sam izdelal, obdolženec naredil uporabno oziroma omogočil njeno uporabo tako, da je kupcem za to dajal podrobna navodila in nasvete, to pa predstavlja izvršitveno ravnanje kaznivega dejanja pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem in so ta kazniva dejanja v razmerju do kaznivega dejanja izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje, povsem samostojna.

89Sodišče prve stopnje je po oceni zagovornikove pritožbe kršilo kazenski zakon in bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ker je presodilo, da ima pravica do zasebnosti prednost pred pravico do obrambe, s tem ko je obrazložilo, da obdolženec ne more pregledati tistih zgoščenk, na katerih so osebni podatki oziroma komunikacije tretjih oseb. Pritožba nima prav. Sodišče prve stopnje je, kot je bilo v tej sodbi že obrazloženo, razumno in sprejemljivo pojasnilo razloge, zaradi katerih obdolžencu niso bile izročene kopije vseh zgoščenk v spisu, pri čemer pa je lahko vse pregledal, in zakaj ni bilo potrebe po pregledovanju forenzičnih kopij (str. 32, 35 in 36 prvostopenjske sodbe). Zaradi takšne odločitve in obrazložitve svojega ravnanja obdolžencu ni kršilo pravice do obrambe, kot je že bilo pojasnjeno v tej sodbi (v točki 81), medtem ko s tem kazenskega zakona ni moglo kršiti, pri čemer pritožba ne pojasni, za katero kršitev kazenskega zakona naj bi šlo.

90Kršitev kazenskega zakona iz 6. točke 372. člena ZKP pa obdolženčev zagovornik v dopolnitvi pritožbe uveljavlja utemeljeno, ko navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje v izrečeno zaporno kazen všteti tudi pridržanje obdolženca na policijski postaji v času od 15. 7. do 17. 7. 2010, ki je bilo odrejeno po drugem odstavku v zvezi s petim odstavkom 157. člena ZKP. Navedena kršitev je imela za posledico, da je pritožbeno sodišče izrek napadene sodbe v odločbi o kazenski sankciji glede vštevanja časa odvzete prostosti spremenilo tako, da je dodalo, da se obdolžencu tudi navedeno pridržanje, ob prestanem času v priporu, všteje v izrečeno zaporno kazen. Pri tem je ravnalo po prvem odstavku 56. člena KZ-1, ki določa, da se čas, prestan v priporu, ter kakršen koli odvzem prostosti v zvezi s kaznivim dejanjem, všteva v izrečeno kazen zapora.

91Pritožbi obdolženca in zagovornika grajata na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje. Slednje pa je sodišče prve stopnje ugotovilo popolno, pravilno je razjasnilo vsa odločilna dejstva in ocenilo izvedene dokaze ter na tej osnovi utemeljeno zaključilo, da sta obdolženca storila očitana kazniva dejanja. V obsežni, podrobni in prepričljivi obrazložitvi napadene sodbe je navedlo številne tehtne in sprejemljive razloge, s katerimi je utemeljilo prvostopenjski krivdni izrek. Pritožbeno sodišče z dejanskimi in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje v celoti soglaša in jih kot pravilne povzema, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa še dodaja:

92Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožbeno trditvijo, da bi bilo za razjasnitev dejanskega stanja potrebno zaslišati M.P. in F.R., da bi se ugotovilo, katero komunikacijo so agenti FBI nadzorovali v septembru in oktobru 2008 oziroma kako so prišli do osumljencev. Navedeno, in sicer da so agenti FBI v odobreni tajni operaciji oktobra 2008 ob pregledu javno dostopne strani ugotovili reklamiranje prodaje zlonamerne programske opreme BF BOT in njihovo nadaljnje delovanje, je bilo namreč ustrezno in popolno ugotovljeno na podlagi listinske dokumentacije, ki jo je posredovalo Ministrstvo za pravosodje ZDA Direktoratu za mednarodno sodelovanje in mednarodno pravno pomoč Ministrstva za pravosodje Republike Slovenije ter izpovedbe priče J.C., kar je sodišče prve stopnje podrobno obrazložilo na straneh od 49 do 53 sodbe. Razjasnitev dejanskega stanja obravnavanih kaznivih dejanj glede te okoliščine ni terjala nobene dopolnitve, saj je bilo tudi glede tega popolno ugotovljeno.

93Pritožba zagovornika je protislovna, ko po eni strani trdi, da noben izveden dokaz ni potrdil, da sta BF in BFF zlonamerna programa in da tega nista ugotavljala niti izvedenec niti FBI, po drugi strani pa navaja, da škoda zaradi teh programov ni nastala, ker je bila opravljena razkužba računalnikov. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno in popolno ugotovilo, da je obdolženi M.Š. izdelal navedena zlonamerna programa, da ju je prodajal in pomagal kupcem pri njuni uporabi, tako pa je ugotovilo tudi vse okoliščine v zvezi z delovanjem teh programov in škodo, ki je bila z njihovo uporabo povzročena. Pritožba neutemeljeno trdi še, da obdolžencu ni mogoče ničesar očitati, ker programa nista bila kriptirana, da so to uporabniki zagotovili drugje in ne pri obdolžencu, in da je izvedenec potrdil, da bi bilo mogoče oba programa uporabljati tudi za testiranje stabilnosti omrežij, torej za legalen namen, ter da si sodišče prve stopnje pojem kriptiranja zmotno razlaga.

94Ne drži, da bi bili zaključki sodišča prve stopnje v zvezi s kriptiranjem zmotni, pa tudi ne, da je vloga obdolženca glede te okoliščine drugačna, kot jo je ugotovilo sodišče prve stopnje. V zvezi s tem ni v sodbi nič napačno obrazloženo. Sodišče prve stopnje je iz številnih dokazov, povzetih in ocenjenih v njeni obrazložitvi na več mestih, pojasnilo naravo navedenih zlonamernih programov, njihov namen in uporabnost za napade oziroma vdore v tuje računalniške sisteme, kako z vdorom pride do okužb in kakšne koristi vse ima in kaj vse lahko stori lastnik botneta. Utemeljeno je iz mnenja izvedenca kot pravilno povzelo, da je povsem jasno, da BOT ni namenjen zakoniti uporabi, temveč vdoru v tuje računalniške sisteme, kar je razvidno že iz načina, kako je izdelan (ko prikriva svoj obstoj na računalniku in uporablja tehnične ukrepe, ki otežujejo analizo njegovega delovanja), kako deluje (da omogoča neomejen dostop do podatkov na računalniku brez vednosti lastnika oziroma uporabnika) in kako se širi (prikrito in z zavajanjem uporabnika), pri čemer se BFF BOT (Butterfly Flooder BOT) od BF BOT-a razlikuje zaradi izboljšav in dodatnih funkcij programa, nabor teh funkcij posameznega programa pa je obdolženec prodajal v različnih paketih. Glede uporabnosti navedenih programov v zakonite namene je iz mnenja izvedenca K. utemeljeno povzelo sprejemljivo razlago, da bi bilo oba programa sicer mogoče uporabiti za testiranje zmogljivosti spletnih aplikacij, vendar da je način nameščanja in funkcij obeh programskih oprem za namen takšnega testiranja izjemno neobičajen, ker upravitelj informacijskega sistema pri uporabi programske opreme BF BOT in BFF izgubi neposredni nadzor nad nameščanjem in uporabo programske opreme, zaradi česar bi bilo težko podati primer informacijskega sistema, kjer bi bil takšen pristop k testiranju zmogljivosti oziroma kapacitet zaželen in izvedljiv (pisno mnenje izvedenca - list. št. 4953). Takšno pojasnilo je smiselno in skladno z ostalimi izvedenimi dokazi, ki kažejo na zlonamernost programov (mesto, kjer je bila ponujana njuna prodaja, prikrivanje prodajalca z opisanimi načini plačila, analiza CERT-a, strokovna literatura, ki jo o tem navaja izvedenec K., izpovedbe prič B., G., L., V., C., D. in drugo) in zato je neutemeljena tudi navedba obdolženca v pritožbi, ko navaja, da zlonamernost programov ni bila ugotovljena, ker niso bile pregledane datoteke v priponkah elektronskih sporočil, ki bi pokazale, da ni šlo za programsko opremo BFBOT .

95Tudi glede kriptiranja, namenjenega skrivanju botov pred protivirusnimi programi in uporabe Truecrypta ni v sodbi sodišča prve stopnje zapisano nič takšnega, da bi bil podan dvom v ugotovitev prvostopenjskega sodišča glede vprašanja, zakaj se kriptiranje uporablja, ali da bi bilo mogoče sklepati, da je bilo v zvezi s tem karkoli zmotno obrazloženo. Izvedenec K. je med drugim v zvezi z namenom kriptiranja sprejemljivo pojasnil, da bi bila uporaba BF in BFF botov na tujih računalnikih brez kriptiranja otežena in bi bilo okužbe lažje odkriti in odstraniti, pa tudi, da je za skrivanje zlonamerne kode njen ponudnik poskrbel tudi tako, da je vsakokrat znova prevedel program z določeno domeno, zaradi česar so se programi v različnih verzijah širili po spletu in imeli toliko različnih odtisov, ki jih zaznava protivirusna programska oprema, da so jim ponudniki programske opreme težko sledili, ter da na slabšo stopnjo zaznavanja programov ni vplivalo samo kriptiranje, ampak tudi dejstvo, da je bil program za vsakega kupca narejen posebej, pri čemer je tudi ob predpostavki, da so kriptiranje izvajali kupci sami, k temu pripomogel tudi ponudnik programske opreme in da gre pri tem za skupno delovanje oziroma „skupen napor k temu“ (izpovedba izvedenca K. - l. št. 391/12-13). Glede na navedeno in vse ostale dokaze, ki jih je izvedlo, sodišče prve stopnje ni imelo nobenega razloga za zaključek, da je obdolženec izdeloval in prodajal kodo z namenom, da jo bodo kupci uporabljali za legalne namene. Zapis v oglasu za prodajo takšne programske opreme, kjer je navedeno, da je slednja namenjena testiranju omrežij in uporabi v zasebne namene, ter da avtor programa ne odgovarja za nepooblaščeno uporabo, ne more spremeniti pravilnosti zaključka, da sta bila programa BF in BFF izdelana z namenom vdiranja v tuje računalniške sisteme in očitno za ta namen prodajana ter da so jih kupci za takšno uporabo kupili.

96Škoda ni nastala zaradi opravljenih razkužb računalnikov, saj so organi pregona v BiH na podlagi odredbe sodišča odstranili vseh 10 do 12 milijonov okužb, izvedenec K. pa je zmotno izhajal iz predpostavke, da si je vsak imetnik okuženega računalnika naložil nov operacijski sistem in zanj plačal popolnoma enako ceno, čeprav tega dejstva ni preverjal pri nobenem imetniku domnevno okuženega računalnika. Ni dokazana škoda, ki bi naj nastala podjetju , temveč gre le za pavšalen izračun; izvedenec K. nadalje ni upošteval, da ima Mircosoft opremo za odstranitev zlonamerne kode in da je J.C. povedal, da je bilo samo od januarja do februarja 2010 s tem orodjem odstranjenih milijon takšnih kod; da so cene za namestitev operacijskega sistema v vsakem posameznem primeru drugačne; vzel je napačne podlage za izračun škode, pri tem ni pravilno upošteval držav in ponudnikov namestitve operacijskih sistemov, ob tem pa je izvedenec sam povedal, da ne trdi, da so vsi uporabniki, ki so imeli okužen računalnik, dejansko namestili nov operacijski sistem, kot tudi, da škode ni mogoče določiti v natančnem znesku; da je mogoče BF in BFF odstraniti tudi s protivirusnimi programi ter da ni mogoče ugotoviti, ali je uporabnik sploh opazil okužbo računalnika. Dejansko stanje je po oceni pritožbe zagovornika zmotno ugotovljeno, ker ni dokazana vzročna zveza med ravnanjem obdolženca in zatrjevano škodo, in ker je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je Špancem pri napadu pomagal obdolženec.

97Povzetim pritožbenim navedbam ni mogoče pritrditi. Namen uporabe zlonamerne programske kode je bila okužba nedoločenega števila računalnikov drugih oseb za različne namene - npr. kraja uporabniških imen in šifer bančnih računov, računov elektronske pošte, druga zbiranja podatkov - ki je v obravnavani zadevi nedvomno podana v zelo velikem obsegu, kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje v svoji sodbi, medtem ko je izvedenec K. škodo tudi po oceni pritožbenega sodišča ugotovil na podlagi primernega statističnega izračuna. Pomisleki pritožbe v zvezi z njegovo metodo so povsem neutemeljeni. Z razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo sprejemljivost in pravilnost metode, po kateri je izvedenec ugotovil škodo na enem računalniku, nato pa je bila ugotovljena skupna škoda glede na število okuženih računalnikov, se pritožbeno sodišče v celoti strinja (točka 31 prvostopenjske sodbe) in jih povzema kot pravilne. Glede pritožbenih trditev pritožbeno sodišče zgolj še dodaja, da je izvedenec povsem sprejemljivo odgovoril tudi na vprašanje v zvezi s škodo in razkuževanjem računalnikov. Pojasnil je, da upoštevanje odstranitev okužb ne bi prav v ničemer vplivalo na ocenitev škode, ker ta temelji na poenostavljenem modelu, kako škodo, ki je lahko v različnih okuženih informacijskih sistemih popolnoma različna, sploh ugotoviti, zato je edina možnost ta, da se upošteva njena odstranitev. V pravilnost metode izračuna škode, ki jo je izvedenec prepričljivo pojasnil v pisnem mnenju, nato pa na glavni obravnavi 27. 5. 2013 (l. št. 1275a do 1275v) tudi pritožbeno sodišče zato nima nobenih pomislekov, pritožbene navedbe zagovornika pa pravilnosti uporabljene metode in ocene škode ne morejo v ničemer omajati. Očitek pritožbe, da je škoda ocenjena nepravilno, da bi morala biti natančno izračunana in da ni dokazano, da je nastala velika škoda (kot zakonski znak kaznivega dejanja), je zato neutemeljen. Enako velja za pritožbeni očitek, da bi morala biti drugače ugotovljena škoda, ki je nastala podjetju , in da ni dokazano, da je obdolženec sodeloval pri tem napadu. Sodišče prve stopnje ni imelo razloga, da bi dvomilo v škodo, ki jo je v zvezi z napadoma na računalniško omrežje utrpelo podjetje , kot je v sodbi pravilno pojasnilo tudi v zvezi s tem kaznivim dejanjem (na straneh od 96 do 98), pri čemer je prav tako podrobno in tehtno pojasnilo obdolženčevo pomoč španskima storilcema (J.J.B.R. in F.C.R.), ki povsem nedvomno izhaja iz izvedenih in v prvostopenjski sodbi (v točkah 35 do 38) ocenjenih dokazov. Zato tudi trditvi, da ni dokazana zveza med ravnanjem obdolženca in zatrjevano škodo, ter da ni dokazano, da bi naj storilcema v Španiji slednji pomagal, nista utemeljeni. Prav tako ne trditev, da obdolžencu ni mogoče očitati pomoči navedenima storilcema, ker Španca nista bila kaznovana in nista v postopku, kot navaja zagovornik v dopolnitvi pritožbe. Slednje ni pogoj za obsodbo pomagaču, sicer pa podatki spisa glede postopka v zvezi s predmetnim kaznivim dejanjem v Španiji zagovornikove trditve ne potrjujejo. Kot je razvidno iz dopisa prvostopenjskega sodišča iz meseca marca 2014, ko je pristojnim organom v Madrid za potrebe kazenskega postopka posredovalo zaprošene listine, postopek v Španiji še teče.

98Neutemeljen je tudi dvom pritožbe zagovornika v naravo in namen programske opreme BF BOT in BFF BOT, ko trdi, da zlonamernost programov ni bila ugotovljena, saj BOT-ov, ker do istovetnih kopij ni imel dostopa, izvedenec ni analiziral, programa BFF BOT pa ni analiziral niti CERT, sicer pa CERT za analizo ni imel odredbe organov pregona ali sodišča v ZDA.

99Iz razlogov, ki so bili v tej sodbi že navedeni (naloge, namen in način ustanovitve CERT-a, ki je tako v Sloveniji kot v ZDA vladni center za odzivanje na omrežne incidente - v ZDA ta vladni center sicer upravlja Carnegie Mellon University), ni imelo sodišče prve stopnje prav nobenega razloga za dvom v analizo, ki jo je izdelal CERT, slednja pa tudi ni dokaz, ki ga ne bi smelo uporabiti v postopku zgolj zato, ker so jo pridobili organi pregona.

100To, da se dokazi v vseh državah ne zbirajo enako, kar pa ne pomeni, da jih ni mogoče kot dokaze uporabiti v drugi državi, je bilo v tej sodbi tudi že obrazloženo. Narava, namen ter delovanje programske opreme BF BOT in motivi za njen nakup niso razvidni le iz mnenja izvedenca K., analiz CERT-a in družbe ter znanstvene literature (npr. v mnenju izvedenca K. povzete na l. št. 3362), temveč tudi iz vsebine številnih komunikacij uporabnikov spleta, vključno obdolženčeve, ki je uporabljal pri komunikacijah že navedene vzdevke, in ki so bile povzete z elektronskih naprav v postopkih preiskav več držav, pa tudi iz zaslišanj prič (npr. priče M.L., ki je opisal nakupa obeh programskih oprem - l. št. 835). Vsi navedeni dokazi dajejo podlago za isti zaključek, ki ga je mogoče povzeti na splošno iz mnenja izvedenca K., to je, da se BOT-i (programske opreme BF BOT in BFF BOT) namestijo na računalnike prikrito, brez vednosti lastnikov računalnikov, in tako tudi delujejo; da pridobijo pravo vrednost, ko se povežejo z množico drugih BOT-ov v omrežje BOT-ov, uporabnik, ki ima dostop do nadzornega centra pa lahko BOT-om pošilja ukaze, pri tem pa je primarni cilj takšnega delovanja podpora nelegalnim dejavnostim, in sicer izvajanju DDOS napadov, pridobivanju osebnih podatkov in gesel iz okuženih računalnikov, uporabi okuženih računalnikov za prikrivanje identitete (posredniški strežniki) ter za izvedbo poljubnih drugih funkcij. BOT-i se torej uporabljajo za računalniško podporo nezakonitim dejavnostim (izvedensko mnenje l. št. 3360 do 3374), pri čemer je izvedenec sprejemljivo pojasnil tudi, da je BFF BOT nadgradnja BF BOT-a oziroma njegova izboljšana verzija z dodatnimi funkcijami programa, predvsem v smislu modularnosti, in da se je program lahko prodajal z različnim naborom funkcij, zato pritožba neutemeljeno pogreša še dodatne analize teh programov.

101Obdolžencu je bil omogočen pregled spisa in zgoščenk, torej virov dokazov, kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo. Omogočen mu je bil pregled vseh zgoščenk v spisu, njihove kopije so mu bile tudi izročene, razen tistih, ki so vsebovale podatke, zaradi katerih izročitve sodišče prve stopnje utemeljeno ni dovolilo (ker so se na njih nahajali virusi, zlonamerni kodi BFF in BF BOT, njuni deli, uporabniška imena, gesla in podatki o bančnih karticah različnih uporabnikov, piratski strežniki, zasebna pošta). Navedbe obdolženca in njegovega zagovornika, da obdolžencu ni bil omogočen pregled vseh zgoščenk, zato niso utemeljene, prav vse mu je bilo dostopno. Glede pregleda istovetnih forenzičnih kopij, za kar zagovornik v pritožbi še navaja, da jih niti izvedenec ni pregledal in ni izdelal analize zlonamernih programov, pa pritožbeno sodišče odgovarja:

102Elektronske naprave niso dokazi v kazenskem postopku, temveč so to podatki, ki iz njih izvirajo, dokazi pa so zaseženi takrat, ko so z elektronskih naprav prekopirani. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 219.a člena ZKP, ki določa, da se lahko zaradi pridobitve podatkov v elektronski obliki opravi preiskava elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov (elektronska naprava), kot so telefon, telefaks, računalnik, disketa, optični medij in spominske kartice, če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in je podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke: - na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek, ali - ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Iz navedenega je razvidno, da je namen preiskave pridobitev elektronskih podatkov iz elektronske naprave, torej dokazov, ki postanejo uporabni za dokazovanje, ko so iz njih povzeti, zgoščenke oziroma mediji, na katerih so ti podatki, pa niso dokaz v postopku. Istovetna kopija celotnega nosilca podatkov je le prostor, v katerem so shranjeni vsi elektronski podatki iz trdega diska računalnika, tudi tisti, ki niso namenjeni za dokazovanje v kazenskem postopku in s kaznivimi dejanji niti niso povezani. Obdolžencu pa je bil pregled dokazov, torej tistih podatkov, ki se nanašajo na očitana kazniva dejanja, in ki so bili prenešeni iz istovetnih kopij na zgoščenke, ki so priložene spisu, omogočen. Sodišče prve stopnje v sodbi ni le prepričljivo obrazložilo, da ocena vseh izvedenih dokazov ne dopušča dvoma v verodostojnost dokazov, ki izvirajo iz elektronskih naprav, temveč je utemeljeno opozorilo tudi na ugotovitev izvedenca K., da v zvezi s predmetno zadevo ni opazil nič takšnega, zaradi česar bi menil, da so bili ključni dokazi, na katere se mnenje z dne 30. 1. 2012 nanaša, kakorkoli nepooblaščeno prirejeni ali ponarejeni. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, o tem prav tako ni mogoče sklepati glede na dejstvo, da so bili dokazi iz elektronskih naprav pridobljeni iz različnih držav, kamor so bile zlonamerne kode prodane, pa vsi potrjujejo isto, vključno z izpovedbami številnih prič, in sicer, da je izdelal in prodajal zlonamerne programe ter svetoval pri njihovi uporabi obdolženi M.Š.. Obsežnost prenosov dokazov iz forenzične kopije v spis in nepotrebnost pregledovanja forenzične kopije je obširno pojasnil izvedenec K. na glavni obravnavi dne 27. 5. 2013 (pri tem pa ne le iz uradnih zaznamkov v spisu, temveč tudi iz njegovega zaslišanja izhaja, da obdolženec prav v ničemer ni bil pri pregledovanju dokazov omejen), enako pa je mogoče sklepati iz mnenja M.M., ki je bil zaslišan na obravnavi na pritožbenem sodišču. Na vprašanje zagovornika, potem ko je slednji povedal, da se na glavni obravnavi niso odpirale priponke, temveč se je zgolj preletela zgoščenka, na kateri je bila zavarovana elektronska pošta na naslovu I.@gmail.com, ali bi bilo mogoče priponko v elektronski pošti analizirati, ne da bi nastala nevarnost, je odgovoril naslednje: Da je bil virus analiziran, da pa bi se to sicer lahko storilo, a je računalniško področje - informatika tako široka, da je potrebno poznavanje programskih jezikov in bi bilo za analizo potrebnih več izvedencev, da bi dobili konkreten rezultat. Takšna ugotovitev ne nasprotuje mnenju izvedenca K., ki za dodatno analizo zlonamernih kod in pregledovanje forenzičnih kopij ni videl nobene potrebe. Glede na obrazloženo sodišče prve stopnje v svoji sodbi o tem navaja pravilne zaključke, pritožbi pa ne navajata nobenih tehtnih okoliščin, na podlagi katerih bi izkazali za verjetno, da je mogoče v verodostojnost pridobljenih podatkov utemeljeno dvomiti ter zato dodatno (in z izvedencem) nosilce podatkov - forenzične kopije pregledovati.

103Po oceni pritožbe zagovornika sodišče prve stopnje dejanskega stanja v zvezi z dokazi, pridobljenimi v BiH, ni ugotovilo pravilno. Dokazi niso verodostojni, ker ni bila zagotovljena integriteta podatkov. Istovetna kopija diska, na katerega se nanaša zapisnik o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011, je bila izdelana 24. 7. 2011, čeprav je bila elektronska naprava zasežena že 30. 5. 2011, vmes pa so se na računalniku, ki je bil v posesti kriminalistov BiH, ustvarjale in brisale datoteke. Uporabljala se je elektronska pošta D.G. in A.B., ustvarjena je bila povezava z internetom in 26. 6. 2011 je bilo ustvarjenih več podmap, na katere je sodišče prve stopnje oprlo sodbo. Pritožba navaja, da so lahko organi pregona z dostopom do računalnika in elektronske pošte spreminjali tudi komunikacije spletnih klepetalnic, kot je razvidno iz mnenja izvedenca M.. Slednji je zapisal, da bi bilo mogoče v tem času dnevniške datoteke spletnih pogovorov spremeniti ali kopirati tako, da bi bila sprememba težko dokazljiva oziroma nedokazljiva in da integriteta podatkov ni bila ohranjena, kot je ugotovil tudi izvedenec K.. Za takojšnjo izdelavo forenzične kopije ni bilo nobenih ovir, kot sta povedala oba izvedenca, ni jih pa navajal niti B.S.. Iz mnenja M.M. je še razvidno, da so, najverjetneje do 21. 2. 2012, na računalnik priklapljali dodatno strojno opremo, oba izvedenca pa ugotavljata, da izvedena forenzika v živo za zagotovitev integritete podatkov ni primerna.

104Da dokazi, zbrani v BiH, niso nezakoniti, je pritožbeno sodišče že pojasnilo, sodišče prve stopnje pa tudi ni imelo razloga, da bi jih ocenilo kot neverodostojne.

105V zvezi z načinom zbiranja dokazov v in po opravljeni hišni preiskavi v BiH in drugimi vprašanji računalniške forenzike je pritožbeno sodišče ob pritožbenih navedbah presojalo še mnenje M.M., izvedenca za računalništvo in informatiko, ki je bil na obravnavi, ki jo je opravilo pritožbeno sodišče, kot priča zaslišan, prebrano pa je bilo tudi njegovo mnenje, ki ga je pridobil in sodišču predložil obdolženčev zagovornik. Tudi po tem zaključuje, da je dokaze, zbrane v BiH, sodišče prve stopnje pravilno presodilo in pritožbeno sodišče, da ne bo ponavljanja, povzema pravilne razloge prvostopenjske sodbe (na straneh od 41 do 43 od 57 naprej), pri čemer poudarja, da so dokazi, pridobljeni v Republiki Sloveniji in v ostalih že navedenih državah, med seboj v celoti povezani in kažejo na obdolženčevo delovanje, kot ga je pravilno ugotovilo in v sodbi obrazložilo sodišče prve stopnje. Tako je razvidno, da takoj po zasegu naprave ni bila izdelana forenzična kopija diska, razloge za to pa je priča B. S. pojasnil in so razvidni tudi iz odredbe sodnice v predhodnem postopku Temeljnega sodišča v Banja Luki št. 71 0 k 118977 11 KPP z dne 25. 1. 2012, s katero je odredila uničenje sredstev za izvršitev kaznivega dejanja - izdala ukaz za deinstalacijo škodljivih programskih kod (virusov) iz računalnikov po vsem svetu, priča S. pa je pojasnil razloge za delo v živo, torej na delujočem računalniku pred izdelavo forenzične kopije: V zahtevi za izdajo odredbe za hišno preiskavo so zapisali, da obstaja verjetnost potrebe dela na živem sistemu, kar so dokumentirali z video zapisom; da so na prenosnem računalniku opravili tudi analizo zlonamerne kode, ki je trajala do deinstalacije botneta, približno 7 mesecev, in da je v primeru deinstalacije brez analize ostajala verjetnost, da bo to ogrozilo stabilnost sistema, posledice pa bi bile nedojemljive (lahko bi bil okužen računalnik, namenjen za ohranjanje življenj v bolnišnici ali za opravljanje kakšne odločilne nacionalne infrastrukture, kot je kontrola letenja ali vojaška oprema), zaradi česar so potrebovali enega od zaseženih računalnikov, v tem primeru HP Pavilion, vsa dejanja analize pa so opravljali s tega prenosnega računalnika (zaslišanje priče S. - l. št. 505/1 do 505/44). Izpovedba priče je povsem življenjsko sprejemljiva in takšno njeno naravo med drugim potrjujejo tudi navedbe izvedenca K., ki je pojasnil, da v primeru, če bi računalnik (ob zasegu je bil navedeni računalnik v delovanju) izključili, obstaja tveganje, da se izgubijo podatki, ki so v pomnilniku in da je v teh primerih včasih bolj smiselno, da se ohrani sistem priključen, kot pa da se poskuša te spremenljive podatke zavarovati; pri vključenem računalniku se z zajemom podatkov iz pomnilnika že poseže v računalnik in so že spremenjeni ter v tem primeru veljajo nekoliko drugačna načela kot pri forenziki trdih diskov, kjer je možno doseči, da se pri zajemu podatkov nič ne spremeni, medtem ko pri priključenem sistemu obstaja nevarnost, da se ogrozi nadaljnja preiskava, zato se včasih uporablja tudi tak pristop. Izvedenec K., zaslišan na glavni obravnavi 1. 10. 2012, je tudi v ostalem pojasnil okoliščine, ki pokažejo izpovedbo priče S. in uporabljen način dela v BIH kot smiselna in razumljiva (l. št. 391/I do 391/39), in ne kot ravnanje organov pregona nekomu v škodo, to pa potrjuje pravilnost zaključka sodišča prve stopnje, da ni prav nobenega dvoma v verodostojnost tako zbranih podatkov v BiH, kjer procesna zakonodaja, kot je že bilo obrazloženo, ne določa, da je potrebno forenzično kopijo izdelati takoj po zasegu elektronske naprave.

106Dokaze, pridobljene iz forenzične kopije (za katere je tudi izvedenec K. navedel, da ni opazil ničesar takšnega, da bi menil, da so bili kakorkoli nepooblaščeno prirejeni ali ponarejeni), torej vsebino komunikacij, potrjujejo tudi drugi izvedeni dokazi - izpovedbi prič D.G., A.B., pogovori spletne klepetalnice MSN Live, zaseženi tedaj iz drugega - stacionarnega računalnika, način in vsebina teh pogovorov, izpovedbi prič I.M. ter M.L. in ostali, v sodbi sodišča prve stopnje obrazloženi dokazi. Pri tem pa že obseg in način medsebojne komunikacije udeležencev spletnih pogovorov, povzetih iz zavarovanih elektronskih naprav, nedvomno ne dajeta podlage za sklepanje, da so pogovori prirejeni in da so organi pregona ustvarjali vsebino in datoteke v takšni količini in ustvarjali prav takšno vsebino, ki jo sicer izpovedbe številnih prič potrjujejo, in ki je po načinu takšna, kot je tista, ki je povzeta iz elektronskih nosilcev, zaseženih drugje. Pritožba, ki ponuja drugačno dokazno oceno, zato ni utemeljena. Ni ji mogoče pritrditi, da je ponarejanje vsebine komunikacij potrdil izvedenec M.M., temveč je slednji zgolj navedel, da je glede na datum zasega računalnika in datum izdelave forenzične kopije možno zaključiti, da integriteta vseh podatkov od dneva zasega do dneva izdelave mnenja ni ohranjena in da se je lahko neovirano brisalo, ustvarjalo ali spreminjalo datoteke. Navedeno je nedvomno s tehničnega stališča možno, presoja zbranih dokazov pa takšne zlorabe s strani organov pregona tudi po presoji pritožbenega sodišča ni pokazala.

107Pritožba zagovornika iz mnenja izvedenca M.M. povzema naslednje: Izdelava istovetne kopije diska oziroma drugega nosilca podatkov je osnovno pravilo pri zavarovanju računalniških podatkov; vse posege, ki so narejeni pred njeno izdelavo, je potrebno dokumentirati in poznati njihov vpliv na podatke in uporabljen operacijski sistem, zaseg pa mora opraviti strokovno usposobljena oseba, pri čemer navaja, da glede dokazov, pridobljenih v BiH, ni izračuna zgoščene vrednosti za posamezne datoteke in ni razvidna skrbniška veriga. Organi pregona v spis niso predložili kopij programa Snagit; ni mogoče ugotoviti, v katerem računalniku se je nahajal disk znamke Fujitsu (navaja oznako); serijska številka je tista, ki določa računalnik - kar je pomembno za presojo predloga za izločitev dokazov, pridobljenih v Španiji in BiH, ker se tam glede teh navajajo različne serijske številke oziroma se ne ujemajo; od zasega računalnika pri A.B. do 24. 7. 2011 oziroma 21. 2. 2012 je računalnik deloval, nastajale so nove datoteke, nameščeni so bili nekateri programi, priklapljalo se je dodatno strojno opremo, program Snagit pa ni namenjen ohranjanju integritete izvornih podatkov; istovetna kopija trdega diska Fujitsu, izdelana 24. 7. 2011, na katero se nanaša zapisnik o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011, ne bi bila skladna s stanjem trdega diska ob zasegu, prav tako pa se ne bi ujemale zgostitvene vrednosti istovetne kopije z dne 24. 7. 2011 in istovetne kopije z dne 30. 5. 2011, če bi bila ta izdelana.

108Ugotovitve, ki jih pritožba povzema iz mnenja izvedenca M., se v bistvenem ne razlikujejo od mnenja, ki ga je v obravnavani zadevi podal izvedenec K., kar na več mestih poudarja tudi pritožba. Glede nastajanja novih datotek, njihovih kopiranj, uporabe dodatne strojne opreme na računalniku, zaseženem v BiH, je že bilo pojasnjeno, da je slednje povezano oziroma je posledica dela organov pregona na živem sistemu - delujočem računalniku, za kar je priča B.S. pojasnil razloge za takšno delo organov pregona v BiH, pritožbeno sodišče pa je že pojasnilo, da zaradi navedenega dokazi, ki izvirajo iz te elektronske naprave, niso nezakoniti in tudi niso neverodostojni. Presoja mnenj obeh izvedencev ni pokazala razhajanj, ki bi utemeljevali zaključek, da bi bilo potrebno dejansko stanje v tej smeri dopolnjevati, pa tudi ne, da bi bilo potrebno izvedenca soočiti. Pritožba tudi nima prav, ko navaja, da navedbe izvedenca K. glede ohranjenosti integritete podatkov, zbranih v BiH, sodišče prve stopnje ni upoštevalo, temveč je celo navedlo, da se sodišču ni porajal dvom v verodostojnost in zakonitost dokazov. Nasprotno, iz obrazložitve prvostopenjske sodbe je razvidno, da je presojalo tudi te okoliščine, ki jih izpostavlja pritožba in da je utemeljeno zaključilo, da opisan način dela kriminalistov v BiH (kjer takojšnja izdelava izdelava forenzične kopije ni predpisana) sodišču ni porajal dvoma v verodostojnost (na takšen drugačen način) zbranih podatkov. Ko pritožba poudarja, da je bilo več kot 14.000 datotek na računalniku ustvarjenih ali spremenjenih v tem obdobju, ter da sta oba izvedenca povedala, da ne vidita razloga za to, da kriminalisti niso takoj po zasegu izdelali forenzične kopije, prezre že navedeno pojasnilo izvedenca K. na glavni obravnavi o razlogih kriminalistov v BiH za delo na živem sistemu, kot tudi, da izvedenca nista trdila, da se je ustvarjala vsebina pogovorov, torej da bi bilo mogoče iz njunih mnenj sklepati o ponarejanju podatkov. Tudi izvedenec M. je v mnenju navedel le, da je to tehnično možno. Da vsebina očitno ni prirejena, pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo.

109Na upravičen dvom v verodostojnost v BiH zbranih podatkov po oceni pritožbe zagovornika kažejo navedbe priče B.S. glede uporabe programa Snagit pri delu na živem sistemu. Pritožba graja uporabo programa, ki ni namenjen ohranjanju integritete podatkov in trdi, da bi moralo sodišče organom pregona v BiH naložiti, da v spis predložijo posnetke tega programa, izvedencu K. pa, da izdela analizo programa in pojasni njegovo primernost za računalniško forenziko. Nadalje navaja, da je izvedenec M. pojasnil, da je Snagit programska rešitev podjetja TechSmith, ki je oglaševan kot orodje za zajem zaslonske slike, opisal je njegovo delovanje ter navedel, da program ne snema dogajanja v neizbranem delu zaslona oziroma dogajanja ter spreminjanja datotek zaradi delovanja različnih programov ter da je mogoče na vseh ostalih delih ekrana brisati, ustvarjati ali spreminjati datoteke. Možno je, da se program sploh ne zažene in se podatki v tem času spreminjajo, izvedenec K. pa je tudi ugotovil, da je bila datoteka TechSmith Snagit pro 9.1.2 by Mudasar.ink nameščena šele 22. 7. 2011. Izvedenec M. je še navedel, da so organi pregona v BiH najverjetneje uporabljali nelicenčno različico programa, zaradi česar bi bilo potrebno pregledati istovetne kopije diskov. Sklicevanje organov pregona BiH na interese preiskave, ki naj bi potekale, zaradi česar niso predložili posnetkov, ki bi jih naj izdelal Snagit, kaže na njihovo uporabo neustreznih metod in manipuliranje s preiskovanimi elektronskimi napravami. Oba izvedenca se strinjata, kot še navaja pritožba, da Snagit ni forenzično orodje ter dodaja, da so se pogovori, navedeni v zapisniku z dne 29. 8. 2011, v času od 30. 5. do 24. 7. 2011 ustvarili za potrebe kazenskega postopka zoper obdolženca, enako pa je lahko tajni policijski sodelavec FBI, o katerem ni podatkov, spreminjal posnetke komunikacij. Izvedenec M. je namreč pojasnil, da se določene tipe datotek lahko spreminja že s tekstovnimi urejevalniki, druge z brskalniki ali z orodji, ki so izdelana za spremembo oziroma popravljanje ali urejanje določenega tipa datotek. Zmoten pa je po oceni pritožbe zato tudi zaključek prvostopenjskega sodišča, da je v spletnih klepetalnicah obdolženec nastopal kot I., Dread in 1.

110Pritožba nima prav. Organom pregona v BiH neutemeljeno očita prirejanje dokazov. Sodišče prve stopnje ni imelo nobenega razloga za sklepanje, da tam zbrani dokazi niso verodostojni, temveč prirejeni in ustvarjeni obdolžencu v škodo, in to ne le v BiH, temveč tudi v ZDA. Problematiziranje opreme, ki so jo uporabljali v BiH in način dela na živem sistemu (razlogi zanj so bili že navedeni) ter časa izdelave istovetne kopije, ne more biti uspešno, ko navedene okoliščine pritožba razlaga tako, da so bile izbrane zato, da so lahko organi pregona v BiH in ZDA vse te obširne zbrane dokaze ustvarili in prirejali zgolj za potrebe pregona in postopka zoper obdolženega M.Š.. Pri takšni razlagi ostajajo namreč povsem prezrti naslednji dokazi: izpovedbe I.M., P.V., M.L., D.G., A.B., J.C., zagovor N.Č., pa tudi ostali dokazi, povzeti iz istovetnih kopij, iz katerih je razvidna enakost načina in vsebine komunikacij iz njih ter MSN klepetalnic, prav tako pa ostali številni dokazi, ki jih je izvedlo sodišče prve stopnje. Prav vsi potrjujejo ravnanje in vlogo obdolženca M.Š., kot mu je bila očitana in kot jo je ugotovilo v svoji sodbi sodišče prve stopnje, zaradi česar je dvom v verodostojnost zbranih dokazov neutemeljen.

111Pritožba, ko ponuja takšno svojo dokazno oceno, prezre ne le mnenje izvedenca K., ki je bilo glede razlogov za delo na živem računalniku v BiH že povzeto, temveč tudi mnenje izvedenca M.. Na vprašanje zagovornika, ali so odgovori priče S. glede dejstva, da kopije niso izdelali po zasegu, sploh smiselni, ali pa gre za zavajanje laičnega sodišča z navidezno tehnično smiselnimi odgovori, ki pa strokovnjaku niso smiselni, je izvedenec v svojem mnenju (priloga B 19 - stran 10) odgovoril, da so odgovori tehnično smiselni, saj bi vsaka uporaba računalnika spremenila zgostitveno vrednost izdelane slike, da pa je s stališča digitalne forenzike, prakse slovenske policije in drugih dobrih praks s tega področja ta pristop neustrezen, ker s takim delom ni bila ohranjena integriteta medija in vsebovanih podatkov. Nadalje je izvedenec M. na vprašanje, ali je obstajala kakšna ovira, da ni bila takoj po zasegu izdelana istovetna kopija trdega diska, odgovoril, da ni razvidno, da bi ovira obstajala, da pa je iz prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 22. 11. 2012, ko je bil zaslišan priča B.S., razvidno, da je bilo na lokaciji najdenih več trdih diskov in drugih podatkovnih nosilcev, kar bi teoretično lahko pomenilo oviro, da kopija ni bila izdelana takoj ob zasegu (kadrovske ovire, tehnične ovire v smislu pomanjkanja medijev, na katere se izdela istovetna kopija, čas, potreben za izdelavo istovetnih slik vseh medijev - prav tako na strani 10 mnenja). Ob tem, da sta oba izvedenca glede ustreznosti programa Snagit navedla, da ne gre za orodje, ki bi zagotavljalo integriteto podatkov, pa njegova uporaba (tudi če verzija ni bila licenčna) še ne pomeni, da so dokazi, ki izvirajo iz preiskanega računalnika v BiH, neverodostojni.

112Glede vzdevkov, ki jih je obdolženec uporabljal v teh pogovorih, pa pritožba prezre, da ni le iz vsebine komunikacij razvidno, da jih je uporabljal tisti, ki je zlonamerno kodo izdelal in jo prodal, torej obdolženec, temveč to izhaja tudi iz izpovedb prič. Tako je iz izpovedb D.G. in A.B. sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je vzdevke, ki jih navaja pritožba, uporabljal obdolženi M.Š., saj sta priči prav to povedali (točke od 14 do 16 prvostopenjske sodbe). Enako neutemeljena je pritožba, ko navaja, da se je kriminalist B. pri presoji, ali gre za zlonameren program ali kodo, nedovoljeno skliceval na rezultate, ki jih je pridobil na spletni strani http://amada.abuse.ch, ker iz ugotovitev izvedenca M. izhaja, da ne gre za verodostojno spletno stran, ki bi jo lahko organi pregona uporabljali v namene računalniške forenzike. Pritožba ne pojasni, zakaj vpogled na to javno dostopno spletno stran ne bi smel biti dovoljen in zakaj naj bi bilo delovanje organov pregona zaradi vpogleda nanjo nezakonito, na kaj takega pa ni mogoče sklepati niti iz mnenja izvedenca M.. V mnenju je izvedenec namreč glede tega navedel, da je iskal lastnika domene abuse.ch in ugotovil, da je to The Shadowserver Foundation s sedežem v Milpitasu, ZDA; da ne razpolaga z dovolj informacijami, da bi lahko odgovoril na vprašanje, ali je mogoče podatke s strani www.amada.abuse.ch uporabiti v forenzične namene in da je bil projekt AmaDa ukinjen, iz spletne strani www. shadowserver.org pa je pridobil podatek, da je bila ta spletna stran izdelana leta 2004 z namenom zbiranja podatkov „s temne strani interneta“ in da v organizaciji „delujejo prostovoljci s področja varnosti s celega sveta, primarni cilj njihovega delovanja pa je, da razumejo in ustavijo visokotehnološki spletni kriminal“ (mnenje M.M. - stran 18).

113Tako tudi presoja mnenja izvedenca M.M., ki je bil na obravnavi zaslišan, pri čemer ni zaslediti neskladij med njegovim mnenjem in mnenjem izvedenca K., ni porajala dvoma v pravilnost dejanskega stanja, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje.

114Dejansko stanje je bilo po oceni pritožbe zagovornika zmotno ugotovljeno tudi zaradi zaključka, da je obdolženec s pranjem denarja zakril izvor denarja v skupni višini 113.194,66 EUR, saj je sodišče prve stopnje iste zneske večkrat upoštevalo pri seštevku, ta pa je tudi napačen. V nadaljevanju pojasnjuje, zakaj so zneski upoštevani večkrat: vsota zneskov 31.340,00 EUR, ki naj bi jih položil na svoj transakcijski račun, in 42.496,80 EUR, ki naj bi jih prejel od posrednikov, znaša 73.836,80 EUR, ne pa 113.194,66 EUR, pri čemer ne drži navedba iz izreka sodbe, da naj bi od posrednikov obdolženec prejel denar v višini 42.496,80 EUR, ker je tak zaključek sodišča na strani 13 sodbe v nasprotju s predhodnimi navedbami v izreku. Pod točko 3 na strani 11 izreka sodbe je navedeno, da naj bi preko posrednikov obdolženec prejel 3.700,00 EUR in nato še 3.000,00 EUR, to pa skupaj znaša 6.700,00 EUR, zato je ugotovitev sodišča, da naj bi od posrednikov prejel 42.496,80 EUR, kot je to navedeno na strani 13 sodbe, ki naj bi jih nato opral, zmotna in tudi v nasprotju z navedbami sodbe na strani 11. Pritožba še pojasnjuje, zakaj je sodišče prve stopnje iste zneske večkrat upoštevalo pri seštevanju denarja ter navaja, da ni pojasnilo, kje je 10.000,00 EUR, ki jih je I.P. izročil za stanovanje, napačna pa sta tudi ocena sodišča, da Z.Š. ne gre verjeti, da je 6.200,00 EUR hranila doma, ker bi se denar bolj obrestoval, če bi ga imela vezanega na banki, ter zaključek, da predstavlja polog na transakcijski račun pranje denarje po 245. členu KZ-1. Zmotna je še presoja, da predstavlja nakazilo v skupni višini 31.340,00 EUR na transakcijski račun pranje denarja, saj izvora denarja ni mogoče prikriti s položitvijo na račun.

115Pritožbi tudi v tem ni mogoče pritrditi. Zaključki sodišča prve stopnje, da je obdolženec s pranjem denarja zakril izvor denarja velike vrednosti v skupni višini 113.194,66 EUR, ni zmoten, temveč so zneski, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, in seštevek denarja, ki ga je obdolženec prejel, hranil in z njim razpolagal, pravilni. Sodišče prve stopnje je v točkah od 23 do 28 prvostopenjske sodbe v zvezi s kaznivim dejanjem pranja denarja pravilno obrazložilo, da je namen pranja denarja prikriti kriminalni izvor denarja tako, da se ustvari videz, kot da je bil denar pridobljen na zakonit način, da je bil v obravnavanem primeru pridobljen na nezakonit način tako, da je obdolženec izvršil kaznivo dejanje izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje, opisano pod točko A/I, iz katerega umazan denar izvira, iz tega kaznivega dejanja prejet denar pa je opral na načine, kot je opisano v izreku sodbe. Pritožbeno sodišče se strinja z obrazložitvijo, da je obdolženec že z samim načinom sprejema denarja, ki ga je pridobil s kaznivim dejanjem iz tretjega odstavka 306. člena KZ-1, ko je denar prejemal preko posrednikov, izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja pranja denarja. Katere zneske in na kakšen način je prejel denar od posrednikov, je razvidno iz opisa kaznivega dejanja pod točko A/I izreka sodbe (preko posrednikov za prodajo zlonamerne kode ni dobil le zneskov, navedenih v točkah 2 in 4 izreka sodbe pod A/I), kar pomeni, da je opran denar, ki ga je sprejel preko posrednikov, v izreku sodbe pravilno naveden v višini 113.194,66 EUR, pravilno pa je navedeno glede na izvedene dokaze tudi, kako ga je hranil in z njim razpolagal. V razlogih sodbe je pojasnjeno, kako je od navedenega skupnega zneska hranil znesek 31.340,00 EUR (polog na svoj transakcijski račun), od česar ga je najmanj v višini 24.448,00 EUR nakazal na svoje varčevalne račune, z denarjem v višini 42.496,80 EUR, prejetim od posrednikov, pa je razpolagal tako, da je posamezne navedene zneske porabil za nakup osebnega avtomobila in elektronskih naprav, kot posojilo Marjanu Čohu, ki mu je bil nato vrnjen na njegov transakcijski račun (10.000,00 EUR) ter z izročitvijo 24.400,00 EUR Z.Š., pri čemer je prav tako v izreku sodbe navedeno, kako je bil denar v posameznih zneskih položen na transakcijski račun, nato pa ga je Z.Š. uporabila kot del kupnine za stanovanje, ki jo je v skupni višini 63.000,00 EUR za obdolženca plačala v izreku sodbe navedeni prodajalki.

116Zaključki sodišča prve stopnje o tem, kako je prejel, hranil in razpolagal z denarjem, ki ga je pridobil s kaznivim dejanjem, opisanim pod točko A/I izreka sodbe, so pravilni in imajo podlago v pravilno ocenjenih dokazih, ne pa zmotni, kot trdi pritožba. Pritožbena trditev, da gre v izreku sodbe za napačne seštevke in večkratno upoštevanje istih zneskov, je zmotna, ker ne upošteva, da je obdolženec že s sprejemom denarja preko posrednikov denar opral, in da je v nadaljevanju opisa kaznivega dejanja pranja denarja opisano, kako je z denarjem v navedenih višinah razpolagal in ga hranil. Da je na takšen način s pranjem zakril izvor denarja velike vrednosti, torej storil kaznivo dejanje po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 245. člena KZ-1, je tako sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, utemeljena pa ni niti pritožbena navedba, da ni mogel storiti navedenega kaznivega dejanja zato, ker je del tako pridobljenega denarja položil na transakcijski račun in da sodišče prve stopnje Z.Š. neutemeljeno ni verjelo. Z vsemi zaključki sodišča prve stopnje, tako tudi glede ocene izpovedbe Z.Š., ki je obdolženca želela razbremeniti, se pritožbeno sodišče v celoti strinja in jih, da ne bo ponavljanja, povzema, in okoliščina, da je bil položen na transakcijski račun, ne more spremeniti dejstva, da je bil denar opran. Pravilen pa ni niti zaključek pritožbe, da je prvostopenjsko sodišče kršilo kazenski zakon, ker dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, ni kaznivo dejanje. S takšnim zaključkom, ki ga obrazloži z grajo dejanskega stanja, ne uveljavlja pritožbenega razloga kršitve kazenskega zakona, graja dejanskega stanja pa ni utemeljena.

117Sodišču prve stopnje pritožba zagovornika neutemeljeno očita, da v obrazložitvi sodbe ni povzelo izpovedbe priče M.L., ko je povedal, da je izvedel iz medijev, da je vzdevek I. uporabljal obdolženi M.Š.. Pri tem ne pove, zakaj bi bilo navedeno, ob ostalih okoliščinah, ki jih je priča navedla, bistveno za razjasnitev dejanskega stanja obravnavane zadeve. Sodišče prve stopnje je povzelo v obrazložitvi sodbe bistvena dejstva, ki izhajajo iz izpovedbe priče, in sicer med drugim, da se je z I. pogovarjal o virusu BF BOT, da ga je kasneje kupil, nato pa je kupil še BFF BOT, cena je bila v obeh primerih okrog 500,00 ali 600,00 EUR, da je plačilo izvršil preko plačilnega naloga na ime N.Č. na transakcijski račun, kot mu je naročil I.; da ga je slednji, ki je bil eden izmed administratorjev, povabil na spletni forum darkode; da je sam po nakupu BF BOT-a postal prav tako član foruma bf.support, kamor ga je povabil I. in da je tam izvedel tudi za program TrueCrypt ter da je sam uporabljal vzdevek Iceman. V nadaljevanju sodišče prve stopnje nato zaključuje, da izpovedbo priče M.L. dopolnjuje izpis foruma bf.support (točka 13 prvostopenjske sodbe), iz navedene obrazložitve sodbe pa ni razvidno, da bi glede stikov med I.m, za katerega je nedvomno in utemeljeno ugotovilo, da je bil obdolženi M.Š., in M. L., napravilo zmotne zaključke, pomembno pa tudi ni, kdaj je L. ugotovil identiteto obdolženca. Sicer pa izpovedbo priče L. pritožba ne povzema pravilno. Na vprašanje obdolženčevega zagovornika, ali dopušča možnost, da je za ime M.Š. izvedel iz medijev, je M.L. odgovoril, da ne in da je za to izvedel v kazenskem postopku (zaslišanje priče - l. št. 841).

118Enako neutemeljena je njegova pritožba, ko navaja, da je sodišče prve stopnje prezrlo, da je A.B. povedal, da je kriptiranje BOT-ov uredil drugje in da zato BF BOT in BFF BOT nista bila primerna za uporabo v zlonamerne namene, takšen namen pa da niti ni bil ugotovljen, ker BOT-a ni analiziral izvedenec, obrambi pa sodišče zgoščenke z elektronsko pošto ni želelo izročiti. Na slednje pritožbene navedbe je že bilo odgovorjeno, glede izpovedbe priče A.B., za katerega pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje prezrlo, da je kriptiranje BOT-ov uredil drugje, torej ne pri prodajalcu, pa pritožbeno sodišče še dodaja, da iz izpovedbe priče izhaja bistveno, in sicer, da je tako BF BOT kot tudi BFF BOT kupil preko foruma od njunega avtorja I., medtem ko je na vprašanje zagovornika obdolženca, kje je dobil kripterje - ali jih je dobil od tretjih oseb ali jih je sam izdelal, odgovoril, da jih je dobil od tretje osebe (l. št. 1592/n). Sicer pa je bilo v zvezi z vlogo ponudnika te programske opreme, tudi če so kriptiranje izvedli kupci sami ali kdo drug, že odgovorjeno v točki 95 te sodbe.

119Pritožbeno sodišče je primerjalo pisni mnenji izvedencev B. K. in M. M. in njune navedbe na obravnavah. Zaključilo je, da se njune ugotovitve glede okoliščin, ki so bistvene za razjasnitev dejanskega stanja obravnavane kazenske zadeve, ne razlikujejo. To velja, kot je že bilo obrazloženo, za vprašanje, ali bi moral izvedenec dokaze, pridobljene iz forenzičnih kopij, analizirati ali ne (izvedenca nista dvomila v to, da je bil virus analiziran - izvedenec M. - stran 8 prepisa zaslišanja - l. št. 2386 do 2387); ugotovitve pa si ne nasprotujejo niti glede vprašanj v zvezi z izdelavo forenzične kopije in glede načina in razlogov dela forenzikov po zasegu računalnikov v BiH in dela na delujočem računalniku, glede programa Snagit, glede ponovne namestitve računalniškega programa v primeru okužb, in tudi ne glede drugih okoliščin. Mnenje izvedenca M.M. tako po oceni pritožbenega sodišča ne spreminja pravilnosti dejanskih zaključkov prvostopenjskega sodišča v obravnavani zadevi.

120Dejansko stanje je tako sodišče prve stopnje ugotovilo pravilno in popolno in ga ne spreminja niti na pritožbeni stopnji izveden dokaz - upoštevano in presojano mnenje izvedenca M.M. in nepotrebna bi bila izvedba dodatnih dokazov, kot je predlagal zagovornik obdolženca že sodišču prve stopnje, nato pa pritožbenemu sodišču. Ker nadaljnje dokazovanje za razjasnitev dejanskega stanja obravnavane zadeve ni bilo potrebno, je pritožbeno sodišče dokazne predloge, ki jih je zagovornik ponovil in podal na obravnavi pred pritožbenim sodiščem, kot neutemeljene zavrnilo. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, ob zavrnitvi dokaznih predlogov v sodbi ni potrebno pojasnjevati za vsakega posebej, zakaj ne bi prispeval k razjasnitvi dejanskega stanja.

121Po obrazloženem, in ker tudi v ostalem ne navajata ničesar takšnega, kar bi lahko omajalo pravilnost in popolnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja ter pravilnost pravnih zaključkov, sta pritožbi obdolženega M.Š. in njegovega zagovornika zoper prvostopenjski krivdni izrek neutemeljeni.

Pritožba zagovornika obdolženca in pritožba okrajnih državnih tožilcev zoper odločbi o kazenski sankciji in o odvzemu premoženjske koristi

122Pritožbeno sodišče je glede na pritožbi okrajnih državnih tožilcev in zagovornika obdolženca preizkusilo odločbo o kazenski sankciji in odločbo o odvzemu premoženjske koristi, v skladu s 386. členom ZKP pa je ta preizkus opravilo glede na pritožbo obdolženca, saj 386. člen ZKP določa, da pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali zaradi kršitve kazenskega zakona, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji in o odvzemu premoženjske koristi.

123Zagovornik obdolženca v pritožbi trdi, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker ni pojasnilo, zakaj je obdolžencu za kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 306. člena KZ-1 izreklo najvišjo predpisano kazen, zaradi česar je sodba v tem delu brez razlogov o odločilnih dejstvih in je ni mogoče preizkusiti. Ista kršitev je podana, ker ni obrazložilo, zakaj je obdolžencu kot pomočniku pri izvršitvi kaznivega dejanja izreklo nesorazmerno kazen glede na storilce, saj sta bila M.L. in D.G. obsojena na 480 ur dela v splošno korist, A.B. pa je bila izrečena le pogojna obsodba, medtem ko zoper storilca v Španiji postopek niti ne teče.

124Pritožba nima prav. Sodišče prve stopnje odločbe o kazenskih sankcijah ni pomanjkljivo obrazložilo. Ustrezno je pojasnilo, da je pri odločanju o kazenski sankciji upoštevalo težo posameznih kaznivih dejanj, obdolženčevo krivdo - direktni naklep ter olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jih je navedlo in ocenilo. S tem je obrazložilo tudi, zakaj je za kaznivo dejanje pod točko A/I izreka sodbe izreklo najvišjo kazen in ni bilo dolžno posebej pojasnjevati, katere so bile tiste okoliščine, zaradi katerih je obdolžencu izreklo strožje kazenske sankcije za pomoč pri storitvi kaznivih dejanj, kot so bile izrečene tistim, ki so kazniva dejanja izvršili.

125Sicer pa je iz pritožbenih navedb razvidno, da se zagovornik ne strinja z vrsto in višino obdolžencu izrečenih kazenskih sankcij. Neutemeljeno primerja storilce kaznivih dejanj in njim izrečene kazenske sankcije z obdolžencem in njemu odmerjene kazni. Glede na obdolženčevo odločilno vlogo pri izvrševanju kaznivih dejanj napada na informacijski sistem, ko je bila njegova pomoč nedvomno odločilnega pomena, je odločitev prvostopenjskega sodišča glede kazenske sankcije povsem pravilna. Pri odločanju je v ustrezni meri upoštevalo kot olajševalno okoliščino, da obdolženec še ni bil obsojen za kaznivo dejanje (slednje glede na težo kaznivega dejanja pod točko A/I ni dopuščalo izreka nižje kazni, kot je bila za to dejanje določena), kot obteževalni okoliščini pa utemeljeno dolgotrajnost izvrševanja kaznivih dejanj ter višino pridobljene premoženjske koristi (dejanje pod točko A/I izreka sodbe) in vrednost opranega denarja (točka A/II izreka), ki nedvomno precej odstopa od meje, ki po 3. točki devetega odstavka 99. člena KZ-1 določa veliko vrednost.

126Nasprotno kot zagovornik obdolženca, ki graja tudi višino izrečene denarne kazni, okrajna državna tožilca v pritožbi navajata, da sodišče prve stopnje ni pravilno upoštevalo olajševalnih in obteževalnih okoliščin, ko je odločalo o kazenski sankciji. Trdita, da ni v zadostni meri upoštevalo obdolženčevega odločilnega prispevka pri kaznivih dejanjih M.L., D.G., A.B. in obeh Špancev, za katere je izvedenec K. povedal, da brez obsežnih in podrobnih navodil in nasvetov obdolženca ne bi mogli okužiti tolikšnega števila računalnikov in izvesti DDOS napadov, prav tako pa ni v zadostni meri upoštevalo višino premoženjske škode, ki je bila z izvršenimi kaznivimi dejanji povzročena. Kazni so določene nesorazmerno ne le glede na obdolženčevo vlogo pri izvršitvi kaznivih dejanj, temveč tudi glede na okoliščino, da je M.L. sklenil sporazum o priznanju krivde, da je krivdo priznal tudi D.G. in da je A.B. v BiH aktivno sodeloval s kriminalisti pri omejevanju oziroma odpravljanju škode, ki je bila povzročena z obdolženčevim BF BOT-om, kazen pa je nesorazmerna tudi glede na prispevek obdolženca pri izvršitvi kaznivih dejanj obeh Špancev. Glede kazni za kaznivo dejanje pranja denarja pa je sodišče prve stopnje po njuni oceni v premajhni meri upoštevalo, da je obdolženec celoten postopek pranja denarja, ki je izviral iz njegovih predhodnih kaznivih ravnanj, iz koristoljubnosti organiziral sam in ga tudi obdržal, pri čemer višina znatno odstopa od zneska, ki razmejuje temeljno obliko kaznivega dejanja od njegove kvalificirane oblike. Višina pridobljene premoženjske koristi in višina dejansko opranega denarja pa je v premajhni meri upoštevana tudi pri izreku stranske denarne kazni.

127Pritožbeno sodišče se ne strinja s trditvijo obeh pritožb, da sodišče prve stopnje obdolžencu ni izbralo in odmerilo ustrezne kazenske sankcije. Vse navedene okoliščine je ustrezno ovrednotilo in določilo primerne zaporne in denarno kazen ter nato izreklo ustrezno enotno kazen, te pa pravilno odražajo težo storjenih kaznivih dejanj in stopnjo obdolženčeve krivde, kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo, zaradi česar ni bilo razlogov za spremembo prvostopenjske sodbe v tem delu obdolžencu v korist, pa tudi ne v škodo. Pritožbeno sodišče pri tem dodaja, da pri odmeri kazenskih sankcij, ob teži kaznivih dejanj, očitno in utemeljeno ni ostala prezrta mladost obdolženca v času njihove izvršitve.

128Iz že navedenih razlogov je pritožbeno sodišče, ker je bila pritožba zagovornika v tem delu utemeljena, v odločbi o kazenski sankciji glede vštetja že odvzete prostosti v izrečeno enotno kazen skladno z že navedenim zakonskim določilom dodalo, da se obdolžencu razen že prestanega časa v priporu v izrečeno kazen všteje čas pridržanja, kot je razvidno iz izreka sodbe. Pri tem še dodaja, da zagovornik obdolženca nima prav, ko trdi, da iz izreka sodbe ni razvidno, ali je bil prestan pripor obdolžencu vštet v izrečeno zaporno kazen in da v tem delu sodba ni obrazložena. Sodba ima namreč razloge tudi o tem, in sicer v točki 47, iz obrazložitve in njenega izreka pa je povsem jasno razvidno, da je sodišče prve stopnje po prvem odstavku 56. člena KZ-1 odločilo, da se obdolžencu v izrečeno enotno zaporno kazen všteje pripor od 26. 10. 2011 od 22.10 ure do 21. 6. 2013 do 18.00 ure.

129Odločbo o odvzemu premoženjske koristi zagovornik obdolženca graja z navedbo, da je odločitev nepravilna, ker v spisu ni dokazov, da bi stanovanje, osebno vozilo in zasežena računalniška oprema izvirali iz kaznivih dejanj, očitanih obdolžencu, medtem ko okrajna državna tožilca v pritožbi navajata, da je bilo dejansko stanje v zvezi z odvzemom premoženjske koristi ugotovljeno nepopolno. Sodišče prve stopnje namreč ni ugotavljalo, ali vrednost odvzetega premoženja dosega znesek premoženjske koristi, ki si jo je obdolženec protipravno prilastil, in ker ga ne dosega, bi moralo v skladu z drugim odstavkom 75. člena KZ-1 obdolžencu naložiti še plačilo denarnega zneska, ki ustreza razliki med njima, in sicer v višini 32.669,56 EUR.

130Pritožbeno sodišče v zvezi s temi navedbami, glede na pritožbo obdolženca pa po uradni dolžnosti, o odločbi o odvzemu premoženjske koristi ugotavlja naslednje: Pritožbena trditev obdolženčevega zagovornika ni utemeljena, okrajna državna tožilca pa imata prav, ko navajata, da sodišče prve stopnje pri odločanju ni odločilo o znesku, ki predstavlja razliko med vrednostjo odvzetega premoženja in pridobljeno premoženjsko koristjo in da bi moralo obdolžencu razliko naložiti v plačilo. Dejanskega stanja sicer v tem ni nepopolno ugotovilo, ker je v sodbi pojasnilo, da odvzeto premoženje ne presega zneska protipravno pridobljene premoženjske koristi, je pa s tem, ko obdolžencu ni naložilo plačila razlike, kršilo kazenski zakon.

131V točki 48 sodbe je pravilno obrazložilo, da skladno s prvim odstavkom 74. člena KZ-1 nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega in da se po drugem odstavku 74. člena KZ-1 premoženjska korist, ki je bila tako pridobljena, odvzame s sodno odločbo, s katero je bilo ob pogojih, določenih v KZ-1, ugotovljeno kaznivo dejanje, ter da se storilcu ali drugemu prejemniku koristi odvzamejo denar, dragocenosti in vsaka druga premoženjska korist, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, če pa mu jih ni mogoče odvzeti, se mu odvzame premoženje, ki ustreza premoženjski koristi (prvi odstavek 75. člena KZ-1).

132Ne drži, da ni dokazov, da bi obdolžencu odvzeto premoženje izviralo iz kaznivih dejanj, kot trdi obdolženčev zagovornik. Sodba sodišča prve stopnje je namreč pravilno in utemeljeno pojasnila nasprotno. Iz njene obširne obrazložitve povsem jasno izhaja, da je obdolženec premoženje, ki mu je bilo odvzeto, pridobil z izvršitvijo kaznivega dejanja, pri čemer pritožbeno sodišče dodaja, da ga je pridobil z izvršitvijo kaznivega dejanja pod točko A/I izreka sodbe (s prodajo zlonamerne programske opreme), in ni razlogov za sklepanje, da je do premoženja prišel na kakršen koli drugačen način. Premoženje, ki ga je tako pridobil, mu je bilo s sodbo zato utemeljeno odvzeto, državna tožilca pa utemeljeno opozarjata na dejstvo, da njegova vrednost ne dosega premoženjske koristi, ki jo je protipravno pridobil z izvršitvijo navedenega kaznivega dejanja. Pritožbeno sodišče je zato, ker je bil v tem delu kršen kazenski zakon, saj premoženje, s katerim je bil z izvršitvijo kaznivega dejanja obdolženec obogaten, ni bilo odvzeto (v delu, ko ne dosega višine pridobljene premoženjske koristi (5. točka 372. člena ZKP))(8), delno ugodilo njuni pritožbi tako, da je sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o odvzemu premoženjske koristi spremenilo tako, da je dodalo, da mora obdolženi M.Š. plačati znesek 25.320,56 EUR, ki ustreza razliki med vrednostjo pridobljene premoženjske koristi in vrednostjo odvzetega premoženja, kar je skladno z drugim odstavkom 75. člena KZ-1, ki določa, da če storilcu ali drugemu prejemniku koristi ni mogoče odvzeti premoženjske koristi ali premoženja, ki ustreza premoženjski koristi, se mu naloži, da mora plačati denarni znesek, ki ustreza tej premoženjski koristi. Ker je izvedenec oziroma cenilec B. K. ugotovil, da je vrednost zasežene in odvzete računalniške opreme 9.996,39 EUR, in ker je osebni avtomobil znamke Toyota vreden 5.400,00 EUR, stanovanje s pripadajočim kletnim prostorom pa 73.735,00 EUR (po podatkih GURS - priloga A 30 spisa, na katerega se sklicujeta pritožnika, sicer z zmotno navedbo nižjega zneska vrednosti nepremičnine), je bilo obdolžencu odvzeto premoženje v skupnem znesku 89.131,39 EUR. Ker pa si je s kaznivim dejanjem pod točko A/I izreka sodbe pridobil protipravno premoženjsko korist v skupni višini 114.451,95 EUR, odvzeto pa mu je bilo premoženje v navedeni višini, je skladno z drugim odstavkom 75. člena KZ-1 dolžan plačati še razliko med njima, to je znesek 25.320,56 EUR.

133Zagovornik obdolženca v pritožbi uvodoma navaja, da se pritožuje tudi zoper odločbo o stroških kazenskega postopka, vendar tega v nadaljevanju ne obrazloži, zato pritožbeno sodišče prvostopenjske sodbe v tem delu ni moglo preizkusiti.

134Iz navedeslo technih razlogov, in ker ni ugotovilo drugih kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je pritožbeno sodišče o pritožbah obdolženega M.Š., njegovega zagovornika in državnih tožilcev odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. in 394. člen ZKP).

135V odločbi o stroških kazenskega postopka na pritožbeni stopnji je pritožbeno sodišče odločilo, da je obdolženec dolžan plačati potne stroške za pričo M.M. v navedenem znesku in stroške, ki bodo priglašeni zaradi odsotnosti priče z dela. Gre za izvedbo dokaza, ki ga je pridobil obdolženec za svojo obrambo, zato stroški ne bremenijo tudi soobdolženke. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem in tretjem odstavku 95. člena ter prvem odstavku 98. člena ZKP. Sodna taksa ni bila določena, ker je bilo z odločbo pritožbenega sodišča odločeno delno v obdolženčevo korist (drugi odstavek 98. člena ZKP).

- B

- Pritožba zagovornika obdolžene N.Č. zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona ter pritožba okrajnih državnih tožilcev zoper odločbo o kazenski sankciji, izrečeni obdolženki.

136Pritožba zagovornika obdolžene N.Č. uvodoma navedeno kršitev kazenskega zakona vidi kot posledico zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je po njeni oceni zmotno zaključilo, da bi obdolženka mogla vedeti, da gre za denar, ki je pridobljen s kaznivim dejanjem, a to ne drži in zato v njenem ravnanju ni znakov kaznivega dejanja pranja denarja.

137Ni ji mogoče pritrditi. Zaključki sodišča prve stopnje o krivdi obdolženke so pravilni, pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona pa ne gre uveljavljati hkrati. Kršitev iz 1. točke 372. člena ZKP (ko je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje) ali 2. točke 372. člena ZKP (ko je zakon prekršen v vprašanju, ali so podane okoliščine, ki izključujejo kazensko odgovornost), je namreč lahko podana le, če je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo pravilno, saj na nepopolno ali zmotno ugotovljeno dejansko stanje ni mogoče pravilno uporabiti kazenskega zakona(9). Sicer pa je iz vsebine pritožbe razvidno, da zagovornik uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

138Pritožba pa ni utemeljena, ker je sodišče prve stopnje dejansko stanje obdolženki očitanega kaznivega dejanja ugotovilo pravilno in popolno. Izvedene dokaze je pravilno ocenilo in na njihovi podlagi utemeljeno zaključilo, da je očitano kaznivo dejanje storila. Z razlogi prvostopenjske sodbe se pritožbeno sodišče v celoti strinja in jih kot pravilne povzema, pritožbene navedbe zagovornika pa jih ne morejo v ničemer omajati.

139Pritožnik najprej navaja, da sodišče prve stopnje iz poročila uradnika iz Urada za preprečevanje pranja denarja v sodbi v točki 39 zmotno sklepa, da je obdolženka bančni uslužbenki povedala, da je denar prejemala v povezavi z izmenjavo študentov in da nakazila predstavljajo plačilo stroškov pošiljateljev za izvajanje medicinske prakse v UKC Maribor, saj obdolženka tega ni rekla. Trditev pritožbe ni točna. V 39. točki obrazložitvi sodbe je zagovor obdolženke pravilno povzet, ko je navedeno, da je med drugim povedala, da je pritrdila bančni uslužbenki v Novi KBM v xx, ki jo je v zvezi z dvema nakaziloma iz različnih držav vprašala, ali gre pri tem za študentske izmenjave, ter da jo je tudi v drugih poslovalnicah kakšna uslužbenka vprašala po izvoru denarja in ji je odgovorila, kot ji je naročil M., da opravlja „exchange servis“ in zaradi tega prejema denar (l. št. 412), sodišče prve stopnje pa je v dokazni oceni v zvezi s tem obrazložilo bistveno, in sicer da obdolženka bančnim uslužbenkam ni omenila prodaje računalniškega programa, temveč je navedla, da naj bi šlo za izmenjavo študentov in da je tudi zavrnila predlog banke, da bi sredstva prejemala na cenejši način. Na podlagi teh okoliščin, števila dvigov denarja v različnih poslovalnicah različnih bank in prek različnih plačilnih sistemov ter okoliščine, da je obdolženka vedela, da ima obdolženec svoj transakcijski račun, kamor bi lahko denar prejemal, pri čemer je bančnim uslužbenkam povedala, da denar izvira iz navedenega programa izmenjave študentov, in glede na njene osebne lastnosti, pa je nato zaključilo, da bi morala in mogla vedeti, da gre za denar, ki je bil pridobljen s kaznivim dejanjem.

140Po oceni pritožbe obdolženka ni mogla vedeti, da je bil denar, ki ga je prevzela, pridobljen s kaznivim dejanjem. Obdolženemu M.Š. je povsem zaupala in pristala je na njegov predlog, da prejema denar od prodaje računalniških programov na svoj račun in ga dvigne, ker ji je povedal, da je to zanj davčno ugodnejše, sama pa ni imela razloga za sklepanje, da pri tem počne nekaj kaznivega. Imela je komaj 22 let, bila je študentka medicinske fakultete, ni imela znanja in vedenja o pranju denarja, ni mogla vedeti, da gre za izdelavo zlonamernih programov in se glede na svoje znanje in izkušnje tega tudi ni mogla zavedati. Prepričana je bila, da denar izvira iz prodaje računalniških programov po spletu, trg informacijske tehnologije pa je globalen, zato tudi število dvigov in skupna višina zneskov niso odločilnega pomena. Računalniški program ni proizvod, ki bi lahko bil obdolženki znan glede na njeno izobrazbo in ji tudi ni bil blizu, pritožba pa primeroma navaja še posameznike, ki so v kratkem času ustvarili aplikacijo ali tehnični izum in s tem nepredstavljivo obogateli, in trdi, da se je tudi zato obdolženki upravičeno lahko zdelo, da je enako uspelo tudi njenemu fantu. O njeni krivdi tudi ni mogoče sklepati na podlagi okoliščin, da je opravljala dvige na različnih bankah, da so nakazila prihajala z vsega sveta, da uslužbenkam ni omenjala prodaje računalniškega programa in da je zavrnila predlog banke, da bi sredstva prejemala na cenejši način, kar pritožba še posebej obrazloži, navaja pa tudi, da obdolženka od začetka postopka ni ničesar skrivala, na banki pa je ob dvigih povedala zgolj to, kar ji je naročil obdolženec, pri čemer je menila, da so takšna nakazila na njen račun zanj davčno ugodnejša.

141Dokazni oceni, kot jo ponuja pritožba, ni mogoče pritrditi. Sodišče prve stopnje namreč utemeljeno ni prezrlo okoliščine, da je obdolženka v navedenem časovnem obdobju opravila kar 227 dvigov denarja v skupnem znesku več kot 106.000,00 EUR, in to na različnih bankah in v različnih poslovalnicah; da je zavrnila predlog banke, da bi sredstva prejemala na ugodnejši - cenejši način; njene neresnične navedbe bančnim uslužbenkam o namenu nakazil, pravilno je ocenilo njene osebne lastnosti in nato utemeljeno zaključilo, da je sprejemala denar in z njim razpolagala (ga izročila obdolžencu), čeprav je vedela, da ima svoj račun, kamor bi lahko sam prejemal denar. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje utemeljeno in razumno sklenilo, da je obdolženka na opisan način sprejemala denar in z njim razpolagala, čeprav je, kot je povedala v zagovoru, mislila, da se obdolženec na ta način pri prodaji svojega programa izmika plačilu davčnih obveznosti, pa bi po svojih osebnih lastnostih in vseh dejanskih okoliščinah morala in mogla vedeti, da je bil denar pridobljen s kaznivim dejanjem. Zaključek sodišča prve stopnje, da je s svojim ravnanjem izpolnila vse zakonske znake kaznivega dejanja pranja denarja po petem v zvezi s tretjim in prvim odstavkom 245. člena KZ-1, je zato pravilen, pritožba zagovornika obdolženke zoper prvostopenjski krivdni izrek, ki tudi v ostalem ne navaja ničesar, kar bi lahko omajalo pravilnost zaključkov sodišča prve stopnje, pa neutemeljena.

142Okrajna državna tožilca sta se pritožila zoper odločbo o kazenski sankciji, sodbo sodišča prve stopnje pa je pritožbeno sodišče v tem delu glede na pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga v pritožbi uveljavlja njen zagovornik, preizkusilo tudi po uradni dolžnosti (386. člen ZKP). Pri tem je ugotovilo, da pritožba okrajnih državnih tožilcev, ki se zavzema za izrek strožje kazenske sankcije, ni utemeljena in da ni razlogov za spremembo kazenske sankcije obdolženki v škodo ali v korist.

143Sodišče prve stopnje je obdolženkino nekaznovanost in stopnjo krivde ustrezno ovrednotilo. Pritožba okrajnih državnih tožilcev trdi, da je sodišče oboje upoštevalo v pretirani meri, kot tudi okoliščini, da denarja ni obdržala zase in da je mati majhnega otroka, po drugi strani pa da je v premajhni meri upoštevalo obteževalni okoliščini, in sicer veliko število dvigov in njihov skupni znesek oziroma pogostost dvigov ter s tem njen prispevek pri obdolženčevi izvršitvi kaznivega dejanja pranja denarja. Takšnim pritožbenim navedbam pa ni mogoče pritrditi. Sodišče prve stopnje je namreč vse naštete okoliščine pravilno ocenilo in obdolženki izreklo primerno kazensko sankcijo - pogojno obsodbo, v kateri je določilo primerno zaporno kazen in ustrezno preizkusno dobo.

144Iz istega razloga, kot je vštelo čas pridržanja obdolženemu M.Š., je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti sodbo sodišča prve stopnje tudi glede obdolženke v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je v odločbi dodalo, da se ji v kazen zapora, določeno v pogojni obsodbi, všteje čas pridržanja (prvi odstavek 56. člena KZ-1).

145Po obrazloženem, in ker ni ugotovilo drugih kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče o pritožbah zagovornika obdolženke in okrajnih državnih tožilcev odločilo tako, kot je razvidno iz izreka te sodbe (391. člen in prvi odstavek 394. člena ZKP).

146O sodni taksi kot strošku pritožbenega postopka ni bilo odločeno, ker je bila sodba delno spremenjena obdolženki v korist (drugi odstavek 98. člena ZKP).

---.---

Op.št.(1) : prim.: dr. Katja Šugman Stubbes, Kako v kazenskem postopku vrednotiti dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini, Pravna praksa, časopis za pravna vprašanja, št. 47, leto 31/1069, GV Založba d.o.o., Ljubljana, priloga - stran I - XIII;

Op.št.(2) : prim. tudi: Klemen Jaklič in Jurij Toplak, Ustava Združenih držav Amerike s pojasnili, Nova obzorja d.o.o., 2005, Ljubljana;

Op.št.(3) : prim.:dr. Lovro Šturm et al., Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, 2002, str. 399;

Op.št.(4) : vir uporabljenih têrminov v slovenskem jeziku: Evroterm (spletni naslov: www.evroterm.gov.si);

Op.št.(5) : prim.: sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 46/2011 z dne 6. 10. 2011;

Op.št.(6) : Povzetek odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014;

Op.št.(7) : prim.: dr. Primož Gorkič, Hramba in obdelovanje prometnih podatkov za namene kazenskega postopka po razveljavitvi ZEKom-1, Pravna praksa, Časopis za pravna vprašanja, št. 33, izdana 28. 8. 2014, GV Založba d.o.o., Ljubljana;

Op.št.(8) : prim.: ZKP s komentarjem, mag. Štefan Horvat, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 802, tč. 17;

Op.št.(9) : prim.: ZKP s komentarjem, mag. Štefan Horvat, GV Založba Ljubljana, 2004, str. 799, tč. 5;