352. člen ZKP

Opisane žaljivke sicer nedvomno predstavljajo ravnanja, ki niso etična in pravilna, vendar pa slednja ne pomenijo konkretizacije prepovedane posledice - spravljanja v podrejen položaj. Opisana ravnanja pa niti kot celota vseh posameznih izvršitev ne dosegajo tiste ravni grdega, ponižujočega ali drugačnega bolečega ravnanja, kot ga za kvalifikacijo ravnanja za kaznivo dejanje nasilja v družini določa 191. člen KZ-1, saj obdolženčevo ravnanje ne predstavlja (niti po času trajanja, niti posledicah, niti po obsegu) večje intenzivnosti, s čimer bi bila oškodovanka spravljena v podrejen položaj. V konkretnem opisu zajeta dejstva in okoliščine lahko predstavljajo konkretizacijo zakonskih znakov katerega izmed kaznivih dejanj iz poglavja zoper čast in dobro ime, ki pa se preganjajo na zasebno tožbo.

Okrožna državna tožilka utemeljeno graja odločitev sodišča prve stopnje, ki je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se kazenski postopek zoper obdolženega A. A. ustavi na podlagi določil tretjega odstavka 293. člena v zvezi s 4. točko 357. člena ZKP, in sicer, ker so podane druge okoliščine, ki izključujejo kazenski pregon, saj obdolženec glede na omejitve in zdravstvene težave ni razpravno sposoben. Pri tem okrožna državna tožilka pravilno izpostavlja dve stališči. Prvič, da okoliščine dejanske narave, ki onemogočajo izvedbo glavne obravnave, med katerimi je tudi hujša bolezen obdolženca, ne morejo biti podlaga za izrek zavrnilne sodbe po 4. točki 357. člena ZKP in posledično tudi ne podlaga za izdajo sklepa o ustavitvi kazenskega postopka po tretjem odstavku 293. člena v zvezi s 4. točko 357. člena ZKP, temveč se v primeru, ko gre za okoliščino, ki samo začasno preprečuje kazenski pregon,1 izda sklep o zavrženju obtožnice (drugi odstavek 277. člena ZKP ali 3. točka prvega odstavka 352. člena ZKP). Razlika med navedenima odločitvama je bistvena ter vpliva na zakonitost in pravilnost izpodbijanega sklepa, kot to navaja okrožna državna tožilka, saj ustavitev kazenskega postopk

Za ugotavljanje procesne sposobnosti obdolženca namreč ZKP ne predvideva možnosti sodišča, da obdolžencu odredi opravo kakršnekoli invazivne diagnostike, oziroma v konkretnem primeru koronarografije. Slednje bi zato po presoji višjega sodišča predstavljalo nezakonit, nedopusten in tudi neustaven poseg v obdolženčeve človekove pravice in temeljne svoboščine, vsaj glede nedotakljivosti človekove telesne in duševne celovitosti iz 35. člena Ustave in pravice svobodnega odločanja glede zdravljenja iz 51. člena Ustave.

Državna tožilka bi morala popraviti obtožnico ali zahtevati dopolnitev preiskave, ne glede na to, ali se je sama s tako odločitvijo strinjala ali ne. Zunajobravnavni senat zato ni imel nobene podlage za ponovno odločanje o istih ugovorih zoper isto obtožnico, o katerih je že odločil s sklepom z dne 26. 3. 2020, pač pa bi moral obtožnico zavreči. Sklep z dne 14. 7. 2020, s katerim je senat "oživel" kazenski postopek, je bil izdan na pobudo sodišča, kar je v nasprotju z načelom akuzatornosti. Za sklep o zavrženju obtožnice ne velja prepoved ponovnega odločanja o isti stvari (ne bis in idem), zato lahko državni tožilec vse do zastaranja kazenskega pregona vloži novo obtožnico.

Četudi sodišče prve stopnje oceni, da je bila sprememba obtožnega akta nedopustna, spremenjene obtožnice ne more enostavno spregledati, saj takšne možnosti po določbah ZKP nima, temveč mora postopek nadaljevati in o spremenjeni obtožnici odločiti. S tem, ko sodišče o spremenjeni obtožnici sploh ni odločalo, z izpodbijano sodbo ni popolnoma rešilo predmeta obtožbe in je posledično zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Predmet bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je obtožba, podana po osebi (tožilcu), ki za to ni upravičena. Kdaj je to, je ob nekaterih modalitetah odvisno od vrste kaznivega dejanja in ne od vrste ali pravilnosti procesnega dejanja katerega od udeležencev v kazenskem postopku, kot to izhaja iz povzete pritožbene obrazložitve.

V skladu z načelom akuzatornosti, določenim v 19. členu ZKP se lahko kazenski postopek uvede le na zahtevo upravičenega tožilca. Tako lahko obtožni akt vloži le upravičeni tožilec. Če se na glavni obravnavi ugotovi, da ni obtožbe upravičenega tožilca, mora sodišče obtožnico po 1. točki prvega odstavka 352. člena ZKP zavreči. Navedena določba se upoštevaje 429. člen ZKP uporablja tudi v skrajšanem kazenskem postopku. Oškodovanec kot tožilec ne more začeti pregona, če kaznivo dejanje sploh ni bilo prijavljeno državnemu tožilcu ali če državni tožilec o ovadbi še ni odločil, temveč lahko prevzame kazenski pregon samo zoper tistega osumljenca in glede tistega kaznivega dejanja, za katero je državni tožilec zavrgel ovadbo oziroma odstopil od pregona.

Ker pa obdolženec sodišču ni bil dosegljiv, je Okrožno sodišče v Mariboru s sklepom II K 39161/2012 z dne 8. 5. 2018 na podlagi 3. točke prvega odstavka 352. člena ZKP obtožbo zavrglo, nato pa z napadenim sklepom, ko je bilo ugotovljeno, da je bila obdolženemu D.K. odvzeta prostost in da je zato sodišču znova dosegljiv, odločilo, da se postopek zoper njega nadaljuje. Napadeni sklep bi moral, ob odločitvi, da se postopek zoper obdolženca na podlagi prvega odstavka 408. člena ZKP nadaljuje, v izreku vsebovati tudi odločitev, da se sklep, s katerim je bila obtožnica zavržena, razveljavi. Navedeno pomanjkljivost pa pritožbeno sodišče zgolj ugotavlja in ne more imeti posledic, saj sklepa po uradni dolžnosti pritožbeno sodišče ne preizkuša, pritožba pa je ne uveljavlja.

Obtožni akt lahko vloži le upravičeni tožilec. Če se na glavni obravnavi ugotovi, da ni obtožbe upravičenega tožilca, mora sodišče obtožnico po 1. točki prvega odstavka 352. člena ZKP zavreči. V obravnavanem primeru bi zato že sodišče prve stopnje ob pravilni presoji, da A. D., ki je prevzel pregon (tudi) glede očitanih dejanj pod točkama II. in III. izreka izpodbijane sodbe, nima lastnosti oškodovanca v smislu šeste alineje 144. člena ZKP, moralo obtožnico, ki jo je vložil zoper obdolženca kot oškodovanec kot tožilec, v tem delu zavreči. Sodišče v kazenskem postopku, kljub uzakonitvi prekluzije glede predlaganja dokazov, še vedno zavezuje načelo materialne resnice, v skladu s katerim mora po resnici in popolnoma ugotoviti vsa dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe (prvi odstavek 17. člena ZKP), predsednik senata pa je dolžan skrbeti, da se zadeva vsestransko razčisti (drugi odstavek 299. člena ZKP). Sodišče je torej tudi sámo, brez predloga strank, upravičeno in dolžno izvesti dokaz, ki ga za ugotavljanje dejanskega stanja ocenjuje kot pravno relevantnega.

Utemeljitev prvostopenjskega sodišča, da bi zgolj zainteresiranost oškodovanca kot tožilca za vodenje kazenskega postopka v primeru aktivne legitimacije delničarjev, brez obstoja neposrednega deliktnega razmerja pomenilo obsežno širitev zakonske izjeme subsidiarnega kazenskega pregona na vse delničarje in družbenike v primerljivih zadevah, je zakonita in pravilna. Če bi se namreč dovolilo neposrednim ali celo posrednim delničarjem uveljavljati škodo, ki jim naj bi nastala kot posledica škode družbi, bi bil potencialni krog delničarjev, ki bi lahko uveljavljali takšno škodo, neomejen. Posledično bi takšne zahtevke lahko uveljavljali tudi manjšinski delničarji in posredni delničarji, ki so od oškodovane družbe preko vmesnih, hčerinskih družb oddaljeni. Vse to pa bi vodilo v množico sporov z nepredvidljivo visokim številom udeležencev.

Ali je beg obdolženca začasna ovira iz 3. točke prvega odstavka 352. člena ZKP je dejansko vprašanje, ki mora biti zanesljivo ugotovljeno v konkretni kazenski zadevi, trajati pa mora dalj časa. Predhodno mora sodišče izčrpati vse možne ukrepe za zagotovitev obdolženčeve navzočnosti v kazenskem postopku. V kolikor tega ne stori, je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Nedopustnost spremembe obtožbe vidi sodišče prve stopnje v tem, da so bila dejstva, na katera se nanašajo tudi kaznivi dejanji zlorabe položaja, znana že ob vložitvi obtožbe in drugič, da so bila določena dejstva razkrita z izvajanjem obrambe, konkretno P. B.. Takšna razlaga pa ni pravilna. Ne glede na to, ali so bila določena dejstva znana ali ne, je pomembna ocena tožilstva, da presoja na glavni obravnavi izvedenih dokazov kaže na drugačno dejansko stanje. To drugačno oceno pa je državna tožilka na glavni obravnavi tudi zelo podrobno opisala. Povsem utemeljeno pa pritožba navaja, da se pomen in dokazna vrednost posameznega dokaza spreminja tekom postopka in se ocenjuje tudi z drugimi dokazi, ki so izvedeni, kakor tudi s tistimi, ki so bili naknadno pridobljeni po vloženi obtožbi. Dokazi zoper obtoženo P. B. so se pričeli izvajati šele na glavni obravnavi glede na to, da je bila zoper njo vložena neposredna obtožba, dvoma pa tudi ni, da je bil dokazni postopek zelo obširen in da so se dokazi, kot rečeno, pridobivali tudi tekom dokaznega postopka. Ker je tožilka na podlagi vseh na obravnavi izvedenih dokazov ocenila, da ugotovljeno dejansko stanje terja spremembo obtožbe, ki se

Okoliščine, ki začasno preprečujejo pregon, na podlagi katerih se skladno s petim odstavkom 443. člena in 3. točko prvega odstavka 352. člena ZKP s sklepom zavrže obtožnico, izvirajo iz prvega odstavka 179. člena ZKP - ena izmed teh okoliščin je tudi beg obdolženca, ki je dejanske narave. Golega dejstva, da je obdolženec na begu s prestajanja kazni zapora, brez ugotovljenih podrobnejših okoliščin ni mogoče šteti kot absolutno okoliščino, ki bi začasno preprečevala pregon. V primeru obdolženčevega bega je njegovo navzočnost na glavnih obravnavah možno zagotoviti z ukrepi, kot so odreditev pripora in razpis tiralice. Prvostopenjsko sodišče bi tako moralo bolj raziskati dejansko stanje ter bi šele nato lahko na podlagi ugotovljenih dejstev, ob prepričanju, da noben izmed razpoložljivih ukrepov za zagotovitev prisotnosti obdolženca na glavni obravnavi ne bi bil objektivno učinkovit, zavrglo predmetne obtožne predloge.

Glede na navedeno pravno podlago in upoštevaje ustaljeno sodno prakso, je za presojo dopustnosti spremembe obtožbe v obravnavani zadevi zoper obdolženega A.A. nujno presoditi, ali se spremenjena obtožnica na naroku dne 19. 2. 2019 še vedno nanaša na isti historični dogodek, ki je bil predmet primarno vložene obtožnice zoper obdolženca. Odgovor višjega sodišča na to vprašanje je negativen. Spremenjena obtožnica namreč obdolžencu ne očita le drugega kaznivega dejanja, s spremenjeno pravno kvalifikacijo, temveč povsem drugo dejanje, v drugem časovnem obdobju, na drugem kraju in zoper drugega oškodovanca, zato nikakor ni mogoč sklep, da gre za isti historični dogodek, kot po prvi obtožnici. Razlogi sodišča prve stopnje v točki 1 obrazložitve k točki II izreka, da se obtožnica še vedno nanaša na isti historični dogodek, ki je predmet prvotne obtožnice ter je posledično podana objektivna identiteta obtožbe in je zato sprememba dopustna, so po presoji višjega sodišča dejansko in pravno zgrešeni in torej napačni. V obravnavanem primeru bi zato že sodišče prve stopnje ob pravilni presoji, da je državni tožilec spremenil obtožnico v nasprotju z določbo prvega odstavka 344. člena ZKP i

Sodišče prve stopnje je glede na rezultate dokaznega postopka očitek o pošiljanju SMS-ov izpustilo iz opisa dejanja v izreku izreka izpodbijane sodbe in dejanje opredelilo kot kaznivo dejanje razžalitve po prvem odstavku 158. člena KZ-1, ki se preganja na zasebno tožbo. Kljub temu, da je oškodovanka kazensko ovadbo za to dejanje podala dne 30. 10. 2014, torej v roku, predpisanem v tretjem odstavku 53. člena ZKP, kazenske ovadbe ni mogoče avtomatično šteti za zasebno tožbo, kot to zmotno meni sodišče prve stopnje. Ker pa je torej oškodovankina kazenska ovadba pravočasna, s čimer je varovan rok za vložitev zasebne tožbe, je pravilna ugotovitev pritožnice, da ni obtožbe upravičenega tožilca, le okoliščina, ki začasno preprečuje pregon. Navedba oškodovanke, da je tudi sama včasih kričala nazaj na obtoženca, vendar je bila velikokrat raje tiho, da se obtoženec umiri, ne izključuje podrejenega položaja. Nasprotno, ta okoliščina, v povezavi z drugimi ugotovljenimi okoliščina primera, dokazuje podrejen položaj, v katerega je bila oškodovanka z ravnanjem obtoženca potisnjena, kot je pravilno ocenilo že sodišče prve stopnje. Zato trditev pritožnice, da je šlo le za enkraten oziroma izolir

Objektivna identiteta ni absolutno pravilo. Okoliščine, ki so pomembne za presojo prištevnosti storilca v času kaznivega dejanja, so pravno relevantne, saj je od njih odvisna pravna opredelitev, konkretno uporaba določb 29. člena KZ-1, ki se odraža tudi v vrsti oziroma višini kazenske sankcije. Vendar, ko je sodišče prve stopnje poseglo v opis in samo dodalo določene dele besedila, tega ni storilo obtožencu v škodo. Čeprav je dejanje kvalificiralo kot milejše kaznivo dejanje uboja namesto umora, še vedno storjeno v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, ni mogoče trditi, da je očitano dejanje spremenilo v neko popolnoma drugo kaznivo dejanje, temveč le v drugačno, pri tem je zgolj izpustilo kvalifikatorni očitek, da je obtoženec storil dejanje iz nizkotnih nagibov. V nadaljevanju konkretnega opisa je sodišče le še podrobneje nanizalo okoliščine, ki utemeljujejo očitek bistveno zmanjšane prištevnosti, kar je bil sicer očitek tudi po obtožbi. Te okoliščine pomenijo le dopolnitev konkretizacije subjektivnih znakov kaznivega dejanja, ki obtožencu ni v škodo in temelji na izvedenskem mnenju, ki je bilo obravnavano v dokaznem postopku in za obtoženčevo obrambo ni bilo presenečenje. T

Sodeči senat, ki je izdal izpodbijani sklep, za sprejem te odločitve ni bil funkcionalno pristojen. Po določbah 352. člena ZKP lahko namreč sodeči senat zavrže obtožnico le med glavno obravnavo oziroma po njej. Iz podatkov kazenskega spisa, kot tudi razlogov izpodbijanega sklepa, pa izhaja, da se glavna obravnava zoper obdolženki še sploh ni začela. V taki procesni situaciji zato sodeči senat (še) ni imel zakonske podlage za sprejem odločitve o zavrženju obtožnice na podlagi citiranih določb ZKP.

Po oceni pritožbenega sodišča bi sicer zunajobravnavni senat, glede na dejstvo, da je odločal o ugovoru zoper obtožnico, moral sprejeto odločitev opreti oziroma utemeljiti z določbo drugega odstavka 277. člena ZKP, saj lahko po določilih 352. člena ZKP zavrže obtožnico le sodeči senat med glavno obravnavo oziroma po njej. V taki oziroma obravnavani procesni situaciji je zato za presojo dovoljenosti pritožbe in upravičencev do pritožbe zoper odločbo zunajobravnavnega senata potrebno uporabiti določbo 283. člena ZKP in ne splošno določbo 399. člena ZKP glede pritožbe zoper sklep. Prvi odstavek 283. člena ZKP določa, da se zoper odločbo senata iz 277. člena tega zakona lahko pritožita tožilec in oškodovanec. Obdolženec torej ni naveden med upravičenci do pritožbe, ker praviloma nima pravnega interesa za vložitev pritožbe zoper tak sklep. Le povsem izjemoma bi lahko obdolženec imel pravni interes, da s pritožbo doseže drugačno, zanj še ugodnejšo odločitev, npr. ustavitev kazenskega postopka, namesto zavrženja obtožnega akta.

Pogoji za glavno obravnavo.

Glede na navedeno, ko torej obstaja verjetnost, da se obdolženec nahaja v ZDA, ob tem, ko so bili poskusi vročanja v Kolumbiji neuspešni, je pritrditi pritožbi, ko navaja, da do sedaj še neugotovljen naslov obdolženčevega bivanja v ZDA, pri čemer ima Republika Slovenija z ZDA urejeno medsebojno kazenskopravno pomoč, ne predstavlja takšne ovire za izvedbo kazenskega postopka, da bi bilo potrebno obtožnico na podlagi 3. točke prvega odstavka 352. člena ZKP zavreči, temveč je potrebno izčrpati vse možnosti za uspešno vročitev.