VSRS Sodba I Ips 34177/2012-877

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 23. 12. 2013 spoznalo obsojenega M. Š. za krivega pod točko A/I kaznivega dejanja izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena

Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), pod točko A/II kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem, drugem in prvem odstavku 245. člena KZ-1, pod točkami A/III, A/IV in A/V pa treh kaznivih dejanj pomoči h kaznivemu dejanju napada na informacijski sistem po četrtem in drugem odstavku 221. člena v zvezi z 38. členom KZ-1. Pod točko B pa je obsojeno N. Č. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja pranja denarja po petem, tretjem in prvem odstavku 245. člena KZ-1. Obsojenemu M. Š. je določilo posamične kazni: za dejanje pod točko A/I eno leto zapora, za dejanje pod točko A/II eno leto in šest mesecev zapora in sto petdeset dnevnih zneskov, to je skupno 3.000,00 EUR denarne kazni, za dejanje pod točko A/III osem mesecev zapora, za dejanje pod točko A/IV eno leto in tri mesece zapora in za dejanje pod točko A/V deset mesecev zapora. Nato mu je na podlagi določb o steku izreklo enotno kazen štiri leta in deset mesecev zapora in denarno kazen sto petdeset dnevnih zneskov v višini 3.000,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev. O načinu izvršitve denarne kazni, če se ta ne bi dala prisilno izterjati, je odločilo skladno z določbo prvega odstavka 87. člena KZ-1. Obsojencu je v izrečeno enotno kazen vštelo čas prebit v priporu. Na podlagi določbe prvega odstavka 75. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo protipravno pridobljeno premoženjsko korist, stanovanje s pripadajočim kletnim prostorom na naslovu G. v M. ter osebni avtomobil znamke T.Y. in celotno zaseženo računalniško opremo. Na podlagi določbe prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki so nastali po vložitvi obtožnice ter sodno takso, plačila preostalih stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP pa ga je na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo. Obsojeni N. Č. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen osmih mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju dveh let. Odločilo je, da je dolžna plačati stroške kazenskega postopka, ki so nastali v zvezi z vročanjem sodnih pisanj po vložitvi obtožbe in sodno takso. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 5. 2. 2015 delno ugodilo pritožbi okrajnih državnih tožilcev in pritožbi obsojenčevega zagovornika in ob reševanju pritožb obsojenega M. Š. in zagovornika obdolžene N. Č. po uradni dolžnosti sodbo sodišča prve stopnje spremenilo glede časa vštetja odvzema prostosti v zaporno kazen tako, da je obsojenemu M. Š. v izrečeno enotno kazen zapora vštelo še čas pridržanja od 15. 7. 2010 do 17. 7. 2010, obdolženi N. Č. pa čas pridržanja od 15. 7. 2010 do 17. 7. 2010 vštelo v določeno kazen zapora, v odločbi o odvzemu premoženjske koristi pa tako, da je obsojenemu M. Š. naložilo v plačilo še znesek 25.320,56 EUR, ki ustreza razliki med vrednostjo pridobljene premoženjske koristi in vrednostjo odvzetega premoženja. V ostalem je pritožbi zagovornika obsojenega M. Š. in državnih tožilcev ter pritožbi obsojenega M. Š. in zagovornika obdolžene N. Č. pa v celoti zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da je obsojeni M. Š. dolžan plačati potne stroške za pričo N. M. v znesku 22,20 EUR in stroške, ki bodo priglašeni zaradi odsotnosti priče z dela.

2Zoper pravnomočno sodbo je zagovornik obsojenega M. Š. vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Iz istih razlogov je zagovornik zahtevo dopolnil. Vrhovnemu sodišču je predlagal, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in razveljavi sodbi sodišč prve in druge stopnje ter vrne zadevo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

3Vrhovna državna tožilka je v pisnih odgovorih na zahtevo in njeno dopolnitev, podanih na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenila, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Kršitve zakona niso podane. Sodišči prve in druge stopnje sta v sodbah presodili vse okoliščine, ki predstavljajo odločilna dejstva, na katerih temelji uporaba materialnega ali procesnega prava. Predlagala je, da naj se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

4O odgovoru državne tožilke se je zagovornik pisno izjavil.

5Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

6Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da je zahteva za varstvo zakonitosti izredno pravno sredstvo, ki je izključno v rokah strank. Vrhovno sodišče ne more ugotavljati kršitev zakona mimo navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti po uradni dolžnosti. Dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo tudi razloge in okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vrhovno sodišče lahko preizkusi obstoj tistih kršitev zakona, ki so v zahtevi konkretno utemeljene in pojasnjene, saj ni dolžno niti pooblaščeno samo preizkušati, ali so bile v postopku oziroma v sodbi storjene kršitve takšne vrste, na katere se na splošno sklicuje zahteva. Dolžnost vložnika zahteve torej je, da kršitve, na katere se sklicuje, določno utemelji, da jih vrhovno sodišče lahko preizkusi (sodba I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008).

7Vrhovno sodišče tudi uvodoma, glede na zagovornikove trditve v večini točk zahteve, da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na pritožbene navedbe, ali pa da je le pavšalno pritrdilo razlogom sodišča prve stopnje ter tako storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, pojasnjuje, da sodišče druge stopnje, če ne odgovori na pritožbene navedbe, ne stori navedene bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Po določbi prvega odstavka 395. člena ZKP mora sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe presoditi navedbe pritožbe in navesti kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Tudi iz zagovornikovih, sicer kratkih navedb v posameznih točkah, izhaja, da sodišču druge stopnje očita citirano kršitev določb postopka. Po ustavnosodni presoji (npr. odločba Ustavnega sodišča Up-206/96 z dne 10. 12. 1996 in druge) in po praksi Vrhovnega sodišča (npr. sodba I Ips 176/2009 z dne 17. 6. 2010 in druge) je pritožbeno sodišče dolžno presoditi in obrazložiti vse pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva in je o njih dolžno zavzeti stališče. Obveznost sodišča, da svojo odločitev ustrezno obrazloži, izhaja iz 22. člena Ustave. Zahteva po obrazloženosti sodne odločbe je skupaj z obveznostjo pritožbenega sodišča, da odgovori na relevantne pritožbene navedbe, tudi del pravice do pritožbe iz 25. člena Ustave. Z obrazloženo sodno odločbo je sodišče tako dolžno z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je doseglo svojo odločitev. Vendar pa je procesni standard obrazloženosti odločbe sodišča druge stopnje drugačen oziroma nižji kot standard obrazložitve odločitve sodišča prve stopnje, med drugim tudi iz razloga smotrnosti. Ni nujno, da se sodišče druge stopnje vselej izrecno opredeli do pritožbenih navedb. Prav tako ni potrebno, da ponavlja argumente prvostopenjske sodbe, če se z njimi strinja. Zahtevam standardu obrazložitve sodišče druge stopnje zadosti tudi, če iz razlogov izhaja, da se je z njimi seznanilo oziroma jih ni prezrlo. Ni pa dolžno odgovarjati na posplošene pritožbene navede, ki jih ni mogoče preizkusiti ter na navedbe, ki pravno niso relevantne in so očitno neutemeljene. V primeru, ko se sodišče druge stopnje ne opredeli do pritožbenih navedb, pa bi se moralo, je lahko podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka, to je kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP, ki je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevana le, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe.

8Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

9Pod točko A zahteve zagovornik uveljavlja, da je prišlo do zastaranja kazenskega pregona za kaznivo dejanje izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1, in sicer za dejanja, storjena v času od 5. 3. 2008 pa do 5. 2. 2009. Meni, da je pretekel šestletni absolutni zastaralni rok po šestem odstavku 112. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), oziroma šestletni zastaralni rok po 5. točki prvega odstavka 90. člena KZ-1. Gre za ravnanja obsojenca do pravnomočnosti sodbe, to je do 5. 2. 2009, ko je višje sodišče po opravljeni obravnavi sodbo razglasilo. Tako je po oceni zagovornika nastopilo zastaranje za vsa dejanja, opisana pod točko A/I., 1.a) pod številkami 1 do 31, pod točko 1.c) pod številkami 1 do 13, in dejanja pod točko 4.a), ki naj bi bilo storjeno med 10. 3. in 24. 3. 2008 (stran 12 sodbe prvostopenjskega sodišča). Meni tudi, da ker so dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 zastarala, je posledično „prišlo tudi do zastaranja“ kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem, drugem in prvem odstavku 245. člena KZ-1 za obdobje, ko naj bi denar izviral iz predhodnega kaznivega dejanja, to je dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1. Tako obsojenca več ni mogoče preganjati vsaj za dejanja oziroma ravnanja, opisana pod točko II prvostopenjske sodbe za obdobje od 5. 3. 2008 do 5. 2. 2009. Zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 3. točki 372. člena ZKP. Ker se je kriminalna količina skrčila, je nezakonita tudi odločitev drugostopenjskega sodišča o odvzemu premoženjske koristi v zvezi s kaznivim dejanjem pranja denarja v višini 25.320,56 EUR, napačen pa je tudi izračun protipravne premoženjske koristi oziroma znesek „opranega denarja“. Meni, da je tako za del dejanj zastaranje kazenskega pregona potrebno presojati po določbah KZ, del zastaranja pa po določbah KZ-1.

10Obsojenec je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 z izvršitvenima oblikama „izdeluje in prodaja“. V konkretnem delu opisa dejanja v pravnomočni sodbi je opisano obsojenčevo dalj časa ponavljajoče se ravnanje (od 5. 3. 2008 do 13. 5. 2011), ki se je izvrševalo skozi daljše časovno obdobje in je tako izdelovanje in prodaja pripomočkov trajalo ves čas, ko je trajalo izvršitveno ravnanje, torej v celotnem obdobju, ki je zajet v opisu dejanja v pravnomočni sodbi. Gre za dalj časa trajajočo in ponavljajočo se dejavnost, ki jo višje sodišče v točki 12 opredeli kot obdolženčevo ravnanje, ki predstavlja eno povezano kaznivo dejanje, ki pomeni enotno dejavnost. Dejanje je bilo torej časovno in prostorsko povezano, storjeno tudi na enak način in z enotnim naklepom in kršitvijo iste pravno zavarovane dobrine. Obsojenčevo ravnanje predstavlja le eno kaznivo dejanje. To dejanje pa je dokončano, ko je bilo storjeno zadnje dejanje, ki sodi v sestavo kaznivega dejanja. Zato je, čeprav se je zakon spremenil in je KZ poznal tako imenovano absolutno zastaranje kazenskega pregona (šesti odstavek 112. člena KZ), česar KZ-1 več ne pozna, dejanje potrebno pravno opredeliti po členu 306. KZ-1 in se zanj tudi uporabi KZ-1 ne pa določbe KZ. Po 5. točki prvega odstavka 90. člena KZ-1 kazenski pregon ni več dovoljen, če je poteklo šest let od storitve kaznivega dejanja, za katero se sme po zakonu izreči zapor do enega leta (predpisana kazen za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1) ali denarna kazen. Torej zastaranje kazenskega pregona ni nastopilo v nobenem primeru glede na čas dokončanja kaznivega dejanja. Tudi z vidika pretrganja zastaranja kazenskega pregona po četrtem odstavku 91. člena KZ-1 zastaranje ni nastopilo, saj se zastaranje pretrga, če storilec v času, ko teče zastaralni rok, stori enako hudo ali hujše kaznivo dejanje, po pretrganju pa začne teči zastaranje znova (primerjaj tudi sodbo I Ips 235/2007 z dne 3. 7. 2008; če gre za ponavljajočo se kaznivo dejavnost v določenem časovnem obdobju, ne glede na to ali gre za enovito kaznivo dejanje, ali dejanje z nedoločenim številom ponavljanj, velja, da je kaznivo dejanje storjeno - dokončano, ko je storjeno zadnje dejanje, ki sodi v sestavo kaznivega dejanja). Tako kazenski zakon ni bil prekršen in do zastaranja kazenskega pregona za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 ni prišlo. Seveda v posledici tega tudi ni skrčena kriminalna količina pri kaznivem dejanju pranja denarja, saj predhodno kaznivo dejanje v nobenem delu ni zastarano.

11Pod točko B zagovornik očita prvostopenjskemu sodišču, da ni pojasnilo, zakaj je uporabilo le določbe KZ-1 ne pa tudi določb KZ glede na čas oziroma obdobje, v katerem so bila storjena kazniva dejanja po 306., 245. in 221. členu KZ-1. Meni, da zakonski opisi po KZ in KZ-1 niso enaki, da je drugače opisana tudi pomoč in da je drugačna definicija velike škode po 126. členu KZ in po 99. členu KZ-1. Ker se prvostopenjsko sodišče do tega vprašanja sploh ni opredelilo, je po oceni zagovornika storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ne strinja se z odgovorom drugostopenjskega sodišča na pritožbene navedbe v točki 11, da sodišče ni dolžno pojasnjevati, zakaj je uporabilo zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, oziroma zakaj je uporabilo tistega, ki je stopil kasneje v veljavo. Meni, da bi bilo potrebno pojasniti, zakaj je bil uporabljen zakon, ki je za storilca milejši. Napačno pa je tudi stališče sodišča druge stopnje, da so določbe tretjega odstavka 245. člena in četrtega odstavka 221. člena KZ-1 milejše za storilca, saj je tudi drugostopenjsko sodišče spregledalo, da so določbe o zastaranju po KZ za storilca ugodnejše kot določbe KZ-1. Po oceni zagovornika so opisi kaznivih dejanj različni. Meni pa tudi, da drugostopenjsko sodišče ne more sanirati kršitev prvostopenjskega sodišča tako, da samo napiše obrazložitev o uporabi prava, napačna pa je tudi navedba drugostopenjskega sodišča, da sodišče vselej uporabi le en zakon za pravno opredelitev kaznivega dejanja, saj je sodišče dolžno pravno opredeliti kaznivo dejanje v skladu s 7. členom KZ-1 oziroma 3. členom KZ, kar pomeni, da bi bilo potrebno uporabiti oba zakona. Drugostopenjsko sodišče ni pojasnilo, zakaj je potrebno za vsa kazniva dejanja uporabiti KZ-1 in se torej ni opredelilo do zagovornikovih navedb ter tako tudi samo storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

12Do enakih navedb, ki jih je zagovornik uveljavljal že v pritožbi, se je pritožbeno sodišče opredelilo v točkah 11 in 12 sodbe. Pravilno je pojasnilo, da so opisi kaznivih dejanj tako po KZ kot po KZ-1 enaki, in da so prav tako enake predpisane kazni, pravilno je tudi pojasnilo uporabo milejšega zakona za kazniva dejanja po tretjem odstavku 245. člena oziroma po četrtem odstavku 221. člena KZ o tem, da je KZ-1, upoštevaje, da je po KZ-1 velika premoženjska korist tista korist, ki presega 50.000,00 EUR, medtem ko je bila po KZ velika premoženjska korist, petdeset povprečnih neto plač, kar predstavlja 45.882,00 EUR (stran 9 sodbe sodišča druge stopnje), za storilca ugodnejši. S tem pa je odgovorjeno zagovorniku tudi na navedbe o veliki škodi kot zakonskem znaku kaznivih dejanj po tretjem odstavku 245. člena in po četrtem odstavku 221. člena KZ-1 v točki E zahteve, in zatrjevana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP ni bila storjena.

13Pri vseh dejanjih gre za ravnanje v daljšem časovnem obdobju, vsa ravnanja pa predstavljajo eno kaznivo dejanje in enovito dejavnost v določenem časovnem obdobju, in so del enotne kriminalne dejavnosti, tako da posamezna ravnanja ne predstavljajo samostojnega kaznivega dejanja. Vsa kazniva dejanja so bila storjena (dokončana) v času veljavnosti KZ-1. Sodišče uporabi zakon, ki velja v času storitve kaznivega dejanja. Po navedenem je sodišče pravilno uporabilo KZ-1, torej zakon, ki velja v času storitve obravnavanih kaznivih dejanj (prvi odstavek 7. člena KZ-1). Za storilca se vedno uporabi v celoti en zakon, to je tisti, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, po navedenem KZ-1. Če sodišče prve stopnje ni pojasnilo razlogov, zakaj je uporabilo pravilo iz prvega odstavka 7. člena KZ-1, s tem ni storilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka, saj gre za uporabo prava, ne pa za obrazložitev odločilnih dejstev, dejstev, ki predstavljajo dejanski temelj sodbe. Sodišče lahko pojasni pravo. Ko je drugostopenjsko sodišče obrazložilo, zakaj je bilo potrebno pri vseh kaznivih dejanjih uporabiti določbe KZ-1, ni kršilo pravil postopka, prav tako pa ni nedovoljeno dopolnjevalo obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje. Ni pa tudi mogoče očitati drugostopenjskemu sodišču, da na pritožbene navedbe ni odgovorilo in da ni pojasnilo svojega stališča (vložnik po vsebini uveljavlja kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP, ne pojasni pa niti vpliva zatrjevane kršitve na zakonitost sodbe).

14V točki Č zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče prekršilo predpise kazenskega postopka o vprašanju, ali je podana obtožba upravičenega tožilca in sicer zato, ker je obtožnico sestavil okrajni državni tožilec I. R., prav tako sta tudi na glavni obravnavi obtožbo zastopala okrajna državna tožilca.

15Na identične pritožbene navedbe je odgovorilo že sodišče druge stopnje v točki 9 sodbe, da sta oba državna tožilca imela generalno pooblastilo vodje okrožnega državnega tožilstva, ki je bilo deponirano pri Okrožnem sodišču v Mariboru, pred vložitvijo obtožbe oziroma pred začetkom glavne obravnave v obravnavani kazenski zadevi, pooblaščena sta bila skladno z določbo petega odstavka 21. člena Zakona o državnem tožilstvu (v nadaljevanju ZDT). Enako je pojasnilo tudi sodišče prve stopnje na strani 26 sodbe (primerjaj tudi sodbo I Ips 49044/2013 z dne 21. 1. 2016, točke 8 do 9; gre za uveljavljanje iste bistvene kršitve določb kazenskega postopka; stališče v tej sodbi je, da kršitev ni bila storjena, ker je obstajalo generalno pooblastilo za zastopanje).

16Zagovornik zopet očita drugostopenjskemu sodišču, da se ni opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka. Ne le, da se je pritožbeno sodišče opredelilo, zagovornik zopet ni pojasnil, kako naj bi, tudi če se pritožbeno sodišče ne bi opredelilo do pritožbenih navedb, to vlivalo na zakonitost sodbe.

17V točkah D in G na straneh 26 in 27 ter 39 in 40 zahteve zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, hkrati pa meni, da je podana tudi kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s 359. členom ZKP. Zatrjuje, da je izrek sodbe za dejanji, opisani pod točkama A/III in A/IV (pomoč pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem in drugem odstavku 221. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1), nerazumljiv. Nerazumljivost sodbenega izreka vidi v tem, da v opisu dejanja ni opisana velika škoda (točka D zahteve), zaradi česar opisa dejanja ni mogoče preizkusiti. V opisih dejanja ni navedeno, da je nastala velika škoda kot zakonski znak očitanega kaznivega dejanja. V točki G pa navaja, da v opisu dejanja niso navedeni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja, ker se je sodišče v izreku sodbe sklicevalo kar na opis iz obtožnice in njeno dopolnitev, čeprav bi morala sodba v skladu s 359. členom ZKP vsebovati opis vseh zakonskih znakov kaznivih dejanj. Citira iz opisov dejanj pod točkami III in IV sklicevanje na dejanji, opisani pod točkama III oziroma IV izreka prvotne obtožnice Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru z dne 20. 4. 2012, s spremembo z dne 29. 11. 2013. Meni, da v sodbi sodišča prve stopnje pri navedenih kaznivih dejanjih v izreku ni opisa kaznivih dejanj, pri katerih naj bi obsojenec sodeloval kot pomočnik in je zato ni mogoče preizkusiti. V sodbi mora biti navedeno vse, kar se obdolžencu očita, saj se samo tako lahko obdolženec seznani z vsebino sodbe, jo preizkusi in tudi učinkovito izpodbija. Meni, da bi moralo biti v opisu dejanja opisano tudi kaznivo dejanje glede katerega se obsojencu očita pomoč. Ker ni opisa osnovnih kaznivih dejanj glavnih storilcev, glede katerih se obsojencu očita pomoč, je izrek sodbe nerazumljiv. Ne strinja se z odgovorom pritožbenega sodišča na enake navedbe v pritožbi v točki 16, da opis pomoči h kaznivemu dejanju po četrtem in drugem odstavku 221. člena KZ vsebuje konkretizacijo vseh zakonskih znakov in da se opis sklicuje tudi na kazniva dejanja obsojenih M. L. in D. G. ter A. B., da je iz obtožnice, ki je bila obsojencu vročena, razvidno ravnanje vseh storilcev, vključno z opisom škode (stran 12 sodbe sodišča druge stopnje). Meni, da je sodišče druge stopnje spregledalo, da opis dejanj po točkama III in IV izpodbijane sodbe ne vsebuje opisa velike škode, kot zakonskega znaka kaznivega dejanja po četrtem odstavku 221. člena KZ-1. Ne strinja se tudi z odgovorom drugostopenjskega sodišča v točkah 14 in 15 sodbe, da opis dejanja, ker se sodišče sklicuje na opis kaznivega dejanja v obtožnici, ni nerazumljiv, ter ponavlja, da bi moral opis dejanja vključevati tudi opis osnovnega kaznivega dejanja pri katerem naj bi obsojenec pomagal. Zato je, po oceni zagovornika, tudi sodba sodišča druge stopnje v nasprotju s 359. členom ZKP in nima razlogov o odločilnih dejstvih. Zagovornik meni, da sodišče druge stopnje na pritožbene navedbe ni odgovorilo. Po vsebini zagovornik uveljavlja kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP z očitki višjemu sodišču. Očitek ni utemeljen, saj je pritožbeno sodišče na pritožbene navedbe odgovorilo v točkah sodbe, s katerimi se zagovornik ne strinja.

18Pod točkami A/III in A/IV je bil obsojenec spoznan za krivega pomoči pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem in drugem odstavku 221. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1. Opisana je pomoč M. L., D. G. in A. B. S sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 42756/2012 z dne 6. 7. 2012, sta bila M. L. in D. G. spoznana za kriva kaznivega dejanja po četrtem in drugem odstavku 221. člena KZ, pri čemer je G. dejanje storil v sostorilstvu z A. B. (opis dejanja pod točko 2 navedene sodbe). L. in G. sta sklenila sporazum o priznanju krivde z državnim tožilstvom. V opisih dejanj je navedena tudi škoda oziroma velika škoda, ki presega znesek 50.000,00 EUR. Že sodišče druge stopnje je poudarilo, da je bilo v prvotni obtožbi, ki je bila za vse storilce skupna, opisano celotno ravnanje vseh storilcev. Strinjati se je tudi z drugostopenjskim sodiščem, da so v opisu dejanj, za katera je bil obsojeni Š. spoznan za krivega, opisani in konkretizirani vsi zakonski znaki pomoči h kaznivemu dejanju po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena KZ. Kadar gre za pomoč k določenemu kaznivemu dejanju, sodišču ni potrebno v opis dejanja pomoči ponovno vnašati celotnega opisa dejanja storilca kaznivega dejanja pri katerem pomočnik pomaga. Tehnike opisa dejanja so različne. Kadar gre za razmerje kaznivo dejanje storilca in pomoč h kaznivemu dejanju, je kaznivo dejanje pomoči zadovoljivo označeno tako, da se opis dejanja sklicuje na predhodno ravnanje storilca dejanja, pri katerem pomočnik pomaga. Obsojeni Š. je bil seznanjen s celotno obtožnico, v kateri so opisana s konkretnimi dejstvi in okoliščinami tudi kazniva dejanja za katera sta bila spoznana za kriva L. (točka III.1 obtožbe) in G. (točka IV.1 obtožbe). Obtožencu je tako bilo omogočeno, da se pred obtožbo brani. Opis kaznivega dejanja vsebuje vsa odločilna dejstva, ki kaznivo dejanje konkretizirajo. Obsojencu je bila omogočena učinkovita obramba. Škoda, ki je opisana pri kaznivem dejanju po četrtem odstavku 221. člena KZ-1 za oba soobtoženca, je bila jasna in znana in je bila obsojencu tudi v tem delu obramba omogočena. Ni potrebno, da pomoč pri določenem kaznivem dejanju, katerega element je velika premoženjska škoda, vsebuje tudi opis velike premoženjske škode. Ker se je sodišče v opisu dejanja sklicevalo na opis kaznivega dejanja, pri katerem je obsojenec pomagal, je dovolj konkretiziralo obsojenčevo ravnanje in je ob upoštevanju, da so v opisu dejanja konkretizirane vse izvršitvene oblike pomoči h kaznivemu dejanju, za katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, kaznivo dejanje dovolj določno opisano in je dovolj določno in natančno opisano, kaj je obsojenec storil. Po navedenem opis dejanja ni nerazumljiv, saj vsebuje opis in konkretizacijo pomoči h kaznivemu dejanju po četrtem in drugem odstavku 221. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1 in se torej da ugotoviti, za katero kaznivo dejanje je bil obsojenec spoznan za krivega. Opisano je dejanje pomoči, ki pomeni objektivno podporo ter omogočanje in olajšanje storitve tujega kaznivega dejanja. Po navedenem bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni bila storjena, hkrati pa tudi ni bila kršena določba 359. člena ZKP in v posledici slednjega tudi ni prišlo do kršitve po drugem odstavku 371. člena ZKP.

19Kot v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, zagovornik uveljavlja, da je bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o škodi, o njeni višini, ter kdo je škodo povzročil (točka D zahteve na straneh 27, 28 in prva dva odstavka na strani 29). Na navedbe v pritožbi je odgovorilo pritožbeno sodišče v točki 16 na strani 12. V zvezi z dejanjem pod točko A/III je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je škodo povzročil M. L.. Sodba ima, kot je poudarilo sodišče druge stopnje, razloge o metodi, po kateri se izračuna škoda pri vseh dejanjih pod točko A/III, IV in V, na podlagi ocene ugotovitev izvedenca računalniške stroke B. K., ki jih je sodišče sprejelo kot popolne (točka 31 sodbe sodišča prve stopnje). Da je L. povzročil 3595 unikatnih okužb računalnikov je navedeno v sodbi sodišča prve stopnje na strani 84 v točki 30, v točki 31 pa koliko znaša skupna škoda, to je 484.462,25 EUR. Odločilna dejstva o škodi so tako pri dejanju pod točko A/III zanesljivo ugotovljena, kar poudarja tudi sodišče druge stopnje na strani 12 sodbe. Res je, da škoda ni posebej navedena pri dejanju pod točko A/IV, vendar pa je določno navedeno, koliko je bilo okuženih računalnikov (stran 89 sodbe sodišča prve stopnje v točki 33 sodbe) in kot že ugotavlja zahteva sama, je sodišče v točki 34, ko se je sklicevalo na izvedenca B. K. in na njegov izračun škode, ki ga je sprejelo, presodilo, da gre za veliko premoženjsko škodo, kar je tudi poudarjeno v sodbi sodišča druge stopnje na strani 12. Sodišče druge stopnje je tudi poudarilo, da je sprejemljivo upoštevati izvedensko mnenje mag. B. K., ki je kot osnovo za izračun škode upošteval povprečno oceno ponovne namestitve operacijskega sistema na posamezni računalnik, kar znaša 134,75 EUR in škoda predstavlja ta znesek, pomnožen s številom okuženih računalnikov. Razlogi o škodi so pri dejanju pod točko A/III in A/IV navedeni. Sodišče druge stopnje pa je tudi poudarilo, da je pri vseh dejanjih pod točkami A/III, A/IV in A/V ugotovljeno, da je z vsakim povzročena velika škoda, ki bistveno presega 50.000,00 EUR. V zvezi s pomočjo, opisom in razlogi sodbe je pomembno, da je opisano in v razlogih sodbe ugotovljeno, da je obsojenec pomagal pri določenem kaznivem dejanju (pomagaču niti ni treba vedeti za individualno določeno osebo storilca). Storilec naklepoma pomaga drugemu, njegov naklep se nanaša na konkretno kaznivo dejanje, to konkretno kaznivo dejanje pa je v opisu dejanja, ko se je sodišče sklicevalo na obtožbo, zadovoljivo označeno, prav tako pa so v razlogih sodbe, obrazloženi zakonski znaki (med drugim tudi škoda) kaznivega dejanja, h kateremu je obsojenec pomagal. Konkretizirano in obrazloženo je njegovo ravnanje pomoči, ki jo je nudil storilcem kaznivih dejanj po 221. členu KZ-1, kaznivih dejanj, pri katerih je pomagal.

20Zagovornik v točki F zahteve navaja, da iz točke 31 sodbe sodišča prve stopnje ni mogoče razbrati, kdo naj bi škodo povzročil (v tej točki je sodišče povzelo metodo izvedenca B. K. o izračunu škode, jo natančno opisalo in analiziralo), torej kateri izmed storilcev kaznivih dejanj, katerim je obtoženec pomagal, ali L. ali A. B. ali G. ali pa oba Š.

21Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi pri vsakem dejanju pod točkami A/III, IV in V pojasnilo škodo oziroma vzročno zvezo med ravnanjem navedenih in škodo, zato zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, poleg tega pa zagovornik le trdi, da iz obrazložitve ni jasno, kdo naj bi škodo povzročil, česar podrobneje niti ne pojasni.

22Zagovornik nasprotuje izračunu izvedenca B. K. o višini škode. Trdi, da izračun ni pravilen in navaja česa vsega izvedenec ni ugotavljal, opozarja, da škoda ni mogla nastati upoštevaje izpovedbo kriminalista S. (BiH), da je v sedmih mesecih okužbo odstranil iz dvanajst milijonov računalnikov in si potemtakem uporabniki niso nalagali novega operacijskega sistema ter trdi, da se izvedenec B. K. do te navedbe ni opredelil. Navaja, da kriminalist S. ocenjuje, da so stroški ponovne namestitve operacijskega sistema 20,00 EUR, izvedenec pa je izračunal statistično ceno 134,75 EUR, da so glede na podatke wikipedije, da naj bi bilo okuženih med osem in dvanajst milijoni računalnikov, organi pregona v BiH odstranili vse okužbe, da ima tudi podjetje Microsoft orodje oziroma opremo za odstranitev zlonamerne kode, da bi bil relevanten zgolj tisti izračun namestitve operacijskega sistema, ki bi upošteval veljave cene nekih znanih ponudnikov storitev, česar izvedenec ni upošteval. Na strani 36 zahteve poudarja dele izpovedbe izvedenca B. K. na glavni obravnavi z dne 6. 6. 2012. Navaja, da škoda ni jasno dokazana kot zakonski znak kaznivega dejanja in da ne zadošča, da gre zgolj za potencialno škodo, temveč mora biti škoda jasno dokazana na podlagi izvedenih dokazov. Meni tudi, da se do navedenih trditev oziroma do presoje izvedenskega mnenja sodišči nista opredelili, ampak da sta ocenili, da je izvedensko mnenje popolno.

23Odrejeni izvedenec B. K. je izdelal izvedensko mnenje, to mnenje je dopolnil in bil na glavnih obravnavah večkrat zaslišan. Tako je bila strankam dana možnost, da izvedensko mnenje z neposrednim zaslišanjem preizkusijo, ter opozorijo sodišče na morebitne pomanjkljivosti in nedoslednosti v mnenju. Stranke imajo tako pravico izjaviti se oziroma opredeliti se o izdelanem izvedenskem mnenju, kar pomeni, da imajo pravico dajati pripombe, ugovore zoper mnenje, zahtevati, da naj izvedenec da dodatna pojasnila. Sodišče pa mora o pravilnosti in popolnosti izvedenskega mnenja presojati že samo, ne glede na predloge strank (257. in 258. člen ZKP). Sodišče prve stopnje je presodilo izvedensko mnenje izvedenca B. K. tudi v zvezi s škodo (strani 84 in 85 sodbe sodišča prve stopnje, točka 31), čemur je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje v točki 16 na strani 12 sodbe in pri presoji pritožbe v zvezi z uveljavljanjem zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (točka 97 sodbe sodišča druge stopnje, stan 57 sodbe). Sodišče druge stopnje je poudarilo, da se je izvedenec opredelil tudi do vprašanja v zvezi s škodo in odstranitvijo zlonamerne kode iz dvanajst milijonov računalnikov oziroma v zvezi s škodo in razkuževanjem računalnikov ter pojasnil, da upoštevanje odstranitev okužb ne bi v ničemer vplivalo na ocenitev škode, ker da temelji na poenostavljenemu modelu (predstavljen v točki 31 sodbe sodišča prve stopnje), kako je škodo, ki je lahko v različnih okuženih informacijskih sistemih popolnoma različna, sploh mogoče ugotoviti, zato je edina možnost ta, da se upošteva njena odstranitev. Izvedensko mnenje je bilo sprejeto kot popolno in prepričljivo ter izdelano v skladu s pravili stroke ter ocenjeno tudi v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi, to je listinami, izpovedbami prič in na obravnavi na sodišču druge stopnje tudi v povezavi z izpovedbo strokovnjaka, ki ga je angažirala obramba, N. M. Zagovornik pa predvsem z vsemi citiranimi navedbami izraža nestrinjanje z razlogi o pravilnosti in popolnosti izvedenskega mnenja oziroma o pravilnosti izračuna škode, ki ga je napravil izvedenec in ki ga je sodišče sprejelo. Uveljavlja nedovoljen razlog z zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotna ugotovitev dejanskega stanja. Po navedenem je tudi neutemeljena navedba zagovornika, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih navedb oziroma da ni pojasnilo zakaj zaključuje, da je ocena izvedenca pravilna. Zagovornik ponovno uveljavlja kršitev po prvem odstavku 395. člena ZKP, ki pa jo s posplošenimi navedbami ne utemelji.

24Zagovornik z navedbami, da je škoda, ki naj bi nastala podjetju D. I. (dejanje pod točko A/V) v celoti nedokazana, da je direktor podjetja (priča C. D.) izpovedal, da ne razpolaga s pisnimi izračuni škode, da je škoda neka ocena in nek izračun (zagovornik prezre, da se je sodišče prve stopnje pri presoji škode navedenemu podjetju naslonilo na poročilo tega podjetja o višini škode, stran 97 sodbe), da gre za pavšalen izračun in za pavšalno oceno, ne pa za ugotovitev višine škode, ponovno uveljavlja le nedovoljen razlog, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja. V sfero uveljavljanja zmotne ugotovitve dejanskega stanja sodijo tudi nadaljnje navedbe, da je priča C. D. izpovedal, da je bil napad na D. I. storjen s strani Š., da ugotovitve sodišča prve stopnje, da naj bi pri napadu pomagal obsojenec ne držijo, da ni pojasnjeno, kako naj bi obsojenec sodeloval pri napadu, da za očitek, da naj bi obsojenec španskima osumljencema prodal zlonamerni program za konstrukcijo pomoči ne zadošča, da ni pojasnjeno, kako naj bi obsojenec sodeloval pri okužbi računalnikov. Zagovornik s temi navedbami ne uveljavlja kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zatrjuje. Neutemeljene in nekonkretizirane pa so tudi trditve, da se sodišče druge stopnje do pritožbenih navedb ni opredelilo (opredelitev sodišča druge stopnje je na 57 strani v točki 97).

25Tudi z navedbami v dopolnitvi zahteve k točki F zagovornik ne uveljavlja kršitve zakona. Trditve, da izračun škode ni pravilen, ker je izvedenec upošteval tudi datoteke iz podmape „Opsa“, ki so bile ustvarjene dne 26. 6. 2011, da so organi pregona v BiH manipulirali z dokazi, kar potrjuje zapisnik o preiskavi elektronske naprave z dne 29. 8. 2011 na straneh 56, 59 in 60, da ni mogoče mimo dejstva, da sta enako stališče zavzela izvedenca B. K. in M., da so zaključki sodišča druge stopnje v točkah 105 in 106 o tem, da prirejanja ni bilo, napačni, saj takšnim zaključkom nasprotujejo navedbe izvedencev B. K. in M., pomenijo nasprotovanje ugotovljenim dejstvom v pravnomočni sodbi in ponovno uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišči prve in druge stopnje sta presodili, da so dokazi verodostojni, zato zagovornik tudi neutemeljeno trdi, da sodba nima razlogov o tem odločilnem dejstvu. Sodišču druge stopnje pa zopet neutemeljeno in nekonkretizirano očita, da ni odgovorilo na pritožbene navedbe.

26V točki H zahteve zagovornik trdi, da je bil obsojenec dvakrat kaznovan za isto kaznivo dejanje, saj kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 konzumira pomoč pri storitvi kaznivega dejanja po drugem in četrtem odstavku 221. člena KZ-1. Navaja, da se opisa kaznivih dejanj prekrivata. Citira določbo tretjega odstavka 306. člena KZ-1, izpostavlja izvršitvene oblike: „prodaja, daje v uporabo ali kako drugače zagotavlja pripomočke za vdor ali neupravičen vstop v informacijski sistem.“ Opis kaznivega dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 je vključen v opis pomoči, ki se obsojencu očita pri storitvi kaznivih dejanj po drugem in četrtem odstavku 221. člena KZ-1, saj je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe pojasnilo, da je obsojenec izpolnil zakonske znake pomoči prav s tem, da je storilcem zagotovil pripomočke za vdor oziroma neupravičen vstop v informacijski sistem. Ne strinja se z obrazložitvijo sodišča druge stopnje v točki 88, da gre za dve kaznivi dejanji in da odnos konsumpcije ni podan ter navaja, da se obsojencu v opisu dejanja pod točko I očita, da je zlonamerno kodo prodal drugim osebam, med katerimi so navedeni tudi M. L., D. G., A. B. in C. R. (kaznivo dejanje po členu 306/III KZ-1), v točki III pa se v opisu dejanja v prvostopenjski sodbi obsojencu očita prav pomoč navedenim, tako da je L. dvakrat prodal zlonamerno kodo, D. G. in A. B. pa najmanj devetkrat, medtem, ko naj bi španskima storilcema pomagal tako, da jima je sedemkrat prodal zlonamerno kodo. Prodaja zlonamerne kode še pri kaznivem dejanju pomoči pa pomeni, da je bil obsojenec za isto dejanje kaznovan dvakrat.

27Že sodišče druge stopnje je pojasnilo, da za odnos konsumpcije ne gre in da kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, kot je razumeti navedbe v zahtevi, ni podana (točka 88 sodbe sodišča druge stopnje). Zagovornik trdi, da sta kaznivi dejanji po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 in po drugem in četrtem odstavku 221. člena KZ-1 v odnosu konsumpcije in da je pomoč pri storitvi kaznivega dejanja po 221. členu KZ-1 že konzumirana v kaznivem dejanju po tretjem odstavku 306. člena KZ-1. O odnosu konsumpcije govorimo takrat, ko je eno od kaznivih dejanj vsebinsko izrabljeno (konzumirano) v opisu drugega kaznivega dejanja. Pri presoji, ali gre za odnos konsumpcije se ne presoja opisov konkretnih življenjskih primerov, to je opisov dejanj v izreku sodbe, ampak je potrebno primerjati zakonska opisa kaznivih dejanj in abstracto (npr. sodba I Ips 84687/2010 z dne 23. 7. 2015 in druge). Pri odnosu konsumpcije je tudi kriminalna količina enega, torej blažjega kaznivega dejanja, zajeta v kriminalni količini hujšega kaznivega dejanja. V obravnavanem primeru zagovornik izhaja iz napačne predpostavke, da je pomoč pri kaznivem dejanju po členu 221, to je hujšem kaznivem dejanju, zajeta v kriminalni količini blažjega kaznivega dejanja, to je kaznivega dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1. Že presoja zakonskih opisov kaznivih dejanj pokaže, da gre za različne oblike ravnanj in da opis kaznivega dejanja enega kaznivega dejanja ni zajet v opisu drugega kaznivega dejanja. Tretji odstavek 306. člena KZ-1 inkriminira storilca, ki z namenom storitve kaznivega dejanja, izdeluje, prodaja, daje v uporabo, uvaža, izvaža ali kako drugače zagotavlja pripomočke za vdor ali neupravičen vstop v informacijski sistem, kaznivo dejanje po drugem odstavku 221. člena KZ-1 pa stori tisti, kdor podatke v informacijskem sistemu neupravičeno uporabi, spremeni, preslika, prenaša, uniči ali v informacijski sistem neupravičeno vnese kakšen podatek, ovira prenos podatkov ali delovanje informacijskega sistema. Objekta kazenskopravnega varstva sta različna, pri kaznivem dejanju po členu 306 KZ-1 javni red in mir, pri kaznivem dejanju po členu 221 KZ-1 pa premoženje. Zagovornik izhaja iz opisa kaznivih dejanj v pravnomočni sodbi, torej iz življenjskih primerov, ki so opisani kot kazniva dejanja ter iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, ne pa iz primerjave zakonskih znakov obeh kaznivih dejanj. Oblike pomoči so naštete v drugem odstavku 38. člena KZ-1. Pomoč pa je vedno podana k določenemu kaznivemu dejanju. Po prvem odstavku 38. člena KZ-1 je pomagač tisti, ki pomaga storilcu pri naklepnem kaznivem dejanju. Tudi, kadar gre za pomoč, je potrebno na abstraktni ravni presojati zakonske znake kaznivih dejanj (zakonske znake kaznivega dejanja, pri katerem storilec pomaga). V obravnavanem primeru pri presoji, ali gre za dve kaznivi dejanji in je obsojenec dve kaznivi dejanji storil v steku ali pa je stek le navidezen, je glede na navedbe v zahtevi, ko zagovornik presoja življenjska primera in dejanje obsojenca na konkretni ravni, in se navedbe zagovornika ne nanašajo na primerjavo opisov enega kaznivega dejanja in drugega kaznivega dejanja na abstraktni ravni, to je ali je opis enega kaznivega dejanja zaobsežen z drugim, zagovornik nakazuje odnos inkluzije. Pri odnosu inkluzije je potrebno presoditi ravnanje obsojenca po opisu dejanj, na konkretni ravni in bi bila uporaba obeh opisov nesmiselna, če se ugotovi, da eno od dejanj predstavlja izrazito majhno kriminalno količino oziroma nekaj postranskega glede na drugo kaznivo dejanje ali da tega, torej drugega kaznivega dejanja, brez prvega sploh ne bi bilo mogoče izvršiti, pri čemer se tudi naklep za izvršitev enega kaznivega dejanja izenači z drugim in bi bila tako pravzaprav uporaba dveh zakonskih predpisov (ko dejanji po abstraktni oceni nista zajeti eno v drugem) absurdna in neadekvatna glede na vse okoliščine obravnavanega primera. Presoditi je potrebno na konkretnem nivoju ali je eno ravnanje inkludirano v glavno kaznivo dejanje. Vendar tudi pri metodi inkluzije ni mogoče, da bi bilo hujše kaznivo dejanje inkludirano v blažjem. Zagovornik izpostavlja le dele opisa kaznivih dejanj po členu 306 in pomoč h kaznivemu dejanju po členu 221 in sicer prodajo pripomočkov za vdor v računalniški sistem, zanemari pa nadaljnji opis konkretnega življenjskega primera pri pomoči, da je obsojenec svetoval, pomagal pri izboljšavi BF BOT-a, dajal nasvete, povedal kaj je potrebno spremeniti pri uporabi, omogočal uporabo programske opreme kupcem, z dajanjem podrobnih nasvetov in navodil, kar predstavlja izvršitvena ravnanja pomoči h kaznivemu dejanju po členu 221 KZ-1. Tudi primerjava na konkretni ravni pokaže, da o odnosu inkluzije, ko bi bila ena kriminalna količina tako zanemarljiva, da bi jo bilo mogoče zajeti v drugo kriminalno količijo, sploh ni mogoče govoriti. Četudi je v opisu dejanja tako pri dejanju pod točko I, kot pri dejanjih pod točkami III, IV in V navedeno, da je obsojenec najprej prodal zlonamerno kodo, to je prodal pripomoček za vdor in neupravičen vstop v informacijski sistem in je prodaja pripomočkov za vdor in neupravičene vstope v informacijski sistem del izvršitvenega ravnanja, in naj bi se tako izvršitev kaznivih dejanj deloma prekrivala, pa ni mogoče govoriti, kar je bilo že poudarjeno, niti o odnosu konsumpcije, še manj pa glede na obseg obeh kriminalnih količin, ki sta opisani in zajeti v življenjskem primeru, o odnosu inkluzije. Kršitev kazenskega zakona po navedenem ni podana.

28V točki Q zahteve zagovornik trdi, da obsojencu ni mogoče očitati pomoči h kaznivemu dejanju pod točko A/V, ker španska storilca C. R. in J. B., nista bila spoznana za kriva in nista v kazenskem postopku. Že sodišče druge stopnje je pojasnilo na strani 57 sodbe, da obsodba storilca ni pogoj za obsodbo pomagača. Pomagač pa s svojimi dejanji pomaga k storitvi določenega kaznivega dejanja, katerega storilec je določena oseba. To odločilno dejstvo pa je v pravnomočni sodbi opisano v izreku sodbe ter obrazloženo in ugotovljeno v njenih razlogih.

29V točki C zagovornik uveljavlja, da je bila obsojencu kršena pravica do obrambe, ker obsojencu (in zagovorniku) sodišče ni omogočilo vpogleda v vse dokaze in sicer zgoščenke ter istovetne kopije. Navaja datume, ko je obramba zahtevala, da se obsojencu izročijo zgoščenke oziroma kopije zgoščenk drugih nosilcev podatkov, ki se nahajajo v spisu in da se mu omogoči vpogled v zasežene elektronske naprave in njihove istovetne kopije, torej dokaze, na katerih je temeljila obtožnica. Sodišče je sicer tekom postopka omogočilo obsojencu, da pregleda del zgoščenk v prisotnosti izvedenca v dneh 10. 10., 17. 10. in 15. 11. 2012 ter 16. 1. 2013, vsega skupaj petnajst ur. Sodišče pa je, še preden je obsojenec sploh lahko pogledal v zgoščenke, zaslišalo izvedenca B. K., priče B. Š., J. C., C. D., A. B. in B. S. Zato obramba navedenim pričam ni mogla zastavljati vprašanj niti glede tistih zgoščenk, katere je lahko delno vpogledala. Sodišče je tudi zavrnilo izročitev kopij vseh zgoščenk obsojencu. Zagovornik citira vsebino uradnega zaznamka na l. št. 1.662 spisa, v katerem so navedeni razlogi, zaradi katerih sodišče določenih zgoščenk obsojencu ni izročilo (da se na zgoščenkah nahajajo osebni podatki L. in B. P., pošta in osebna komunikacija I. M. in J. K. ter se na zgoščenkah nahajajo uporabniška imena, gesla in podatki ter virusi in zlonamerne kode). Trdi, da je prvostopenjsko sodišče neutemeljeno odreklo obsojencu seznanitev s procesnim gradivom z obrazložitvijo, da je pravica do zasebnosti oseb, katerih osebni podatki naj bi se nahajali na posamezni zgoščenki, pomembnejša od pravice obsojenca do obrambe oziroma, do seznanitve s procesnim gradivom, ki naj bi ga obremenjevalo. Takšno naziranje prvostopenjskega sodišča, ki mu je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje, pa je v očitnem nasprotju z določbo petega odstavka 128. člena ZKP. Ker ni bil omogočen vpogled v zgoščenke, ni bilo mogoče postavljati vprašanj priči S. glede 14.000 spremenjenih datotek ter o uporabi programa S., s katerim naj bi se ugotavljala integriteta podatkov na računalniku, ni bilo mogoče postaviti vprašanj o datumu namestitve programa S., in zakaj je bil naložen prav ta program, ki ne zagotavlja integritete podatkov. Navaja, da je obramba predlagala, ko ji je bil omogočil delni in časovno omejen pregled posamezne zgoščenke, ponovno zaslišanje prič, vendar je sodišče ta dokazni predlog zavrnilo. Sodišče je tudi ravnalo v nasprotju s tretjim odstavkom 128. člena ZKP, saj bi lahko pregled in prepis spisa odreklo samo na podlagi sklepa, sodišče pa je o tem odločilo z uradnim zaznamkom. Slednje je vplivalo na zakonitost sodbe, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Sodišči pa tudi nista pojasnili, kako je mogoče učinkovito zasliševanje prič in izvedenca, ne da bi bil poprej omogočen vpogled v dokaze in dokumentacijo.

30Prvostopenjsko sodišče obrambi tudi ni dopustilo vpogleda v istovetne oziroma identične kopije zaseženih elektronskih naprav. Vsebina zaseženih elektronskih naprav se je nahajala samo na istovetnih kopijah. Zagovornik navaja, da je celo izvedenec B. K. pregledal le zgoščenke in ni pregledal istovetnih kopij, da je kriminalist A. B. na obravnavah dne 26. 10. 2012 in 9. 11. 2012 izpovedal, da so v zapisnikih o pregledih elektronskih naprav zgolj izvlečki, saj bi sicer, če bi bilo v zapisniku vse, kar je bilo shranjeno na istovetni kopiji, imel zapisnik petsto strani ter da sam izbere kriterije, kaj bo v zapisniku in zapisnik tako vsebuje izvlečke. Meni, da bi obramba s pregledom istovetnih kopij lahko preverila pravilnost izvlečka kriminalista in pravilnost njegovih ugotovitev. S pregledom istovetne kopije pa bi obramba lahko tudi preverila, ali istovetna kopija predstavlja verodostojno kopijo zasežene elektronske naprave, ali pa je morebiti prišlo na zaseženi elektronski napravi do kakršnihkoli sprememb. Trdi, da je kriminalist A. B. izrecno povedal, da so nekatere stvari izključno na istovetnih kopijah in da jih na CD-jih oziroma DVD-jih, ki so v spisu, ni. Meni, da je tudi izvedensko mnenje izvedenca B. K., ker je napravil izvedensko mnenje na podlagi podatkov, ki so na zgoščenkah, ki so vložene v spis, ne pa na podlagi podatkov, ki se nahajajo na istovetnih kopijah, neuporabno. Obsojencu je bilo, ker mu ni bil omogočen vpogled in kopiranje zgoščenk in istovetnih kopij elektronskih naprav, kršeno načelo enakosti oziroma enakega varstva pravic, ki jih določajo 14., 22. in 29. člen Ustave RS in s tem kršena tudi pravica do obrambe. Prvostopenjsko sodišče je, ker je le pavšalno odgovorilo, da je dokazni predlog, da se omogoči pregled istovetnih kopij, nepotreben, storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

31Vrhovno sodišče pritrjuje sodiščema prve in druge stopnje, da obsojenčeva pravica do obrambe v zvezi s pregledovanjem spisa ni bila prekršena in da mu je sodišče prve stopnje pregled spisa omogočilo.

32Po določbi petega odstavka 128. člena ZKP ima obdolženec pravico pregledati in prepisati spise in si ogledati dokazne predmete. Sodišče je obdolžencu na njegovo zahtevo torej dolžno na primeren način omogočiti, da uresniči pravico, ki je tudi sestavni del pravice do obrambe, v okviru objektivnih možnosti. Zagovornik le na splošno trdi, da je bilo obsojencu omogočeno le delno pregledovanje zgoščenk. Navaja datume, ko je obsojenec ob navzočnosti izvedenca zgoščenke pregledoval ter navaja, kdaj so bili podani predlogi, da se obsojencu omogoči pregledovanje spisa in omogoči vpogled v zgoščenke ter istovetne kopije. Zagovornik ne pojasni, katerih zgoščenk obsojenec ni mogel pregledati, trdi le, da mu je bilo omogočeno le petnajst ur za pregled. Iz uradnih zaznamkov o pregledu zgoščenk, ki se nahajajo v spisu, je mogoče razbrati, da naj bi obsojenec zgoščenke pregledoval 4. 10. 2012 (U. Z. na listovni številki 394), 10. 10. 2012 (U. Z. na listovni številki 421), dne 17. 10. 2012, 15. 11. 2012 (U. Z. na listovni številki 480), 16. 1. 2013 (U. Z. na listovni številki 650). Na listovnih številkah 704 do 705 se nahaja poročilo izvedenca mag. B. K. z dne 7. 2. 2013, ki je bil pri vseh pregledih zgoščenk navzoč po odredbi prvostopenjskega sodišča z dne 1. 10. 2012 (listovna številka 385 spisa) izvedencu, da se omogoči obtoženemu M. Š. zahtevani vpogled v zgoščenke, ki se nahajajo v sodnem spisu. Sodišče je odredilo, naj izvedenec zagotovi računalnik, na katerem bo vpogled lahko izveden, prav tako pa naj izvedenec s svojo navzočnostjo pri vpogledu zgoščenk zagotovi varen pregled le-teh. Iz izvedenčevega poročila o pregledu zgoščenk izhaja: da dne 15. 11. 2012 ni bil možen ogled zgoščenk, ki so del XI zvezka, ker je bil ta zvezek na višjem sodišču; da dne 16. 1. 2013 obtoženi ni več kazal interesa za XI zvezek, čeprav je bil prav ogled elektronskih podatkov na zgoščenkah, priloženih k temu zvezku, osnovni namen ogleda; da dne 16. 1. 2013 zaradi okvare programske opreme na računalniku, namenjenem ogledu, na koncu ogleda ni bil možen ogled datoteke HEX 250 GB; da je v okviru ogleda dne 16. 1. 2013 obtoženi ocenjeno polovico časa celotnega ogleda namenil pregledu in branju spisa; da v okviru ogledov obtoženi ni imel nobenih omejitev glede izbire zgoščenk, zvezkov in prilog, katerih vsebino si je želel ogledati, z izjemo prej omenjenega dostopa do XI zvezka na dan 15. 11. 2012; da si je obtoženi nekatere elektronske podatke na zgoščenkah ogledal večkrat in je njihov ogled ponovil v več terminih. Pregled zgoščenk je bil opravljen še dne 3. 6. 2013 (listovna številka 1.481 spisa, na kateri se nahaja poročilo izvedenca B. K. o opravljenem pregledu). Iz 1. točke tega poročila izhaja, da je bil možen ogled vseh dokazov, razen dokazov, ki se nahajajo na zgoščenki „Blue ray“. Kot izhaja iz uradnih zaznamkov z dne 3. 9. 2013 (listovna številka 1.662) in 3. 10. 2013 (listovna številka 1.726) so bile obsojencu izročene kopije zgoščenk, za katere je zaprosil po seznamu, razen tistih zgoščenk, za katere je sodišče v uradnih zaznamkih izrecno navedlo, da se mu kopije ne izročijo, ker se na njih nahajajo osebni podatki drugih, uporabniška imena, gesla, podatki o bančnih karticah, osebna komunikacija ter tudi virusi, zlonamerni kodi BFF in BFF BOT, ter deli zlonamernih kod. V pravnomočni sodbi je ugotovljeno, da je bilo obsojencu omogočeno pregledovanje tudi teh zgoščenk, katerih kopije mu niso bile izročene. Tako ni mogoče trditi, da je bila obsojencu obramba onemogočena, ker se ni mogel seznaniti z dokaznim gradivom, saj je obsojenec imel možnost, da se z gradivom seznani, pregledoval je tudi zgoščenke (kako jih je pregledoval, na kakšen način in da ni pregledoval samo zgoščenk v času njihovega pregledovanja pa je zabeleženo v poročilu izvedenca B. K.). Na podlagi tako ugotovljenih procesnih dejstev Vrhovno sodišče pritrjuje ugotovitvam sodb sodišča prve in druge stopnje, da obsojencu ni bila prekršena pravica do obrambe, da mu je bilo omogočeno pregledovanje zgoščenk in da je bil tako tudi seznanjen s podatki spisa, zato zagovornik neutemeljeno zatrjuje kršitev 128. člena ZKP.

33Ne držijo zagovornikove navedbe, da obsojencu ni bilo omogočeno, ker ni mogel pregledovati dokaznega gradiva, zastavljanje vprašanj pričam. Zagovornik ne pojasni, v čem je bila onemogočena obsojenčeva obramba in katerih vprašanj pričam ni mogel zastaviti. Posebej izpostavi le pričo S. (priča je bil zaslišan na glavni obravnavi dne 21. 11. 2012), kriminalista iz Republike Srbske v zvezi z datotekami, datumom namestitve programa S., in razlogi, zakaj ni bil nameščen drug program, ki bi zagotovil integriteto podatkov. Že pritožbeno sodišče je v točki 82 pojasnilo, da je bil priča S. zaslišan in da je odgovarjal tudi na vprašanja zagovornika o načelu integritete, o programu S., o pregledovanju elektronske naprave ter o opremi, ki so jo uporabljali (v zvezi s postopkom, ki je tekel v Republiki Srbski; o pregledu elektronske naprave, zasežene v Republiki Srbski obsojenima D. G. in A. B. pa obstaja tudi zapisnik z dne 29. 8. 2011, kot del gradiva, na katerem je temeljila obtožnica). Vendar pa zatrjevanje zagovornika, da je bilo obsojencu omogočeno pregledovanje zgoščenk šele po tem, ko so bili, kot je mogoče razbrati iz navedb v zahtevi, izvedeni že vsi ključni dokazi, ni točno. Zagovornik omenja in našteva vrsto prič ter izvedenca B. K., ki naj bi bili zaslišani prej, preden je obsojenec sploh lahko začel pregledovati dokazno gradivo. Kdaj je bil po podatkih spisa pregled opravljen, je bilo že poudarjeno. J. C. in C. D. sta bila zaslišana po 17. 10., ko je bil opravljen pregled, dne 19. 10.. Zaslišanje A. B. se je začelo na obravnavi dne 25. 9. 2012, nato pa nadaljevalo na glavnih obravnavah dne 26. 10., 9. 11. in 30. 11. 2012 ter 11. 1. 2013. Priča C. Š. je bil res prvič zaslišan še preden je bil obsojencu omogočen pregled zgoščenk, nato pa je bil zaslišan še na obravnavi 21. 5. 2013, torej že po tem, ko je obsojenec zgoščenke pregledal. Pokaže se torej, da so bile priče zaslišane v času, ko je bilo obsojencu omogočeno pregledovanje zgoščenk, zagovornik pa tudi ne pojasni v zahtevi, o čem obsojenec oziroma zagovornik prič nista mogla zaslišati, in kateri so bili tisti podatki, ki bi bili nujno potrebni, pa jih, ker pregled zgoščenk ni bil opravljen, obsojenec ni imel, in v zvezi z njimi ni mogel zastavljati vprašanj pričam. Zagovornik tako le na splošno trdi, da naj bi bile zaradi tega, ker obsojenec ni mogel pregledati zgoščenk oziroma spisa, onemogočene primerne možnosti za obrambo. Ne pojasni pa, glede katerih dejstev oziroma dokazov, ki so v spisu in na zgoščenkah, se ni mogel izjaviti oziroma o katerih dejstvih in dokazih ni mogel zasliševati navedenih prič. Enako velja tudi za zatrjevanje, da je bil onemogočeno zasliševanje izvedenca B. K. Izvedenec je bil v obdobju od 25. 9. 2012 pa do 27. 5. 2013 zaslišan na več obravnavah, iz zapisnikov je razvidno, da je odgovarjal na številna vprašanja zagovornika in obsojenca (o tem, da je v pravnomočni sodbi izvedensko mnenje presojeno, ter ocenjeno kot strokovno in popolno pa je bilo že zavzeto stališče). Zagovornik le s posplošenimi navedbami, da naj bi bila obsojencu onemogočena obramba, ne da bi določno pojasnil, v zvezi s katerimi dejstvi, ki so pomembna za učinkovito obrambo obsojenca, izvedenca ni bilo mogoče zaslišati, ne utemeljuje niti kršitve pravice do obrambe, še manj pa kršitve 128. člena ZKP.

34Razumni pa so tudi razlogi o tem, da obsojencu niso bili izročeni prepisi vseh zgoščenk glede na to, kateri podatki so se na zgoščenkah, nahajali. Vrhovno sodišče se pridružuje razlogom sodb sodišča prve in druge stopnje, da bi bilo z izročitvijo osebnih podatkov, tuje elektronske pošte, tujih bančnih računov in podobnega, prekomerno poseženo v pravico do zasebnosti drugih in da je okvir, kaj je treba varovati, torej pravica oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci in da se varuje tajnost in zaupnost podatkov in ne povzroča nesorazmerna škoda, začrtan že v določbi sedmega odstavka 219.a člena ZKP. Neutemeljeno pa je tudi stališče zagovornika, da naj bi bila kršena obsojenčeva pravica do obrambe, saj je sodišče obsojencu omogočilo pregled zgoščenk, katerih kopij mu ni izročilo iz navedenih razlogov, tako da je bil obsojenec tudi s temi podatki spisa seznanjen. Sodišče je obsojencu na njegovo zahtevo na primeren način omogočilo, da uresniči svojo pravico do obrambe, ki je določena tudi v petem odstavku 128. člena ZKP s pregledom podatkov spisa, to je zgoščenk.

35Zagovornik tudi trdi, da je bila obsojencu prekršena pravica do obrambe, ker sodišče ni dopustilo pregleda istovetnih kopij zaseženih elektronskih naprav. Sklicuje se na izpovedbo priče A. B., kaj je na istovetni kopiji in da je kriminalist A. B. napravil le izvleček iz istovetnih kopij. Po oceni zagovornika bi obramba šele s preverjanjem celotnih istovetnih kopij lahko ugotovila, ali so izvlečki kriminalista pravilni oziroma ali so ugotovitve kriminalistov, ki so zajete v poročilih, napravljenih na podlagi pregleda istovetnih kopij, pravilne in ali istovetna kopija predstavlja verodostojno kopijo zasežene elektronske naprave. Kot je poudarilo sodišče druge stopnje v točki 102 sodbe, je istovetna kopija celotnega nosilca podatkov le prostor, v katerem so shranjeni vsi elektronski podatki iz trdega diska računalnika, tudi tisti, ki niso namenjeni za dokazovanje v kazenskem postopku in s kaznivim dejanjem niso povezani. Vrhovno sodišče sprejema razloge sodišča druge stopnje, da je bil obsojencu pregled dokazov, torej tistih podatkov, ki se nanašajo na očitana kazniva dejanja, omogočen. Zagovornik sicer poudarja določene izseke iz izpovedb priče A. B. na glavnih obravnavah 26. 10. in 9. 11. 2012. Prezre pa, da je priča A. B. na obravnavi 26. 10. 2012 povedal tudi, da „...kriterije izbira sam, za nekoga, ki pa želi celoto, da pa so priloga vsakega zapisnika CD zgoščenke, na katerih so celote teh izvlečkov razvidne tako, da si lahko vsak posameznik v detajlih prebere celotno zgodbo...“. Enako velja za navedbe o tem, da bi bilo potrebno pregledati istovetne kopije tudi, ker niti izvedenec B. K., kot je povedal na obravnavi dne 1. 10. 2012, do identičnih kopij ni imel dostopa oziroma jih ni pregledal. Zagovornik se sklicuje na izpovedbo izvedenca na glavni obravnavi dne 25. 9. 2012 na strani 8 prepisa, da bi bilo potrebno, če bi želeli preveriti, ali so podatki na zgoščenkah in istovetnih kopijah enaki, vpogledati v istovetne kopije. Izvedenec je pojasnil med drugim tudi (na tej obravnavi na strani 8 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave), da nikoli ni zahteval vpogleda v istovetno kopijo, da je vedno izhajal iz zgoščenk in da če bi obstajal dvom, da je na zgoščenkah karkoli spremenjeno, bi se bilo treba vrniti na začetek, torej ugotoviti, ali je na identični kopiji (istovetni kopiji) podatek enak kot na teh zgoščenkah. S citiranjem delov izpovedb prič in izvedenca, ali pa s citiranjem izseka oziroma dela zapisnika o pregledu elektronske naprave z dne 29. 8. 2011 o podmapi „Opsa“ zagovornik ne utemeljuje nujnosti pregleda istovetnih kopij, kot je zapisalo sodišče prve stopnje, drugih računalnikov (ne obsojenčevih). Le z nekonkretiziranim zatrjevanjem, da bi se šele s pregledom istovetnih kopij lahko ugotovilo, ali so vsi podatki točni, ali pa je prišlo do kakšnih spreminjanj podatkov, zagovornik ni utemeljil, da bi bila obsojencu kršena pravica do obrambe, ker mu ni bilo omogočeno pregledovanje istovetnih forenzičnih kopij zaseženih elektronskih naprav, in da naj bi bila tako kršena tudi določba petega odstavka 128. člena ZKP. Zagovornik namreč ne pojasni, na podlagi katerih zgoščenk, ki jih je obsojenec pregledal, je obstajal v povezavi z izvedenimi dokazi kakršenkoli resen dvom, da vsebina zgoščenk ni točna oziroma, da je karkoli prirejeno, tako da bi bila potrebna kontrola s pregledom istovetnih kopij. Zagovornik z izražanjem dvoma v pravilnost dokazov v spisu, ki so na zgoščenkah in z zatrjevanjem, da bi bilo potrebno opraviti pregled istovetnih kopij, zaradi preveritve pravilnosti izvlečkov kriminalistov, pri čemer ne pojasni, v čem naj bi bili izvlečki kriminalistov nepravilni, ne utemeljuje, da je sodišče obsojencu, ko mu je bil omogočen pregled vseh podatkov spisa, pa z odklonitvijo pregleda istovetnih kopij, kršilo pravico do obrambe, ali pa da je bila kršena določba petega odstavka 128. člena ZKP in da je ta kršitev vplivala na zakonitost sodbe.

36Zagovornik tudi graja odločitev sodišča prve stopnje, da je le v uradnem zaznamku navedlo, kopij katerih zgoščenk ne bo izročilo obsojencu in da o tem ni izdalo posebnega sklepa, pri čemer meni, da določba tretjega odstavka 128. člena ZKP sodišču ni omogočala odklonitve izročitve kopij zgoščenk obsojencu.

37Četudi sodišče ni izdalo posebnega sklepa, s katerim bi odreklo le izročitev kopij zgoščenk, slednje ne pomeni, da je odločba oziroma pravnomočna sodba nezakonita. Zagovornik ne utemelji, kako naj bi kršitev določbe 128. člena ZKP, ki jo zatrjuje, vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe. Sodišče je svojo odločitev pojasnilo v sodbi na straneh 32 in 36. Te razloge sta obsojenec in zagovornik izpodbijala s pritožbo in so bili tako tudi v pritožbenem postopku preizkušeni. Pritožbeno sodišče je pri zavrnitvi pritožbe obeh pritožnikov pritrdilo prvostopenjskemu sodišču. Pritrdilo pa je tudi razlogom sodbe, da se dvom v pravilnost ugotovitev zapisnikov o preiskavi zaseženih elektronskih naprav in v verodostojnost izvedenih dokazov ni porodil in da ocena vseh izvedenih dokazov ne dopušča dvoma v verodostojnost dokazov, ki izvirajo iz elektronskih naprav (stran 36 sodbe sodišča prve stopnje in točka 102 sodbe sodišča druge stopnje).

38Zagovornik v dopolnitvi zahteve pod točko C z vsebinsko enakimi navedbami o tem, da je sodišče zavrnilo izročitev nekaterih zgoščenk z uradnim zaznamkom, da je obsojenec že pred predobravnavnim narokom zahteval, da se mu omogoči pregled spisa, to je zgoščenk in istovetnih kopij, da je predlagal ponovno zaslišanje priče S. pa je sodišče ta dokaz zavrnilo, da, ker mu ni bilo omogočeno pregledovanje zgoščenk, ni mogel predlagati dokazov in podati ustreznih dokaznih predlogov v zvezi s to dokumentacijo, da bi bilo obsojencu potrebno omogočiti pregled računalnika oziroma elektronske naprave, saj gre za pregled dokazov, na katerih temelji obtožba, da bi z vpogledom v istovetne kopije lahko dokazal, da programa BF in BFF nista zlonamerna, da je bilo okuženih bistveno manj računalnikov, saj kriminalisti v BiH niso upoštevali duplikatov IP številk, da brez pregleda zgoščenk in istovetnih kopij ni mogoče ugotoviti, kaj se na njih nahaja, zato ne more držati navedba, da ima pravica do zasebnosti osebe, katere osebni podatki naj bi se poleg ostalih podatkov nahajali na posameznih zgoščenkah, prednost pred pravico obdolženca do obrambe, dejansko ne navaja nič novega, kar ni bilo presojeno že pri odgovorih na točko C zahteve za varstvo zakonitosti. Vrhovno sodišče le dodaja, da so ugotovljena dejstva in okoliščine tudi v zvezi z zlonamernostjo kode BF in BFF na straneh 68 in 69 sodbe sodišča prve stopnje, kar je sodišče presodilo na podlagi presoje mnenja izvedenca B. K. in v točki 94 sodbe sodišča druge stopnje. Kako naj bi obramba dokazovala z vpogledom v istovetne kopije, kakšna je narava programa BF in BFF, pa zagovornik tudi ni pojasnil. Enako velja za zatrjevanje, da ni pravilno ugotovljeno, koliko računalnikov je bilo okuženih. Zagovornik izpodbija dejansko stanje, kar ni dovoljeno. Kot v zahtevi tudi v dopolnitvi zahteve zagovornik le trdi, da je obsojenec predlagal ponovno zaslišanje priče S., vendar je sodišče ta dokazni predlog zavrnilo. Svoje trditve pa dodatno ne obrazloži in ne substancira, tako da bi Vrhovno sodišče navedbo sploh lahko preizkusilo.

39Tudi sodišče druge stopnje obsojencu ni omogočilo na njegovo zahtevo vpogleda v zgoščenke in istovetne kopije, kar je zahteval z vlogo dne 8. 1. 2015, enako zahtevo pa sta zagovornik in obsojenec podala na obravnavi pred sodiščem druge stopnje dne 2. 2. 2015. Tako je bila tudi pred sodiščem druge stopnje kršena pravica do obrambe in do vpogleda v spis po petem odstavku 128. člena ZKP, kar je nedvomno vplivalo na zakonitost sodbe in predstavlja kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP. Sodba sodišča druge stopnje pa glede zavrnitve pregleda spisa nima razlogov, kar je tudi vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe in predstavlja kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP, oziroma kot navaja zagovornik, tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

40Sodišče druge stopnje je opravilo pritožbeno sejo v navzočnosti strank (378. člen ZKP) v dneh 10. in 11. 12. 2014, na kateri je odločilo, da bo opravilo obravnavo pred sodiščem druge stopnje, ki je bila izvedena dne 2. 2. 2015. Na tej obravnavi je bil zaslišan kot priča strokovnjak, ki ga je angažirala obramba, sicer stalni sodni izvedenec N. M. Obramba je pred sodiščem prve stopnje strokovno mnenje vložila v kazenski spis. Zagovornik le na splošno zatrjuje, da sodišče druge stopnje ni omogočilo pregleda zgoščenk in istovetnih kopij in da naj bi zaradi tega ravnalo v nasprotju z določbo petega odstavka 128. člena ZKP. Trdi sicer, da je slednje vplivalo na zakonitost sodbe, vendar vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo procesnega zakona in zakonitostjo sodbe ne obrazloži in ne pojasni. Zgolj trditev, da obsojenec ni mogel vpogledati v zgoščenke in istovetne kopije v postopku pred sodiščem druge stopnje, s čimer naj bi bila kršena njegova pravica do obrambe, ne utemeljuje vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo in vplivom te kršitve na zakonitost sodbe in na presojo, ali je zaradi navedene kršitve določb kazenskega postopka pravnomočna sodba nezakonita. Postopek pred sodiščem druge stopnje je drugačen kot postopek pred sodiščem prve stopnje. Sodišče druge stopnje je opravilo obravnavo (tudi na obravnavi sodišče druge stopnje opravlja svojo kontrolno funkcijo in v okviru le-te z izvedbo dokaza ali dokazov kontrolira - presoja - pravilnost sodbe sodišča prve stopnje), na kateri je izvedlo en dokaz, vendar pa je sodišče druge stopnje tako po pritožbeni seji in opravljeni obravnavi (podano je bilo poročilo o stanju stvari), odločalo in presojalo na podlagi podatkov spisa, s katerimi pa so se stranke, tako tudi obsojenec in zagovornik seznanile že pred sejo oziroma obravnavo. Tudi posplošena trditev zagovornika, da obramba, ker ni bila seznanjena s celotnim dokaznim gradivom, izvedencu M. v zvezi z gradivom do katerega ni imela dostopa, ni mogla postavljati vprašanj, ne pomeni utemeljevanja vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo in vplivom te kršitve na zakonitost sodbe. Zagovornik ne pojasni, katero gradivo je bilo relevantno za postavljanje vprašanj izvedencu in katero je bilo tisto gradivo, s katerim obsojenec ni bil seznanjen in ni mogel postavljati vprašanj strokovnjaku, ki ga je sam angažiral. Pregled zapisnika o obravnavi pred sodiščem druge stopnje je pokazal, da je zagovornik izvedencu M. zastavil številna vprašanja (prepis zvočnega posnetka obravnave z dne 2. 2. 2015 listovne številke 2.383 do 2.390). Ne drži pa tudi, da pritožbeno sodišče ni pojasnilo zavrnitve predloga za pregled in prepis spisov. Razloge za svojo odločitev je pojasnilo v točki 84 sodbe, ki pa jih zagovornik s konkretnimi navedbami ne izpodbija, ampak le v nasprotju z vsebino točke 84 sodbe sodišča druge stopnje trdi, da sodišče druge stopnje ni pojasnilo razlogov za svojo odločitev.

41V zahtevi za varstvo zakonitosti pod točko C zagovornik še navaja, da je sodišče prve stopnje obsojencu kršilo pravice do obrambe, ker mu do obravnave dne 11. 12. 2012 ni izročilo prepisov zvočnih posnetkov prič, ki so bile zaslišanje v septembru in oktobru 2012 in zagovornik ter obsojenec izpovedb teh prič nista mogla predočati pričam, ki jih je sodišče zaslišalo v nadaljevanju postopka. Zagovornik le na splošno trdi, da je bilo obsojencu onemogočeno zasliševanje prič. Ne pove niti katerih prič in v zvezi s katerimi dejstvi zagovornik in obsojenec pričam nista mogla zastavljati vprašanj. Gre za nedoločno in nekonkretizirano navedbo, na podlagi katere niti ni možno preizkusiti, ali je bila kršena obsojenčeva pravica do obrambe. Vrhovno sodišče se strinja s stališčem pritožbenega sodišča v zaključku 83. točke v sodbi na strani 51, da pravica do obrambe ni mogla biti kršena zaradi datuma izdelave prepisov zvočnih posnetkov procesnih opravil, pri katerih sta bila obsojenec in zagovornik navzoča in da lahko stranka od sodišča zahteva tudi, da se zvočni posnetek glavne obravnave takoj posname na disk, in je s tem tudi takoj dostopen (šesti odstavek 314. člena ZKP).

42Kot bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovornik zatrjuje, da sodišče ni navedlo razlogov, zakaj izvedenec mag. B. K. ni izdelal analize BF in BFF in je sodba v tem delu neobrazložena (točka I zahteve). Meni, da sodba sploh nima razlogov o odločilnih dejstvih in je s tem podana navedena bistvena kršitev določb kazenskega postopka, saj se v postopku ni ugotavljalo in ugotovilo ali sta programa BF in BFF zlonamerna. Navaja, da je tudi priča J. C. izpovedal, da FBI ni analiziral kode, da se je izvedenec v svojem izvedenskem mnenju skliceval na poročilo CERT (Computer Emergency Response Team - Odzivni center za obravnavo incidentov s področja varnosti elektronskih omrežij in informacij, točka 40 stran 27 sodbe sodišča druge stopnje), da odredba, s katero bi bil CERT postavljen za izdelavo poročila, ni bila izdana.

43S citiranimi navedbami zagovornik ne uveljavlja zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Le posplošeno trdi, da sodba nima razlogov o tem, da gre za zlonamerno kodo in se ne strinja z metodo dela izvedenca oziroma zatrjuje, da se izvedenec in sodišče na analizo CERT ne bi smela opreti. V točki 21 sodbe sodišča prve stopnje so navedeni jasni razlogi, da sta programa BF in BFF zlonamerna programa. Sodišče prve stopnje se je oprlo na izvedensko mnenje izvedenca B. K. O tem, da ima sodba vse potrebne razloge in da je analiza CERT dokaz, ki ga lahko sodišče presoja v dokaznem postopku, je zavzelo stališče sodišče druge stopnje v točki 20, in razloge drugostopenjskega sodišča Vrhovno sodišče sprejema. Zagovornik s citiranimi navedbami nasprotuje dejanskim ugotovitvam v izpodbijani sodbi in ne uveljavlja navedene bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Enako velja za trditve, ki jih zagovornik tudi kvalificira kot isto kršitev določb kazenskega postopka, da programa BF in BFF sama po sebi nista zlonamerna programa, saj ju je potrebno za zlonamerno uporabo in za širjenje še dodatno kriptirati, kar izhaja, kot zatrjuje zagovornik, iz izpovedb izvedenca B. K. ter prič S. in A. B. ter ostalih, in da je izvedenec potrdil, da se botnet ne bi širil in bi ga antivirusni programi takoj zaznali, v kolikor ne bi bil kriptiran, zato se program ni mogel uporabljati v zlonamerne namene. Navaja, da teh dejstev sodišče ni upoštevalo v obrazložitvi izpodbijane sodbe zaradi česar je podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Zagovornik le nasprotuje razlogom izpodbijane sodbe, da sta oba programa zlonamerna in da nista bila namenjena zakoniti uporabi ter nasprotuje ugotovitvam sodišč v pravnomočni sodbi, o zlonamernosti programov. Zagovornik tudi nasprotuje ugotovitvam sodišča druge stopnje v točki 20 sodbe, ki je pritrdilo sodišču prve stopnje, da kakršnokoli dodatno dokazovanje okoliščin, ali sta programa BF in BFF zlonamerna, ni potrebno.

44Zagovornik trdi, da sta sodišči poročilo CERT izenačili z izvedenskim mnenjem, ki pa ni bilo pridobljeno v skladu z določbami 248. in 251. člena ZKP, 252. člen ZKP pa določa pogoje, ki jih mora upoštevati izvedenec pri izdelavi mnenj. Poročilo CERT ni izvedensko mnenje in zato bi moralo sodišče prve stopnje slediti predlogom obrambe, da analizo obeh spornih programov opravi izvedenec računalniške stroke, ki pa tega ni storil. Meni, da je sodišče tako storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ker je nepravilno uporabilo določbe ZKP o izvedenstvu in s tem tudi kršilo pravico obrambe.

45Pojasnjeno je že bilo, da mora vložnik zahteve kršitev določb ZKP-ja po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP utemeljiti, in da mora tudi utemeljiti vzročno zvezo med zatrjevano kršitvijo in nezakonitostjo sodbe. Tega zagovornik ni storil. Zagovornik se le sklicuje na določbe ZKP-ja in trdi, ne da bi pojasnil trditev, da je sodišče poročilo CERT-a izenačilo z izvedenskim mnenjem. Na podlagi katerih dejstev in okoliščin je sodišče presojalo zlonamernost kode in kako je prišlo do zaključka je bilo že pojasnjeno (pojasnilo je tudi drugostopenjsko sodišče pri presoji podobnih pritožbenih navedb v točki 20 in v točki 94 sodbe). V nasprotju z ugotovitvami v pravnomočni sodbi je trditev zagovornika, da odrejeni izvedenec računalniške stroke ni opravil analize navedenih programov oziroma da ni pojasnil delovanja programa BOT (točka 21 sodbe sodišča prve stopnje in točke 20 in 94 sodbe sodišča druge stopnje).

46Neutemeljene pa so tudi navedbe zagovornika, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe. Zagovornik jih celo povzema, ko navaja, da se ne strinja z odgovorom drugostopenjskega sodišča v točki 20. Pritožbeno sodišče je v tej točki pritožbene navedbe presodilo in ocenilo, da niso utemeljene.

47Z vsebinsko enakimi navedbami kot v pritožbi (zahteva na več mestih namesto izraza zahteva uporablja izraz pritožba) zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP kot posledico kršitve 37. člena Ustave, ker se pravnomočna sodba opira na dokaze, za katere zagovornik ocenjuje, da niso zakoniti oziroma, da so pridobljeni s kršitvijo z ustavo zagotovljene človekove pravice iz 37. člena. Uveljavlja tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da sodba nima razlogov o uporabi prava. Sodišče je kršilo tudi obsojenčevo pravico do obrambe, ker ni ugodilo dokaznemu predlogu, da se zasliši tajni policijski sodelavec v postopku v ZDA, ki naj bi po izpovedbi priče J. C. pridobival dokaze, izvajal navidezne odkupe in nadzoroval komunikacijo (dokazi pridobljeni v Združenih državah Amerike - točki J in K zahteve na straneh 46 do 68). Enako kot v pritožbi zagovornik navaja vsebino 37. člena Ustave (varstvo tajnosti pisem in drugih občil), po katerem je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil in določeno, da lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Zagovornik poudarja, da so policijski sodelavci in agenti FBI dokaze pridobivali brez odločbe sodišča, saj odobritev tožilca z dne 14. 1. 2008 ni odločba sodišča, ki jo zahteva za poseg komunikacijsko zasebnost 37. člen Ustave, gre le za dopis tožilca agentki K. Napačno je tudi stališče sodišča, da naj bi zakonitost posebnih metod in sredstev ter nadzor komunikacije, ki se je izvajala v letu 2008, potrjevali odredbi sodišča v ZDA, ki sta bili izdani bistveno kasneje, to je 23. 10. 2009 in 28. 4. 2011, enako pa velja tudi za sodni nalog za prijetje obsojenega Š., na katerega se tudi sklicuje sodišče v obrazložitvi in za vloženo obtožnico zoper obsojenca z dne 31. 5. 2011. Citira dele izpovedbe priče J. C. in trdi, da iz izpovedbe izhaja, da kriminalisti FBI in tajni policijski sodelavec za tajno delovanje, navidezni odkup, prikriti nadzor komunikacije ter za preostale posebne metode in sredstva niso imeli odredbe sodišča ali drugega oblastnega organa, kar se zahteva tudi po zakonodaji ZDA, torej, da so ravnali v nasprotju tudi z zakoni Združenih držav. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi na strani 39. sicer sklicuje, da točko 2.c 2511 člena United States Code (Zakonik Združenih držav), ki ga v spisu ni in tudi ni njegovega prevoda in v obrazložitvi sodbe sodišče ne navede, kaj določa citirano zakonito določilo. Meni tudi, da bi sodišče moralo slediti dokaznemu predlogu obrambe in pridobiti mnenje izvedenca za tuje pravo. Ker pa v spisu ni prevoda in ker sodišče ni navedlo kaj citirani zakon določa in ali je akt sploh stopil v veljavo, je podana tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

48V zahtevi se na straneh 51 in 52 sklicuje na izpovedbo priče J. C. o tem, kaj so nadzorovali, na katerih spletnih forumih je bila nadzorovana komunikacija, v katerem času, da je priča potrdil, da ni bila izdana odredba za tajno delovanje in da ne gre za odločbo sodišča (dokument na listovnih številkah 4.536 do 4.537).

49Tudi dokaze, pridobljene v tujini, ki po vsebini ustrezajo posebnim metodam in sredstvom in členom 149.b, 150, 155 in 155.a ZKP, je tako po oceni zagovornika v postopku pred slovenskim sodiščem mogoče uporabiti le v primeru, če so bili pridobljeni skladno s 37. členom Ustave, česar pa za dokaze, ki so bili pridobljeni v Združenih državah Amerike ni mogoče trditi. Ker so bili dokazi, pridobljeni v ZDA, edina podlaga za pridobivanje dokazov v Sloveniji, BiH in drugih državah, bi moralo sodišče kot „sadeže zastrupljenega drevesa“ izločiti tudi vse dokaze, ki so jih organi pregona pridobili na podlagi dokazov, ki so bili posredovani s strani organov pregona ZDA. Prvostopenjsko sodišče po oceni zagovornika ni pojasnilo, zakaj ocenjuje, da so bili dokazi pridobljeni zakonito in je poleg kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, storilo tudi kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

50Zagovornik se ne strinja z razlogi drugostopenjskega sodišča v točkah 24, 25, 26 in 27 sodbe, da ni mogoče presojati dokazov, pridobljenih v tujini, po naših predpisih, ampak meni, da je vsak dokaz mogoče presojati le v okviru ali je skladen z našo ustavo, saj je bistvo ustave v zagotavljanju in varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, te pravice pa so univerzalne in zato se ni mogoče strinjati s stališčem sodišča druge stopnje, da je obstoj pravice odvisen od tega, ali vanjo posegajo domači ali tuji organi pregona. Trdi, da je sodišče druge stopnje napačno presodilo listino državnega tožilca z dne 14. 1. 2008 kot odredbo, s katero naj bi odredil tajno operacijo, navidezni odkup in tajno delovanje, saj za odredbo ne gre. Drugostopenjsko sodišče je tudi spregledalo, da tožilec ni sodnik in da Ustava v 37. členu za nadzor komunikacije zahteva sodno odredbo, tako je tudi ugotovitev drugostopenjskega sodišča protispisna in je sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. V točki 25 je sodišče spregledalo, da se je v okviru MSN Messenger, Google talk, to je zaprtih forumov, brez odredbe sodišča nadzorovala nejavna komunikacija. Ne strinja se tudi z razlogi drugostopenjske sodbe v točki 28, da oglaševanje prodaje zlonamernega programa na spletnem forumu ne pomeni zasebne komunikacije, zaradi česar se ne more sklicevati na zasebnost komunikacije tisti, ki na javno dostopni spletni strani reklamira prodajo zlonamerne programske opreme. Poudarja, da citirani forumi niso javni in da tako kot v telefonskem pogovoru tudi v komunikaciji po teh forumih posameznik lahko upravičeno pričakuje zasebnost. Navaja, da sodišči prve in druge stopnje nista pojasnili, za katero javno dostopno spletno stran gre. Stališče obeh sodišč pa je tudi napačno, saj le objava naslova elektronske pošte ne more pomeniti, da uporabnik glede vsebine elektronske pošte več ne uživa pravice do zasebnosti. Sodišče druge stopnje je nedovoljeno dopolnilo obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje, saj se je v točki 26 sklicevalo tudi na Ustavo ZDA in Evropsko konvencijo o človekovih pravicah, česar sodišče prve stopnje ni storilo. Sodba je pomanjkljiva, ker sodišče prve stopnje ni pridobilo teksta in prevoda United States Code, saj prevod te listine ni bil opravljen, kar napačno zatrjuje sodišče druge stopnje v točki 30 sodbe. Ker se pa tudi drugostopenjsko sodišče ni opredelilo do pritožbenih navedb in ni navedlo, kaj naj bi določala točka 2.c 2511 člena 18. poglavja United States Code, je tudi samo storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Nepravilno pa je tudi stališče drugostopenjskega sodišča v točkah 34, 35 in 36, da na pravico do nadzora komunikacije ne vpliva dejstvo, da kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 ni kataloško kaznivo dejanje po naši zakonodaji. Sodišče je spregledalo, da je potrebno pri presoji posegov v posamezno pravico upoštevati z Ustavo RS zagotovljeno načelo sorazmernosti, tega pa sodišče prve in druge stopnje nista pretehtali.

51Po oceni zagovornika je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog, da se zaslišita agenta FBI, ki sta vodila postopek, M. B. in F. R., ki bi lahko pojasnila metode dela in s kakšnimi metodami in sredstvi so organi pregona prišli do posameznikov, ki so jih pričeli preiskovati septembra in oktobra leta 2008. Obširno na straneh 63 do 66 zahteve utemeljuje, da bi sodišče moralo zaslišati tako imenovanega tajnega policijskega sodelavca, ki naj bi po izpovedbi priče J. C. pridobival dokaze. Meni tudi, da so bili dokazi, ki jih je posredoval TPS FBI, pridobljeni v nasprotju z določbami 219.a in 223.a našega ZKP. Ker sodišče obrambi ni dopustilo zaslišanja tajnega policijskega delavca, je kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, saj osebe, ki naj bi zbrala začetne ključne dokaze, na katerih temelji obtožnica, obramba ni mogla zaslišati. Meni, da prvostopenjsko sodišče tudi ni obrazložilo svoje odločitve, da tajnega policijskega delavca ne zasliši, zato je podana tudi kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ne strinja se z razlogi v točkah 38 in 39 sodbe sodišča druge stopnje, da zaslišanje tajnega policijskega delavca ni potrebno in se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Up-487/04, da če sodišče v kazenskem postopku uporabi obremenilne dokaze tudi z uporabo izjav tajnih policijskih sodelavcev in jih dopusti kot dokaz, mora obrambi omogočiti, da zaslišuje njihovega avtorja. Ne strinja se z odgovorom sodišča druge stopnje v točki 40 sodbe, da od tajnega policijskega delavca ni mogoče zahtevati, da ravna v skladu z določbami našega 219.a in 223.a člena ZKP, ker da naš ZKP ne zavezuje tujih organov. Trdi, da ni niti ugotovljeno za državljana katere države gre in kje so se pridobivali dokazi. V nasprotju z načeli poštenega postopka pa tudi je, da se obsojenec ni mogel seznaniti niti z osnovnimi podatki o tajnem policijskem delavcu, ki naj bi zbiral obremenjujoče dokaze in da se takšnega delavca ne zasliši kot pričo, saj je zaslišanje priče omogočeno z določbo 240.a člena ZKP.

52Na pritožbene navedbe, ki so identične kot navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, je obširno in argumentirano odgovorilo sodišče druge stopnje v točkah 24 do 41 sodbe na straneh 15 do 28 sodbe. Vrhovno sodišče sprejema stališče sodišča druge stopnje, da so dokazi, ki so bili pridobljeni v ZDA, zakoniti in da ni bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče tudi na te dokaze oprlo sodbo. Dokazi niso bili pridobljeni s kršitvijo 37. člena Ustave oziroma z nedovoljenim posegom v zasebnost drugih. Kot je poudarilo že višje sodišče, gre za dokaze, ki so bili pridobljeni v tujini neodvisno od naše države in zakonodaje, ne da bi za pridobivanje dokazov naša država zaprosila tujo državo.

53Vrhovno sodišče je že v več sodbah poudarilo (npr. XI Ips 44415/2010 z dne 22. 6. 2010, Kp 16/2007 z dne 30. 5. 2008 in I Ips 75/2001 z dne 19. 5. 2005), da če gre za dokaze, pridobljene v tujini po tujem pravu brez sodelovanja naše države, je mogoče od tuje države pričakovati, da bo ravnala po svoji zakonodaji. Od tujih organov ni mogoče zahtevati, da spoštujejo določbe pravne ureditve in ustave druge države (naše pravne ureditve in naše ustave) in tiste določbe, ki se lahko nanašajo le na organe naše države, na območju, na katerem država izvaja suverenost. Slednje je poudarilo tudi sodišče druge stopnje v točki 24 sodbe. Sodišče prve stopnje je na straneh 38 do 40 sodbe ugotovilo, da so organi Združenih držav Amerike ravnali v skladu s predpisi svoje države in navedlo razloge za oceno, da so dokazi pridobljeni v ZDA zakoniti. Zagovornik zato neutemeljeno trdi, da sodba nima razlogov o tem odločilnem dejstvu. Sodišče druge stopnje je pritrdilo temu stališču prvostopenjskega sodišča, kar je obširno pojasnilo v točkah 25, 26 in 27 sodbe, prav tako pa je pritožbeno sodišče presodilo v točki 33 sodbe, da so bili dokazi pridobljeni v skladu z našimi ustavnimi zahtevami in v tej točki tudi izrecno poudarilo, da od tujih organov ni mogoče pričakovati ravnanja po naših procesnih pravilih. Vrhovno sodišče je tudi v sodbi I Ips 19969/2010 z dne 9. 7. 2015 pojasnilo, da naše sodišče ne more opravljati presoje, ali so tuji organi delovali v skladu s svojo lastno zakonodajo in da je naše sodišče pristojno le preveriti, če je imelo dejanje tujih organov zakonito podlago (sklicevalo se je na stališče iz sodne prakse nemških sodišč, sodba nemškega Zveznega sodišča, 1 StR 39/14 BGH z dne 9. 4. 2014, da ni dovoljen preizkus suverenih odločitev zaprošene države na podlagi meril lastnega pravnega reda, ki bi ga opravilo nemško sodišče). Presoja je seveda mogoča na abstraktni ravni ob upoštevanju in presoji načel in ustavnopravnih zahtev in ali je tuj dokaz pridobljen v okviru temeljnih svoboščin, katerih ustavnopravno varstvo zagotavlja tudi naša ustava. Presojali bi zakonitost nekega dokaza pridobljenega v tuji državi, če bi se v našem postopku izpostavilo ali ugotovilo konkretno dejstvo, ki bi vzbudilo razumen dvom, da je tak dokaz pridobljen v nasprotju z veljavnimi (v naši državi ratificiranimi) mednarodnimi dokumenti ali s kršitvijo tistih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, katerim ustavnopravno varstvo zagotavlja tudi naša država (primerjaj sodbo I Ips 44415/2010 z dne 15. 10. 2015). Nič takega v obravnavanem primeru ni bilo ugotovljeno. Zagovornik le zatrjuje, da naj dokazi v ZDA ne bi bili pridobljeni v skladu z vsemi določbami naše ustave. Je pa bila opravljena z odredbami sodišč v ZDA (naknadna) sodna kontrola (nalog Okrožnega sodišča v ZDA za Okrožje Havaji za preiskavo elektronskega računa i.@gmail.com in odredba za hišno preiskavo Okrožnega sodišča ZDA za okrožje Kolumbija glede preiskave informacij povezanih z i.@gmail.com, ki se hranijo v prostorih, s katerimi opravlja Google, Inc.; potek predhodnega postopka je opisan v obtožnici, vloženi pri Okrožnem sodišču za Okrožje Kolumbija zoper obsojenca dne 31. 5. 2011, kar sta poudarili sodišči prve in druge stopnje). Velja torej, da kadar so v kazenskem postopku predloženi dokazi, ki so bili pridobljeni s strani tujih organov v tujini, sodišče dopustnosti teh dokazov ne presoja po procesnih pravilih domače zakonodaje oziroma ZKP, temveč preveri, ali so bile vsebinsko varovane človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih zagotavlja tudi Ustava. Ta presoja je bila v pravnomočni sodbi opravljena, saj je bilo ugotovljeno, da kot naša ustava v 37. členu, varuje tudi ameriška ustava v 4. amandmaju tako imenovano komunikacijsko zasebnost. Pravilna je presoja, da je bil dokaz pridobljen v skladu z našimi ustavnimi zahtevami. Sodišče druge stopnje pa je poudarilo, da je bil poseg v zasebnost v skladu tudi z mednarodnimi standardi iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Komunikacijsko zasebnost varuje naša Ustava v 37. členu, varovana je tudi v ameriški ustavi in v mednarodni pogodbi. Gre za pravico, ki je mednarodno priznana, torej mednarodno priznano pravico in urejeni so tudi posegi v to pravico. Poseg v zasebnost je bil tako tudi v skladu z mednarodnimi standardi in v skladu z univerzalno in mednarodno priznano pravico do zasebnosti, ki jo varujejo ustave vseh modernih držav. Po navedenem se zagovornik v dopolnitvi zahteve tudi neutemeljeno sklicuje na sodbo sodišča EU v zadevi Schrems proti Data Protection Commissioner, štev. C-362/14 z dne 6. 10. 2015

54Po navedenem obširno zatrjevanje zagovornika, da v postopku, ki je tekel v Združenih državah Amerike po njihovi zakonodaji, niso bila spoštovana določila 37. člena naše Ustave, da ukrepi niso bili izvedeni skladno z našimi procesnimi predpisi, da naj bi iz izpovedbe priče J. C. izhajalo, da ameriški preiskovalni organi niso ravnali niti v skladu s svojo zakonodajo (na strani 55 sodbe sodišča prve stopnje je povzeta izpovedbe priče J. C., da za vzpostavitev kontakta z osebo I., ki je deloval preko različnih spletnih forumov, ni bila potrebna pridobitev sodne odredbe ali naloga; potrebovali so dovoljenje za delovanje pod krinko in za delovanje tajne osebe kar so pridobili; pridobili so odobritev vodilnega tajnega agenta v Honoluluju, sedež FBI in razpolagali so z odobritvijo okrožnega tožilstva; za preiskavo I. e-mail računa so pridobili nalog za preiskavo na zvezni ravni, za pridobitev povezave IP naslovov v zvezi z ICQ številko, ki jo je uporabljal I., je FBI od sodišča pridobil ustrezen nalog oziroma obrazec), da je šlo za posege v komunikacijo na spletnih forumih, ki niso javno dostopni, ne pomeni utemeljevanja in zatrjevanja, da so bili dokazi, ki so jih pridobili ameriški organi, pridobljeni nezakonito. Dokaze je tudi po standardih našega ustavnega reda mogoče uporabiti v našem kazenskem postopku, saj niso bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic. Zagovornikovo sklicevanje na izpovedbo priče J. C. ter navedbe, kaj iz izpovedbe te priče izhaja, pa pomeni zatrjevanje, da dejansko stanje v sodbi sodišča prve stopnje ni pravilo ugotovljeno, torej uveljavljanja razloga, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati.

55Kršitve procesnega zakona tudi ni, ker sodišče prve stopnje v sodbi ni navedlo besedila določbe zakona, na podlagi katere so pravosodni organi v ZDA posegli v komunikacijsko zasebnost. Gre za uporabo prava. Kot je pravilno pojasnilo sodišče druge stopnje v točki 30 sodbe, sodišče prve stopnje ni na podlagi zakonskih določb presojalo zakonitosti vzpostavitve kontakta z obsojencem kot uporabnikom spletnega računa, ampak je presodilo, da so imeli organi pregona za komunikacijo, izvedeno v tajni operaciji, odobritev države. Če sodišče ne navede predpisa, tudi domačega, in njegove vsebine, lahko s tem sicer prekrši določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP, ki pa je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevna le, če vložnik zahteve za varstvo zakonitosti obrazloži in konkretizira tudi vpliv zatrjevane kršitve na zakonitost sodbe. Sodišče, ker ne citira v celoti nekega predpisa, ne more storiti bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj ne gre za odločilno dejstvo. Tako se izkaže, da je zagovornikovo zavzemanje za postavitev izvedenca za tuje pravo neutemeljeno. Ker gre za uporabo prava, lahko tudi pritožbeno sodišče dopolni pravno presojo sodišča prve stopnje oziroma pri odgovoru na pritožbene navedbe tudi samo uporabi pravo in navede predpise, ki so relevantni pri presoji utemeljenosti pritožbenih navedb.

56Stališče sodb sodišča prve in druge stopnje je tudi, da se obsojenec, ker je oglaševal prodajo zlonamerne kode na javno dostopnem spletnem forumu www..., ne more sklicevati na zasebnost komunikacije. Zagovornik tako neutemeljeno trdi, da ni jasno za katero spletno stran gre. S svojimi trditvami pa ostaja na ravni uveljavljanja nedovoljenega razloga z zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Obsojenec je na tem spletnem portalu reklamiral prodajo programske opreme BF BOT, to je zlonamerne programske opreme, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi. Za prodajo je navedel elektronski naslov. Javno dostopno spletno stran je tako uporabil za prodajo zlonamerne kode oziroma pripomočka, namenjenega za kaznivo dejanje, kar je zakonski znak kaznivega dejanja po tretjem odstavku 306. člena KZ-1, za katerega je bil spoznan za krivega. Kot sta pravilno poudarili sodišči prve in druge stopnje, se ne more sklicevati na komunikacijsko zasebnost, ker je uporabil spletno stran (komunikacijo sredstvo) za storitev kaznivega dejanja in se tako tudi ne more uspešno sklicevati, da mu je bila kršena pravica do zasebnosti, ker je bil zaradi njegovega ravnanja zaradi odkrivanja in preprečevanja kaznivih dejanj vzpostavljen z njim kontakt (čemur je sledilo nadaljnje ravnanje organov pregona v ZDA ter je bila odkrita obsojenčeva identiteta). Glede na že vse povedano v zvezi s presojo dokazov iz tujine, pa okoliščina, ki jo izpostavlja zagovornik v zahtevi, da sodišči prve in druge stopnje napačno presojata, da obsojenčeva komunikacijska zasebnost zaradi prodaje zlonamernega računalniškega programa na javno dostopni spletni strani ni varovana, ni relevantna.

57Zagovornik po navedenem tudi neutemeljeno uveljavlja, da sodišče ne bi smelo uporabiti dokazov, ki so bili pridobljeni v ZDA po zakonih te države, ker so bili ti dokazi v našem postopku uporabljeni v zvezi s kaznivim dejanjem po tretjem odstavku 306. člena KZ-1, za katerega je zagrožena kazen zapora do enega leta in ne gre za kataloško kaznivo dejanje, za katero bi lahko bile po naši zakonodaji uporabljane posebne metode in sredstva. Po oceni zagovornika bi bilo zakonitost nadzora komunikacije, ki so ga izvajali organi ZDA, potrebno presojati po načelu sorazmernosti, česar sodišči prve in druge stopnje nista storili. Sodišče druge stopnje se je, ko je odgovarjalo na enake pritožbene navedbe v točkah 35 in 36 sodbe, jasno opredelilo, da po tem kriteriju ni mogoče presojati dopustnosti dokazov, ki so bili zbrani v ZDA. Za presojo dopustnosti dokazov ni pomembna naša zakonodaja, kar je bilo že poudarjeno in tudi procesnih dejanj tuje države in procesnih predpostavk ni mogoče presojati po naši zakonodaji (preiskovana so bila kazniva dejanja, ki so opredeljena v zakonih ZDA, stran 39 sodbe sodišča prve stopnje in točka 36 sodbe sodišča druge stopnje). Gre za dokaze, ki so bili pridobljeni v okviru predhodnega postopka v tuji državi skladno z njeno zakonodajo, zato pomisleki zagovornika, da dokazov ni mogoče uporabiti, ampak gre za nedovoljene dokaze, niso utemeljeni.

58Zagovornik obširno v točki K zahteve izpodbija razloge pravnomočne sodbe o zavrnitvi predloga, da se zasliši tajni policijski sodelavec, ki naj bi pridobival dokaze, izvajal navidezne odkupe in nadzoroval ter snemal komunikacijo, o čemer je izpovedal priča J. C. Ker gre za pridobivanje dokazov v tuji državi po njihovi zakonodaji, kar je bilo že poudarjeno, in se sodišču v pravnomočno končanem kazenskem postopku ni porodil nikakršen dvom v pravilnost in zakonitost delovanja tujih organov, ker je na podlagi presojenih dokazov in izpovedbe priče J. C. tudi jasno, na kakšen način so organi pregona v ZDA prišli do obsojenca in kako je deloval tako imenovani tajni policijski sodelavec, kar je podrobno pojasnjeno tudi v točkah 39 in 40 sodbe sodišča druge stopnje, je bilo pravilno presojeno, da izvedba tega dokaza ni pomembna in niti ni pravno relevantna, ter da ne bi privedla do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. V zvezi s tajnim policijskim sodelavcem, ki je deloval v predhodnem postopku, ki je tekel v ZDA, se zagovornik v dopolnitvi zahteve sklicuje na obrazložitev v 13. točki sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 78/2008, kdaj obvestilo informatorja ne sme služiti kot edini temelj za izdajo odredbe. Ker navedena sodba obravnava drugačno procesno situacijo in izhaja iz drugih temeljev pri presoji zakonitosti in dopustnosti dokazov, za izpodbijanje obravnavane pravnomočne sodbe ni relevantna.

59Enako velja tudi za zagovornikove navedbe, s katerimi zatrjuje, da je predlagal zaslišanje prič M. B. in F. R., agentov FBI, ki sta delovala v postopku v ZDA, da bi odgovorila na vprašanja, na katera po oceni zagovornika priča J. C., ki sam ni vodil postopka od začetka, ni vedel odgovoriti. Zagovornik navaja, da je sodišče prve stopnje dokazni predlog zavrnilo s pavšalno obrazložitvijo, da izvedba dokaza ni potrebna za odločitev v predmetni kazenski zadevi. Sodišče druge stopnje je v točki 39 pojasnilo, da dokaz ni materialnopravno relevanten in pomemben za ugotavljanje obstoja kaznivega dejanja. Okoliščine, s kakšnimi metodami in sredstvi so organi pregona prišli do posameznikov, ki so jih pričeli preiskovati septembra in oktobra 2008, tako tudi do obsojenca, so bile v postopku pred sodiščem prve stopnje ugotovljene in razjasnjene, tudi z izpovedbo priče J. C. kot ugotavlja sodišče druge stopnje v točki 39 sodbe. Zagovornik trdi, da bi bilo obe priči potrebno zaslišati v zvezi s presojo dopustnosti dokazov, da bi se ugotovilo, katero komunikacijo so agentje FBI nadzorovali v septembru in oktobru 2008 oziroma na kakšen način so jo nadzorovali, ko priča J. C. še ni vodil preiskave. Ker ni nikakršnih pomislekov v pravilnost izvajanja ukrepov v ZDA in je bilo že poudarjeno, da sodišče zakonitosti ravnanja organov tuje države ne more presojati, se tako pokaže, da je bil dokazni predlog za zaslišanje obeh prič utemeljeno zavrnjen. Zagovornik zatrjuje, da je prvostopenjsko sodišče dokazni predlog zavrnilo s pavšalno obrazložitvijo, vendar v izrednem pravnem sredstvu konkretno ne izpodbija utemeljitve sodišč, zakaj izvedba določenega dokaza ni potrebna in tudi z verjetnostjo ni izkazal pravnorelevantnosti dokaza na instanci, ki odloča o vloženem pravnem sredstvu (sodba I Ips 234/2007 z dne 24. 1. 2008).

60Zagovornik v točki L zahteve (strani 69 do 82) trdi, da so tudi dokazi, ki so jih pridobili organi pregona v BiH, nezakoniti. Trdi, da so se preiskovale elektronske naprave, za katere odredba za pregled ni bila izdana, da se serijska številka (S/N):1.1. ne nanaša na serijsko številko prenosnega računalnika HP PAVILLION BV6700 serijske številke ... s polnilcem in dvema kabloma, ki je dejansko bil pregledan in za katerega je v Republiki Srbski obstajala odredba sodnika za predhodni postopek. Ker se je preiskovala kopija trdega diska računalnika s serijsko številko ..., za katero odredba preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Mariboru ni bila izdana, saj se odredba nanaša na računalnik s serijsko številko 1.1., je bila preiskava opravljena v nasprotju z določbami 219.a člena ZKP. Enajsti odstavek navedenega člena določa, da če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo, sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke.

61Da je bila preiskana forenzična kopija trdega diska prenosnega računalnika znamke HP PAVILLION, ki je bil na podlagi odredbe za hišno preiskavo sodnika za predhodni postopek Republike Srbske zasežen D. G. in A. B. in je bil vpisan pod številko 33 zapisnika o zasegu, je pojasnilo sodišče prve stopnje na straneh 41 in 43 sodbe, ko je presodilo, da niso podani razlogi za izločitev dokazov, pridobljenih v BiH, čemur je pritrdilo sodišče druge stopnje in v točki 43 sodbe na strani 29 na podlagi presoje pritožbenih navedb, ki jih zagovornik ponavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti. Pojasnilo je redosled dogodkov, kaj je bilo predano s strani organov BiH slovenskim organom in tudi, da gre pri navedbi serijske številke računalnika (S/N): 1.1. za pisno pomoto. Računalnik z navedeno serijsko številko je bil tudi zasežen ob isti hišni preiskavi tako, da je prišlo pri prepisu do pomotnega prepisa iz sosednje vrste zapisnika o zasegu predmetov. V 365. členu ZKP je določeno, da se pisne pomote v številkah, kadar gre za neujemanje pisnega odpravka in izvirnika sodbe, lahko popravijo. Tudi če gre za druge pisne pomote, zakon ne izključuje možnosti popravka pisnih pomot ob smiselni uporabi določbe navedenega člena, torej tudi očitno pisno pomoto v odredbi preiskovalnega sodnika pri serijski številki za pregled forenzične kopije trdega diska prenosnega računalnika znamke HP PAVILLION. V odredbi je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Mariboru navedel tudi SHA1 vrednost. Bistveno je, kar ugotavljata tako sodišči prve in druge stopnje (dejansko vprašanje), da so kriminalisti PU Maribor na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika, preiskali kopijo trdega diska z navedeno SHA1 vrednostjo, kot je zapisana v vseh listinah in tudi v odredbi preiskovalnega sodnika in da gre pri tem nedvomno za kopijo trdega diska prenosnega računalnika znamke HP PAVILLION, kar je na glavni obravnavni potrdil tudi kriminalist B. S. SHA1 vrednost (zgoščena vrednost) namreč določa predmet preiskave in istovetnost. Zagovornik zato z navedbami, da se preiskava računalnika oziroma forenzična kopija ni nanašala na preiskavo forenzične kopije računalnika, ki je bil dejansko zasežen v Republiki Srbski pri hišni preiskavi pri A. B., ne more uspeti. S temi navedbami pa uveljavlja dejanska vprašanja, ki so bila razrešena v pravnomočno končanem kazenskem postopku in ki jih z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati.

62Tudi z navedbami na straneh 8 in 9 dopolnitve zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik le nasprotuje razlogom o pravnomočni sodbi, zakaj tako imenovana zgoščena vrednost definira računalnik. S trditvami, da so razlogi sodišča druge stopnje napačni, ker je zgoščeno vrednost mogoče izračunati šele takrat, ko se preberejo popolnoma vsi podatki na elektronski napravi, in da zato ni mogoče zgoščene vrednosti šteti kot vrednosti, ki identificira elektronsko napravo, ampak je to lahko samo serijska številka, ter da se tudi odredbe za preiskavo elektronskih naprav glasijo tako, da so v njih navedene serijske številke, zagovornik nasprotuje dejanskim ugotovitvam v pravnomočni sodbi, da je bila pregledana forenzična kopija trdega diska računalnika, ki je bil zasežen na podlagi odredbe za hišno preiskavo sodnika za predhodni postopek v BiH oziroma Republiki Srbski A. B. in D. G.

63Uveljavljanje nedovoljenega razloga, to je zmotne ugotovitve dejanskega stanja, pa pomenijo tudi posamezne navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti na straneh 70 in 71, s katerimi zagovornik citira dele izpovedb izvedenca B. K. in strokovnjaka izvedenca N. M.

64Zagovornik trdi, da je bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče oprlo sodbo tudi na podatke, ki izvirajo iz zavarovane MSN komunikacije, ki se nahaja v datoteki B..., saj preiskovalni sodnik za preiskavo te elektronske naprave ni izdal odredbe. Ne strinja se s stališčema sodišč prve in druge stopnje na straneh 42 (sodba sodišča prve stopnje) in v točki 44 (sodba sodišča druge stopnje), da odredba za preiskavo te datoteke ni bila potrebna.

65Sodišči prve in druge stopnje sta opozorili, da je sodnica Temeljnega sodišča v Banji Luki za predhodni postopek odredila hišno preiskavo, pri kateri je bil zasežen tudi stacionarni računalnik A. B. Ta odredba pa je vključevala preiskavo naprav za shranjevanje računalniških podatkov, kot tudi odredbo za preiskavo elektronskih naprav, zaseženih pri hišni preiskavi. Zato sta obe sodišči presodili, da pri pregledu datoteke B... ne gre za preiskavo elektronske naprave, temveč za analizo pogovorov iz MSN klepetalnice, ki so jo našli in zavarovali kriminalisti BiH, za katero so imeli podlago v navedeni odredbi za hišno preiskavo. Vrhovno sodišče se strinja s stališčem pritožbenega sodišča, da je tudi ta dokaz potrebno presojati kot dokaz, ki so ga pridobili tuji organi neodvisno od sodelovanja naše države in so posegi v zasebnost imeli temelj tako v Ustavi Republike Srbske, ki na enak način kot slovenska Ustava ščiti nedotakljivost stanovanja in komunikacijo zasebnost, kar je sodišče druge stopnje pojasnilo v točki 50 sodbe (22. člen Ustave Republike Srbske določa, da lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva tajnost dopisovanja in drugih oblik komunikacije, če je to potrebno zaradi izvedbe kazenskega postopka ali varnosti države, za hišno preiskavo pa v 24. členu Ustava Republike Srbske določa, da se sme posege v nedotakljivost predpisati z zakonom, da lahko uradna oseba na podlagi odredbe sodišča vstopi v stanovanja ali druge prostore proti volji stanovalca, in opravi preiskavo v navzočnosti dveh prič). Tudi dokaz, zavarovana MNS komunikacija, je bil pridobljen na podlagi odredbe sodnika za predhodni postopek v zvezi s postopkom zoper A. B. v Republiki Srbski in posredovan našim organom. Pridobljen je bil po zakonodaji tuje države. Presoja drugostopenjskega sodišča v zvezi z dokazi, pridobljenimi v BiH je pokazala tudi skladnost na ustavni ravni pri varovanju človekovih pravic. Zato se je mogoče strinjati s stališčema sodišč prve in druge stopnje, da ponoven pregled podatkov datoteke, ki je izvirala iz preiskave, ki je bila opravljena v tuji državi v skladu z njihovimi zakoni, ko je bila elektronska naprava (računalnik) že pregledana, ni bil potreben (ni bila opravljena preiskava elektronske naprave, ampak analiza pogovorov MSN klepetalnice, ki so jo našli in zavarovali kriminalisti v BiH). Zato niso relevantne zagovornikove navedbe v dopolnitvi zahteve za preiskavo, da je stališče, da pri pregledu datoteke B... ne gre za preiskavo elektronske naprave, napačno, ker gre za nosilec podatkov.

66Zagovornik trdi, da se sodba sodišča prve stopnje v točki 33 (obrazložitev kaznivega dejanja pod točko A/IV) v pretežni meri opira prav na vsebino te datoteke. Ker ni bila izdana odredba preiskovalnega sodnika, sodišče na takšne dokaze v skladu z enajstim odstavkom 219.a člena ZKP ne bi smelo opreti sodne odločbe. Zagovornik ne pojasni, na katere podatke iz datoteke B... se sodba opira. Pregled obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje v tem delu pa pokaže, da se sodba na podatke iz te datoteke ne opira, ampak citira podatke iz zapisnika o preiskavi elektronske naprave z dne 28. 8. 2011 iz strani 69 do 72 (preiskava forenzične kopije trdega diska računalnika znamke HP PAVILLION, na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 24. 8. 2011).

67Enako bistveno kršitev določb kazenskega postopka (po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP) zagovornik zatrjuje z navedbami, da se sodišče ne bi smelo nasloniti na dokaze, pridobljene v BiH, ker so bili pridobljeni v nasprotju z osnovnimi načeli računalniške forenzike, in zaradi tega niso verodostojni. Istovetna kopija računalniškega diska računalnika znamke PAVILLION ni bila izdelana takrat, ko je bila opravljena hišna preiskava, to je dne 30. 5. 2011, ampak šele 24. 7. 2011. V tem času so se na računalniku ustvarile datoteke (26. 6. 2011, podmapa Opsa), kar ugotavlja tudi kriminalist A. B. pri pregledu računalnika v zapisniku z dne 29. 8. 2011. Dokazi, na katere je sodišče oprlo sodbo, so nastali en mesec po tem, ko je bil računalnik zasežen. Kriminalisti so imeli možnost spreminjati podatke, spreminjali so lahko tudi komunikacije spletnih klepetalnic (MSN, ICQ), dana je bila možnost, da so kriminalisti dostopali do elektronske pošte D. G. in A. B. in imeli tako možnost ustvarjati in spreminjati pogovore. Zagovornik citira dela zapisnika iz 29. 8. 2011 in navedbe strokovnjaka M. v njegovem pisnem mnenju, da iz zapisnika o preiskavi elektronske naprave ne izhajajo podatki, ki bi zagotavljali njegovo integriteto. Računalnik je deloval 30. 5. 2011 pa do 24. 7. 2011 (ko je bila napravljena forenzična kopija) najverjetneje pa do 21. 2. 2012 (takrat je prišlo do deinstalacije in uničenja zlonamerne kode). Ker so nastajale nove datoteke in so bili na računalnik nameščeni nekateri programi ter se je na računalnik tudi priklapljalo dodatno strojno opremo, tako ni bila zagotovljena integriteta podatkov. Kršeni sta bili določbi sedmega odstavka 219. člena ZKP in prvega odstavka 223.a člena ZKP, ki določata, kako se preiskava elektronske oprave opravi in kako se shranjujejo podatki na drug ustrezen nosilec podatkov na način, da se ohrani istovetnost in integriteta podatkov ter zmožnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku.

68Na identične navedbe v pritožbi je odgovorilo pritožbeno sodišče v točki 46 sodbe. S stališči sodišča druge stopnje se Vrhovno sodišče strinja. Namreč, kot je poudarilo že sodišče druge stopnje, gre za pridobivanje podatkov v tuji državi in analizo teh podatkov ter pregledovanje in zaradi tega ni mogoče pričakovati, da bodo tuji organi ravnali po tujem pravu oziroma spoštovali določbe našega ZKP-ja (sedmi odstavek 219.a člena ZKP in prvi odstavek 223.a člena ZKP). Tega, da tuja država ni spoštovala svojega prava, zagovornik ne trdi, in tudi ni ustvaril nikakršnega dvoma s svojimi navedbami, da pogoji za izvajanje ukrepov, ki pomenijo poseg v zasebnost, v tuji državi niso bili izpolnjeni. Zagovornik le nakazuje na možnost, da naj bi se spreminjali podatki, česar ne utemelji. Presoja dejstev, kar je poudarilo sodišče druge stopnje, je pokazala, da so obstajali razlogi, da so kriminalisti v BiH šele 24. 7. 2011 napravili forenzično kopijo (deinstalacija botneta in analiza podatkov) in ne na dan zasega računalnika. Tudi v Republiki Srbski zakon ne predvideva, da bi bilo potrebno istovetno kopijo napraviti takoj, ko je elektronska naprava zasežena. Zagovornik pa s trditvami, da dokazi niso verodostojni, da ni bilo spoštovano načelo integritete, da se je posegalo v računalnik, da obstaja možnost, da je prišlo do spremembe podatkov, z navedbami do kdaj je računalnik deloval, ne zatrjuje kršitve zakona, ampak trdi, da dejstva ugotovljena v pravnomočni sodbi niso pravilno ugotovljena. Navedbe o verodostojnosti podatkov in o dejanskih ugotovitvah v zvezi s presojo, ali so podatki, ki so bili posredovani iz BiH takšni in tako verodostojni, da je nanje mogoče opreti sodbo, sodijo na področje presoje dejanskega stanja, ki jo je opravilo prvostopenjsko sodišče in čemur je pritrdilo tudi drugostopenjsko sodišče pri presoji pritožbenih navedb o uveljavljanem pritožbenem razlogu zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v točkah 103 do 111 sodbe.

69Zagovornik zatrjuje, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do ugotovitve kriminalista A. B. v zapisniku z dne 29. 8. 2011, da so bili dokazi, na katere se opira sodba prvostopenjskega sodišča v zaseženem računalniku ustvarjeni dne 26. 6. 2011 (datoteka Opsa), torej skoraj mesec dni po opravljeni hišni preiskavi, da so bile datoteke, ki so bile ustvarjene 26. 6. 2011, podlaga izvedencu B. K. za izračun škode, da so datoteke ustvarili kriminalisti v BiH, da se zgoščevalne vrednosti v zapisniku z dne 29. 8. 2011 ne ujemajo, da sta oba izvedenca obrazložila, da so se podatki na računalniku morali spreminjati, da so organi v BiH pred izdelavo istovetne kopije do 24. 7. 2011 spremenili približno 14.000 datotek, kar je obramba dokazala s predložitvijo seznama spremenjenih datotek, ki ga je natisnil izvedenec B. K., da ne gre le za možnost, o kateri govori sodišče druge stopnje v točki 46 sodbe, ampak so se podatki dejansko spreminjali. Zagovornik očita drugostopenjskemu sodišču, da se do določenih pritožbenih navedb, ki se nanašajo na pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ni opredelilo. Očita mu torej, da ni ravnalo skladno z določbo prvega odstavka 395. člena ZKP, ki pritožbenemu sodišču nalaga, da odgovori na pritožbene navedbe ter presodi, ali so podane kršitve, zakona, ki jih mora upoštevati po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče je pri presoji navedb, s katerimi je zagovornik izpodbijal dejansko stanje in verodostojnost dokazov, ki so izvirali iz BiH, obširno odgovorilo tudi na trditve, da je bilo na novo ustvarjenih 14.000 datotek (točka 108 sodbe sodišča druge stopnje, kjer je pojasnilo, da je šlo za delo v tako imenovanem živem sistemu, kar je pojasnilo tudi v točki 105). Opredelilo se je torej tako tudi do ustvarjanja datoteke Opsa. Sodišče druge stopnje se je opredelilo v sodbi tudi do navedb o škodi, kar je bilo tudi že pojasnjeno. Skratka, sodišče druge stopnje je pri presoji navedb, s katerimi je zagovornik uveljavljal zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, presodilo, da je bilo delo kriminalistov v tako imenovanem živem sistemu v BiH, v postopku pred sodiščem prve stopnje presojeno, tudi v povezavi z navedbami in izpovedbo izvedenca B. K., in da ne izvedenec B. K. ne strokovnjak M. nista trdila, da se je ustvarila novo vsebina, torej, da je šlo za kakršenkoli nedovoljen poseg v elektronsko napravo (točka 108 sodbe sodišča druge stopnje). Da podatki niso prirejeni je sodišče druge stopnje odgovorilo zagovorniku tudi v točki 106 sodbe. Poudarilo je tudi, česar zagovornik s trditvami, da dejansko stanje v zvezi z verodostojnosti dokazov ni pravilno ugotovljeno, ne sprejema, ugotovitve izvedenca B. K., da ni opazil nič takšnega, na podlagi česar, bi lahko sklepal, da so bili podatki kakorkoli nepooblaščeno prirejeni ali ponarejeni (točka 106 sodbe).

70Zagovornik tudi trdi, da so dokazi, pridobljeni v BiH nezakoniti, ker za delo v živo oziroma za izvajanje forenzike v živo kriminalisti niso imeli podlage v odredbi Temeljnega sodišča v Banji Luki, saj odredba takšne forenzike ne omenja. Ker so bili dokazi tako pridobljeni v nasprotju z odredbo z dne 26. 5. 2011 številka 710K 118977 11 KPP, so nezakoniti. Sodišče prve stopnje je napačno ocenilo, da je lahko bil podlaga za delo v živo predlog za izdajo odredbe za hišno preiskavo Oddelka za preprečevanje visoke tehnološke kriminalitete MNZ Republike Srbske. Podlaga bi lahko bila samo odredba za hišno preiskavo in preiskavo elektronskih naprav sodišča, ne pa predlog kriminalistov. Ker so kriminalisti izvajali preiskavo v živo v nasprotju z odredbo, saj odredbe sodišča niso imeli, se na dokaz, to je forenzično kopijo elektronske naprave, sodišče ne bi smelo opreti in gre za nedovoljen dokaz. Meni tudi, da je odredba za hišno preiskavo vključevala zgolj preiskavo računalniških sistemov za shranjevanje telefonskih podatkov in mobilnih telefonskih aparatov in da za zaseg druge računalniške opreme, stacionarnih in prenosnih računalnikov kriminalisti v BiH niso imeli odredbe in so s tem zasegom ravnali v nasprotju z njo.

71Ne strinja se z odgovorom pritožbenega sodišča v točki 49 sodbe, da je šlo pri odredbi za hišno preiskavo v BiH z dne 26. 5. 2011 za pisno pomoto, ker je med besedama računalniških in telefonskih izostala vejica, in meni, da napake, ki je bila storjena v odredbi dne 26. 5. 2011, ni mogoče sanirati z naknadno izdajo odredb Temeljnega sodišča v Banji Luki z dne 7. 7. 2011 (o preiskavi zasežene elektronske naprave) in z dne 25. 1. 2012 (uničenje sredstev za izvršitev kaznivega dejanja v smislu izdaje ukaza za deinstalacijo škodljivih programskih kod - virusov). Po oceni zagovornika je sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se je oprlo na dokaze, ki so bili pridobljeni v nasprotju z izdano odredbo.

72Pojasnjeno je že bilo, da se v dvom v delo tujih organov ni porodil, in da le v primeru, v kolikor se porodi utemeljen dvom, lahko sodišče tudi preveri ali so imela dejanja tujih organov zakonito podlago. Pritožbeno sodišče je presodilo, da trditve o delu na živem sistemu oziroma izvajanje forenzike v živo, pomenijo izpodbijanje pravilne ugotovitve dejanskega stanja (odgovore na navedbe pritožnikov, da dokazi pridobljeni v BiH niso verodostojni, ker so bili pridobljeni ob izvajanju forenzične preiskovalne metode - delo na živem sistemu - je pritožbeno sodišče podalo v točkah 105, 106, 108, 110 in 111 sodbe). Izvajanje tako imenovane forenzike v živo ali delo na živem sistemu je le ena izmed preiskovalnih metod, ko med pridobivanjem podatkov preiskovani operacijski sistem še vedno deluje. Strinjati pa se je tudi z drugostopenjskim sodiščem v točki 50 sodbe, da tudi zakonska podlaga za izdajo odredbe v Republiki Srbski ne daje podlage, da bi morala biti izdana še posebna sodna odredba za izvajanje žive forenzike. Neutemeljeno pa zagovornik tudi zatrjuje, da odredba ni bila izdana za preiskavo zaseženih elektronskih naprav, to se pravi računalniške opreme, stacionarnih in prenosnih računalnikov, ampak samo za preiskavo računalniških sistemov za shranjevanje telefonskih podatkov in mobilnih telefonskih aparatov. Na zagovornikove identične pritožbene navedbe obširno odgovorilo sodišče druge stopnje v točki 49 sodbe in razloge drugostopenjskega sodišča Vrhovno sodišče v celoti sprejema. Sodišče druge stopnje je povzelo kako so bile izdajane odredbe, od prve odredbe za hišno preiskavo z dne 26. 5. 2011, ki jo zagovornik ocenjuje kot sporno, nato odredba za preiskavo računalnikov navedenih pod številkama 44 in 33, torej prenosnega računalnika, ki sta ga uporabljala A. B. in G. in stacionarnega računalnika, ki ga je uporabljal A. B., ter da je bila tudi izdana dne 25. 1. 2012 odredba za uničenje sredstev za izvršitev kaznivega dejanja v smislu izdaje ukaza za deinstalacijo škodljivih programskih kod (virusov) iz računalnikov po vsem svetu. Na podlagi teh podatkov je pritožbeno sodišče utemeljeno presodilo, da gre le za pisno pomoto in da je med besedama računalnikov in telefonskih le izostala vejica. Slednje še utrjuje logični zaključek drugostopenjskega sodišča, da je bila odredba z dne 26. 5. 2011 izdana v zvezi z odkrivanjem in preiskavo kaznivega dejanja s področja računalniške kriminalitete, kar pomeni, da ni dvoma, da je bil namen in smisel preiskave prav pregled računalniških sistemov in naprav za shranjevanje računalniških podatkov. Zagovornik z nasprotovanjem takšni utemeljitvi ne uveljavlja kršitve zakona. Ne utemeljuje pa tudi kršitve, ki jo zatrjuje, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do pritožbenih navedb.

73Z nadaljnjimi navedbami, da priča S. ni pojasnil iz kakšnih razlogov ne bi bilo mogoče pred uporabo računalnika izdelati istovetne kopije, da je izvedenec B. K. na obravnavi dne 27. 5. 2013 izpovedal, da ne vidi utemeljenega razloga, zakaj kriminalisti BiH niso naredili forenzične kopije, da je izpovedal tudi, da je potrebno v primeru forenzike v živo posneti vse komponente računalnika, ter upoštevati tudi načelo štirih oči, pri čemer pa je ta metoda sporna, saj ni mogoče preveriti kaj se dogaja z računalnikom preko mreže, zagovornik uveljavlja nedovoljen razlog, zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Zagovornik še meni, da se drugostopenjsko sodišče ni opredelilo do pritožbene navedbe, da so organi pregona dolžni preiskavo voditi tako, da se zagotovi integriteta podatkov na zaseženi elektronski napravi in se ne strinja z razlogi drugostopenjske sodbe v točki 46, v kateri je na pritožbene navedbe zagovornika odgovorilo in je pokazalo, da se je z njimi seznanilo in jih ni prezrlo ter jih tudi vsebinsko presodilo. Navedbe zagovornika, da sta izvedenca potrdila, da kopija ne ustreza stanju računalnika ob zasegu in da je bila kopija računalnika drugačna, ter da je sodno postavljeni izvedenec B. K. sicer dopustil, da se kopija ne izdela takoj, vendar jasno povedal, kako je potrebno zagotoviti integriteto, s katerimi skuša podkrepiti trditev, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih navedb, pa zopet sodijo na področje uveljavljanja nedovoljenega razloga, to je zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

74Navedbe, da v točki 50 drugostopenjsko sodišče nedovoljeno dopolnjuje obrazložitev sodišča prve stopnje, ko se sklicuje tudi na 115. člen Zakona o kazenskem postopku Republike Srbske ter 22. in 24. člen Ustave Republike Srbske, čeprav se na te predpise prvostopenjsko sodišče ni sklicevalo, zagovornik niti ne konkretizira in ne pojasni, zakaj drugostopenjsko sodišče ne bi smelo uporabiti prava in podkrepiti svojega stališča, da so razlogi sodbe sodišča druge stopnje pravilni in zakoniti, pri presoji, da so dokazi, pridobljeni v BiH, zakoniti in da je sodišče lahko nanje oprlo svojo sodbo. Po navedenem zagovornik neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

75V točki M zahteve zagovornik navaja, da dokazi, ki so bili pridobljeni v Kraljevini Španiji in izročeni slovenskim organom pregona, niso zakoniti. Okrožno sodišče v Mariboru je dne 4. 1. 2012 izdalo odredbo za preiskavo elektronske naprave s serijsko številko A... in 1.2.. V zapisniku o preiskavi elektronske naprave z dne 19. 1. 2012 je navedeno, da gre za preiskavo istovetne kopije trdega diska s serijsko številko ... Navaja, da za preiskavo istovetne kopije trdega diska ni bila izdana odredba sodišča, zato sodišče po določbi enajstega odstavka 219.a člena ZKP na zapisnik o preiskavi te elektronske naprave z 19. 1. 2012 ne bi smelo opreti sodne odločbe, prav tako pa ne bi smelo opreti sodne odločbe na izvedensko mnenje izvedenca B. K. z dne 28. 3. 2012, ki je bilo izdelano na podlagi zapisnika z dne 19. 1. 2012. V Kraljevini Španiji je bila osebi J. B. zasežena elektronska naprava s serijsko številko ... Slovenski organi pregona pa so od španskih dobili kopijo elektronske naprave s serijsko številko 1.2. in ne naprave s serijsko številko, ki je bila zasežena J. B. Navaja, da za napravo, ki je bila zasežena španskemu osumljencu, ni bila izdana nobena odredba sodišča. Elektronska naprava, katere forenzična kopija je bila izročena slovenskim organom pregona, pa ni bila nikoli zasežena španskemu osumljencu. Tako je sodišče ravnalo, ko je sodbo naslonilo na dokaz, na ta dokaz v nasprotju z določbo enajstega odstavka 219.a člena ZKP, s čimer je storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

76V sodbah sodišč prve in druge stopnje je ugotovljeno, da je bila preiskava elektronskih naprav zaseženih v Kraljevini Španiji, opravljena na podlagi odredbe sodišča in da sta bili preiskava elektronskih naprav in stanovanja opravljeni na podlagi odredb sodišča v skladu z določili španskega Zakona o kazenskem postopku. Zagovornik pa trdi, da naši organi niso preiskali forenzičnih kopij elektronskih naprav, ki so bile zasežene in pridobljene v Kraljevini Španiji. Sodišči prve in druge stopnje sta pojasnili, da je bila odrejena pri nas preiskava forenzične kopije s hash identifikacijsko številko in da se hash vrednosti v zapisnikih o preiskavah elektronske naprave in v odredbi preiskovalne sodnice z dne 4. 1. 2012 dejansko ujemajo. Pojasnili pa sta tudi, da je prišlo do pisne pomote. Tako je bilo v postopku tudi na podlagi primerjave zgoščevalnih vrednosti (in na podlagi izpovedbe priče A. B., ki je pojasnil, da gre za njegovo napako, stran 44 sodbe sodišča prve stopnje) ugotovljeno, da gre za pisno pomoto. Pisna pomota ni odločilna za presojo, ali gre za preiskavo iste elektronske naprave oziroma forenzične kopije te naprave. Zagovornikove trditve, da sodišči prve in druge stopnje ne bi smeli šteti, da gre za očitno pisno pomoto, saj je le serijska številka podatek, ki identificira posamezno elektronsko napravo, kar je izpovedal izvedenec B. K., da če je zapisana drugačna serijska številka, potem naprave ni mogoče zakonito preiskati, da se hash vrednost (zgoščevalna vrednost) spreminja, ter da na podlagi nje ni mogoče identificirati naprave, ne izpodbijajo ugotovitev, da so dokazi zakoniti. Izražajo nestrinjanje z razlogi v pravnomočni sodbi, da je bila preiskana elektronska naprava v skladu z odredbo sodišča. Zagovornik tako zopet uveljavlja nedovoljen razlog, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja, in ne uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP (zagovornik ni pojasnil, na katere dokaze, ki so bili pridobljeni v Kraljevini Španiji in posredovani slovenskim organom, se sodba opira).

77Navedbe, da se drugostopenjsko sodišče sklicuje na 18. člen Ustave Kraljevine Španije, ki ga sodišče prve stopnje v obrazložitvi ne omenja, zagovornik niti ne konkretizira, tako da ni mogoče razbrati, katero kršitev določb kazenskega postopka skuša uveljaviti. Zagovornik še trdi, da se drugostopenjsko sodišče ni opredelilo do pritožbenih navedb, ki se nanašajo na dokaze, pridobljene v Kraljevini Španiji. Do katerih pritožbenih navedb se drugostopenjsko sodišče ni opredelilo ne pove (citira 52. in 53. točki sodišča druge stopnje, v katerih je pritožbeno sodišče pritožbene navedbe presodilo), zato Vrhovno sodišče tudi teh navedb ni moglo preizkusiti.

78V točki O zahteve zagovornik trdi, da bi bilo potrebno iz spisa izločiti odgovora družbe Telemach z dne 13. 5. 2010 in dopisa Telekoma Slovenije, d. d., z dne 13. 5. 2010 s prilogami (listovne številke 931, 937 do 940). Oba dopisa sta bila pridobljena v nasprotju z določili 107.a člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-A) in tudi v nasprotju s kasneje veljavnim ZEKom-1. Da so bili podatki pridobljeni zakonito, skladno z določbo tretjega odstavka 149.b člena ZKP (od družbe Telemach) oziroma na podlagi odredbe preiskovalne sodnice po prvem odstavku 149.b člena ZKP (družba Telekom Slovenije, d. d.), je bilo pojasnjeno v sodbah sodišč prve in druge stopnje (stran 43 sodbe sodišča prve stopnje, in točka 60 sodbe sodišča druge stopnje). Z razlogi se Vrhovno sodišče strinja. Zagovornik pa teh razlogov s trditvami, ki so bile tudi presojene v pritožbenem postopku (točki 62 in 63 sodbe sodišča druge stopnje), da so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo 37. in 38. člena Ustave, ne izpodbija. Zagovornik se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča U-I-65/13, s katero je razveljavilo člene od 162. do 169. Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) in operaterjem iz prvega odstavka 163. člena naložilo takojšnje uničenje vseh podatkov, ki se hranijo na podlagi navedenih določb zakona, torej tudi podatke o IP naslovu, ki je bil posredovan sodišču z navedenimi dopisi. Meni, da sodišči, napačno utemeljujeta, da so bili podatki hranjeni v skladu z ZEKom-A, ki je veljal v času odrejenega ukrepa. Sklicuje se na dele obrazložitve citirane odločbe Ustavnega sodišča, ter da je Sodišče Evropske unije (SEU) v sodbi v združenih zadevah C-293/12 in C-594/12 direktivo 206/24/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 15. 3. 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronsko komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, razglasilo za neveljavno.

79Vrhovno sodišče razloge drugostopenjske sodbe sprejema in še dodaja: s sodbo SEU in odločbo Ustavnega sodišča so bile razveljavljene direktiva ES, ki jo citira zagovornik (in spremembi direktive 202/58/ES) ter navedene določbe ZEKom-1. V času izdaje odredbe preiskovalne sodnice in pridobitve podatkov po tretjem odstavku 149.b člena je veljal ZEKom-A in ne ZEKom-1. Po navedenem zakonu so lahko operaterji navedene podatke, tudi IP naslov, hranili do osem mesecev od dneva komunikacije. Ustavno sodišče je ugotovilo protiustavnost ZEKom-1. Sodišče druge stopnje je poudarilo, da se protiustavnost nanaša na neselektivno hrambo vseh podatkov o vseh uporabnikih. Z omenjeno odločbo Ustavno sodišče ni ugotovilo protiustavnosti 149.b člena ZKP, ki ureja prikrito pridobivanje prometnih podatkov in prikrito pridobivanje osebnih podatkov o naročniku. Ukrep, ki je bil odrejen na podlagi 149.b člena ZKP, pa ne pomeni več neosredotočenega in preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov, kar je bil temeljni razlog za razveljavitev citiranih določb ZEKom-1. Za odreditev in izvršitev ukrepa morajo organi kazenskega postopka razpolagati z dejstvi in okoliščinami o storjenem kaznivem dejanju. Po citirani določbi je bilo v zvezi z ZEKom-1 naloženo operaterjem, ne pa tudi organom kazenskega postopka, ki po pridobitvi podatkov na podlagi (tudi nerazveljavljenega) prvega odstavka 154. člena ZKP hranijo in obdelujejo prometne podatke, uničenje podatkov. Zagovornik le na splošno zatrjuje, da je prišlo do posega v ustavne pravice zaradi hrambe podatkov. Višje sodišče je v točki 63 sodbe opozorilo, da je potrebna tudi presoja sorazmernosti, torej ali konkretni ukrep pridobivanja podatkov v elektronsko komunikacijskem omrežju prestane test sorazmernosti. Z vidika sorazmernosti izvajanja ukrepa po 149.b členu ZKP pa ni mogoče trditi, da izdajanje odredb oziroma pridobivanje podatkov po 149.b členu ni sorazmerno s ciljem, ki ga ukrep po 149.b členu ZKP zasleduje, to je odkrivanjem in preiskovanjem ter dokazovanjem kaznivih dejanj. Podatki o uporabniku IP naslovov in o prometu za IP naslov za določeno obdobje, niso podatki, ki bi presegali legitimni cilj, ki ga država zasleduje, in ki je v splošnem interesu, kot je boj proti kriminalu, kamor nedvomno sodijo tudi kazniva dejanja s področja kibernetske kriminalitete. Zato je ukrep lahko sorazmeren in tudi nujen ter zato skladen z 38. členom Ustave. Preiskovanje oziroma odkrivanje kaznivih dejanj je v skladu z delovanjem pravne države in ga narekuje tudi javni interes. Določba tretjega odstavka 149.b člena ZKP pa omogoča policiji, da pridobi podatke o uporabnikih določenega komunikacijskega sredstva, zato ne gre za nedovoljen poseg, ki je v nasprotju s 37. členom Ustave, kot to zmotno meni zagovornik, ko trdi, da bi bila potrebna za pridobitev tega podatka odredba sodišča (primerjaj sodbi XI Ips 9569/2015 z dne 23. 7. 2015, I Ips 30062/2010 z dne 23. 7. 2015 ali sodbo in sklep I Kp 20194/2012 z dne 17. 12. 2014 in sklep II Kr 9569/2015 z dne 10. 6. 2015). Zatrjevana kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Zagovornik drugostopenjskemu sodišču zopet očita, da se ni opredelilo do pritožbenih navedb in da sodba nima razlogov, vendar ne pojasni, do katerih pritožbenih navedb se sodišče druge stopnje ni opredelilo, tako da bi Vrhovno sodišče trditve sploh lahko preizkusilo.

80Po oceni zagovornika bi bilo potrebno izločiti tudi listine, ki se nahajajo na listovnih številkah 1.984 do 2.027, gre za poizvedbe glede IP naslova številka 1.3, saj agentje FBI v ZDA za pridobitev navedenega dokaza niso imeli odredbe sodnika ali drugega pristojnega organa, kar je v nasprotju s 37. členom Ustave RS in zato sodišče na tako pridobljene dokaze oziroma sadeže teh dokazov ne bi smelo opreti sodne odločbe. Če želi tuja država pridobiti komunikacijske podatke, mora to storiti v skladu z zakonodajo države, kjer se oseba, za katero se posredujejo podatki, nahaja. Pojasnjeno je že bilo, da se od tuje države lahko pričakuje le to, da ravna v skladu s svojo zakonodajo in svojimi predpisi. Tudi tu gre za dokaz, ki je bil pridobljen v tujini, neodvisno od naše države, zato zagovornik ponovno neutemeljeno trdi, da bi morala tuja država upoštevati našo zakonodajo. Pojasnjeno je že bilo pri presoji navedb o dokazih, pridobljenih v ZDA, da pravica do zasebnosti, ki jo varuje tudi naša ustava, z ravnanjem organov ZDA ni bila prekršena. Tako zagovornik neutemeljeno trdi, da je sodišče storilo bistveni kršitev določb kazenskega postopka (ne pojasni pa niti, na katere dokaze, ki se nahajajo na navedenih listovnih številkah, je sodišče oprlo svoj sodbo).

81V točki N zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče oprlo sodbo tudi na izpovedbo priče I. M. in na dokaze, ki so bili pridobljeni ob hišni preiskavi pri I. M. ter na dokaze, ki so bili pridobljeni po obvestilu SLOTECH, da na spletnem forumu uporablja profil z imenom „D.“ I. M., policisti pa za pridobitev tega podatka niso imeli ustrezne odredbe, ampak so nezakonito podatek pridobili le na podlagi določbe drugega odstavka 148. člena ZKP. Zagovornik se sklicuje na 8. člen Zakona o elektronskem poslovanju na trgu (v nadaljevanju ZEPT), ki določa, da morajo ponudniki storitev vsem pristojnim organom na njihovo zahtevo, najkasneje v roku treh dni od njenega prejema, sporočiti podatke, na podlagi katerih je mogoče identificirati prejemnike, njihove storitve (ime in priimek, naslov, firma, elektronski naslov). Navedene podatke morajo ponudniki storitev sporočiti zaradi odkrivanja ali preprečevanja kaznivih dejanj na podlagi odredbe sodišča, brez odredbe sodišča pa, če tako odloča področni zakon. Navaja, da lahko organi pregona navedene podatke zahtevajo zgolj na podlagi odredbe sodišča in trdi, da je šlo za poseg v komunikacijo zasebnost I. M. in za kršitev 37. člena Ustave. Sodišče pa se na I. M. izpovedbo ne bi smelo opreti, ker pri njegovem zaslišanju dne 2. 4. 2012 (na podlagi določbe 148.a člena ZKP) ni bil navzoč zagovornik obsojenega M. Š., zato bi sodišče ta zapisnik moralo izločiti iz spisa in ga ne bi smelo upoštevati kot dokaz.

82Pritožbeno sodišče je opravilo presojo identičnih pritožbenih navedb. V točki 56 sodbe je navedlo, da so organi pregona tudi pri pregledu istovetne kopije zavarovanih elektronskih naprav last D. G., ki so jih pridobili od varnostnih organov BiH, ugotovili, da je kontaktna oseba za obsojenega Š. nekdo, ki uporablja vzdevek, ter so osebo z vzdevkom D. identificirali tako, da so z vpisom tega vzdevka na internetni aplikaciji Google odkrili povezavo vzdevka z imenom I. M. na spletni strani SLO.TECH.COM. Iz vsebine navedenega javno dostopnega foruma pa je bilo razvidno, da je D. oziroma kot komentator naveden I. M., dober poznavalec programskih jezikov. Torej do I. M. so organi pregona prišli tudi na podlagi drugega popolnoma neodvisnega vira in ne le na podlagi poizvedbe, ki so jo opravili po določbi drugega odstavka 148. člena ZKP pri SLO.TECH. Kot pravilno poudarja drugostopenjsko sodišče v točki 56 sodbe, je bil odgovor le eden od podatkov, ki je povezal vzdevek D. z osebo I. M. in pri ugotavljanju identitete niti ni imel odločilnega pomena. Vrhovno sodišče se tudi pridružuje razlagi drugostopenjskega sodišča, da so podatek policisti pridobili že, ko je bil sum osredotočen. Pridobivanje podatkov pa omogoča tudi tretji odstavek 149. člena ZKP, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katerega se storilec preganja po uradni dolžnosti. Takrat lahko tudi organi pregona od operaterja zahtevajo, da na njihovo pisno zahtevo brez privolitve posameznika, na katere se ti podatki nanašajo, sporoči te podatke. Dokazni standard je enak kot pri pridobivanju podatkov po drugem odstavku 148. člena ZKP. ZKP daje možnost policistom, da takšne podatke pridobijo. Sklicevanje na 8. člen ZEPT-a tako ni relevantno.

83Neutemeljene so tudi navedbe, da bi bilo potrebno izločiti zapisnik o zaslišanju osumljenega I. M. I. M. je bil zaslišan skladno z določbo prvega odstavka 148.a člena ZKP, ki določa, da se sme opraviti zaslišanje osumljenca samo v navzočnosti zagovornika, kar je bilo tudi storjeno, prisoten pa je bil, kar zakon omogoča v prvem odstavku citiranega člena, tudi državni tožilec. Zakon ne predvideva, da bi bila pri zaslišanju po prvem odstavku 148.a člena ZKP obvezna navzočnost zagovornika drugega osumljenca. Sodišče druge stopnje je pravilno poudarilo, da je bilo obsojenemu Š. omogočeno zaslišanje I. M. na obravnavi, saj je bil I. M. zaslišan v navzočnosti obsojenca in je bila obsojenemu Š. tako dana možnost, da z neposrednim zaslišanjem izpovedbo priče I. M. tudi preizkusi, ter mu, kot poudarja sodišče druge stopnje, pravica do zaslišanja obremenilne priče ni bila prekršena.

84Zagovornikove trditve, da se sodišče druge stopnje v točki 59 sodbe neutemeljeno opira na zapisnik z dne 29. 8. 2011, ker v odredbi preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 24. 8. 2011, ki je bila podlaga za pregled elektronske naprave in na podlagi katere je bil napravljen zapisnik o pregledu z dne 28. 11. 2011, ni bila navedena serijska številka računalnika, in da odredba ni vključevala preiskave elektronske naprave diska, na katerem so se nahajali B..., pa ponovno izražajo nestrinjanje z razlogi v pravnomočni sodbi, da je bila preiskana elektronska naprava oziroma njena forenzična kopija, na katero se je odredba nanašala.

85Zagovornik v točki T zahteve trdi, da so dokazi, ki so povezani z I. M., nezakoniti, ker hišna preiskava pri njem ni bila opravljena skladno z določbami 215. člena ZKP, saj mu pred začetkom hišne preiskave odredba ni bila izročena. Policija je v hišo osumljenega I. M. vlomila nepričakovano in brez poprejšnje izročitve odredbe. Takšno ravnanje pa pomeni, da je preiskava nezakonita. Na enake navedbe v pritožbi je odgovorilo drugostopenjsko sodišče v točki 69 sodbe. Pojasnilo je razloge, zaradi katerih ob začetku hišne preiskave odredba I. M. ni bila izročena. Kako pa je dejstvo, da I. M. odredba za hišno preiskavo ni bila vročena takoj ob vstopu kriminalistov v prostore, ampak mu je bila vročena kasneje, pri čemer je bila hišna preiskava opravljena v navzočnosti dveh prič in odvetnika, vplivalo na zakonitost sodbe, pa zagovornik ne pojasni. V določbi 219. člena ZKP so navedene kršitve določb o hišni preiskavi (prvi odstavek 215. člena in prvi in tretji odstavek 216. člena ZKP), zaradi katerih sodišče ne sme opreti svoje odločbe na pridobljene dokaze med tako opravljeno hišno preiskavo. Med temi kršitvami ni kršitve določbe drugega odstavka 215. člena ZKP. Z navedbami zagovornik ne uveljavlja kršitve 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zatrjuje.

86Nekonkretizirana pa je tudi zagovornikova navedba v točki T, da se sodišče ni opredelilo do predloga za izločitev dokazov z dne 9. 4. 2013, saj zagovornik ne pojasni izločitev katerih dokazov je predlagal in iz katerih razlogov ter tudi ne pojasni, do izločitve katerih dokazov se sodišče prve stopnje v sodbi ni opredelilo. Zagovornikove navedbe tako ni mogoče preizkusiti.

87Z navedbami, da je sodišče prve stopnje v postopku zaslišalo tudi I. M., P. V. in J. K. kot priče, čeprav zaslišanja navedenih prič nista predlagala niti državno tožilstvo niti obramba, zagovornik ne pojasni, katero kršitev določb kazenskega postopka uveljavlja. Sklicuje se na določbe XIX.a poglavja ZKP, ki urejajo predobravnavni narok in trdi, da sicer sodišče lahko tudi izvaja dokaze po uradni dolžnosti, vendar zgolj v primeru, če bi se izkazalo, da so dokazi obdolženemu v korist. V točki 55 sodbe je sodišče druge stopnje pojasnilo, na podlagi katerih določb ZKP lahko predsednik senata odredi, da se izvajajo dokazi tudi brez predloga strank in da je dolžnost sodišča, da se zadeva vsestransko razčisti, drugi odstavek 299. člena ZKP. Zagovornikovih navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti pa ni mogoče preizkusiti, saj iz njih ni mogoče izluščiti, katero kršitev zakona zagovornik uveljavlja.

88Enako velja za trditve, da ni razloga, da bi sodišče izvajalo dokaze, ki jih tožilstvo ni predlagalo in da je sodišče z izvajanjem dokazov po uradni dolžnosti prekoračilo mejo nepristranskosti, saj je zaslišalo priče, ki jih je tožilstvo pozabilo predlagati in s tem ravnalo v korist državnega tožilstva. Trditev zagovornik ne obrazloži tako, da bi jih Vrhovno sodišče lahko preizkusilo, saj na podlagi njih ni mogoče ugotoviti, katero kršitev zakona zagovornik zatrjuje.

89Nezakoniti so, po oceni zagovornika, tudi dokazi, ki so bili pridobljeni v postopku zoper obdolženega (sedaj obsojenega) M. L., ker so bili vsi dokazi zoper L. pridobljeni na podlagi dokazov, ki jih je v ZDA brez odredbe z nadzorom komunikacije pridobil tajni policijski sodelavec oziroma agent FBI, in ker so policisti začeli hišno preiskavo pri L. še preden so ga o njej obvestili. Ne strinja se z razlogi sodišča druge stopnje na straneh 44 in 45 sodbe (pravilno strani 41 in 42, točki 65 in 66 sodbe sodišča druge stopnje), da je bila preiskava pri M. L. opravljena zakonito, saj je bil L. o njej obveščen in je dal soglasje, da se preiskava opravi brez njega. Trdi, da je bila preiskava opravljena v nasprotju z 216. členom ZKP, ki določa, da mora biti pri hišni preiskavi navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, izvedena pa je bila tudi v nasprotju z drugim odstavkom 215. člena ZKP, ki organu pregona nalaga, da se odredba o preiskavi izroči pred začetkom preiskave tistemu, pri katerem naj se preiskava opravi. Sodišče prve stopnje je sodbo naslonilo na podatke in dokaze, ki so bili pridobljeni pri hišni preiskavi pri M. L. v točki 30 obrazložitve (kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena v zvezi z 38. členom KZ-1, točka A/III sodbe sodišča prve stopnje).

90Zakonitost dokazov sta presodili sodišči prve in druge stopnje (stran 44 sodbe sodišča prve stopnje in že citirani točki v sodbi sodišča druge stopnje) in Vrhovno sodišče te razloge sprejema. Na trditve zagovornika, da naj bi bili dokazi iz ZDA, pridobljeni nezakonito, je bilo že odgovorjeno in presojeno, da so te navedbe neutemeljene. V zvezi s hišno preiskavo je bilo ravnano v skladu z določbami 215. in 216. člena ZKP, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje in čemur je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje v točki 66 sodbe. Zagovornik napačno tolmači določbo 216. člena ZKP. Po določbi prvega odstavka 216. člena ZKP ima pri hišni preiskavi pravico biti navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostor se preiskuje ali njegov zastopnik. Tistemu, čigar prostor ali stanovanje se preiskuje, je potrebno omogočiti, da je pri hišni preiskavi navzoč. V obravnavanem primeru je bil L. o hišni preiskavi obveščen, omogočeno mu je bilo, da sodeluje in je navzoč pri hišni preiskavi, vendar je odklonil, da bi pri hišni preiskavi sodeloval, ter povedal, da naj policisti hišno preiskavo opravijo brez njega, ker se je ne namerava udeležiti. Po navedenem je bil L. seznanjen s tem, da se bo opravila hišna preiskava, dana mu je bila možnost, da je pri hišni preiskavi navzoč, vendar te možnosti ni izkoristil. V taki situaciji je bilo mogoče opraviti hišno preiskavo tudi brez njegove navzočnosti, saj se je navzočnosti pri hišni preiskavi L. sam izrecno odpovedal. Pri hišni preiskavi mora v prvi vrsti biti navzoč tisti, v čigar varovano pravico do zasebnosti se posega pri preiskavi prostorov. Če se tisti, pri katerem se opravlja hišna preiskava, navzočnosti pri hišni preiskavi odpove, to ne pomeni, da hišna preiskava ni zakonita. Sodišči prve in druge stopnje sta poudarili, da je bil pri hišni preiskavi navzoč oče M. L., S. L., ki stanuje na istem naslovu, torej v stanovanjski hiši v G., kjer je bila opravljena hišna preiskava, ter dve priči. Pri hišni preiskavi je bila zasežena tudi elektronska naprava, za pregled le-te, pa je dal M. L. pisno privolitev (drugi odstavek 219.a člena ZKP). Zagovornik trdi, da se je hišna preiskava začela ob 7.43 uri, o hišni preiskavi pa je bil L. obveščen ob 8.00 uri, torej po tem, ko je preiskava že potekala. Odredba o hišni preiskavi tudi M. L. ni bila izročena pred začetkom hišne preiskave, skladno z drugim odstavkom 215. člena ZKP. Te navedbe ne vplivajo na ugotovitev, da so bili pogoji, da se opravi hišna preiskava, ker je M. L. izrecno izjavil, da se hišne preiskave ne namerava udeležiti (tudi zaslišan na glavni obravnavi kot priča je izpovedal, da je povedal policistom, da ne bo prisoten in da lahko preiskujejo). Dokazne prepovedi iz 219. člena ZKP pa se nanašajo le na pravico do navzočnosti pri preiskavi (če se tisti, pri katerem se opravlja preiskava ne želi preiskave udeležiti, preiskava zaradi tega ne more biti nezakonita) in na njeno izvedbo, ne pa na vprašanje izročitve odredbe o preiskavi osebi, pri kateri naj se opravi preiskava (sodba I Ips 9472/2009 z dne 30. 8. 2012). Zatrjevana bistvena kršitev določb postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP torej ni podana.

91Prav tako pa sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP, češ da se ni opredelilo do razlogov, zaradi katerih je obramba zahtevala izločitev dokazov v zvezi s hišno preiskavo, opravljeno pri M. L. Sodišče se je na straneh 44 in 45 opredelilo in navedlo razloge, zaradi katerih šteje, da so bili dokazi pridobljeni zakonito. Poudarilo je tudi, da je bila očetu L. pred začetkom hišne preiskave odredba o hišni preiskavi izročena. Hišna preiskava se je po navedenem začela takrat, ko so bili za to izpolnjeni pogoji in dokazi, najdeni pri hišni preiskavi, so bili pridobljeni zakonito.

92Zagovornik trdi, da bi bilo potrebno iz spisa izločiti vse dokaze v zvezi z J. K., saj je deloval kot tajni policijski delavec, čeprav ni bila izdana pisna odredba preiskovalnega sodnika v skladu s 155.a členom ZKP, policisti pa so do J. K. prišli na podlagi informacij, ki jih je posredoval tajni policijski sodelavec v ZDA. Zagovornik tudi nasprotuje razlogom sodišča druge stopnje, ki je presodilo enake navedbe, ki jih ponavlja zagovornik v zahtevi. Vrhovno sodišče se pridružuje razlogom sodišča druge stopnje, da zagovornik ni utemeljil, na podlagi katerih dejstev in okoliščin je mogoče sklepati, da je J. K. sodeloval kot tajni policijski delavec. Sodišče druge stopnje je v točki 68 sodbe razumno utemeljilo, da navedbe zagovornika, da je J. K. deloval kot tajni policijski delavec, zaradi česar sodišče na pridobljene dokaze ne sme opreti sodbe in jih ni mogoče uporabiti v kazenskem postopku (zagovornik ni pojasnil, za katere dokaze, ki so bili pridobljeni v predkazenskem postopku gre), niso utemeljene. Zagovornik v zahtevi ponavlja navedbe iz pritožbe, da je bil J. K. na policiji večkrat zaslišan, da je s policijo sodeloval, da je policistom pomagal pri analizi dokazov, pregledoval elektronske naprave, da naj bi opisal možni krog osumljencev in policistom posredoval razne podatke. Z navedbami nasprotuje razlogom v pravnomočni sodbi, da opisano ravnanje še ne pomeni, delovanja tajnega policijskega delavca. Uveljavlja nedovoljeni razlog z zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja, saj trdi, da razlogi o tem, da J. K. ni deloval kot tajni policijski delavec, niso pravilni.

93Zagovornik ponavlja trditve iz pritožbe, da je bila hišna preiskava pri J. K. opravljena nezakonito, ker je v zapisniku o hišni preiskavi navedeno, da je ta potekala 15. 7. 2001, za ta dan pa odredba za hišno preiskavo ni bila izdana. Trdi, da bi bilo dokaze, pridobljene pri hišni preiskavi, potrebno izločiti. Na enake navedbe je odgovorilo sodišče druge stopnje v točki 68 sodbe ter pojasnilo, da je šlo za pisno pomoto (odredba za hišno preiskavo je bila izdana dne 14. 7. 2010, hišna preiskava pa opravljena 15. 10. 2010). Zagovornik tako z navedbami, ki so bile v postopku že presojene, ne more izpodbiti zaključkov, da so bili dokazi pridobljeni zakonito.

94Pritožbenemu sodišču zagovornik zopet očita, da se ni opredelilo do pritožbenih navedb. Do katere navedbe se ni opredelilo, zagovornik ne pojasni, tako da se njegovih navedb ne da preizkusiti.

95V točki P zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik, kot v pritožbi (strani 60 do 62 pritožbe) trdi, da je v spis v postopku pred sodiščem prve stopnje vložil strokovno mnenje stalnega sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko - informatika in varnost informacij N. M. z dne 6. 3. 2013, ki ga sodišče prve stopnje ni niti prebralo, strokovnjaka ni zaslišalo in njegovih ugotovitev ni predočilo odrejenemu izvedencu B. K., s čimer je prekršilo pravico obsojenca do obrambe iz 29. člena Ustave. Kršilo je tudi 14. in 22. člen Ustave ter 16. in 17. člen ZKP, kar po oceni zagovornika predstavlja kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Ker je izločilo izvedensko mnenje izvedenca N. M. in ni navedlo razlogov, zakaj mnenja ni prebralo, je podana tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

96Navedbe zagovornika, s katerimi uveljavlja kršitve ustave ter določb postopka in izpodbija zaključke sodišča prve stopnje, da izvedba dokaza z izvedencem M. ni potrebna, ker je dejansko stanje dovolj razjasnjeno, niso relevantne za presojo zakonitosti navedene pravnomočne sodbe, saj je pritožbeno sodišče potem, ko je opravilo sejo senata v navzočnosti strank na podlagi določbe 378. člena ZKP, na seji senata dne 11. 12. 2014 skladno z določbo drugega odstavka 379. člena ZKP odločilo, da bo opravilo obravnavo (prvi odstavek 380. člena ZKP). Na obravnavi pred sodiščem druge stopnje je bil kot priča zaslišan strokovnjak N. M.

97Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjuje, da je pritožbeno sodišče najprej razpisalo sejo senata, nato pa se je odločilo, da bo opravilo obravnavo in na njej zaslišalo izvedenca M. Navaja, da sodišče druge stopnje drugih dokazov ni izvajalo, po zaslišanju priče M. je obravnavo zaključilo in izreklo sodbo. Po oceni zagovornika kršitev, ki jih je storilo sodišče prve stopnje, ker ni upoštevalo mnenje izvedenca M., ni mogoče sanirati tako, da sodišče druge stopnje zasliši izvedenca na obravnavi, saj je to v nasprotju z načelom enotnosti dokaznega postopka, ki zahteva, da se vsi dokazi izvedejo pred istim sodiščem, to je tistim, ki v zadevi sprejme odločitev. Prvostopenjsko sodišče je v obravnavanem postopku obsojenca spoznalo za krivega očitanih kaznivih dejanj, mu izreklo kazensko sankcijo, zato bi moral biti dokaz z vpogledom v mnenje izvedenca M. in njegovim zaslišanjem izveden pred prvostopenjskim sodiščem. Izvedba dokaza pred drugostopenjskim sodiščem ne spremeni dejstva, da se z dokazom prvostopenjsko sodišče, ki je v zadevi odločilo, ni seznanilo. Meni, da bi moralo sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti in jo vrniti v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, zaradi dopolnitve dokaznega postopka tako, da bi sodišče izvedlo dokaz, ki ga v prvem sojenju ni izvedlo.

98Zagovornik določno ne pojasni, katere kršitve zakona očita drugostopenjskemu sodišču. Iz navedb je mogoče povzeti, da ocenjuje, da je sodišče druge stopnje ravnalo v nasprotju z določbo prvega odstavka 380. člena ZKP, ker je opravilo obravnavo in da je, ker je samo izvedlo dokaz in ni razveljavilo sodbe sodišča prve stopnje, ravnalo tudi v nasprotju s 392. členom ZKP, in da zagovornik ocenjuje, da so navedene kršitve vplivale na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe.

99Zagovornik nima prav, ko zatrjuje, da ni bilo pogojev, da sodišče druge stopnje opravi obravnavo in po opravljeni obravnavi sprejme odločitev. Po določbi prvega odstavka 380. člena ZKP pritožbeno sodišče opravi obravnavo, če je treba zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja izvesti nove dokaze ali ponoviti že prej izvedene dokaze in če so podani upravičeni razlogi za to, da se zadeva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo. Ker je sodišče druge stopnje opravilo obravnavo, je očitno, da je presodilo, da so navedeni pogoji za obravnavo podani. Zavrnitev določenega dokaznega predloga oziroma neizvedba določenega dokaza pomeni tudi, da se lahko pri sodišču druge stopnje porodi dvom v pravilno ugotovitev dejanskega stanja, zato ima sodišče druge stopnje tudi pooblastilo, da na obravnavi dokaz, katerega izvedbo je sodišče prve stopnje zavrnilo, izvede (primerjaj sodbo Kp 6/2004 z dne 8. 10. 2004). Zagovornik pa je v pritožbi na straneh 62 do 74 s citiranjem navedb iz strokovnega mnenja izvedenca M., ki jih je pritožbeno sodišče povzelo v točkah 107 in 109 sodbe, s povezavo teh navedb tudi z ugotovitvami, ki naj bi izhajale po oceni zagovornika iz ugotovitev izvedenca B. K., s trditvami, da dejansko stanje ni popolno in pravilno ugotovljeno, ker izvedenec M. ni bil zaslišan, uveljavljal pritožbeni razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

100Zagovornik ocenjuje, da sodišče druge stopnje ne bi smelo izvesti dokaza z zaslišanjem strokovnjaka N. M. na obravnavi, ker naj bi bilo to v nasprotju „z načelom enotnosti dokaznega postopka“. Zagovornik neutemeljeno trdi, da je mogoče vse dokaze izvesti le pred sodiščem prve stopnje. Namreč, če se pritožbeno sodišče odloči, da bo opravilo obravnavo, je njegova vloga izrazito kontrolna. Pritožbeno sodišče tudi v tem primeru odloča o utemeljenosti pritožbe. Sodišče druge stopnje se bo odločilo za obravnavo takrat, ko bo ocenilo, da je zaradi kontrole sodbe sodišča prve stopnje in v sodbi ugotovljenega dejanskega stanja, potrebno izvesti nove dokaze ali ponoviti že prej izvedene dokaze in če bo ocenilo, da so podani upravičeni razlogi za to, da se zadeva ne vrne sodišču prve stopnje v novo glavno obravnavo. Ker sodišče druge stopnje na obravnavi opravlja funkcijo kontrole sodbe sodišča prve stopnje, mu na obravnavi ni potrebno izvesti vseh dokazov, ampak le tiste, za katere meni, da jih je v okviru kontrole ugotovljenega dejanskega stanja potrebno izvesti. Sodišče druge stopnje tako lahko oceni, da je potrebno izvesti ali ponoviti samo nekatere izmed na glavni obravnavi na prvi stopnji izvedenih dokazov ali pa, da je potrebno izvesti enega ali več novih dokazov, kadar kontrolira ugotovljeno dejansko stanje. Tako mu ni potrebno izvajati tistih dokazov, s katerih oceno se strinja, prav tako pa sodišču druge stopnje ni potrebno neposredno izvajati tistih dokazov, ki jih je tudi sodišče prve stopnje izvedlo posredno (sodba I Kp 1/2006 z dne 15. 2. 2006 in druge). Sodišče druge stopnje ni prekršilo določbe prvega odstavka 380. člena ZKP, ker je izvedlo obravnavo in na tej obravnavi zaslišalo kot pričo strokovnjaka N. M., saj je bil strokovnjak zaslišan v okviru presoje pritožbenih navedb. Tako lahko sodišče druge stopnje z zaslišanjem priče razčisti samo določeno, za presojo utemeljenosti pritožbe in presojo pravilnosti dejanskega stanja v sodbi sodišča prve stopnje pomembno dejstvo, če se z ostalimi ugotovitvami sodišča prve stopnje v sodbi strinja in podvomi le v pravilno ugotovitev določenega pravno pomembnega dejstva (npr. sodba Kp 6/2004 z dne 8. 10. 2004 ali sklep I Kp 20194/2012 z dne 29. 10. 2012). Ker pritožbenemu sodišču ni potrebno, če podvomi v pravilnost dokazne ocene vedno razveljaviti sodbe sodišča prve stopnje, ampak lahko samo izvede dokaze, ne more kršiti določbe prvega odstavka 392. člena ZKP, kar smiselno z navedbami nakazuje zagovornik. Ker je pritožbeno sodišče ravnalo v skladu z določbo 380. člena ZKP, ki mu daje možnost, da opravi obravnavo, ni moglo kršiti zakona.

101Iz dopolnitve zahteve za varstvo zakonitosti je kot kršitev, ki jo obravnava Vrhovno sodišče, mogoče izluščiti navedbe na strani 10, da je drugostopenjsko sodišče, ker je zaslišalo strokovnjaka N. M. in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojencu odreklo pravico do pravnega sredstva glede dejanskega stanja, saj zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Obsojenec je v bistveno slabšem položaju, kot bi bil, če bi mnenje izvedenca M. upoštevalo že prvostopenjsko sodišče, saj bi se lahko v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo na mnenje izvedenca skliceval tudi pri graji ugotovljenega dejanskega stanja. Ker je bil izvedenec zaslišan pred sodiščem druge stopnje pa obsojenec te možnosti več nima, zaradi česar je poseženo tudi v njegovo pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave.

102Po presoji Vrhovnega sodišča obsojencu ni bila kršena pravica do pritožbe. V 398. členu ZKP je določeno, da je pritožba zoper sodbo sodišča druge stopnje dovoljena, če je sodišče druge stopnje izreklo kazen dosmrtnega zapora ali zapora trideset let ali če je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, s katero je bila izrečena takšna kazen; če je sodišče druge stopnje na podlagi opravljene obravnave, dejansko stanje ugotovilo drugače kakor sodišče prve stopnje in na tako ugotovljeno dejansko stanje oprlo svojo sodbo in če je sodišče druge stopnje spremenilo sodbo, s katero je sodišče prve stopnje obtoženca oprostilo obtožbe in izreklo sodbo, s katero ga je spoznalo za krivega. S sodbo sodišča druge stopnje dejansko stanje po opravljeni obravnavi ni bilo spremenjeno. Sodišče druge stopnje je, kot je bilo že poudarjeno, opravilo kontrolo pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja v sodbi sodišča prve stopnje še z zaslišanjem strokovnjaka N. M.. V točkah 105 do 112 sodbe je pojasnilo razloge o vprašanjih, ki jih je odpirala pritožba na podlagi navedb v strokovnem mnenju izvedenca oziroma strokovnjaka N. M. in se do njih opredelilo v povezavi z drugimi dejstvi ter dokazi, ki so bili presojeni v sodbi sodišča prve stopnje. Presodilo je, da ni prišlo do ponarejanja vsebine komunikacije, da je izvedenec M. le nakazal takšno možnost (točka 106 sodbe), da ni prišlo do zlorabe, kar je posebej poudarilo s presojo navedb v pritožbi o oceni izvedenskega mnenja izvedenca B. K. Presodilo je, kaj pomeni ustvarjanje 14.000 datotek na računalniku po zasegu računalnika, opredelilo se je o delu kriminalistov v BiH (točka 108 sodbe), opredelilo se je do pritožbenih navedb v zvezi s programom Snagit in o njegovi vrednosti, o problematiziranju opreme, ki so jo uporabljali v BiH in o načinu dela na živem sistemu. Poudarilo je, da sta oba izvedenca glede ustreznosti programa Snagit navedla, da ne gre za orodje, ki bi zagotavljalo integriteto podatkov, pa njegova uporaba (tudi če verzija ni licenčna) še ne pomeni, da so dokazi, ki izvirajo iz preiskovanja računalnika v BiH neverodostojni. Skratka, sodišče druge stopnje je torej mnenje strokovnjaka M., ki ga je obramba pridobila sama, in njegovo izpovedbo na obravnavi, ki jo je opravilo, ocenilo. V okviru kontrole dejanskega stanja je presodilo, da je tudi po izvedbi dokaza s strokovnjakom, izvedencem M., bilo dejansko stanje v sodbi sodišča prve stopnje pravilno ugotovljeno. Strokovnjak M. pa je bil zaslišan o dejstvih, ki so bila v sodbi sodišča prve stopnje na podlagi drugih dokazov že presojena (izvedenec B. K., priče s področja digitalne forenzike). Sodišče druge stopnje je v sodbi tudi razumno poudarilo, da za oceno obsojenčeve krivde niso bili relevantni in pomembni le navedeni dokazi, ampak tudi drugi dokazi, torej dokazi, ki so bili pridobljeni iz ZDA ali Španije in pa izpovedbe prič I. M., P. V., M. L., J. K., D. G., A. B., J. C. in pa seveda tudi zagovor N. Č. in vsi ostali dokazi, ki so bili povzeti iz istovetnih kopij, iz katerih je bila razvidna enakost načina in vsebine komunikacij. Po kontroli dejanskega stanja, ki ga je opravilo sodišče druge stopnje, z zaslišanjem izvedenca M., sodba še vedno temelji na istem dejanskem stanju, kot je bilo ugotovljeno v sodbi sodišča prve stopnje, in se to dejansko stanje ni v ničemer spremenilo. Obsojencu, ker je bil izvedenec M. zaslišan na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, ne pa na obravnavi pred sodiščem prve stopnje, po navedenem pravica do pritožbe ni bila kršena.

103Zagovornik v dopolnitvi pritožbe še trdi, da sodišče druge stopnje napačno navaja, da naj bi bili mnenji izvedencev M. in B. K. identični, da izvedenec M. ni opazil, da bi bili dokazi sporni. Navaja, da je izvedenec M. pojasnil, zakaj meni, da integriteta in verodostojnost dokazov nista podani in zakaj meni, da organi pregona niso ravnali v skladu z načeli računalniške forenzike, da je izvedenec M. izpostavil, da so dokazi, na katere sta sodišči oprli svojo odločbo, nastali po zasegu računalnika in da so se ustvarile nove mape iz datotek, da je bil program Snagit, na katerega so se sklicevali organi pregona v BiH naložen šele 22. 7. 2011 in da ni licenčna verzija, s čimer izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje. Na vse navedene pomisleke, ki jih ponovno ponavlja zagovornik v dopolnitvi zahteve za varstvo zakonitosti, je bilo pri presoji pravilnosti dejanskega stanja, v navedenih točkah sodbe sodišča druge stopnje, odgovorjeno.

104Enako velja za navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti pod točko P na straneh 96 do 108. Gre za navedbe iz pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje na straneh 62 do 74, v katerih je zagovornik sklicujoč se na mnenje strokovnjaka M. izpodbijal v sodbi sodišča prve stopnje ugotovljeno dejansko stanje. Vse te navedbe je sodišče druge stopnje povzelo v točkah 107 in 109 ter je nanje v okviru presoje pravilnosti dejanskega stanja v sodbi sodišča prve stopnje odgovorilo. Zato zagovornik s ponavljanjem istih navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti, ki so bile v sodbi sodišča druge stopnje že presojene in ki se ne nanašajo na kršitve zakona, ampak na nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja, razlogov pravnomočne sodbe, ne izpodbija.

105V kolikor zagovornik trdi, da sodišče v zvezi z datotekami, ki so bile ustvarjene mesec dni po zasegu računalnika, ni odgovorilo na vprašanje, kdo jih je ustvaril, zakaj je bilo spremenjenih več kot 14.000 datotek, kaj vse se je spremenilo in da na to ni odgovorilo tudi sodišče druge stopnje, ter da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ne utemeljuje bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Poudarjeno je že bilo, da ima sodba sodišča druge stopnje o tem razloge v točki 108 sodbe, ter da sta obe sodišči ugotovili, da v elektronsko napravo oziroma računalnik ni bilo nedovoljenih posegov. Neutemeljeno tudi trdi, da v pravnomočni sodbi ni opredelitve do ugotovitev, da pri programu Snagit ne gre za forenzično orodje, saj so v sodbi tudi o tem programu razlogi (strani 64 in 65 sodbe sodišča druge stopnje). Pomembna pa je presoja sodišča druge stopnje v točki 119, da se navedbe obeh izvedencev glede okoliščin, ki so bistvene za razjasnitev dejanskega stanja, ne razlikujejo (saj izvedenca nista dvomila, da je bil virus analiziran, ugotovitve pa si ne nasprotujejo niti glede vprašanja v zvezi z izdelavo forenzične kopije in glede načina in razlogov dela forenzikov po zasegu računalnikov v BiH in dela na delujočem računalniku, glede programa Snagit, glede ponovne namestitve računalniškega programa v primeru okužb in tudi ne glede drugih okoliščin). Tako je sodišče druge stopnje tudi lahko presodilo, da mnenje izvedenca M. ne spreminja pravilnosti dejanskih zaključkov prvostopenjskega sodišča v obravnavani zadevi. Vsako drugačno razlogovanje zagovornika v zahtevi za varstvo zakonitosti v zvezi z navedenimi vprašanji, pa pomeni, da zatrjuje, da dejstva, ki so bila podlaga za uporabo zakona, v pravnomočni sodbi niso pravilno ugotovljena, to je uveljavljanje nedovoljenega razloga z zahtevo za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

106Uveljavljanje nedovoljenega razloga za zahtevo za varstvo zakonitosti pomenijo tudi navedbe v točki V zahteve, da se je kriminalist A. B. pri presoji, ali gre za zlonameren program ali kodo, nedovoljeno skliceval na rezultate, ki jih je pridobil na spletni strani http://..., ker iz izpovedb izvedencev B. K. in M. izhaja, da ne gre za verodostojno spletno stran, ki bi jo lahko organi pregona uporabljali za računalniško forenziko, da za dokazovanje zlonamernosti ne zadošča sklicevanje na navedeno spletno stran, temveč bi morali organi pregona IP naslove preverjati preko verodostojnih in za računalniško forenziko ustreznih spletnih strani, zato dokazov, ki jih je kriminalist A. B. pridobil z uporabo navedene spletne strani, na katero se je skliceval v vseh zapisnikih o preiskavi elektronske naprave, ni mogoče uporabiti v kazenskem postopku. Zagovornik ponovno uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja in nasprotuje razlogom v sodbi sodišča druge stopnje v točki 112, da uporaba navedene spletne strani in vpogled vanjo nista nezakonita.

107Zagovornik trdi, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker ni obrazložilo zakonskega znaka kaznivega dejanja pranja denarja po tretjem odstavku 245. člena KZ-1, saj ni pojasnilo, kako je prišlo do zneska 113.194,66 EUR in sodba tako o odločilnem dejstvu (veliki vrednosti) nima razlogov. Trdi, da obstaja očitno nasprotje v opisu dejanja med navedbo na strani 13 sodbe, kjer je zapisano, da naj bi obsojenec od posrednikov prejel 42.496,80 EUR in navedbo na strani 11, da naj bi mu I. M. izročil 3.700,00 EUR, neznana oseba pa še 3.000,00 EUR, torej skupaj 6.700,00 EUR. Nasprotje obstaja tako med ugotovitvami sodišča in navedbah v izreku in so zaradi tega tudi razlogi sodbe nejasni in v precejšni meri sami s seboj v nasprotju. Navedba o višini škode, to je zakonskem znaku kaznivega dejanja po tretjem odstavku 245. člena KZ-1 in ugotovitev sodišča, da naj bi obsojenec od posrednikov prejel 42.496,80 EUR, ki naj bi jih nato opral, je tako napačna in v nasprotju z navedbami v izreku na strani 11, kjer je, kot je razumeti zahtevo, naveden nižji znesek. V sodbi pa tudi ni razlogov, da je obsojenec denar opral z nakupom računalniške opreme v višini 4.946,80 EUR. Vse navedeno po oceni zagovornika predstavlja citirano bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

108Pravnomočna sodba ima razloge o veliki vrednosti, o zakonskem znaku kaznivega dejanja po tretjem odstavku 245. člena KZ-1 v točki 25 sodbe sodišča prve stopnje na strani 75, v kateri je sodišče pojasnilo, da je obsojenec že s sprejemom denarja, ki je bil pridobljen s kaznivim dejanjem izdelovanja pripomočkov, namenjenih za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 306. člena KZ-1, ko je denar prejemal preko posrednikov, udejanjil zakonske znake kaznivega dejanja pranja denarja, in ob upoštevanju, koliko denarja je obsojenec sprejel pri dejanju, pod točko A/I, ter zneskov, ki jih je obsojenec prejel preko posrednikov N. Č., I. M. in neznane osebe, prejel znesek 113.194,66 EUR. Katere zneske je prejemal in na kakšen način jih je prejemal od posrednikov, je opisano v opisu dejanja pod točko A/I. O čem obstaja nasprotje v opisu dejanja in med opisom dejanja in razlogi sodbe pri ostalih zneskih, ki jih zagovornik citira iz strani 11 in 13 sodbe, zagovornik ne pojasni. Očitno nasprotje v sodbenem izreku obstaja le tedaj, če je izrek sam s seboj v nasprotju ali pa če si nasprotujejo posamezne odločitve v izreku sodbe. V opisu dejanja sta navedena zneska, ki jih je obsojenec prejel pri dejanju, opisanem pod točko A/I, točka 3/b in c (6.700,00 EUR), v nadaljevanju opisa (dejanje pod točko II) pa je opisano razpolaganje z denarjem, ki ga je obsojenec prejel od posrednikov. Gre za razpolaganje z denarjem v višini 42.496,80 EUR, pri čemer je ta del opisa potrebno povezati s predhodnim delom opisa, da je obsojenec od posrednikov (N. Č., I. M. in neznane osebe) prejel vsega skupaj 113.194,66 EUR. V opisu dejanja torej ni nikakršnih nasprotij, ki jih poskuša s citiranjem določenih zneskov uveljaviti zagovornik. O čem obstajajo nasprotja med izrekom sodbe in obrazložitvijo v zvezi z navedenimi zneski, pa zagovornik ne pojasni, tako da te navedbe ni mogoče preizkusiti.

109Prav tako ni mogoče preizkusiti trditve, da so razlogi sodbe nejasni in v precejšnji meri sami s seboj v nasprotju, saj zagovornik tudi te navedbe ne konkretizira. Neutemeljene so tudi navedbe, da ni obrazložen očitek, da je obsojenec denar opral z nakupom računalniške opreme v višini 4.946,80 EUR in da sodišče ni obrazložilo, da je s tem denarjem računalniško opremo financiralo podjetje i...,s. p. Na navedbe je odgovorilo sodišče druge stopnje v točki 75 sodbe, da je sklep, da je obsojenec kupil to računalniško opremo, sodišče prve stopnje sprejelo, da so bila vsa naročila za to opremo opravljena preko spleta z elektronskega naslova ...@gmail.com, da je izdelke v G. prevzela neidentificirana oseba iz podjetja I., s. p., plačani pa so bili v gotovini. Tako je bilo to odločilno dejstvo tudi v sodbi sodišča prve stopnje na strani 77 zanesljivo ugotovljeno.

110Navedbe, da je sodišče zmotno presodilo, da je obsojenec s pranjem denarja zakril izvor denarja velike vrednosti v skupni višini 113.194,66 EUR, da seštevek zneskov na straneh 13, 14 in 15 opisa dejanja v sodbenem izreku, ne predstavlja velike premoženjske koristi v višini, ki jo je ugotovilo sodišče, saj je seštevek 73.836,00 EUR, da je sodišče večkrat upoštevalo iste zneske, da sodišče zmotno zaključuje, da naj bi bil znesek 6.200,00 EUR za nakup stanovanja opran denar, da s pologi denarja na račun ni mogoče prati denarja, da obsojenec ni opravil nakazil na TRR Z. Š., ne predstavljajo bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zatrjuje zagovornik, ampak zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Zagovornik z vsemi citiranimi navedbami ponovno trdi, da dejstva, ki so bila podlaga za uporabo zakona pri kaznivem dejanju pod točko II. niso pravilno ugotovljene. Kršitve določb kazenskega postopka pa tudi ni storilo pritožbeno sodišče, ker da se ni opredelilo do pritožbenih navedb. Sodišče druge stopnje je vse navedbe o pritožbenih razlogih bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja presodilo v točkah 75 in 114 do 116 sodbe. O katerih navedbah iz pritožbe se pritožbeno sodišče naj ne bi opredelilo, zagovornik tudi ne pove, tako da njegovih trditev ni mogoče preizkusiti.

111V točki X zahteve zagovornik nasprotuje razlogom sodišča prve stopnje v točki 14 obrazložitve na strani 61 sodbe, v zvezi s kriptiranjem in uporabo programa T., ki naj bi ga I. (obsojenec) predlagal A. B. Trdi, da gre za legalno odprtokodno orodje, ki se uporablja za zaščito podatkov v različnih podjetjih. Nasvet, da naj nekdo uporablja legalen, dostopen in odprtokoden program, ki je namenjen shranjevanju in zaščiti podatkov, ne more predstavljati pomoči pri storitvi kaznivega dejanja. Navaja, da je sodišče prezrlo, da je A. B. pojasnil, da je kriptiranje botov uredil drugje, da je sodišče prezrlo tudi, da BF BOT in BFF nista bila kriptirana in torej nista bila primerna za uporabo zlonamerne kode. Drugostopenjskemu sodišču pa očita, da se do navedenih navedb ni opredelilo.

112S citiranimi navedbami zagovornik nasprotuje razlogom v pravnomočni sodbi o pomoči obsojenca D. G. in A. B. pri kaznivem dejanju napada na informacijski sistem po četrtem v zvezi z drugim odstavkom 221. člena KZ-1. Trdi, da dejstva, ki so ugotovljena v pravnomočni sodbi o obsojenčevi krivdi pri dejanju pod točko A/IV, niso pravilno ugotovljena. Ponovno uveljavlja nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Ne držijo njegove navedbe, da se pritožbeno sodišče do citiranih navedb ni opredelilo. Odgovor je v točki 94 (in tudi točki 95) sodbe sodišča druge stopnje. V isti točki se je pritožbeno sodišče opredelilo tudi do nadaljnjih zagovornikovih navedb, ki prav tako sodijo v sfero uveljavljanja nedovoljenega razloga, to je zmotne ugotovitve dejanskega stanja, da sodišče ni ugotavljalo, kaj se nahaja v priponkah in je, ne da bi priponke odprlo oziroma jih analiziralo z izvedencem, zaključilo, da se v priponkah nahajajo zlonamerne kode, ter da tako zlonamernost programov sploh ni bila ugotovljena in da je zaključek sodišča, da so v priponkah zlonamerni programi, napačen. Zagovornik se ne strinja z odločilnimi dejstvi, ugotovljenimi v pravnomočni sodbi o zlonamernosti programa in ne uveljavlja kršitve zakona.

113Dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, ki jim pritrjuje sodišče druge stopnje, pa zagovornik tudi ne more izpodbiti s citiranjem članka v reviji M. M., ki ga prilaga k dopolnitvi zahteve. Ponovno uveljavlja nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti in izraža pomisleke v pravilno ugotovitev dejanskega stanja, kar v postopku z izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno.

114V zahtevi za varstvo zakonitosti pod točko Y in v dopolnitvi zahteve zagovornik navaja, da je v spis predložil dopis podjetja m., sedaj S., ki deluje v okviru sistema MRC, iz katerega izhaja, da je bila plačilna kartica, ki je bila zasežena obsojencu ob hišni preiskavi, v času, ko je bil le-ta v priporu, uporabljena na nevarnem mestu. Zato je sodišču prve stopnje predlagal, da opravi poizvedbe pri MRC, na katerem plačilnem mestu je bila kartica uporabljena. Te kartice obsojenec v priporu seveda ni mogel uporabljati, kartica pa je bila zasežena in je bila v hrambi policistov. Sodišče prve stopnje dokaznemu predlogu ni sledilo in v izpodbijani sodbi tudi ni pojasnilo, zakaj dokaza ni izvedlo. Po oceni zagovornika bi moralo ugotoviti ali se je z zaseženimi predmeti ravnalo na zakonit način. Ne strinja se z razlogi sodišča druge stopnje v točki 77, da dejstva, ki jih je zagovornik predlagal v dokaznem predlogu o uporabi plačilne kartice, niso odločilna in pomembna za razjasnitev dejanskega stanja, zato jih prvostopenjsko sodišče ni bilo dolžno raziskovati. Sodišče bi bilo dolžno preveriti, kako je prišlo do uporabe kartice, posebno še, ker se obsojencu očita, da je z uporabo enakih ali podobnih plačilnih sredstev pridobival protipravno premoženjsko korist oziroma pral denar.

115Pritožbeno sodišče je razumno odgovorilo na zagovornikove pritožbene navedbe, da uporaba plačilne kartice ni odločilno dejstvo, pomembno za ugotavljanje obstoja kaznivega dejanja. Res je sicer, da mora sodišče odločiti o vseh dokaznih predlogih. V primeru, da sodišče ne odloči o dokaznem predlogu in ne navede razlogov za njegovo zavrnitev, gre lahko za bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, v zvezi s četrtim odstavkom 299. člena ZKP oziroma sedmim odstavkom 364. člena ZKP. V postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti pa mora vložnik zahteve izkazati vpliv kršitve na zakonitost sodne odločbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP). Zagovornik vpliva zatrjevane kršitve procesnega zakona razen s posplošeno trditvijo, da bi sodišče moralo preveriti uporabo kartice, ni utemeljil. Obsojencu se ne očita, da je s pomočjo uporabe kreditne kartice izvrševal tudi kaznivo dejanje pranja denarja niti ni kaznivega dejanja izvrševal „z uporabo podobnih sredstev“. Odločilno dejstvo ugotovljeno v sodbi je, da je obsojenec sprejel denar, ki je izviral iz kaznivega dejanja, kar zadostuje za uresničitev zakonskega znaka kaznivega dejanja pranja denarja, nato pa je denar še hranil in z njim razpolagal (zagovornik k dopolnitvi zahteve prilaga navedeni dopis z dne 4. januarja 2012. Pregled tega dopisa pa pokaže, da v njem ni navedeno, kdaj naj bi bila kartica uporabljena „na nevarnem mestu“).

116V zahtevi zagovornik izpodbija odločbi o kazenski sankciji in o premoženjski koristi. Navaja, da je podana kršitev iz 5. točke 372. člena ZKP, ker sta sodišči prve in druge stopnje pri kazenski sankciji upoštevali tudi kazniva dejanja, za katere je kazenski pregon absolutno zastaral pred pravnomočnostjo sodbe in da je drugostopenjsko sodišče pri izračunu premoženjske koristi prav tako upoštevalo zneske, ki izvirajo iz že zastaranega dela kaznivega dejanja. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da do zastaranja kazenskega pregona pred pravnomočnostjo sodbe ni prišlo, ni podana zatrjevana kršitev kazenskega zakona.

117Z ostalimi navedbami pa zagovornik ne uveljavlja kršitve zakona, ki ga presoja Vrhovno sodišče v zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti. Z navedbami, s katerimi primerja sankcije izrečene M. L., D. G. in A. B. in trdi, da zoper storilca v Š. ni stekel kazenski postopek, ne uveljavlja kršitve zakona in tudi ne zatrjuje, da je sodišče obsojencu kazni za kazniva dejanja pod točkami A/III, IV in V odmerilo arbitrarno. Sodišče vedno odmeri kazen individualno v okviru individualizacije kazenske sankcije za določenega storilca ob upoštevanju okoliščin, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen večja ali manjša, olajševalnih in obteževalnih okoliščin, po drugem odstavku 49. člena KZ-1. Primerjava sankcij, izrečenih obsojenima L. in D. G. pred našim sodiščem ni pomembna, saj sta oba sklenila sporazum o priznanju krivde, o kazenski sankciji pa sta se pogajala z državnim tožilcem. Za odločitev o kazenski sankciji tudi ni relevantno, da storilca v Š. naj ne bi bila kaznovana oziroma, da zoper njiju ne bi tekel kazenski postopek. A. B. je bila izrečena sodba na podlagi kaznovalnega naloga Temeljnega sodišča v Banji Luki Republike Srbske. Pregled sodbe pokaže, da je bila sankcija A. B. izrečena v postopku, ki bi ustrezal našemu postopku za izrek kazenske sankcije na predobravnavnem naroku in da je kazensko sankcijo, ki mu je bila izrečena v Republiki Srbski, predlagal tožilec. Navedbe zagovornika predstavljajo nestrinjanje z odmero kazni, ne pa uveljavljanje kršitve zakona. Neutemeljeno tudi trdi, da naj bi sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker ni obrazložilo nesorazmerja med sankcijami. Sodišče tega, ker izreče kazen individualno in vrednoti okoliščine za posameznega storilca v okviru kazenskega predpisa, ni bilo niti dolžno obrazložiti.

118Navedbe zahteve o določenih kaznih za kaznivi dejanji po tretjem odstavku 306. člena KZ-1 in po tretjem odstavku 245. člena KZ-1 prav tako pomenijo nestrinjanje z odmero kazni. Zagovornik uveljavlja razlog po 374. členu ZKP, ki ga je mogoče uveljavljati v pritožbenem postopku.

119Navedbe, da ni dokazov, da bi odvzeto premoženje obsojenca izviralo iz kaznivega dejanja, prav tako sodijo v sfero izpodbijanja dejanskega stanja ne pa uveljavljanja kršitve zakona po 5. točki 372. člena ZKP, ki ga je mogoče v zvezi z odvzemom premoženjske koristi uveljavljati z zahtevo za varstvo zakonitosti.

120O vštetju pripora v izrečeno enotno kazen je podalo razloge drugostopenjsko sodišče v točki 128 (da je sodišče prve stopnje obsojencu pripor vštelo v enotno kazen in da tudi izrek tega dela sodbe ni nejasen).

121Neutemeljene pa so tudi navedbe zagovornika, da sodišče druge stopnje ni zavzelo stališča do pritožbenih navedb, s katerimi je zagovornik izpodbijal izrečeno kazensko sankcijo. Sodišče druge stopnje ni le pritrdilo sodišču prve stopnje, kot trdi zagovornik, ampak je v točkah 124, 125 in 127 sodbe presodilo pritožbene navedbe, ter se do njih opredelilo. Obrazložitev je v skladu s standardi, ki se zahtevajo za utemeljitev sodbe drugostopenjskega sodišča.

122Izrek o stroških temelji na določbi 98.a člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Vrhovno sodišče je obsojenca ob presoji njegovih premoženjskih razmer, navedenih v sodbi sodišča prve stopnje, oprostilo plačila sodne takse.