219.a člen ZKP

Za presojo zakonitosti posega v obsojenčevo zasebnost je odločilno, da je oškodovanka posnetke nje in njene sestre policiji izročila zaradi kazenskopravnega varstva njunih osebnostnih pravic. Zato sta sodišči pravilno pristopili k soočenju obsojenčevega pričakovanja zasebnosti s pravicami obeh oškodovank ter za reševanje kolizije med prizadetimi ustavnimi pravicami uporabili metodo tehtanja med njimi. Ob nastanku, najdbi in uporabi posnetkov v kazenskem postopku je obstajal trk nasprotujočih si ustavno zavarovanih interesov posameznika v razmerju med posamezniki, kar terja njihovo uravnoteženje. Z izročitvijo teh posnetkov z osebnimi podatki policiji je izkazana tudi privolitev v obdelavo. Ni šlo za enostransko oblastno ravnanje državnih organov v smislu 219.a člena ZKP, temveč za prostovoljno ravnanje oškodovanke proti obsojencu. Vrhovno sodišče presoja v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve kazenskega materialnega in procesnega zakona na podlagi dejanskega stanja, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi, vendar pa ima v določbi 427. člena ZKP tudi pooblastilo, da po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočn

Zagovorniki grajajo tudi na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje. Bistvo njihovih pritožbenih navedb je v nestrinjanju z ugotovitvami sodišča prve stopnje, da so posnetke nadzornih kamer policiji prostovoljno izročili oškodovanci in da do posega v elektronske naprave ni prišlo. Navajajo, da naj bi iz procesnega gradiva izhajalo, da so bili elektronski podatki selektivno preneseni na zunanje medije s strani policije, zato bi morala policija postopati po 219.a členu ZKP in torej bodisi pridobiti predhodno pisno privolitev zakonitega imetnika ali sodno odredbo. Ker tega ni storila, ni jasno, kdo je imel dejansko pooblastilo za ravnanje z napravami. Prav tako so bili posnetki preneseni na druge medije brez sledenja pravilom digitalnega zavarovanja podatkov in tako ti dokazi niso avtentični in verodostojni. V dokaznem gradivu pa tudi ni posnetka nadzorne kamere pri D., zaradi česar obramba ne more preveriti avtentičnosti podatkov in verige prenosa podatkov in je zato kršena pravica do enakosti orožij.

Podana je kršitev (takrat veljavnega) šestega odstavka 8. člena ZKP. Ne le, da ta predpisuje obličnost odpovedi; pravici do tolmačenja se lahko odpove le osumljenec, "če zna jezik, v katerem teče postopek". Postopek s preiskavo stanovanja je nedvomno tekel v slovenskem jeziku, hkrati pa - kot povzeto zgoraj - obsojenec slovenskega jezika ne zna. Vendar pa to ne pomeni, da je kršitev (takratnega) šestega odstavka 8. člena ZKP tudi prešla v kršitev pravice do uporabe lastnega jezika (62. člen Ustave RS). To pravico je treba razlagati ob upoštevanju točke e) tretjega odstavka 6. člena EKČP in relevantnih določb prava EU, zlasti določb že navedenih Direktiv 2010/64/EU in 2012/13/EU. Na tej ravni je pomembno, da je pravica do tolmačenja, kot večina drugih jamstev 6. člena EKČP, razpoložljivo jamstvo, odpoved jamstvu pa bo veljavna: (i) če je podana bodisi izrecno bodisi konkludentno; (ii) je nedvoumno ugotovljena; (iii) je prostovoljna in zavestna, tj. da posameznik lahko razumno predvidi posledice svojega ravnanja, (iv) da ne nasprotuje pomembnemu javnemu interesu in (v) da so na voljo minimalna jamstva, primerna pomenu pravici, s katero posameznik razpolaga. Vložniki na

Odredbodajalec mora v odredbi po 219.a členu ZKP določno in samostojno obrazložiti poseg v pravico do (komunikacijske) zasebnosti, sledeč strogemu testu sorazmernosti (pismenost, nujnost, sorazmernost ukrepa).

Tudi po oceni pritožbenega sodišča v pritožbah zagovornikov uveljavljane kršitve, ki se nanašajo na očitke glede prekoračitve obtožbe, niso podane. Objektivna identiteta obtožbe in sodbe (prvi odstavek 354. člena ZKP) je pogoj za uresničevanje načela akuzatornosti in obdolženčeve pravice do obrambe. Vendar tako procesna teorija kot sodna praksa absolutne vezanosti sodbe in obtožbe nista sprejela. Merilo za presojanje objektivne identitete je po ustaljenem stališču teorije in sodne prakse razrešitev vprašanja, ali gre za drugo ali le za drugačno dejanje. Opisa očitanega kaznivega dejanja sodišče ne sme spremeniti tako, da bi šlo za drugo kaznivo dejanje, lahko pa gre za drugačno kaznivo dejanje, če je prišlo samo do sprememb nekaterih sestavin, brez spremembe bistva kaznivega dejanja in dejanje torej ni težje od tistega v obtožnici. Že sodišče prve stopnje je povzeta pritožbena stališča, ki v jedru odražajo ugotovitve sodnega izvedenca A. A., izčrpno in pravilno ocenilo, pri čemer je njegove ključne ugotovitve glede problematiziranega nastanka obravnavnih DVD medijev v točkah 11-32 obrazložitve posebnega sklepa najprej povzelo, na tej podlagi pa v nadaljevanju opozorilo na

Preiskava elektronske naprave pomeni poseg v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, lahko pa tudi poseg v komunikacijsko zasebnost iz določbe 37. člena Ustave. Za njeno zakonito izvedbo mora obstajati ena od dveh alternativno določenih pravnih podlag: (1) vnaprejšnja pisna privolitev imetnika elektronske naprave oziroma znanih in dosegljivih uporabnikov te naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost, ali (2) obrazložena sodna odredba, izdana na predlog državnega tožilca. Ker v obravnavanem primeru preiskava elektronskih naprav ni bila opravljena na podlagi odredbe sodišča, temveč na podlagi mladoletnikove privolitve oziroma soglasja, je bistveno za odločitev v obravnavani zadevi, ali je bila mladoletnikova privolitev sad njegove prostovoljne in informirane odločitve, ki jo mladoletnik lahko izoblikuje le v navzočnosti in po posvetu s svojim zagovornikom. Navzočnosti zagovornika pri takšnih odločitvah mladoletnika ne more nadomestiti prisotnost njegovega zakonitega zastopnika (na primer očeta ali matere). Mladoletnikova obramba bo učinkovita le, če jo izvaja zagovornik, ki mora imeti v postopku proti mladoletniku ne le znanja s področja pravne stroke, ampak tud

ZKP v členih, ki urejajo hišno preiskavo (214. do 219. člen), ne določa, da bi morala policija osumljenca pred pričetkom hišne preiskave poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, prav tako iz podatkov spisa v konkretni zadevi ni razvidno, da bi policisti od obtoženca med potekom hišne preiskave zbirali kakršnakoli obvestila, temveč so pridobivali zgolj v odredbi za hišno preiskavo konkretno navedene za kazenski postopek pomembne predmete oziroma materialne dokaze. Izvajanje dokazov zaradi dodatne razjasnitve okoliščin poteka hišne preiskave ali drugega preiskovalnega dejanja ni izključeno, niti ni v sodni praksi neobičajno. V pritožbi izpostavljena primerjava z "Mirando" (četrti odstavek 148. člena ZKP) ni ustrezna, saj je procesni položaj osumljenca na hišni preiskavi, ko policija na podlagi odredbe sodišča pridobiva za kazenski postopek pomembne materialne dokaze neodvisno od njegovih izjav, povsem drugačen kot pri zbiranju obvestil, ko se lahko osumljenec z izjavami o kaznivem dejanju tudi obremeni, sicer pa tudi v tem primeru morebitna izvedba dokaznega postopka ni izključena.

Ne more biti dvoma, da je izročitev prepovedane substance neposreden izkaz povezave osebe s posestjo take substance in zato neposredno obremenjujoča, kar ni mogoče trditi za podajo privolitve za preiskavo zaseženega telefona; tudi po presoji pritožbenega sodišča podaja take privolitve ne predstavlja izjave testimonialne narave, na katero se razteza privilegij zoper samoobtožbo. Četudi bi morebiti spremenjen obrazec predstavljal sistemski premik k drugačnemu ravnanju policije v predkazenskem postopku v situacijah, kot je obravnavana, to ne bi bilo rezultat spoznanja o nujnosti ustreznega pravnega pouka pred podajo privolitve za preiskavo elektronske naprave, pač pa posledica negotovosti policije v razmerah, ko se pretežno v sodnih postopkih odloča o (ne)dovoljenosti dokazov, ne pa o njihovem vsebinskem pomenu za tožilske očitke. Za presojo zakonitosti dokaza je ključno, kakšne so bile okoliščine njegove pridobitve v realnem času. Kot nelogični se izkazujejo obrambni očitki, da je sodišče prve stopnje s pozivanjem tožilstva k predložitvi manjkajoče dokumentacije želelo "prikriti očitne nezakonitosti", glede na to, da je ravnalo transparentno, in posebej upoštevaj

V skladu z utrjeno sodno prakso Vrhovnega sodišča je na podlagi uveljavljene kršitve določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP izjemoma dopustno poseči v pravnomočen sklep o odreditvi pripora, če se ta opira na dokaz, ki je že na prvi pogled (prima facie) nedovoljen. V vseh primerih, ko bi presoja potencialne nezakonitosti dokazov narekovala ugotavljanje drugih dejstev ali okoliščin, ne more iti za prima facie nedovoljene dokaze, zato vsaj v tej fazi postopka ni mogoče govoriti o kršitvi določb postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zaradi navedenega vložnik v tej fazi tudi ne more uspeti s sklicevanjem na sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice Baytar proti Turčiji in Amer proti Turčiji, saj je odločitev ESČP v teh zadevah sledila zanesljivi ugotovitvi, da pritožnika nista v zadostni meri razumela jezika, v katerem so potekala relevantna procesna dejanja.

Višje sodišče glede na pritožbene navedbe in podatke v spisu ugotavlja, da je bilo zaslišanje prič res opravljeno kot nujno preiskovalno dejanje v navzočnosti osumljenca, zagovornika in tožilca, z osumljencem pa je bil naknadno opravljen tudi razgovor s strani policije v obliki in na način kot to izhaja iz uradnega zaznamka o izjavi osumljenca z dne 7. 12. 2023 (priloga 14) in sicer po šestem odstavku 148. člena ZKP. Glede na vsebino uradnega zaznamka in v le tem zabeležene pravne pouke in navedbe osumljenca, je jasno, da v obravnavanem primeru ni šlo za nikakršno zaslišanje, ki bi narekovalo nujno navzočnost zagovornika, zato so tudi brezpredmetna nadaljnja navajanja o domnevnem tajnem zaslišanju ter namenu in posledicah le tega.

Odvetnik, ki sodeluje pri hišni preiskavi, nima statusa zagovornika, ki bi ga bilo potrebno izrecno in posamično obveščati o možnosti udeležbe v postopku zavarovanja elektronskih podatkov po 223.a členu ZKP, zlasti ko tudi četrti odstavek 223.a člena ZKP tega izrecno ne določa in organu, ki izvaja zavarovanje dokazov, nalaga le obveznost obveščanja imetnika ali znanega uporabnika elektronske naprave. Ob navedenem nikakor ni mogoče govoriti o tem, da so podatki, pridobljeni z zavarovanjem elektronske naprave, ki je bilo izvedeno 8. 3. 2021 v nenavzočnosti obtoženca, ki je bil o postopku obveščen, a se ga ni udeležil, niti nanj ni postal svojega zastopnika, pridobljeni s kršitvijo določb ZKP. Pri presoji, ali je bil postopek pošten kot celota, potrebno upoštevati konkretno situacijo oziroma okoliščine vsakega konkretnega primera posebej,2 pri čemer se lahko določena prikrajšanja obrambe pri seznanitvi z dokazi tudi kompenzirajo z ustreznimi ukrepi sodišča, da se zagotovi pošten postopek kot celota. Ali ima lahko tako postopanje organov odkrivanja, ki je sicer skladno z zakonom, morebitni vpliv na načelo enakosti orožij in na poštenost postopka kot celote, je mogoče pre

Uporaba odločbe o ugotovitvi protiustavnosti četrtega odstavka 153. člena in drugega odstavka 154. člena ZKP bi v primerih v katerih se je dvoletni rok iz četrtega odstavka 153. člena in drugega odstavka 154. člena ZKP iztekel pred 5. 1. 2019, pomenila poseg v zaključena pravna razmerja. Odločilno je, da so se do objave navedenega sklepa USRS o začasnem zadržanju izvrševanja izpodbijane ureditve posamezniki lahko zanesli na to, da bo pridobljeno gradivo po preteku dveh let od konca izvajanja PPU uničeno.

Preiskava elektronske naprave vedno posega v zasebnost imetnika preiskovane naprave kot tudi v zasebnost tistih, ki so bili v kakršnemkoli stiku (klic, SMS, MMS, e-mail, druge številne aplikacije) z imetnikom preiskovane elektronske naprave in se temu ni mogoče izogniti, saj je elektronska naprava namenjena tudi komuniciranju z drugimi ljudmi. Ravno zaradi tega so za zaseg in preiskavo elektronske naprave že v ustavi, nato pa še v zakonu določeni strogi pogoji, ki morajo biti za to izpolnjeni. Kot pojasnjeno zgoraj, so bili ti pogoji v konkretnem primeru izpolnjeni. Sankcija izločitve je namreč namenjena nezakonito pridobljenim dokazom, ne pa zakonito pridobljenim dokazom, ki nimajo dokazne vrednosti.

Kot je bilo že predhodno navedeno iz spisovne dokumentacije izhaja, da je Center sporne podatke - IP naslov, telefonsko številko, e-mail naslov in uporabniško ime uporabnika, ki je naložil predmetno otroško pornografijo preko omrežja Discord, ki jih je nato posredoval Europolu, le ta pa Sektorju kriminalistične policije, Policijska uprava C., pridobil od omrežja Discord, torej brez odredbe sodišča, vendar to še ne pomeni, da so bili ti podatki pridobljeni nezakonito, kot nazira pritožnik. Obramba namreč spregleda Uredbo Evropskega parlamenta in sveta EU z dne 6. 7. 2021 - začasna pravila za odkrivanje spolnih zlorab otrok na spletu, ki določa začasno odstopanje od določenih členov Direktive, ki varuje zaupnost sporočil in podatkov o prometu. Začasna uredba, ki je zavezujoč zakonodajni akt in jo je treba v celoti uporabljati po vsej Evropski uniji, spletnim ponudnikom storitev omogoča, da se še naprej na prostovoljni osnovi bojujejo proti spletnim vsebinam, ki vsebujejo spolno zlorabo otrok. Ker se v konkretnem primeru mladoletniku očita storitev kaznivega dejanja po tretjem odstavku 176. člena KZ-1, za katero je predpisana denarna kazen ali zapor do dveh let, je relevanten

ZKP v štirinajstem odstavku 219.a člena določa, da sodišče ne sme opreti svoje odločbe na zapisnik o preiskavi in tako pridobljene podatke, če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odločbe sodišča ali v nasprotju z njeno ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka tega člena. V zapisniku o zavarovanju po členu 219.a ZKP je sicer navedeno, da se je pregled elektronske naprave opravil na podlagi privolitve uporabnika, vendar izrecna pisna privolitev ni bila predložena sodišču, tako se postavlja vprašanje, ali je bil pregled opravljen zakonito.

ZKP ne določa, da bi bilo vprašanje veljavnosti pravnega pouka in odgovora priče iz drugega odstavka 236. člena ZKP pogojeno z lastnoročnim podpisom priče, neposredno ob oziroma pod takšnim pravnim poukom. Pravna dobrota privilegiranih prič iz 2. točke prvega odstavka 236. člena ZKP, da odklonijo pričanje v kazenskem postopku, odraža pomen tesnih družinskih vezi, ki bi mogle biti porušene oziroma ogrožene v primeru, ko bi morale izpovedovati (po resnici) zoper obdolženega družinskega člana. Pravna dobrota je torej uzakonjena v korist priče, ne v korist obdolženca.

Res je sicer, da mora sodišče upoštevati ekskluzijsko pravilo iz drugega odstavka 18. člena ZKP po uradni dolžnosti v vseh fazah kazenskega postopka, vendar je obramba po določbi drugega odstavka 83. člena ZKP pri uveljavljanju izločitve nedovoljenih dokazov zaradi prekluzije omejena do začetka glavne obravnave. Ob dejstvu, da je sodišče prve stopnje na predobravnavnem naroku poučilo obdolženca o prekluziji pri uveljavljanju izločitve nedovoljenih dokazov, je šele pritožbeno zatrjevanje nezakonitosti navedenih dokazov primarno prepozno, posledično pa uveljavljanje 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP nedovoljeno, saj ne gre za že na prvi pogled (prima facie) oziroma očitno nedovoljene dokaze. Vrhovno sodišče je že večkrat pojasnilo, da se stroški, vloženi v storitev kaznivega dejanja, kot so stroški za nakup droge, ki že sam po sebi predstavlja storitev kaznivega dejanja (takšni stroški pa zato protipraven vložek v storitev kaznivega dejanja), ne odštevajo, zato jih pri oceni višine premoženjske koristi ni mogoče priznati in se storilcu kaznivega dejanja odvzame znesek, ki predstavlja seštevek vseh plačil za prodano drogo.

Sodna praksa je namreč izoblikovala stališče, da v stanovanjski hiši, v kateri biva več oseb oziroma družina, vsak družinski član uveljavlja svojo zasebnost kadarkoli in kjerkoli želi, vendar le do meje, kjer se začnejo pravice drugih. Zato lahko vsak družinski član pričakuje zasebnost navzven, ne pa tudi znotraj družine, ker je stanovanjska hiša skupen prostor, v kateri živijo vsi.

Preiskava elektronskih naprav osumljenca po 219.a členu ZKP je invaziven poseg v osebne pravice osumljenca. Rezultat preiskave je primerljiv z viri, ki jih policija pridobi pri zbiranju obvestil po temelju 148. člena ZKP, zato mora imetnika elektronske naprave pred pisno privolitvijo policija poučiti skladno s četrtim odstavkom 148. člena ZKP.