392. člen ZKP

Glede na povzet potek pravno relevantnih okoliščin zadeve je ugotoviti, da se obdolžena v fazi predobravnavnega naroka, ko bi se edino lahko, ni odpovedala zbornemu sojenju. Izrecno je navedla, da želi senatno sojenje. Glavna obravnava bi se tako morala opraviti pred predpisanim senatom. Ker se je glavna obravnava opravila pred sodnikom posameznikom je tako bila opravljena v nasprotju z zakonsko določenim zbornim sojenjem po prvem odstavku 21. člena ZKP v zvezi s prvo točko prvega odstavka 25. člena ZKP in je bilo sodišče nepravilno sestavljeno.

Sodišče druge stopnje lahko v postopku s pritožbo presoja tudi dejanska vprašanja, vendar pa je pri tem omejeno, saj brez obravnave ne sme tehtati dokazov, ki so bili neposredno izvedeni na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje, oziroma spreminjati dokazne presoje sodišča prve stopnje, če se ta opira na neposredno izvedene dokaze. Sodišče druge stopnje je v okoliščinah danega primera prekršilo določbo petega odstavka 392. člena ZKP, saj je drugače presojalo dokaze, ki jih je sodišče prve stopnje neposredno izvedlo na glavni obravnavi, oziroma je drugače presojalo dejstva, ki so bila v sodbi sodišča prve stopnje ugotovljena na podlagi neposredno izvedenih dokazov, ter posledično na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo sodbo sodišča prve stopnje, čeprav za takšno odločitev niso bili izpolnjeni zakonski pogoji.

Pritožbi pravilno izpostavljata, da je ostalo nerazjasnjeno vprašanje, kdaj točno je sploh prišlo do očitanega dogodka, kar pa neposredno vpliva tudi na čas za nastanek nekaterih poškodb pri oškodovancu. Prvostopenjsko sodišče je namreč v 19. točki izpodbijane sodbe preuranjeno zaključilo, da obstaja resen dvom, da so oškodovančeve poškodbe nastale v obravnavanem dogodku, pri čemer je svojo presojo oprlo zgolj na podatek iz Obvestila zdravniku, da naj bi do napada prišlo približno 30 minut pred pregledom, torej okoli 20.00 ure (oškodovanec je bil pri zdravniku pregledan ob 20.27 uri) in da v tako kratkem času krasta na licu in podplutba na desni nadlahti, ne bi mogle nastati. Pri tem pa je prezrlo druge relevantne spisovne podatke, zlasti navedbo oškodovanca ob podaji ovadbe, da se je dogodek zgodil ob 18.40, ter izpovedbo priče Č. Č., ki je pred policijo čas dogodka ocenila na približno 19.00 uro. Vprašanje točnega časa dogodka pa je odločilnega pomena, saj je izvedenec na glavni obravnavi pojasnil, da se določene poškodbe, kot sta podplutba in krasta, razvijejo z določenim časovnim zamikom, praviloma v razponu ene do dveh ur po poškodovanju.

Čeprav del razlogov višjega sodišča v navedeni 6. točki obrazložitve drugostopenjske sodbe nakazuje na oceno, da je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo, da blago po računih ni bilo dobavljeno, kar utemeljuje uporabo petega odstavka 392. člena ZKP, iz povzetega dela obrazložitve drugostopenjske sodbe hkrati izhaja ocena, da dejansko stanje glede opravljenih dobav ni bilo popolno ugotovljeno. V takšnem primeru pa petega odstavka 392. člena ZKP po obrazloženem ni mogoče uporabiti, niti prvostopenjske sodbe po prvem odstavku 394. člena ZKP spremeniti.

Ko je namreč sodišče prve stopnje spoznalo, da na podlagi razpoložljivih dokazov ni moglo ugotoviti obdolženčevega namena izkoristiti svoj domnevni vpliv na uradne osebe Finančnega urada Maribor in posredovati, da se zoper davčnega zavezanca davčna izvršba ne opravi, ko je od B. B. zahteval in sprejel denarno nagrado, kot mu je očitala obtožba, je ponudilo obrazložitev v smislu kaznivega dejanja goljufije, ki pa obdolženca po pravnomočni obtožnici ni obremenjevalo. V prvostopenjski ponujeni obrazložitvi pa je s tem, ko je sodišče prve stopnje dejansko utemeljevalo (ne)obstoj zakonskih znakov kaznivega dejanja, ki sploh ni bilo predmet pravnomočne obtožbe, prepoznati nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe, ki pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, katere pritožbeno sodišče ne more sanirati. Ker je sodišče prve stopnje vezano na izrečeno in javno razglašeno sodbo, mora biti obrazložitev pisne sodbe skladna z izrekom razglašene sodbe in se ne more osredotočati na kaznivo dejanje, ki v (pravnomočne) inkriminirane očitke sploh ni zajeto.

Sodna praksa je sicer res zavzela stališče, da ne velja absolutna vezanost sodbe na obtožbo, a je ta odmik dopusten le pri obsodilnih sodbah. Pri oprostilni in zavrnilni sodbi po drugi strani takšen odmik ni niti zakonsko dopusten, niti ga ne dopušča sodna praksa. Obdolženi je lahko oproščen le obtožbe za kaznivo dejanje kot je opisano v obtožbi pristojnega tožilca, tudi obtožbo je mogoče zavrniti le glede kaznivega dejanja kot je opisano v obtožbi pristojnega tožilca. Sodišče namreč ne more "zavrniti obtožbe", ki sploh ni bila vložena oziroma obdolženca "oprostiti obtožbe", ki ni bila vložena in jo je sestavilo oziroma oblikovalo samo.

Če je bilo predlogu za izločitev sodnika ugodeno z razlogi, ki so v nasprotju z vsebino odklonitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, sta postopek novega sojenja pred drugim sodnikom in sledeča sodba obremenjena s kršitvijo pravice do zakonitega sodnika po drugem odstavku 23. člena Ustave.

Kadar sodišče ravna, kot zapoveduje osmi odstavek 364. člena ZKP, pa pri tem kakšnega pravno pomembnega dejstva sploh ne ugotavlja (in torej ne gre le za izostanek razlogov), ne bo šlo za kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pooblastilo iz prvega odstavka 394. člena ZKP je namreč treba uporabiti tudi, kadar pritožniki razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja sploh ne uveljavljajo. Ubeseditev razlogov v sodbi višjega sodišča ne spremeni njenega težišča, tj. drugačne materialnopravne presoje dejanske podlage, kolikor je ugotovljena v prvostopenjski sodbi. V takšni procesni situaciji podlage za uporabo kasatoričnih pooblastil pritožbenega sodišča (prvi odstavek 392. člen ZKP), za kar se zavzema vložnica, ni bilo, zato tudi zatrjevanih kršitev določb kazenskega postopka pri odločanju višjega sodišča ni mogoče prepoznati.

V primerih, ko višje sodišče ob razveljavitvi sodbe po sedmem odstavku 392. člena ZKP preizkuša ali so še podani razlogi za pripor, ravna podobno (analogno) kot preiskovalni sodnik, ki po drugem odstavku 202. člena ZKP pripor odredi. Nobeden od zakonsko določenih razlogov za pripor iz 1. do 3. točke prvega odstavka 201. člena ZKP ni imenovan, kot so ti denimo imenovani v znanstveni ali strokovni literaturi in jih zato niti v izreku navedenega sklepa po drugem odstavku 202. člena ZKP ali v drugem podobnem sklepu ni treba posebej imenovati.

Pravica obdolženca, da se v kazenskem postopku brani sam ali s strokovno pomočjo zagovornika, je njegova temeljna človekova pravica. Kot je Vrhovno sodišče RS poudarilo v sodbi I Ips 57562/2020 z dne 8. 9. 2022, predhodno pa že v sodbi I Ips 196/2003 z dne 30. 6. 2005, mora sodišče poleg splošnega smotra, ki ga zasleduje institut obvezne obrambe, to je v zagotovitvi čim večje subjektivitete v postopku, upoštevati konkretno situacijo oziroma okoliščine vsakega obravnavanega primera posebej, po presoji katerih bo lahko presodilo, ali je bil postopek pošten, predvsem z vidika enakosti orožij s tožilcem in siceršnje možnosti za učinkovito obrambo. Obdolžencu s tem, ko mu ni bila zagotovljena obvezna formalna obramba pri izvedbi nujnih preiskovalnih dejanj, sodišče prve stopnje pa se je na tako pridobljene dokaze oprlo pri utemeljitvi njegove kazenske odgovornosti, ni bil zagotovljen pošten postopek.

Prvostopenjska sodba je bila delno razveljavljena v odločbi o odvzemu premoženjske koristi, pri čemer gre za enega izmed (nujnih) sestavnih delov obsodilne sodbe (5. točka prvega odstavka 359. člena ZKP). Odvzem premoženjske koristi je namreč tesno povezan z odločbo o obtožbi in ugotovitvijo, da je bila premoženjska korist pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Poleg tega je odvzem premoženjske koristi javna sankcija s specialno in generalno preventivno funkcijo, kar ga (kot sui generis sankcijo) približuje kazenski sankciji, pri čemer je tudi zaradi tega tesneje povezan z odločbo o obtožbi, kar se nenazadnje odraža v tem, da se pridobljeno premoženjsko korist ugotavlja po uradni dolžnosti. Upoštevaje navedeno sta torej odločba o obtožbi in odločba o odvzemu premoženjske koristi tako zelo povezani, da sta dejansko neločljivi, kar pomeni, da morata biti za (delno) pravnomočno končanje kazenskega postopka obe odločbi formalno in materialno pravnomočni ter posledično izvršljivi. V nasprotnem primeru namreč nobene izmed njiju ni mogoče izvršiti, in sicer odločbe o odvzemu premoženjske koristi zato, ker je pogojena z odločbo o obtožbi, odločbe o obtožbi pa zato, ker ji mor

Pomanjkljiv oziroma nejasen je izrek sodbe v delu, ko je sodišče prve stopnje obdolženki naložilo posebni pogoj. Ni določeno, kdaj začne teči enoletni rok za vrnitev premoženjske koristi v višini 1.218,18 EUR. Trenutka, od katerega teče čas za izpolnitev obveznosti, sodišče prve stopnje ni navedlo niti v izreku niti v obrazložitvi izpodbijane sodbe. Tak izrek in razlogi sodbe so zato nejasni, saj je določitev trenutka, od katerega teče časovni rok, v katerem je obdolženka dolžna izpolniti s pogojno obsodbo naloženo ji obveznost, nujni sestavni del izreka, o tem pa mora imeti sodba tudi ustrezne razloge.

Obsojenec kot subjekt in stranka kazenskega postopka ima vselej - ne glede na dejstvo, da ga zastopa pooblaščeni zagovornik - samostojno pravico do izjave, ki je po utemeljenem in pravilnem pritožbenem poudarku v nobenem primeru ne more nadomestiti izjava oziroma v obravnavani zadevi odgovor njegovega zagovornika na mnenje SDT. Po že sprejetem stališču v sodni praksi in pravni teoriji se teža kaznivega dejanja - tako v smislu predpisane, kot tudi izrečene kazni - v fazi odločanja o nadomestni izvršitvi kazni umika globoko v ozadje, sploh pri delu v splošno korist, saj te okoliščine med zlasti upoštevnimi ni. Uzakonitev možnosti (različnih oblik) alternativne izvršitve kazni zapora je odraz širšega družbenega konsenza.

Predmetno izvedensko mnenje je bilo v času prvega naroka glavne obravnave staro že več kot dve leti. Takšno obdobje je tudi po oceni pritožbenega sodišča predolgo, da bi izdelano izvedensko mnenje zanesljivo izkazovalo aktualno zdravstveno stanje obdolženke in bi sodišče prve stopnje moralo še pred njenim zaslišanjem brez dvoma ugotoviti njeno procesno sposobnost na način, da bi odredilo psihiatrični pregled po določbi 265. člena ZKP. Predloženo zdravniško opravičilo je potrebno obravnavati kot javno listino, saj je sestavljeno in podpisano s strani zdravnika, torej s strani osebe, ki je strokovno usposobljena za presojo zdravstvenega stanja posameznika. Če sodnik podvomi v pravilnost zdravnikovega mnenja, lahko vedno angažira za to strokovno usposobljene osebe, ne more pa samo ocenjevati obdolženčevega zdravstvenega stanja, saj za to nima ustreznega znanja. Pravica obdolženca je, da se izjavi o izvedenskem mnenju in da z nasprotnimi argumenti tudi s strokovnim pomočnikom izpodbija pravilnost mnenja postavljenega izvedenca. Sodišče bi tako moralo, ker obramba nima strokovnega znanja, da bi lahko le na podlagi pisnih argumentov strokovnjakov izpodbijala mnenja sodnih

Absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 1. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je bilo sodišče nepravilno sestavljeno ali če je pri izrekanju sodbe sodeloval sodnik ali sodnik porotnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi ali je bil s pravnomočno odločbo izločen iz sojenja. V skladu z določbo prvega odstavka 392. člena ZKP je posledica te postopkovne kršitve vedno razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje in vrnitev zadeve v novo sojenje. Citirana določba 1. točke prvega odstavka 371. člena ZKP varuje ustavno pravico do sodnega varstva, opredeljeno v drugem odstavku 23. člena Ustave. Ta zagotavlja, s tem, ko predpisuje, da lahko v zadevi sodi samo sodnik, ki je izbran po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in s sodnim redom, pravico do naravnega oziroma zakonitega sodnika. V skladu s 14. členom Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS), ki je umeščen v drugo poglavje ZS z naslovom "zakoniti sodnik", sodnik izvaja sodno oblast na enem ali več pravnih področjih, na katero oziroma katera je pred začetkom koledarskega leta razporejen z Letnim razporedom dela. Drugi odstavek 36. člena ZS predpisuje, da sodnik opravlja sodniško funkcijo na sodišču, z

Obstoj dejanske zmote, četudi je ta izogibna, izključuje naklep. V primeru kaznivih dejanj, ki so lahko izvršena le naklepno, je zato v takem primeru izključena krivda obdolženca (prvi odstavek 30. člena KZ-1).

To, da se obdolženca nahajata na predčasnem prestajanju kazni zapora, ni ovira, da, višje sodišče ne bi ravnalo po tretjem odstavku 394. člena. in sedmem odstavku 392. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki sicer ob različnih pravnih položajih zapovedujeta vsebinsko enak preizkus razlogov za pripor. Prej nasprotno, saj je ravno pripor edina možna podlaga za predčasno prestajanje kazni zapora, pa je zato navedeni preizkus pripornih razlogov po višjem sodišču toliko bolj umesten.

Dejstvo, da je obtoženec predlog za izvršbo vložil preko pooblaščenega odvetnika, tudi po oceni pritožbenega sodišča samo po sebi ne predstavlja dileme, ali se je zaradi tega zavedal protipravnosti svojega ravnanja. Splošno stališče sodišča, da imajo odvetniki vlogo pri varovanju pravnega reda, lahko izhaja le iz ustavnega položaja odvetništva kot dela pravosodja, ni pa, kot rečeno, v ničemer zatrjevano, da naj bi obtoženi B. B. oziroma C. C. kot napeljevalec k temu kaznivemu dejanju, predpostavljala, da je njuno početje zaradi pooblastila odvetniku, dopustno. Če oškodovanec kot tožilec dejanje opiše drugače, kot je to storil državni tožilec ali če npr. spremeni izvršitveno obliko kaznivega dejanja, kot je to v obravnavani zadevi, je treba presoditi le, ali je še vedno mogoče govoriti o istem historičnem dogodku ali gre za povsem drugo dejanje oz. očitek. Pritožnik ima prav, da oškodovanec kot tožilec ni dolžan dosledno slediti opisu dejanja v obtožbi, ki je bila s strani državnega tožilca umaknjena, saj sam nekatera dejstva lahko oceni drugače. Če opis dejanja v obtožbi spremeni, je pri tem vezan na pravila iz prvega odstavka 344. člena ZKP, glede katerih se je že i