VSM sodba in sklep II Kp 850/2009

I. Pritožbi okrožnega državnega tožilca se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v oprostilnem delu za obd. I.R. in obd. L.Š. razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne v novo sojenje.

II. Pritožbi zagovornika obd. I.R. in pritožbi samega obdolženega se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o krivdi za tega obdolženca spremeni tako, da se dejanje iz druge alineje pod točko I/3 iz izreka sodbe izpusti.

III. V ostalem se njuni pritožbi, pritožba zagovornika obd. S.M. in pritožba obd. A.K. pa v celoti zavrnejo kot neutemeljene ter v nerazveljavljenem in nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obd. S.M. in obd. A.K. sta dolžna plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka.

Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 15.6.2009 obd. I.R., S.M. in A.K. spoznalo za krive, in sicer:

- obd. I.R. storitve nadaljevanega kaznivega dejanja jemanja podkupnine po prvem odstavku 267. člena KZ, kaznivega dejanja sprejemanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 269. člena KZ in kaznivega dejanja ponareditve uradne listine, knjige ali spisa po prvem odstavku 265. člena KZ;

- obd. S.M. storitve kaznivega dejanja dajanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 269.a člena KZ in

- obd. A.K. storitve kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju sprejemanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 269. člena KZ v zvezi s 27. členom KZ.

Obd. I.K. je bila za prvo kaznivo dejanje določena kazen eno leto zapora in 1.000,00 EUR denarne kazni, za drugo kaznivo dejanje kazen tri mesece zapora ter za tretje kaznivo dejanje kazen en mesec zapora, nakar mu je bila po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ in po četrtem odstavku 47. člena KZ izrečena enotna kazen eno leto in en mesec zapora ter 1.000,00 EUR denarne kazni. Zadnjo mora obdolženi plačati v roku treh mesecev po prejemu plačilnega naloga, v primeru neizterljivosti pa se bo izvršila tako, da se bo za vsakih začetih 41,73 EUR določil en dan zapora. Po prvem odstavku 49. člena KZ sta bila obdolženemu v izrečeno kazen všteta pridržanje in pripor od 28.3.2006 do 30.3.2006 in od 2.4.2006 do 26.4.2006, po četrtem odstavku 267. člena KZ mu je bila odvzeta nagrada v višini 600,00 EUR, po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pa je bil oproščen plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Obd. S.M. je bila po 50. členu KZ izrečena pogojna obsodba, v kateri mu je bila določena kazen štiri mesece zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 49. člena KZ je bilo obdolženemu v določeno kazen všteto pridržanje od 28.3.2006 do 30.3.2006, po četrtem odstavku 95. člena ZKP pa je bil oproščen plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Pogojna obsodba je bila po 50. členu KZ izrečena tudi obd. A.K., s tem da mu je bila določena kazen šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Enako kot za predhodnika, je bilo obdolženemu po prvem odstavku 49. člena KZ v določeno kazen všteto pridržanje od 28.3.2006 do 30.6.2006 in enako je bil po četrtem odstavku 95. člena ZKP oproščen plačila stroškov kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

Sodišče prve stopnje je navedenega dne še obd. I.R. in obd. L.Š. po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe, po kateri bi naj prvi storil kaznivo dejanje jemanja podkupnine po tretjem odstavku 267. člena KZ, zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 261. člena KZ ter sprejemanja daril za nezakonito posredovanje po prvem odstavku 269. člena KZ in drugi kaznivo dejanje napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem odstavku 261. člena KZ v zvezi s 26. členom KZ. Končno, istega dne je bila zoper obd. M.G. po 1. točki 357. člena ZKP zavrnjena obtožba, po kateri bi naj storil kaznivo dejanje dajanja podkupnine po prvem odstavku 268. člena KZ. Povzeto je bilo storjeno s sodbo opr. št. II Kp 850/2009.

Zoper oprostilni del sodbe se je pritožil okrožni državni tožilec, zoper obsodilni del pa zagovornik obd. I.R., obdolženi sam, potem zagovornik obd. S.M. in obd. A.K.. Okrožni državni tožilec se je pritožil zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v oprostilnem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik obd. I.R. se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in zaradi zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v obsodilnem delu spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti oziroma podrejeno, da jo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obd. I.R. se je pritožil zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazni. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v navedenem delu spremeni tako, da ga obtožbe oprosti. Zagovornik obd. S.M. se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v napadenem delu spremeni tako, da ga obtožbe oprosti oziroma, da mu v pogojni obsodbi določi nižjo kazen in krajšo preizkusno dobo ter ga oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka ali, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obd. A.K. se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v obsodilnem delu spremeni tako, da ga obtožbe oprosti.

Na pritožbo okrožnega državnega tožilca je odgovoril zagovornik obd. L.Š., ki nasprotuje uveljavljanemu razlogu in obrazložitvi ter predlaga njeno zavrnitev. Pritožbeno sodišče je prejelo še vlogo obd. I.R. z dne 20.3.2010, s katero je svojo pritožbo dopolnil, vendar izven pritožbenega roka, ki je praviloma nepodaljšljiv in takšne dopolnitve ne omogoča.

Po zahtevi je pritožbeno sodišče o seji pravilno obvestilo zagovornika obd. S.M., po uradni dolžnosti pa še višjega državnega tožilca. Ker se nobeden izmed njiju seje ni udeležil, je bila ta opravljena po četrtem odstavku 378. člena ZKP.

Pritožbeni preizkus je pokazal naslednje.

K I. točki izreka:

Prav ima okrožni državni tožilec, ko v pritožbeni obrazložitvi dvomi v namene uradnih dejanj obd. I.R. in v cilje, ki jim je kot gradbeni inšpektor pri tem sledil. Načelo sorazmernosti iz 7. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki je sodišče prve stopnje vodilo, da je obdolženega in očitno posledično še obd. L.Š. oprostilo obtožbe, se namreč nanaša na uresničevanje pooblastil ter izbiro ukrepov iz 5. in 7. poglavja ZIN, medtem ko uradna dejanja prvega obdolženega po izdaji odločbe drugemu obdolženemu z dne 26.10.2005 zadevajo izvršbo iz 17. poglavja Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), v katerem je zgornje načelo v 285. členu posebej določeno. Po drugi strani je res, da je izvršbo mogoče odložiti, vendar pod pogoji iz drugega oziroma tretjega odstavka 293. člena ZUP, ki pa jih odločba z dne 23.12.2005 ne omenja in je tako utemeljeno vprašanje, ali so bili ti v konkretnem primeru sploh izpolnjeni. Pomen dejstva, da sta se obd. I.R. kot gradbeni inšpektor in obd. L.Š. kot stranka poznala in pomen vsebine prestreženih telefonskih pogovorov, sta potemtakem večja in terjata ponovni preizkus ravnanj obeh obdolžencev. Ta naj ob morebitni dopolnitvi dokaznega postopka zajame še dejstvo, da obd. L.Š. nelegalno postavljenega objekta ni odstranil in da obd. I.R., vsaj po podatkih priloženega spisa (priloge A67) navedene izvršbe ni sprožil.

K II. točki izreka:

Pritožbeno sodišče se strinja tudi z zagovornikom obd. I.R. in samim obdolženim, da podatek, kje se je 5.9.2005 sestal z obd. L.Š., ni podatek – dejstvo, ki bi bilo v obravnavanem primeru kakorkoli pomembno za uradna ali premoženjska razmerja oziroma za uresničevanje pravic slednjega (Deisinger M., Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, GV Založba, Ljubljana 2002, str. 621). V tem delu ravnanje obd. I.R. resnično ni imelo vseh znakov očitanega kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige ali spisa iz prvega odstavka 265. člena KZ in ga je zato pritožbeno sodišče iz izreka sodbe izpustilo. Kljub spremembi, kot posledici ugotovljene kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, pa pritožbeno sodišče v odločbo o kazni za to (nadaljevano) kaznivo dejanje ni posegalo, ker njegova kriminalna količina z izpuščenim dejanjem ni bila bistveno zmanjšana.

K III. točki izreka:

V ostalem se pritožbeno sodišče z zgornjima pritožnikoma ni moglo strinjati.

Kdaj in kako je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka zagovornik obd. I.R. v pritožbi ni obrazložil ter s tem preprečil, da bi bil sicer uveljavljani pritožbeni razlog, razen v delu, ko je to treba storiti po uradni dolžnosti, posebej preizkušan. Je pa zato bilo mogoče preizkusiti grajo dejanskega stanja, v kateri ta pritožnik navaja, da izpovedba priče S.Z. v zvezi s prvim kaznivim dejanjem ni zanesljiva, da nasprotuje podatkom v listinah in da pri drugem kaznivem dejanju ni jasen obdolženčev vpliv na A.M. in L.M.. Pritožnikova graja dejanskega stanja je še širša, vendar v delu, ko zatrjuje, da je bil obdolženi kot gradbeni inšpektor pri njegovem delu samostojen, da je bil zavezan načelom iz ZIN, zaradi česar ni bil takoj dolžan ravnati po 2. alineji prvega odstavka 150. člena Zakona o graditvi objektov (ZGO), potem da omenjena A.M. in L.M. ne ustrezata kriteriju uradnih oseb, da niti sklenitev najemne pogodbe med Mestno občino Maribor (MOM) in obd. S.M. ne more biti uradno dejanje ter pri tretjem kaznivem dejanju, da tudi ogled objekta ni tisto pomembno dejstvo iz prvega odstavka 256. člena KZ in da to kaznivo dejanje niti v primeru zapisnika o inšpekcijskem pregledu na kraju samem ni podano, po vsebini uveljavlja kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ki terjajo ločeno obravnavo.

Glede izpovedbe S.Z. pritožbeno sodišče pritrjuje pritožniku, da je imenovana govorila o dveh različnih krajih izročitve 500,00 EUR, vendar je z oziroma na opis dejanja odločilen dan, ko je bil denar obdolženemu izročen in ne kraj, ki z vidika vsebine obdolženčevega ravnanja ničesar ne spreminja. Še manj pomembna je očitna napaka v navedbi datuma sestave prepisov prestreženih telefonskih pogovorov, ki upoštevaje čas prisluškovanj 16.5. in 18.5.2005 niso mogli biti sestavljeni 17.5.2005. Zadnje na zanesljivost izpovedbe navedene priče nima nobenega vpliva, če je že mogoče prezreti, da se ta po vsebini sklada še z drugimi dokazi, na katere se sodišče prve stopnje v dokazni oceni utemeljeno sklicuje. Nekoliko drugače je z obdolženčevim vplivom, ki je po pritožbeni obrazložitvi vprašljiv, saj je obdolženi deloval znotraj državnega organa, medtem ko sta A.M. in L.M. delovala v organih lokalne skupnosti, se pravi, da jima ni bil nadrejen, niti ni imel kakšnih pristojnosti v zvezi z njunim delom.

Vpliv iz prvega odstavka 269. člena KZ je vezan na posameznikov uradni ali družbeni položaj in je lahko izkoriščan tako tedaj, ko je storilec neposredno nadrejen uradni osebi, kot tedaj, ko takšnega razmerja med njima ni (Deisinger, str. 639) in tudi, ko ne delujeta znotraj istega družbenega podsistema. V tem smislu je zakonski dejanski stan navedenega kaznivega dejanja pomensko odprt, sploh pa je uresničen že tedaj, ko storilec sprejme ponudbo koristi in ko niti ni nujno, da bi moral pri drugih dejansko posredovati. Če to stori imamo opraviti z oteževalno okoliščino (Deisinger, prav tam). Da obd. I.R. kot gradbeni inšpektor, glede na vsebino in obseg pooblastil, ki jih je imel, ni bil kdorsibodi, je jasno po sebi in jasno je, da njegova ravnanja, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, v razmerju do A.M. in L.M. presegajo benigna poizvedovanja. V nasprotnem, in če ne upoštevamo vsebine telefonskih pogovorov z obd. A.K., ni videti razloga, da bi obdolženi v toliko meri z imenovanima komuniciral in ne, zakaj tega ni počel obd. A.K. sam, ki je po njegovem zagovoru tudi formalno zastopal interese obd. S.M.. Ugotovljeno dejansko stanje je zatorej popolno in pravilno, povzeta pritožbena graja pa neuspešna.

Enako neuspešen je pritožnik v delu, ko smiselno uveljavlja kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Pritožbeno sodišče se sicer strinja z njegovimi opozorili o obdolženčevi zavezanosti, zlasti že omenjenemu načelu sorazmernosti iz 7. člena ZIN, vendar odgovarja, da ko gre za nelegalno gradnjo izrek milejšega ukrepa po zakonu samem ni mogoč, saj se mora po 152. členu ZGO gradnja takoj ustaviti ter že zgrajeni objekt ali del objekta v določenem roku na stroške inšpekcijskega zavezanca odstraniti. Razen tega uradne osebe niso samo tiste, ki delujejo na državni ali regionalni ravni (1. in 2. točka drugega odstavka 126. člena KZ), ampak tudi druge osebe, ki opravljajo določene uradne dolžnosti na podlagi pooblastil, ki jim jih daje zakon ali na podlagi zakona izdanih predpisi (3. točka drugega odstavka 126. člena KZ). Opredelitvi slednjih pa A.M. in L.M. položajno in po zaupanih nalogah nedvomno ustrezata. Oba sta namreč delovala v organih oziroma organizacijskih enotah mestne uprave MOM, katere organizacija in delovno področje sta bila določena z odlokom, izdanim na podlagi Statuta mestne občine ter Zakona o lokalni samoupravi in oba sta opravljala naloge, ki po vsebini zanesljivo presegajo administrativno tehnično podporo. Pritožbeno sodišče pri tem sprejema stališče sodišča prve stopnje, po katerem morata biti dejanji A.M. in L.M. razumljeni v luči dejstva, da obd. S.M. za gostinski lokal ni imel gradbenega in obratovalnega dovoljenja ter da so bili pridobitev uporabnega dovoljenja, izdaja odločbe o izpolnjevanju pogojev za opravljanje gostinske dejavnosti in sklenitev najemne pogodbe za dodatno zemljišče potrebni koraki za odpravo tega – nelegalnega stanja. V zvezi z zadnjim se pritožbeno sodišče strinja s pritožnikom, da sklenitev najemne pogodbe med organom lokalne samouprave in zasebnikom ne more pomeniti uradnega dejanja v smislu navedenega zakonskega določila, je pa to zagotovo tedaj, ko mora biti takšna sklenitev s strani drugega organa odobrena. In ravno zato je pri obdolženčevemu posredovanju šlo. Dejanji po 1. in 2. točki izreka sodbe sta tako tudi v zakonskem smislu podani in nič drugače ni pri tretjem kaznivem dejanju. Ogled objekta je namreč eno izmed dejanj inšpekcijskega nadzora po 19. členu ZIN za pridobitev dejanskih podlag, potrebnih za posamezno inšpektorjevo odločitev, ki ne oziraje se na njeno vsebino za uradna razmerja ali za uresničevanje pravic posameznikov, ne more biti brez pomena. Če je torej v zapisniku o opravljenem inšpekcijskem pregledu navedeno, da je bil dvakrat opravljen ogled objekta, pa se to v resnici ni zgodilo, je dvom v pravilnost inšpektorjeve odločitve, da dvomov v korektnost postopka niti ne omenjamo, utemeljen in ga brez dejansko opravljenega ogleda ni mogoče odpraviti. Pomen ogleda objekta kot dejstva opravljenega dejanja inšpekcijskega nadzora je s tem neizpodbiten.

Zagovornik obd. I.R. se zoper odločbo o kazenski sankciji ni pritožil in tako je ta z oziroma na uveljavljena pritožbena razloga predmet preizkusa po 386. členu ZKP. Toda pritožbeno sodišče je ugotovilo, da ni drugih ali novih okoliščin, zaradi katerih bi bilo treba obdolženega, ob dejstvu, da mu je bila večina kazni določenih v območju predpisanih minimumov, še mileje kaznovati.

Obd. I.R. nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju z obrazložitvijo, da je pri prvem kaznivem dejanju izpovedba S.Z. protislovna, da je ostali dokazi ne potrjujejo, da primopredaja podkupnine ni bila prestrežena, da je ugotovitev o enotnem psihičnem odnosu zanj žaljiva, da je pri drugem kaznivem dejanju več kot 30-letno prijateljevanje z obd. A.K. pomenilo večkratne razgovore v zvezi s pravilnostjo in usmerjanji urejanja dokumentacije za razne objekte, ki jih je zadnji opravljal sam, da vsebina zgolj enega izmed prestreženih telefonskih pogovorov ne more dokazovati, da je dogovor o ceni za ureditev legalizacije, za katero je imel obd. A.K. notarsko overjeno pooblastilo od obd. S.M., namenjen njemu in K. skupaj ter da pri tretjem kaznivem dejanju ni bilo upoštevano, da ima zapisnik o ogledu objekta obliko obrazca, ki ga lahko inšpektor izpolni tudi po vrnitvi s terena in da sta datuma v konkretnih zapisnikih napačno zapisana. Pritožnik gre v graji dejanskega stanja še dlje, s tem da v nadaljevanju, podobno kot njegov zagovornik po vsebini uveljavlja kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena KZ. Zatrjuje namreč, da (očitno) pri prvem kaznivem dejanju ni bilo razloga za ustavljanje gradnje, da so bili roki za kaznovanje investitorja (spet očitno) A.T. – M.H.O., s.p. še vedno odprti, da so kazni po 179. členu ZGO tako visoke, da vzpodbujajo pridobitev gradbenih dovoljenj ter v splošnem še, da so bila njegova dejanja odraz zakonsko določene samostojnosti in pooblastil iz ZIN in ZUP.

Že je bilo obrazloženo, da je z vidika odločilnih dejstev okoliščina, kje je S.Z. pritožniku izročila denar, drugotnega pomena in tudi ni bistveno, kjer sta se nahajala, ko je zahteval izročitev denarja. Enako nebistveno je srečanje imenovane z moškim po priimku N. v prostorih gradbene inšpekcije, za katerega pritožnik zatrjuje, da ga ne pozna, saj ta okoliščina ni sestavni del opisa kaznivega dejanja, sploh pa S.Z. pri identiteti tega moškega nikoli ni vztrajala. Izpovedba priče P.M., da ne pozna inšpektorja, ki bi se pisal N., tako ničesar ne spreminja, medtem ko je bila njegova izrazito odklonilna drža med zaslišanjem sama po sebi zgovorna. Zato niti pritožbeno sodišče izpovedbi te priče ne pripisuje posebne teže, ampak pritrjuje dokazni oceni sodišča prve stopnje v delu, ko je bilo ugotovljeno, da se izpovedba priče S.Z. sklada z drugimi dokazi. Teh ni malo, po vsebini pa so določni in se v nasprotju s pritožnikovo oceno medsebojno potrjujejo. Policijsko prestrezanje primopredaje podkupnine, ki je konec koncev stvar izbrane taktike, se kot dejanje za pridobivanje dodatnih dokazov izkaže za nepotrebno in je v tem smislu smelo izostati. Končno, pritožbeno sodišče ne more zanikati pritožnikovih občutenj ob ugotovitvah sodišča prve stopnje o njegovem odnosu do kaznivega dejanja, vendar ta sama zase dvomov v navedene ugotovitve ne morejo povzročiti.

Ker se pritožnik ni zagovarjal pomenijo njegova zatrjevanja v zvezi z drugim in tretjim kaznivim dejanjem navajanje novih dejstev, brez da bi obenem obrazložil, zakaj ni tako ravnal že prej in brez da bi navedel dokaze, s katerimi bi se naj ta dejstva dokazala (četrti odstavek 369. člena ZKP). Nepopolnost povzetih zatrjevanj ima v pritožbenem postopku za posledico njihovo neupoštevnost, saj jih brez ustreznih podlag ni mogoče preizkusiti. Kljub temu naj bo odgovorjeno, da pri drugem kaznivem dejanju vsebina telefonskih pogovorov med pritožnikom in obd. A.K. ter vsa dogajanja v zvezi z reševanjem položaja obd. S.M. popolnoma demantirajo zatrjevana posvetovanja med obema dolgoletnima prijateljema, medtem ko pri tretjem kaznivem dejanju niti pritožnik ne pove, kdaj potemtakem sta bila oba ogleda dejansko opravljena. Izjema od zgornjega je pritožnikovo minimaliziranje dokaznega pomena enega izmed prestreženih telefonskih pogovorov, s katerim mu je bilo dokazano drugo kaznivo dejanje. Pri tem prezre vsebino ostalih telefonskih pogovorov in druge dokaze, ki v vsoti tudi pritožbenemu sodišču povedo, zakaj je pri 2.000,00 EUR v resnici šlo. Dokazna ocena, ki jo je sodišče prve stopnje razumljivo podalo v razlogih sodbe, tako ne more biti napačna in je bilo treba pritožnika v povzetih prizadevanjih zavrniti.

Po 152. členu ZGO v primeru nelegalne gradnje pristojni gradbeni inšpektor odredi, da se gradnja takoj ustavi ter da se že zgrajeni objekt ali del objekta v določenem roku na stroške inšpekcijskega zavezanca odstrani, vzpostavi prejšnje stanje ali drugače sanira objekt, del objekta oziroma zemljišča, če vzpostavitev v prejšnje stanje ni možna. To pritožbeno sodišče ponovno izpostavlja zato, da bi pokazalo, da je pritožnikovo tolmačenje citiranega zakonskega določila napačno in to tudi za primer, da bi držala njegova, sicer neutemeljena navedba, da je bila gradnja na Mladinski 54 končana. Smisel inšpekcijskih ukrepov pri nelegalni gradnji je namreč v odpravi nelegalnega stanja, ki je s takšno gradnjo nastalo, in jasno je, da že zgrajeni objekt odprave ne more preprečiti. Če jo lahko, je nelegalno stanje vzdržalo – obveljalo, kar pa je z vidika pravnosti države (2. člen Ustave Republike Slovenije) nesprejemljivo. Obrazloženo velja tem bolj, ko objekt še ni zgrajen in ko mora gradbeni inšpektor ukrepati tudi tako, kot je bilo pritožniku očitano, da ni ravnal. Odprtost rokov za kaznovanje ter višina kazni na ugotovljeno nimata nobenega vpliva, še zlasti, ko v obravnavanem primeru ni niti enega podatka, ki bi kazal, da je pritožnik kaj takšnega nameraval storiti. Končno, zakaj pritožnikovega neukrepanja ni mogoče opravičiti z določbami ZIN, je pritožbeno sodišče enkrat že obrazložilo, ko je odgovarjalo na vsebinsko istovrstne navedbe njegovega zagovornika. Nič drugače ni glede določb 6. do 14. člena ZUP, ki so splošne in kot takšne protipravnosti pritožnikovega ravnanja ne izključujejo.

Z odločbo o kazenski sankciji se pritožnik ne strinja zato, ker mu dejanja v bistvu niso bila dokazana, razen tega pa ni bilo upoštevano, da je na gradbeni inšpekciji zaposlen že 31 let, da ni bil disciplinsko kaznovan, da se ne nahaja v kazenskem postopku, da je brez premoženja ter da skrbi za hčero in ostarelo mater.

Dokazanost kaznivega dejanja in odmera kazni sta dve različni stvari. Prva zadeva vprašanje, ali naj bo posameznik oproščen ali obsojen, druga se nanaša na vprašanje, kakšna in kako visoka naj bo kazenska sankcija. Zadnje je seveda mogoče samo v primeru obsodilne sodbe, se pravi tedaj, ko je vprašanje dokazanosti že za nami. Prva pritožnikova navedba je tako znotraj uveljavljanega pritožbenega razloga neupoštevna, nekaznovanosti sodišče prve stopnje pri odmeri izbrane kazenske sankcije ni prezrlo, pri preostalih pa gre za običajne socialne razmere in jih kot takšne v smislu okoliščin iz drugega odstavka 41. člena KZ ne gre posebej upoštevati.

Zagovornik obd. S.M. zatrjuje bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z okoliščino, da je sodišče prve stopnje v sodbi popolnoma spremenilo opis dejanja, ki ga je tudi drugače pravno opredelilo. Razen tega ni jasno, koliko bi naj njegov varovanec dejansko ponudil obd. I.R., kar je pritožbeno sodišče razumelo kot zatrjevanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Res je sodišče prve stopnje poseglo v opis dejanja, kot ga je v jedru povzel pritožnik, in res je ravnanje obd. S.M. pravno opredelilo po prvem namesto po drugem odstavku 269.a člena KZ. Toda oboje še vedno ostala znotraj kaznivega dejanja dajanja daril za nezakonito posredovanje in še vedno je bistvo obdolženčevega izvršitvenega ravnanja v ponujanju nagrade, ki po spremembi ni bila več namenjena zgolj obd. I.R., ampak še obd. A.K.. Obtožba tako v dejanskem smislu ni bila prekoračena, medtem ko je treba spremembo opisa dejanja v njenem zadnjem delu in posledično spremembo v pravni opredelitvi kaznivega dejanja razumeti kot njeno ožanje in pravzaprav uveljavljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka že zato ne more biti podana. Enako velja za smiselno zatrjevano nerazumljivost izreka, saj delitev nagrade ni znak kaznivega dejanja in je navedba, kolikšen del ponujene nagrade je bil namenjen obd. I.R., smela izostati.

Z opisom dejanja je povezana še kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ki jo pritožnik prav tako uveljavlja. Po njegovem bi opis dejanja moral vsebovati navedbo uradnih oseb, pri katerih je obd. I.R. posredoval, na kakšen način je to storil in katero uradno dejanje bi naj bilo v postopku legalizacije opravljeno. Ker naštetega v opisu ni, po listinah sodeč pa obd. I.R. sploh ni nezakonito posredoval, dejanje nima znakov kaznivega dejanja in bi moral biti njegov varovanec obtožbe oproščen.

Ker je težišče kaznivega dejanja, za katerega je bil obd. S.M. spoznan za krivega v ponudbi nagrade, povzeta konkretizacija opisa dejanja, kot jo zahteva pritožnik, ni potrebna. Zadostuje že opredeljiva navedba, komu in zakaj je nagrada ponujena ter, kaj naj bi bilo opravljeno. Odveč je tudi vprašanje, ali je tisti, ki ga obljuba zadeva, dejansko posredoval in kakšna je njegova pravna narava. Smisel inkriminacije iz prvega odstavka 269.a člena KZ je namreč v preprečevanju koruptivnih ravnanj, še preden je uradno dejanje opravljeno oziroma bi moralo biti opravljeno in ne šele tedaj, ko so ta ravnanja dosegla hotene učinke. Uveljavljana kršitev kazenskega zakona tako v nobenem izmed razbranih segmentov ni podana.

Po pritožniku je sodišče prve stopnje ugotovilo dejansko stanje nepopolno in zmotno zato, ker je njegov varovanec, ki se kot gostinec na upravne postopke ne spozna, zgolj angažiral obd. A.K., da bi vodil postopek legalizacije, brez da bi mu dajal kakršnakoli navodila, kako naj to stori, brez da bi bil seznanjen, kako bo imenovani te postopke izpeljal in brez da bi sam z obd. I.R. kakorkoli kontaktiral. Razen tega iz telefonskih pogovorov med slednjim in obd. A.K. ni mogoče zaključiti, da je njegov varovanec obd. I.R. ponujal kakršnokoli nagrado, niti ni bilo govora o tem, da bi bil del plačila obd. A.K. namenjen navedeni nagradi. Če pa že, je potem tudi mogoče, da je obd. A.K. del plačila namenil obd. I.R. kot posojilo, kar njegovega varovanca znova ne zadeva.

Ker se obd. S.M. ni zagovarjal, pomeni prvi del povzetih zatrjevanj, navajanje novih dejstev, ne da bi pritožnik obenem obrazložil, zakaj ta dejstva niso bila navedena že prej in ne da bi navedel dokaze, s katerimi bi se naj nova dejstva dokazala (četrti odstavek 369. člena ZKP). Pritožbeni preizkus tega dela je bil zato onemogočen, medtem ko drugemu delu nasprotujeta vsebina in kontekst prestreženih telefonskih pogovorov med obd. A.K. in obd. I.R., ki jih je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo in ki jih je tudi po presoji pritožbenega sodišča treba povezati z nadaljnjimi dogajanji, ko je Komisija za oddajo javnih prometnih površin pri MOM 28.2.2006 ugotovila, da v zvezi s kioskom na Ljubljanski ulici, ne more meritorno odločati, čeravno je to lahko bilo pred tem že dvakrat storjeno. Če k obrazloženemu še dodamo, da možnost omenjenega posojila v resnici nima opore v zagovoru obd. A.K., je ugotoviti, da je pritožnik v povzetih pritožbenih zatrjevanjih neuspešen in da je torej dejansko stanje, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, vzdržalo.

Ker obd. S.M. še ni bil kaznovan in ker niti po storjenem dejanju ni storil novega kaznivega dejanja, je po pritožniku določena kazen previsoka, preizkusna doba pa predolga. Pri tem prezre, da je bila obdolženemu za kaznivo dejanje, za katero se sicer sme izreči kazen zapora do treh let, izrečena druga vrsta kazenske sankcije z opozorilom, ki z ozirom na težo kaznivega dejanja in stopnjo kazenskega odgovornosti ne more biti prestrogo.

Z obrazložitvijo, da je bil spoznan za krivega povsem drugega kaznivega dejanja kot mu je bilo očitano v pravnomočni obtožnici, obd. A.K. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ta je podana, če je bila obtožba s sodbo prekoračena oziroma, ko se sodba ne nanaša na osebo, ki je obtožena (subjektivna identiteta) ali na dejanje, katerega je obtožena (objektivna identiteta). Do zadnjega bo prišlo v primeru, ko bo obdolženec obsojen za hujše kaznivo dejanje od očitanega ali za kaznivo dejanje, ki je od tega vsebinsko različno. S pritožbo sproženi preizkus ničesar od navedenega ni potrdil.

Spremenjena pravna kvalifikacija zaradi nižjega kaznovalnega okvirja t.i. kriminalno količino pritožnikovega ravnanja nedvomno zmanjšuje, medtem ko poseg v opis dejanja s strani sodišča prve stopnje vsebinsko ni tolikšen, da bi utemeljeval njegova zatrjevanja o popolnoma drugem kaznivem dejanju in posledično o kršitvah pravnih jamstev iz 29. člena Ustave RS, na katere se v nadaljevanju pritožbene obrazložitve prav tako sklicuje. Še zlasti, ker kot to izhaja iz razlogov sodbe, pri vsem skupaj ni šlo za dejanje, ki bi ne smelo biti opravljeno, ampak za dejanje, ki bi ga bilo mogoče, vsaj na načelni ravni opraviti. Natanko v tej smeri pa se je pritožnik zagovarjal. Res je sicer, da tedaj očitek ni bil popolnoma enak očitku iz sodbenega izreka, vendar sta oba tudi po presoji pritožbenega sodišča še vedno del istega historičnega dogodka in gledano celostno še vedno del kaznivega dejanja sprejemanja daril za nezakonito posredovanje iz 269. člena KZ.

Po pritožniku je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe kazenskega postopka še zato, ker iz izreka sodbe izhaja, da je bil pri kaznivem dejanju udeležen kot pomočnik in kot sostorilec, ker iz njenih razlogov ni razviden dokazni pomen prestreženih telefonskih pogovorov in ker je bila razglasitev sodbe odložena za več kot tri dni od zaključka glavne obravnave. S povzetimi navedbami pritožnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in bistveno kršitev določb tega postopka iz drugega odstavka istega člena.

Prvi dve navedbi sta popolnoma neutemeljeni, ker iz izreka sodbe jasno izhaja, za katero udeležbeno obliko je bil pritožnik spoznan za krivega in ker so bili ravno telefonski pogovori v razlogih sodbe na 30. - 34. strani posebej podrobno ocenjeni. Prav je bilo tudi to, da so bili nekateri pogovori citirani, saj je njihova vsebina z vidika odločilnih dejstev do te mere zgovorna, da dodatnega ocenjevanja ne potrebuje. Končno, po prvem odstavku 360. člena ZKP sme biti razglasitev sodbe odložena največ za tri dni. Ker se je to v obravnavanem primeru zgodilo po naznanitvi predsednice senata dne 12.6.2009 in ker se po drugem odstavku 88. člena ZKP za začetek roka ne vzame dan naznanitve, temveč naslednji dan, je jasno, da je bil z razglasitvijo sodbe dne 15.6.2009 zgornji rok spoštovan in tako niti zadnja navedba ne more biti utemeljena.

V graji dejanskega stanja pritožnik ponavlja dele zagovora, ki ga je sodišče prve stopnje upravičeno zavrnilo. To velja tako za del, v katerem je zatrjeval, da je šlo pri 2.000,00 EUR za plačilo dela in stroškov in ne za očitano nagrado, kot tudi za del, v katerem je vztrajal, da je z obd. I.R. kontaktiral zgolj zato, da bi dobil kakšen nasvet ali informacijo in da pri posredovanju slednjega ni šlo za ničesar nezakonitega. Čemu je bil znesek 2.000,00 EUR v resnici namenjen, je obrazložilo že sodišče prve stopnje in tega pritožbeno sodišče ni dolžno ponavljati, medtem ko je njegova odstotkovna delitev med pritožnika in obd. I.R. z vidika zakonskega dejanskega stanu ugotovljenega kaznivega dejanja nepomembna. Kot rečeno, je vsebina nekaterih prestreženih telefonskih pogovorov zgovorna in ne potrjuje pritožnikovih zatrjevanj o iskanju nasvetov ali informacij pri obd. I.R., katerega ravnanje je bilo kaznivo že s sprejemom ponudbe koristi in ne šele s posredovanjem, ki mimogrede v konkretnem postopku urejanja dela legalizacije objekta – gostinskega lokala O.M., ni imelo ničesar opraviti z inšpekcijskim nadzorstvom iz ZGO. Dejansko stanje, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, je torej pravilno in ga je treba po neuspešnih pritožbenih prizadevanjih šteti za dokončno.

Pritožnik se zoper odločbo o kazenski sankciji ni pritožil, vendar jo je pritožbeno sodišče moralo glede na uveljavljani pritožbeni razlog samo preizkusiti (386. člen ZKP). Pri tem je izhajalo iz dejstva, da je bila pritožniku izrečena le kazenska sankcija opozorilne narave, razen tega pa so bile v pravilni meri upoštevane vse okoliščine, ki so njen izrek opravičevale.

Po obrazloženem in ker pritožbeno sodišče v zadnjem delu pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o zgornjih pritožbah odločilo tako, kot izhaja iz izreka te odločbe (prvi odstavek 392. člena, prvi odstavek 394. člena in 391. člen ZKP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka za obd. S.M. in obd. A.K. temelji na prvem odstavku 98. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP in je posledica neuspešnih pritožb ter dejstva, da gre pri obdolženima za osebi s prihodki in da je obd. A.K. lastnik nepremičnega premoženja.