VSRS Sodba I Ips 64/2010-337

I. Zahteve zagovornikov obsojenih A. F., D. B., M. K., G. C. in E. D. se zavrnejo.

II. Obsojenci so dolžni plačati sodno takso, A. F., D. B. in E. D., vsak v znesku 1.000,00 EUR, G. C. v znesku 1.200,00 EUR in M. K. znesku 300,00 EUR.

1Okrožno sodišče v Novi Gorici je obsojene A. F., D. B., M. K., G. C. in E. D. spoznalo za krive, da so storili v sostorilstvu kaznivo dejanje goljufije po drugem in prvem odstavku 217. člena v zvezi s 25. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izreklo je naslednje kazni: A. F. in D. B. vsakemu eno leto in deset mesecev zapora, G. C. dve leti in deset mesecev zapora in E. D. eno leto in dva meseca zapora. Obsojenemu M. K. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri je določilo kazen eno leto zapora s preizkusno dobo v trajanju dveh let in šestih mesecev. V izrečene kazni zapora in določeno kazen zapora je obsojencem vštelo čas odvzema prostosti. Obsojencem je izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov po prvem odstavku 69. člena KZ (mobilnih telefonov s pripadajočimi SIM karticami ter označene igralne karte in obsojenemu B. dva kompleta igralnih kart). Obsojenima C. in D. je na podlagi določbe prvega odstavka 96. člena KZ odvzelo protipravno pridobljeno premoženjsko korist. Na podlagi določbe prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da so obsojenci dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter sodno takso. Odločilo je o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanke, pravne osebe H. d.d.. Na podlagi določbe 106. člena ZKP je odločilo, da se oškodovanki vrne obtoženima C. in D. vzete igralne žetone in denar. Obsojencem je naložilo nerazdelno v plačilo znesek 44.660,00 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, s preostalim delom premoženjskopravnega zahtevka pa je oškodovanko na podlagi določbe drugega odstavka 105. člena ZKP napotilo na pravdo. Višje sodišče je zavrnilo pritožbe obsojenega A. F. in njegovega zagovornika ter zagovornikov obsojenih D. B., M. K., G. C. in E. D. kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da so obsojenci dolžni plačati sodno takso.

2Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki vložili zahteve za varstvo zakonitosti. Zagovorniki obsojenih A. F., M. K. in E. D. navajajo, da vlagajo zahtevo zaradi kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP, po 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP in zaradi kršitve določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Zagovornika obsojenega D. B. vlagata zahtevo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zaradi kršitve kazenskega zakona. Zagovornica obsojenega G. C. pa navaja, da vlaga zahtevo v skladu z določbami 420. in 421. člena ZKP iz vseh zakonskih razlogov. Zagovorniki predlagajo Vrhovnemu sodišču naj zahtevam za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Vrhovna državna tožilka je v pisnem odgovoru na zahteve, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, navedla, da zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene, saj kršitve zakona, ki jih uveljavljajo, niso podane.

4O odgovoru državne tožilke so se pisno izjavili zagovorniki obsojenih A. F. in D. B.

5Zahteve za varstvo zakonitosti niso utemeljene.

6Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

7Zagovorniki obsojenih F., B., K. in C. uveljavljajo, da je sodišče kršilo kazenski zakon o vprašanju, ali je dejanje, ki so ga obtoženi, kaznivo dejanje, ter da je tako podana kršitev po 1. točki 372. člena ZKP. Zatrjujejo, da je oškodovana gospodarska družba vedela za ravnanje obtožencev. Vedela je, da se jo goljufa, saj je varnostna služba že od marca 2003 dalje, tudi v obdobju, za katerega so bili obsojenci spoznani za krive, vedela za nepoštene igre. Oškodovanka ni bila spravljena v zmoto in je v ravnanje obsojencev privolila. Privolitev oškodovanke v oškodovanje izključuje protipravnost dejanja, zato dejanje ni kaznivo dejanje. Zagovorniki se ne strinjajo s sodiščem druge stopnje, ki je odgovorilo na enake pritožbene navedbe, da za obstoj kaznivega dejanja zadostuje, da so bili v zmoto spravljeni pri obravnavanih igrah sodelujoči krupjeji. Zagovornika obsojenih F. in K. poudarjata, da krupjeji v dokaznem postopku niso bili zaslišani in da tako to dejstvo ni bilo raziskano. Zagovornika obsojenega B. pa menita, da je odgovor višjega sodišča na pritožbene navedbe pavšalen in neargumentiran.

8Zagovorniki uveljavljajo, da je izključena protipravnost zaradi privolitve oškodovanca. Privolitev oškodovanca, predvsem pri premoženjskih deliktih, ki izključuje protipravnost ravnanja, je lahko upoštevana le, če je v času izvršitve kaznivega dejanja storilcu znana (dr. Ljubo Bavcon, dr. Alenka Šelih in drugi: Kazensko pravo; splošni del, VI. izdaja, stran 251) in se lahko upošteva kot razlog za izključitev protipravnosti kaznivega dejanja takrat, če je od začetka do konca izvršitve kaznivega dejanja izražena prostovoljno, nedvoumno in tudi ustrezno formalno oblikovana (prof. dr. Ivan Bele: Kazenski zakonik s komentarjem – splošni del, stran 85).

9Zagovorniki poudarjajo, da so oškodovanka oziroma zaposleni v oškodovani družbi H. vedeli za nepoštene igre in da so na goljufijo pristali. Izhajajoč iz predstavljenih izhodišč o privolitvi oškodovanca ne gre za neko prostovoljno in formalno oblikovano privolitev gospodarske družbe oziroma njenih odgovornih oseb, s katero naj bi bili obsojenci seznanjeni. Pri presoji navedb vložnikov zahteve o absolutni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je predstavljeno ravnanje igralnice od prijave dne 25. 11. 2003 dalje ter dejanja policistov, tožilstva in sodišča v predkazenskem postopku (točka 28). Dne 25. 11. 2003 je igralnica podala prijavo o sumu kaznivega dejanja. Šele na podlagi te prijave je policija ukrepala in začeli so se izvajati tudi drugi preiskovalni ukrepi po 49. členu ZPol po 143. členu ZKP in 150. in 151. členu ZKP, odložen pa je bil za obsojence kazenski pregon, skladno z določbo 159. člena ZKP. Zbirali so se podatki in dokazi v smeri odkrivanja in raziskovanja obravnavanega kaznivega dejanja, pri katerem so sodelovali tudi delavci oškodovanke, od katerih je policija zbirala obvestila o sumu storitve uradno pregonljivega kaznivega dejanja po drugem odstavku 148. člena ZKP. Pravilno opozarja sodišče prve stopnje v točki 77 obrazložitve, da je bilo ravnanje video kontrole oškodovane gospodarske družbe vezano tudi na določilo točke 4.1. delovnega navodila, št. 214, po katerem je organom pregona in pravosodja dolžna nuditi potrebno pomoč. Ugotovljeno je, da je šlo za raziskovanje kaznivega dejanja in ugotavljanje, ali gre za morebitne povezave z drugimi uslužbenci igralnice in igralci ter ugotavljanje in raziskovanje ravnanj obsojencev, zato privolitve oškodovanca, ki bi izključevala protipravnost, ni bilo. Kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP ni podana.

10Obsojenci so bili spoznani za krive, da so s prikrivanjem dejanskih okoliščin spravili druge (krupjeje, zaposlene v igralnicah ... in ...) v zmoto in jih s tem zapeljali, da so v škodo tujega premoženja (premoženja pravne osebe H. d.d.) nekaj storili. Drugostopenjsko sodišče v točki 52 obrazložitve na strani 21 sodbe pravilno ugotavlja, da so bili v zmoto spravljeni pri obravnavanih igrah krupjeji, kar je del dejanskega stanu, opisanega v izreku sodbe, za katerega so bili obsojenci spoznani za krive. Zatrjevanje, da okoliščina, ali so bili krupjeji spravljeni v zmoto ni bila razčiščena, pa pomeni uveljavljanje nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati. Vrhovno sodišče se ne strinja z zagovornikoma obsojenega B., da pritožbeno sodišče ni odgovorilo na pritožbene navedbe in da je obrazložitev pritožbenega sodišča pavšalna in neargumentirana. Višje sodišče je izhajalo iz opisa kaznivega dejanja v sodbenem izreku ter ugotovitev v sodbi sodišča prve stopnje o spravljanju krupjejev v zmoto.

11Zagovornika obsojenega B. uveljavljata kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP z navedbami, da je bilo dejanje po obtožbi pravno opredeljeno kot eno nadaljevano kaznivo dejanje. Gre za več posameznih kaznivih dejanj in ni moč šteti, da so obsojenci, glede na opis dejanja, storili le eno kaznivo dejanje. Navajata, da obsojenci niso pridobili očitanih neupravičenih zneskov z enim dejanjem, ne v posameznih igralnih dneh in ne z eno igro, temveč z večim številom iger in v dveh igralnicah, kjer so se krupjeji, ki naj bi jih posamezni obsojenci s prikrivanjem dejanskih okoliščin spravili v zmoto, nenehno menjavali. Posamezne igre predstavljajo posamezen del nadaljevanega kaznivega dejanja, kar pa v opisu dejanja ni konkretizirano. Zato je opis dejanja tako pomanjkljiv, da obsojencem ni mogoče očitati storitve kaznivega dejanja, saj dejanja niso opredeljena.

12Kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP je podana takrat, kadar je zakon prekršen o vprašanju, ali je dejanje, ki je opisano v obtožbi, kaznivo dejanje. Slednje pomeni, da dejanje, opisano v obtožbi, ne vsebuje konkretizacije abstraktnih kazenskopravnih pojmov iz zakonskega opisa kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je dejanje pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje, kar je pojasnilo v točki 134 sodbe. Ukvarjanje zagovornikov z elementi nadaljevanega kaznivega dejanja, zatrjevanje, kateri elementi nadaljevanega kaznivega dejanja so ugotovljeni in kateri ne, in kako bi moralo biti ravnanje konstruirano ter da naj bi posamezna ravnanja oziroma posamezen del nadaljevanega kaznivega dejanja pomenile posamezne igre, pomeni le drugačno presojo dejstev, ki so bila pomembna za uporabo kazenskega zakona. Zagovornika se torej ne strinjata, da so odločilna dejstva, na podlagi katerih je sodišče sklepalo na pravno opredelitev kaznivega dejanja, pravilno ugotovljena.

13Zagovornika se tudi ne strinjata s pravno opredelitvijo kaznivega dejanja in s tem nakazujeta na kršitev 4. točke 372. člena ZKP. Zatrjujeta, da je pravna opredelitev dejanja napačna in da dejanja zaradi posameznih izvršitvenih ravnanj, ki predstavljajo zaključeno celoto, ni mogoče šteti kot eno kaznivo dejanje. Od vsakega posameznega kaznivega dejanja, vključenega v nadaljevano kaznivo dejanje, pa je odvisna pravna opredelitev dejanja. Menita, da bi bilo dejanje potrebno pravno opredeliti po prvem odstavku 217. člena KZ, ne pa po drugem odstavku 217. člena KZ, ker so si obsojenci pridobili premoženjsko korist v višini 57.860,00 EUR, kar predstavlja po določilih KZ veliko premoženjsko korist. Zagovornika tudi s temi navedbami ne uveljavljata kršitve zakona po 4. točki 372. člena ZKP, ali je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti. Izhajata iz drugačnih zaključkov in ugotovitev, kot sodba sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje je v 134. točki določno pojasnilo odločilna dejstva, pomembna za presojo, da gre za kaznivo dejanje goljufije po drugem odstavku 217. člena KZ, čemur je pritrdilo sodišče druge stopnje, ko je odgovarjalo na podobne pritožbene navedbe v točkah 54 in 55 sodbe, o kršitvi kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP.

14Zagovorniki obsojenih B. in D. zatrjujejo, da je podana kršitev kazenskega zakona glede pravne opredelitve dejanja o sostorilstvu. Zagovornika obsojenega B. trdita, da iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi obsojenec pri storitvi kaznivega dejanja sodeloval s soobsojenimi F., K. in D. in da ni bil sostorilec dejanja v igralnici P. Obsojenemu B. bi bilo morda mogoče očitati pomoč k storitvi kaznivega dejanja. Bil je tisti, ki je dal storilcu na razpolago sredstva (na igralno mizo je prinesel označene karte za igro B.J.) za izvršitev kaznivega dejanja. Pri dejanjih, izvršenih dne 19. 12. in 20. 12. 2003 pa B. ni več sodeloval, v tistem času ni bil v službi. Ni bilo ugotovljeno, da bi sodeloval pri delitvi pridobljene premoženjske koristi. Zato obsojenemu B. ni moč očitati, da je dejanje storil v sostorilstvu, še manj pa da je storil kaznivo dejanje, ki zajema tudi dogajanja v igralnici P. Z vsemi citiranimi navedbami zagovorniki ne uveljavljajo kršitev kazenskega zakona, ampak zatrjujejo, da odločilna dejstva, na katerih temelji pravni zaključek sodišča o sostorilstvu za obsojenega B., niso pravilno ugotovljena. Uveljavljajo tako razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z vloženim izrednim pravnim sredstvom ni mogoče uveljavljati. Zagovornica obsojenega B. o kršitvi kazenskega zakona trdi, da ni dokazano niti osnovno kaznivo dejanje, da ni nikakršnih dokazov o domnevni premoženjski koristi in o sostorilstvu. Tudi zagovornica zatrjuje, da je dejansko stanje zmotno ugotovljeno ter uveljavlja nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti.

15Zagovornika obsojenega B. še zatrjujeta, da sodišče ni pojasnilo, kaj šteje za izvršitveno ravnanje in za prispevek sostorilcev in da tudi ni pojasnilo prispevka obsojenega B. pri izvršitvenem dejanju v igralnici P. in obratno, kakšna je bila vloga obsojenih F., K. in D. v igralnici R. Zagovornica obsojenega D. pa navaja, da ni obrazloženo, zakaj naj bi obsojeni D. deloval v sostorilstvu z osebami v drugem hotelu, s katerimi se ni niti poznal. Zagovornica trdi, da je kršeno materialno pravo in nato navaja, da tudi ZKP. Kršitev kazenskega zakona ne obrazloži, z navedbami pa nakazuje na kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, uveljavljane iste kršitve je mogoče razbrati tudi iz navedb zagovornikov obsojenega B.

16Vrhovno sodišče ugotavlja, da so odločilna dejstva, pomembna za presojo sostorilstva obsojencev, v sodbi sodišč prve in druge stopnje pravilno ugotovljena ter argumentirana v točkah 131 in 132 na straneh 75 in 76 sodbe sodišča prve stopnje in v točki 57 na strani 23 sodbe sodišča druge stopnje, ki je pritrdilo sodišču prve stopnje o tem, da je podano sostorilstvo pri izvrševanju znakov kaznivega dejanja ter izpolnitvi dogovorjenih vlog (niti ni nujno in potrebno, da bi pri sostorilstvu vsak storilec izpolnil vse znake oziroma sodeloval pri vseh ravnanjih, ki tvorijo skupno ravnanje vseh sostorilcev). Sodišči sta ugotovili, da je vsak od obsojencev sodeloval pri skupnem delovanju (sodelovanje pri skupni izvršitvi kaznivega dejanja – objektivni element sostorilstva), da so ravnali usklajeno in da se je vsak od sostorilcev zavedal, da skupaj z drugimi sodeluje pri storitvi kaznivega dejanja (subjektivni element sostorilstva). Vrhovno sodišče se tudi strinja z drugostopenjskim sodiščem, da prostorska ločenost izvršitvenih ravnanj ni bistvena (dejanja v igralnici P. oziroma v igralnici R.) pri pravilno ugotovljenem zakonskem znaku obsojencem očitanega kaznivega dejanja, to je sostorilstvu. Procesna kršitev, ki jo nakazujeta oba vložnika, ni bila storjena.

17Zagovornika obsojenega B. v delu zahteve z naslovom Pomen označenih kart za storitev očitanega kaznivega dejanja, tudi trdita, da je sodišče napačno uporabilo materialno pravo. Izpostavljata navedbe v izvedenskem mnenju izvedenca za igre na srečo T. D., da pri igri B.J. označene karte niso pomenile prednosti, kar izhaja tudi iz mnenja, ki ga je pridobila obramba obsojenega B., eksperta za igre na srečo V. Š. Zatrjujeta, da označene karte niso pomenile prednosti pred igralnicama in zato ni mogoče z gotovostjo trditi, ali so krupjeji izplačevali dobitke v zmoti in ali je šlo za neupravičene dobitke. S citiranimi navedbami ne uveljavljata kršitev zakona po 372. členu ZKP, ampak zatrjujeta, da je v pravnomočni sodbi dejansko stanje zmotno ugotovljeno ter uveljavljata razlog, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti glede na določbo drugega odstavka 420. člena ZKP ni dovoljeno uveljavljati.

18Kot kršitev kazenskega zakona zagovornici obsojenih C. in D. zatrjujeta, da je kazenski pregon za kaznivo dejanje goljufije po spremembi obtožbe že zastaral. Svojih trditev ne obrazložita, zato jih Vrhovno sodišče ni moglo preizkusiti. Zagovornica obsojenega D. očita drugostopenjskemu sodišču, da na enake pritožbene navedbe ni odgovorilo, s čimer pa se ni mogoče strinjati, saj je pritožbeno sodišče sicer skopo, le s sklicevanjem na zakonske določbe o zastaranju kazenskega pregona, na 3. točko prvega odstavka 111. člena v zvezi s 6. točko 112. člena KZ, ki določajo roke, v katerih kazenski pregon relativno oziroma absolutno zastara (relativni zastaralni rok 10 let od storitve kaznivega dejanja, za katero se sme po zakonu izreči zapor nad 5 let in absolutni zastaralni rok, če preteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje kazenskega pregona), odgovorilo na navedbe, ter tako zavzelo stališče, da kršitev kazenskega zakona po 3. točki 372. člena ZKP ni podana. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do pritožbenih navedb in jih ni prezrlo.

19Zagovorniki obsojenih A. F., D. B., M. K. in G. C. navajajo, da je sodišče v pravnomočni sodbi storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se sodba opira na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin in dokaze na podlagi nedovoljeno pridobljenih dokazov. Zagovorniki zatrjujejo, da je oškodovana gospodarska družba, potem ko je zaznala nepravilnosti, prevzela vlogo policije in je kar sama zbirala dokaze za kazenski postopek ter nezakonito izvajala prikrite preiskovalne ukrepe. Zagovornik obsojenega F. navaja, da so bili ključni dokaz za začetek postopka posnetki skrite kamere v pisarnah inšpektorjev, kjer se ne izvajajo igre. Meni, da so posnetki nezakoniti ter pomenijo poseg v zasebnost, saj tajno prisluškovanje in snemanje pomeni nedovoljen poseg v pravico do zasebnosti, ki je zavarovana z določbami 35. člena Ustave RS in 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Ne strinja se z razlogi pravnomočne sodbe, da je snemanje dovoljeno na podlagi določb 78., 79. in 80. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS). Navaja, da določbe drugega odstavka 78. člena ZIS in 80. člena ZIS omejujejo z zakonom predpisan ustrezen nadzor nad prirejanjem iger na srečo na vhod v igralnice, blagajno in trezor ter na igralne mize, to je na prostore, kjer se igre izvajajo. Ne strinja se z razlago v pravnomočni sodbi o pomenu notranjih pravil igralnice in meni, da pravila igralnice širijo poseg v zasebnost, ki je določen z zakonom. Po oceni zagovornika interni predpis igralnice ni določal, da se lahko namestijo dodatne snemalne naprave v prostorih, kjer se ne izvajajo igre, še najmanj pa v pisarnah zaposlenih. Trdi, da iz izpovedbe priče S. K. izhaja, da je bila kamera v pisarni, ki jo je uporabljal obsojeni F. pa tudi ostali inšpektorji, nameščena naknadno in na skrivaj z namenom odkrivanja kaznivih dejanj. Ne strinja se z obrazložitvijo drugostopenjskega sodišča, da določbe ZIS ne izključujejo video nadzora v prostorih, kjer se igre ne izvajajo, in bi tam tudi lahko prišlo do nepravilnosti na igralnih napravah in pripomočkih (igralnih kartah). Takšna razlaga po oceni zagovornika pomeni, da se poseg v zasebnost širi in razlaga ni v skladu z določbami ZIS, po katerem je v omejenem obsegu dopusten poseg v zasebnost in zato ni protipraven. Razlaga, ki jo ponuja višje sodišče, bi dopuščala neomejeno skrivno snemanje, kjerkoli v prostorih igralnice, tudi na primer v restavracijah ali rekreacijskih prostorih, kar pa ni v skladu z ustavo niti z določbami ZIS. Trdi, da je tedaj veljavni Zakon o varstvu osebnih podatkov (v nadaljevanju ZVOP), določal, da je mogoče zbiranje in obdelava osebnih podatkov zgolj s pisno privolitvijo zaposlenega. Privolitve pa obsojeni F., B. in K. niso dali. Poudarja, da je presoja sodišča prve stopnje o sorazmernem posegu v pravico do zasebnosti nepravilna in napačno utemeljena z zaščito lastnine igralnice, torej s pravico iz 33. člena Ustave. Po oceni zagovornika, test sorazmernosti, ki ga omenja sodišče prve stopnje, ni bil opravljen, saj sodišče ni pojasnilo, zakaj naj bi bil dopusten poseg v zasebnost zaradi zaščite lastninske pravice. Poseg v zasebnost namreč ni bil nujen niti ne edini možen ukrep za zaščito lastninskih interesov oškodovanke. Oškodovanka, to je igralnica, bi lahko oškodovanje preprečila s takojšnjim ukrepanjem, prepovedjo igranja (že marca leta 2003, ko so sumili, da obsojena C. in B. goljufata igralnico), lahko bi prepovedali vstop v igralnico, povečali bi nadzor nad igralnimi kartami ter vzpostavili ustrezno evidenco dostave igralnih kart na mizo. Na opisan način bi bilo mogoče preprečiti možnost oškodovanja. V prijavi z dne 25. 11. 2003 je zapisano, da video kontrola zasleduje cilj odkritja storilcev med zaposlenimi, kar je nedovoljen cilj, saj igralnica ali njena služba nimata pristojnosti raziskovanja kaznivih dejanj in zbiranja dokazov za kazenski postopek. Igralnica ni zasledovala cilja zaščite lastnine, temveč je preiskovala sum kaznivega dejanja. V postopku tudi policija ni odigrala aktivne vloge, ampak je le pasivno spremljala informacije ter ugotovitve službe video kontrole, ki jih je posredoval zaposleni S. K. in o tem pisala uradne zaznamke. Z video snemanjem posameznih iger je video kontrola igralnice spremljala izvrševanje kaznivega dejanja. Policija pri tej preiskovalni dejavnosti oškodovanja družbe ni sodelovala niti je ni nadzirala. Nadzor telefona, ki ga je odredilo sodišče, je bilo edino preiskovalno dejanje, ki ga je opravila policija. Dokaze, ki so pridobljeni v kazenskem postopku s tajnim snemanjem, je mogoče upoštevati kot zakonite le v primeru, če so pridobljeni v skladu z določbami 150. ali 151. člena tedaj veljavnega ZKP oziroma 149.a člena sedaj veljavnega ZKP.

20Zagovorniki obsojenih C., K. in B. poudarjajo, da ZIS ne daje podlage za snemanje v pisarnah inšpektorjev. Zagovornica obsojenega K. poudarja tako kot zagovornik obsojenega F., da interni akti igralnice ne morejo upravičiti snemanja v teh prostorih. Obe zagovornici poudarjata, da je bil poseg s snemanjem v pisarnah inšpektorjev nedopusten in da ga ne odtehta pravica do varstva lastnine igralnice. Zagovornica obsojenega K. enako, kot zagovornik obsojenega F. tudi navaja, da ta poseg ni bil nujen in da igralnica s tajnim snemanjem ni preprečila iger z označenimi kartami in oškodovanja svojega premoženja. Zagovorniki navajajo, da je igralnica kar sama vodila predkazenski postopek, da dejavnosti oškodovanke ni mogoče razumeti kot zakonito tehnično. Zagovornika obsojenega B. citirata izpovedbo policista D. na glavni obravnavi dne 22. 5. 2008, da policija ni snemala dogajanja v igralnici, saj bi to terjalo določene priprave, ampak je tožilstvo policiji zagotovilo, da snemanje, ki ga izvaja video kontrola, ni sporno ter da so delali pod usmerjanjem tožilstva. Zatrjujeta, da so bile po naznanitvi kaznivega dejanja v dogovoru s policijo in po navodilih tožilstva v B. pisarno nameščene skrite kamere. Poudarjata navedbe priče D., da je bilo dogovorjeno, da ga bo K. obveščal o vseh pomembnih okoliščinah, kot vodjo raziskave. Zagovornika sklepata, da je video nadzorna služba oškodovane družbe očitno brez ustrezne odredbe prevzela vlogo policije in da jo je o svojih izsledkih sproti obveščala. Tako kot zagovornik obsojenega F. se ne strinjata z obrazložitvijo višjega sodišča v točki 9 sodbe. Sklicujeta se na odločbi Ustavnega sodišča Up-412/03 in Up-2094/06 o nedovoljenem posegu v zasebnost in kršitvi pravice do zasebnosti iz 35. in 37. člena Ustave ter na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 235/2000, da kadar so zbrane o kaznivem dejanju informacije s tajnim policijskim delavcem, čeprav za to niso izpolnjeni pogoji, gre za nezakonit način in kršitev drugega odstavka 37. člena Ustave, ter se zato sodna odločba na tako pridobljene dokaze ne more opirati.

21Skupno vsem navedbam v zahtevah je, da so bili zbrani podatki z namestitvijo skritih kamer v pisarnah, ki so jih uporabljali inšpektorji, v nasprotju z določbami zakona, da je podatke zbiral subjekt, ki takšne pristojnosti nima, ter da so bili izvajani prikriti preiskovalni ukrepi brez zakonske podlage. Sodišče prve stopnje je na straneh 22 do 28 sodbe v točkah 31 do 42 zavzelo stališče, da dokazi, ki so bili pridobljeni tudi z video snemanjem, niso nezakoniti. V točki 77 sodbe je opisalo potek predkazenskega postopka ter ugotovilo, da predkazenskega postopka niso izvajali delavci igralnice sami, ampak da je igralnica zasledovala legitimen cilj razjasniti, kdo od njenih zaposlenih vrši v povezavi z gosti igralnice zanjo eno izmed najnevarnejših početij, kar ustreza hudi kršitvi delovnih obveznosti, ki terja tudi izredno odpoved delovnega razmerja. Ocenilo je, da ni mogoče pričakovati, da bi v igralnici enostavno izključili video nadzor v času, ko so spremljali ravnanje obsojencev, potem ko so naznanili sum storitve kaznivega dejanja in čakali na ugotovitve policistov. Tem stališčem je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje v točki 9 sodbe.

22V pravnomočni sodbi je ugotovljeno, da je avdio video nadzor v igralnicah določen z zakonom in da posnetki, ki so tudi podlaga za oceno o krivdi obsojencev, niso bili pridobljeni na nezakonit način. Ugotovljeno je, da uporabo posnetkov in snemanje v igralnici dovoljuje ZIS, omogoča ga ZVOP, in kot navaja sodišče prve stopnje, je video nadzor možen na podlagi določbe 46. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR). Sodišče je poseg v zasebnost ocenilo tudi na podlagi presoje ustavnih jamstev in testa sorazmernosti – tretji odstavek 15. člena Ustave, ter še z vidika doktrine pričakovane zasebnosti.

23Presoja sorazmernosti in uporaba vidika pričakovane zasebnosti niti ni bila potrebna, saj se ne tehta le dveh ustavnih pravic, ki si stojita naproti, ampak kot ugotavlja sodišče, poseg v zasebnost omogoča zakon in zato 35. in 37. člena Ustave nista kršena.

24Zagovorniki se ne strinjajo s presojo, da določbe ZIS omogočajo tudi video nadzor v prostorih, kjer se neposredno ne odvijajo igre. Ni se mogoče strinjati z zagovorniki, da je video nadzor omejen na vhod v igralnico, blagajno in trezor ter na igralne mize, torej prostor, kjer se igre izvajajo. Vrhovno sodišče pritrjuje argumentom v pravnomočni sodbi, da gre pri video posnetkih za zakonito pridobljene dokaze. Nadzor z avdio-video napravami v prostorih igralnice izrecno dovoljuje ZIS. Tak nadzor je predpisan nad igralci v 78. členu, ki v drugem odstavku navaja, da mora koncesionar organizirati avdio-video nadzor in recepcijsko službo tako, da je zagotovljen nadzor nad osebami, ki prihajajo v igralnico. Nadzor je predpisan tudi v četrtem odstavku 79. člena ZIS, da mora koncesionar predpisati podroben način izvajanja nadzora z avdio-video napravami in drugimi sodobnimi tehničnimi sredstvi. Peti odstavek istega člena pa določa, da mora koncesionar zagotoviti dnevno vodenje posebne evidence o ugotovljenih ali opaženih nepravilnostih na igralnih napravah in pripomočkih ter pri izvajanju in poteku igre. Iz navedenih določb izhaja, da nadzor z video napravami obsega igralce pri igrah na srečo in tudi zaposlene v igralnici, ter da nadzor ni omejen le na evidenco in video nadzor oseb, ki vstopajo v igralnico oziroma, da ta nadzor ni omejen na vhod v igralnico, blagajno in trezor ter na igralne mize, torej prostor, kjer se odvijajo igre. Avdio-video nadzor glede na določbo petega odstavka 79. člena ZIS obsega tudi video nadzor na igralnih napravah oziroma pripomočkih za igre, to je igralnih kartah in tako seveda obsega tudi nadzor v vseh prostorih, v katerih so ti pripomočki, kot na primer skladišče in tudi pisarne inšpektorjev, ki, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi, prav v pisarnah rokujejo s kartami, ki so namenjene v igralnici za izvajanje iger na srečo. Video nadzor je tako predpisan v vseh prostorih, v katerih je potreben nadzor nad delom zaposlenih s pripomočki in sredstvi za igre na srečo. Neutemeljeno je zatrjevanje, da je sodišče, ki se je sklicevalo tudi na interne akte igralnice, to je navodili 214 in 606, nedopustno širilo obseg možnega video nadzora, ki ga določa zakon. Igralnica je bila dolžna podrobno predpisati način izvajanja nadzora z avdio-video napravami in drugimi tehničnimi pripomočki (četrti odstavek 79. člena ZIS) in sklicevanje sodišča prve stopnje tudi na navedena akta, ki pa nista bila odločilna za presojo, ali je nadzor v pisarnah inšpektorjev dovoljen, ali pa pomeni neupravičen poseg v zasebnost, ni bilo nedopustno, saj je sodišče presodilo, da poseg v zasebnost in video nadzor predpisuje zakon, ter zato posnetki obsojencev niso bili pridobljeni na nezakonit način.

25Vrhovno sodišče pritrjuje stališču v pravnomočni sodbi, da ne le ZIS ampak tudi ZVOP dopušča video nadzor v delovnih prostorih. Zagovornik obsojenega F. izpostavlja, da je bil po prvem odstavku 3. člena takrat veljavnega ZVOP mogoč video nadzor le z zbiranjem in obdelavo osebnih podatkov s pisno privolitvijo zaposlenega. Takrat veljavni ZVOP je v prvem odstavku 3. člena določal, kar je navedlo prvostopenjsko sodišče v točki 34 sodbe, da se osebni podatki lahko obdelujejo le, če je obdelava osebnih podatkov določena z zakonom, ali če ima upravljavec zbirke osebnih podatkov pisno privolitev posameznika. Prvi odstavek 3. člena ne dovoljuje obdelave osebnih podatkov le takrat, kadar to posebej dovoljuje posameznik, ampak tudi takrat, kadar je obdelava dovoljena z zakonom. Kot je pravilno poudarilo prvostopenjsko sodišče pa četrti odstavek istega člena izključuje privolitev posameznika, kadar obdelava ni določena z zakonom, saj določa, da ne glede na določbo prvega odstavka, lahko pravne ali fizične osebe, ki opravljajo javno službo ali dejavnost po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, obdelujejo osebne podatke oseb, s katerimi so v pogodbenem razmerju, če gre za osebne podatke, ki jih potrebujejo za izpolnjevanje pogodbenih obveznosti ali uveljavljanje pravic iz pogodbenega razmerja. Slednje pomeni, da je osebne podatke dovoljeno obdelovati tudi v primeru, kadar gre za podatke, kot poudarja sodišče prve stopnje, zaradi storjenih kršitev delovnih obveznosti. Ugotavljanje kršitve, ki pomeni hujšo kršitev delovnih obveznosti, ki ima lahko za posledico tudi izredno odpoved delovnega razmerja (vsem trem zaposlenim v igralnici ... je bila izrečena izredna odpoved delovnega razmerja), pa je tudi legitimni cilj zbiranja podatkov delodajalca. V odločbah VIII Ips 160/2001 z dne 9. 4. 2002 in VIII Ips 8/2010 z dne 6. 9. 2011 je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da „slikovno snemanje poslovnih (delovnih) prostorov delodajalca med delovnim časom ni prepovedano. Če ima delodajalec zato upravičen razlog, je takšno snemanje sprejemljivo, čeprav zaposleni o njem niso bili v naprej obveščeni“ (v izpodbijani pravnomočni sodbi je ugotovljeno, da so bili obsojenci o tem obveščeni – točka 37 sodbe sodišča prve stopnje). Po navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da dokazi, ki so bili pridobljeni z uporabo video posnetkov igralnice niso nedovoljen dokaz.

26Avdio-video snemanje v prostorih igralnice je bilo dovoljeno in dopustno na podlagi določb ZIS. Neutemeljeno zagovorniki zatrjujejo, da je igralnica kar sama izvajala prikrite preiskovalne ukrepe in sama izvajala snemanje, ki ni bilo dovoljeno v predkazenskem postopku za izvedbo, katerega ni pooblaščena. Ni se mogoče strinjati z zagovorniki obsojenega B., da gre za nedovoljene dokaze, ker je policijo usmerjalo tožilstvo, tako da so se brez odredbe izvajali prikriti preiskovalni ukrepi.

27V pravnomočni sodbi (točka 77. sodbe sodišča prve stopnje) je ugotovljeno, da so dne 25. 3. 2003 delavci video kontrole igralnice opazili pri igranju gosta C. G. nenavadno igro pri igri P.B., ki je kazala na to, da gost karte pozna. Pri pregledu kart naslednjega dne v igralnicah v hotelu P. kot v R. so ugotovili, da so karte označene, kar je lahko bila podlaga za sum, da sta delavca igralnice v igro dala označene karte v obeh igralnicah. Po navedenem ne drži trditev zagovornikov, da je že 26. 3. 2003 obstajalo dovolj podatkov, da bi lahko igralnica ukrepala drugače, torej da bi prepovedala igro, poostrila kontrolo in nadzor nad kartami, saj igralnica, razen podatka, da obstaja sum, da sta dva zaposlena v igralnici manipulirala s kartami in da je eden izmed gostov s temi kartami igral, drugih podatkov ni imela.

28Po vložitvi prijave dne 25. 11. 2003 je stekel predkazenski postopek, v katerem je bil dne 29. 11. 2003 podan predlog za izvajanje tajnega opazovanja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje, po takratnem 49. členu Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol). Ukrep je dne 2. 12. 2003 odobril generalni direktor policije. Odrejen je bil zaradi dokumentiranja povezav in stikov med osumljenci (B. in F.) ter ugotovitve načina delovanja, dostave in predaje označenih kart F. in B., delitev in predaja denarja, kot tudi morebitne vpletenosti drugih storilcev. V dneh 12. 12. in 18. 12. 2003 je Okrožno sodišče v Novi Gorici izdalo odredbo o nadzoru telefonskega prometa, prvo za obsojenega F., drugo pa za obsojenega B. Dne 23. 12. 2003 je okrožna državna tožilka izdala dovoljenje za odlog odvzema prostosti in podajo kazenske ovadbe po 159. členu ZKP (odložen pregon zaradi ugotavljanja medsebojne povezanosti obdolžencev – vseh razen K. in ugotovitve medsebojnega dogovora o delitvi denarja). Dne 31. 12. 2003 je bil odrejen za obsojena B. in F. ukrep po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, ki je bil dne 29. 1. 2004 podaljšan za obsojenega F. Ukrep po 49. členu ZPol pa je bil dne 21. 1. 2004 razširjen še na obsojenega M. K. Ukrep po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP pa je bil dne 3. 2. 2004 odrejen tudi za soobsojena C. in D. Po aretaciji dne 10. 2. 2004 so se ukrepi prenehali izvajati. Na podlagi pregleda izvajanih ukrepov ni mogoče sklepati, da je igralnica izvajala kakršnekoli postopke sama od sebe oziroma na podlagi nezakonitih odredb. Izvajali so se ukrepi v okviru predkazenskega postopka, kamor sodi tudi zbiranje podatkov kriminalista D., kateremu je bilo dodeljeno reševanje te zadeve in je podatke zbiral tudi z obvestili po drugem odstavku 148. člena ZKP. Način zbiranja podatkov, da je policista vodja avdio-video kontrole K. obveščal o zadevi in so bili med izvajanjem predkazenskega postopka opravljeni tudi zasegi video kaset ter igralnih kart, ki so bile označene, ne pomeni odstopa od dela policije in zbiranja podatkov po drugem odstavku 148. člena ZKP. Po citirani določbi so policisti pri opravljanju svojih nalog, za katere so pooblaščeni, kadar zaznajo, da gre za sum storitve kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti, dolžni ukrepati (določbi prvega in drugega odstavka 148. člena ZKP). Za stalni video nadzor je bila podana pravna podlaga v ZIS in je bilo tudi zato dovoljeno in dopustno uporabljati posnetke video nadzora po ZIS, k čemur je bila oškodovana gospodarska družba posebej zavezana, na podlagi določb navodila 214 – svojega internega akta (dolžna nuditi organom pregona in pravosodja potrebno pomoč). V predkazenskem postopku je bil prav zaradi zbiranja podatkov in razkritja obsega kriminalne dejavnosti odložen kazenski pregon po 159. členu ZKP, kar je bil zakonit ukrep državne tožilke, ki je tudi omogočal zbiranje podatkov v okviru predkazenskega postopka s pridobitvijo posnetkov video nadzora, izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov na podlagi zakonitih odredb in s klasičnimi policijskimi metodami, torej v okviru določb prvega in drugega odstavka 148. člena ZKP.

29Vrhovno sodišče je že poudarilo, da je ob ugotovitvi, da je za video nadzor tudi v pisarnah, ki so jih uporabljali obsojenci ter v priročnem skladišču, obstajala podlaga v zakonu, presoja sorazmernosti, ki jo je tudi opravilo sodišče prve stopnje, nepotrebna. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno izhajalo iz načela sorazmernosti, iz tretjega odstavka 15. člena Ustave, da so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih. Ko sta si stali nasproti pravica do zasebnosti iz 35. člena in 37. člena Ustave (ob ugotavljanju, ali je bila storjena tako huda kršitev delovnih obveznosti - pridobivanje sredstev z nepoštenim ravnanjem oziroma goljufanjem gospodarske družbe, pri kateri so bili obsojenci zaposleni, z vnašanjem označenih kart v igro, kar je igralcema igre B.J. omogočilo nepošteno igro in dobitke, kar vse je pomenilo realno nevarnost za premoženje gospodarske družbe), in pravica do lastnine iz 33. člena Ustave, je bil ukrep posega v zasebnost sorazmeren z varovano dobrino, to je premoženjem gospodarske družbe. Ker je ravnanje obsojenih F., B. in K. pomenilo napad na premoženje gospodarske družbe, se obsojenci ne morejo uspešno sklicevati, da jim je bila kršena pravica do zasebnosti, ker je gospodarska družba oziroma njena varnostna služba v pisarnah, ki so jih uporabljali, namestila video kamere in dogajanje v teh pisarnah snemala. Cilj za zaščito interesov gospodarske družbe, ki ga je družba zasledovala, je bil legitimen.

30Ali zagovornik obsojenega F. v točki 3.2. zahteve z naslovom Izločitev senata sodišča prve stopnje, uveljavlja katero izmed postopkovnih kršitev, ni popolnoma jasno, zato Vrhovno sodišče ni moglo odgovoriti na navedbe, da je zagovornik kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v pritožbi izpostavil zgolj v povezavi z zahtevo za izločitev nedovoljenih dokazov ter da je sodišče druge stopnje po nepotrebnem v točki 6 sodbe odgovorilo na pritožbene navedbe ter ugotovilo, da je zagovornik pri uveljavljanju izločitvenih razlogov in navedene kršitve določb kazenskega postopka prekludiran, ker je izločitev uveljavljal šele v pritožbi zoper sodbo. Stališče zagovornika v tej točki zahteve, da bi se moral senat sam izločiti, ker da se je seznanil z nedovoljenimi dokazi in da je obstajal izločitveni razlog po 4.a točki 39. člena ZKP je, ker gre za zatrjevanje izločitvenega razloga, prepozno uveljavljano, saj zagovornik tega izločitvenega razloga v postopku pred sodiščem prve stopnje ni uveljavljal.

31Pod točko 3.3. zahteve zagovornik obsojenega F. uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka, da sodišče ni popolnoma rešilo predmeta obtožbe (7. točka prvega odstavka 371. člena ZKP) in da je obtožbo v škodo obsojenca prekoračilo (9. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Zagovornikova pojasnila o kršitvi 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, oziroma da ga sodišče druge stopnje, ko je odgovarjalo na pritožbene navedbe, ni pravilno razumelo, saj je zmotno menilo, da se nanaša pritožba na izpustitev teksta, iz opisa dejanja o ravnanju obsojenega B., kot je zapisalo višje sodišče v točki 16 obrazložitve, ne pomenijo uveljavljanja kršitve določb kazenskega postopka. Zagovornik trdi, da je sodišče prve stopnje iz opisa dejanja po obtožbi izpustilo v zadnjem odstavku na drugi strani besedico „bila“ in bi se tekst moral pravilno glasiti „...in zato bila pred igralnicama v prednosti ...“. Poudarja, da je bila v razglašeni sodbi besedica „bila“ izpuščena in da je opis enak tudi v pisnem odpravku sodbe (deseti odstavek izreka; predzadnji odstavek na 4. strani sodbe). Gre za očitno pisno pomoto, ki bi jo sodišče lahko odpravilo tudi s popravnim sklepom po prvem odstavku 365. člena ZKP. Ker gre za napako v izreku, bi bilo potrebno glede vročanja in teka roka za pritožbo upoštevati določbe drugega odstavka 365. člena ZKP. Meni, da bi sodišče moralo uporabiti določbo prvega odstavka 365. člena ZKP, s čimer nakazuje na kršitev določbe 365. člena ZKP. Enako velja tudi za navedbe, da bi sodišče moralo tudi nadaljnjo izpustitev teksta iz opisa dejanja v obtožbi „dovoljevali igrati in jima na podlagi z opisanim načinom zagotovljenega nesorazmernega uspeha v igri“ popraviti, če bi šlo le za pomotoma izpuščen del teksta iz obtožnice z izdajo sklepa o popravi po prvem odstavku 365. člena ZKP najkasneje tedaj, ko je prejelo pritožbo, ki je na to pomanjkljivost opozorila. Zagovornik navaja, da izpuščeni tekst predstavlja opis izvršitvenega dejanja. Iz navedb je tako mogoče povzeti, da zagovornik meni, da je sodišče zaradi izpustitve citiranega dela teksta storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 7. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, obenem pa je s tem prekoračilo obtožbo, in tako storilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

32Zagovornik očita sodišču, da ni izdalo sklepa o popravi na podlagi določbe prvega odstavka 365. člena ZKP. Po določbi prvega odstavka 317. člena ZKP se v zapisnik o glavni obravnavi vnese celoten izrek sodbe in navede, ali je bila sodba razglašena javno. Izrek sodbe v zapisniku o glavni obravnavi je izvirnik. Po določbi prvega odstavka 365. člena ZKP se lahko pomote v imenih, številkah ter druge očitne pisne in računske pomote, pomanjkljivosti glede oblike in neskladnosti pisno izdelane sodbe z izvirnikom popravijo s posebnim sklepom. Sklep o popravi izda predsednik senata na zahtevo strank ali po uradni dolžnosti. Sklep o popravi se tako nanaša na odpravo neskladnosti, ki pomenijo očitne pisne pomote, med izrečeno sodbo (izvirnikom sodbe) in pisno izdelano sodbo. S sklepom o popravi izvirnika sodbe ni mogoče popraviti. Zato zagovornik neutemeljeno očita sodišču, da ni odpravilo s sklepom o popravi tistega, kar šteje kot pisno pomoto in ne tistega, za kar meni, da je bistveni del teksta in pomeni tudi izvršitveno ravnanje kaznivega dejanja. Ne pojasni pa tudi, kako naj bi kršitev 365. člena ZKP, ki jo zatrjuje, vplivala na zakonitost sodbe, saj mora vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti, ker gre za kršitev iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP izkazati vzročno zvezo med uveljavljano kršitvijo in nezakonitostjo izpodbijane odločbe (424. člen ZKP).

33Sodišču druge stopnje tudi ni moč očitati, da je napačno razumelo pritožbo, saj se tekst v pritožbi nanaša na stavek, za katerega je sodišče druge stopnje štelo, da ga zagovornik uveljavlja kot kršitev določb kazenskega postopka po 7. točki prvega odstavka 371. člena ZKP (7. stran pritožbe na listovni številki 2686). Pravilno pa je tudi stališče drugostopenjskega sodišča, da je uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP uveljavljane kršitve, ki je obsojencu v škodo. To velja tudi za zatrjevanje zagovornika v zahtevi, da je sodišče z izpustitvijo dela teksta storilo navedeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Kršitev 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je obsojencu vselej v korist, zaradi česar je zagovornik v pravnem sredstvu ne more uveljavljati.

34S predmetom obtožbe je mišljeno dejanje, opisano v obtožbi, vključno z morebitno spremembo ali razširitvijo obtožbe na glavni obravnavi. Prekoračitev obtožbe po 9. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pa pomeni, da je sodišče prekršilo prvi odstavek 354. člena ZKP. Po določbi prvega odstavka 354. člena ZKP se sme sodba nanašati samo na osebo, ki je obtožena (subjektivna identiteta) in samo na dejanje, ki je predmet obtožbe, obsežene v vloženi oziroma na glavni obravnavi spremenjeni ali razširjeni obtožnici (objektivna identiteta). Določba prvega odstavka 354. člena ZKP ureja vprašanje razmerja med obtožbo in sodbo. Sodba je vezana na dejanje, kot je opisano v obtožbi. Prekoračitev obtožbe pomeni torej, da sodišče izreče sodbo za dejanje in obsojenca spozna za krivega za dejanje, za katerega ni bil obtožen. V konkretnem primeru je sodišče izpustilo iz opisa dejanja po obtožbi del teksta. Zagovornik zatrjuje, da je sodišče izpustilo tekst, ki predstavlja izvršitveno ravnanje, zato je izpustitev teksta, da gre za nesorazmeren uspeh v igri v škodo obsojencu, saj po njegovi interpretaciji nesorazmeren uspeh v igri pomeni neupravičen dobitek, to je razliko med nesorazmernim in sorazmernim uspehom v igri, kar je po mnenju zagovornika očitala obtožba. Tako je lahko premoženjska korist zgolj tista razlika, ki sta jo igralca dosegla zaradi poznavanja kart, ne pa vsi dobitki v igrah z označenimi kartami.

35Izvršitveno ravnanje pri kaznivem dejanju goljufije je spravljanje drugega v zmoto z lažnivim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin, kar je opisano v izreku sodbe pri ravnanjih vsakega od obdolžencev, ki so bili zaposleni v igralnici: da so v igro prinesli, namesto originalnih kart, označene karte, kar so krupjejem, ki so karte sprejeli, zamolčali, in so bili na takšen način spravljeni v zmoto, da so karte pripravili za igro, ter dopuščali igre s temi kartami; za obsojena C. in D. pa opis navaja, da sta s takšnimi kartami igrala, poznavajoč njihove označbe, kar krupjejem tudi ni bilo poznano. Opisano torej je, da sta tudi ta dva obsojenca pri krupjejih ustvarjalo zmotno predstavo, da so igre poštene. Kot izvršitveno ravnanje je tako opisano aktivno ravnanje obsojencev, s katerim so druge (krupjeje) spravili v zmoto. Izpuščen del teksta, ki ga citira zagovornik, ne opisuje izvršitvenega ravnanja storilcev. V izpodbijani sodbi je ugotovljeno (in opisano) izplačilo neupravičenih dobitkov v skupnem znesku 57.860,00 EUR. Zagovornik prezre, da je tožilstvo obsojencem očitalo pridobitev bistveno višje premoženjske koristi v znesku 117.070,00 EUR, ob opisu, ki ga zagovornik šteje obsojencem v korist, torej o nesorazmernem uspehu v igri. Vrhovno sodišče se strinja s sodiščem druge stopnje, da izpuščen tekst ne predstavlja bistvenega in odločilnega dejstva, temveč nevtralno okoliščino, ki jo je sodišče prve stopnje iz opisa dejanja izpustilo. Sodišče posega v opis dejanja ni pojasnilo v sodbi, je pa sodišče druge stopnje v točki 17 obrazložilo, da poseg ni odločilen, niti pomemben in da ne gre za spremembo, ki je obsojencem v škodo ali v korist. Obsojeni F. ni bil obsojen za dejanje, za katero ni bil obtožen. Sodišče je ohranilo opis dejanja iz obtožbe, to je opis istega historičnega dogodka in izpustitev citiranega teksta ne pomeni nedovoljenega posega v obtožbo. Redukcija očitkov obtožbe, namreč že pojmovno ne more pomeniti njene prekoračitve (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 43/2009 z dne 21. 5. 2009).

36Zagovornik zatrjuje tudi, da je zaradi izpustitve citiranega dela teksta izrek nepopoln in nerazumljiv. Nerazumljivost izreka sodbe se nanaša na odločilna pravno relevantna dejstva, ki pomenijo zakonske znake kaznivega dejanja. V čem gre za nepopolnost in nerazumljivost sodbe, zagovornik ne pojasni.

37Zagovornik obsojenega F. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, in sicer neskladje med razlogi sodbe in vsebino video posnetkov, predvajanih v dokaznem postopku. Navaja, da so razlogi sodbe pri presoji vsebine video posnetkov, predvajanih v dokaznem postopku, v nasprotju z dokazi, na katere se sodišče sklicuje. Na podlagi posnetkov, ki so bili predvajani v dokaznem postopku, ni mogoče napraviti zaključkov, kot jih je napravilo sodišče prve stopnje, kar je uveljavljal tudi v pritožbi. Dokazna ocena sodišča ne temelji na vsebini predvajanih posnetkov – izvedenih dokazih, temveč na komentarju priče S. K., kaj naj bi se na teh posnetkih videlo. Ne strinja se z razlogi sodišča druge stopnje v točki 18 sodbe, da navedbe pomenijo uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Meni, da ne gre zgolj za zmotno ugotovitev dejanskega stanja, saj zaključki sodišča ne temeljijo na vsebini izvedenih dokazov. Če bi sodišče objektivno ocenjevalo predvajane posnetke, ne bi moglo napraviti zaključkov v obrazložitvi sodbe o ravnanju obsojenega F.

38Tako imenovana protispisnost je podana tedaj, kadar sodišče v sodbi v nasprotju z vsebino dokaza reproducira dokaz in na tej podlagi napravi tudi dokazne zaključke o odločilnih dejstvih. Zagovornik s citiranimi navedbami protispisnosti ne uveljavlja. Ne pojasni, kakšna je vsebina posnetkov, na podlagi katerih naj bi sodišče napravilo napačne zaključke. Zatrjuje le, da sodišče presojo o odločilnih dejstvih utemeljuje na okoliščinah, ki iz posnetkov ne izhajajo in da zaključki sodišča temeljijo na drugem dokazu, to je, na izvedbi na izpovedbi priče K. Zagovornikove navedbe ne pomenijo protispisnosti, da je sodišče vsebino dokaza (za katerega ne pove, kakšna je) reproduciralo v nasprotju z njegovo vsebino in na tej podlagi napravilo dokazne zaključke o odločilnih dejstvih. Drugostopenjsko sodišče pravilno razlaga, da zagovornik ne uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak da trdi, da odločilna dejstva, na podlagi katerih temelji uporaba kazenskega zakona, niso pravilno ugotovljena. Uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ne pa procesne kršitve, ki jo zatrjuje. Trditev zagovornika, da je zaključek sodišča, da je obsojeni F. prinesel označene karte na igralno mizo, kar sodišče utemeljuje s posnetki, ki jih je predložila igralnica, v nasprotju z vsebino teh posnetkov, ne pomeni uveljavljanja procesne kršitve, ampak se zagovornik z zaključki sodišča prve stopnje ne strinja. Ostaja na ravni kritike presoje dokazov.

39Zagovorniki obsojenih A. F., M. K. in G. C. uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da obstaja neskladje med ugotovitvami izvedenca za igre na srečo T. D. in zaključki sodišča o načinu igre in o dobitkih četrtega in petega obsojenega, saj so zaključki in razlogi pravnomočne sodbe v nasprotju z izvedenim dokazom, to je izvedenskim mnenjem. Vložniki poudarjajo, da je izvedenec ugotovil, da iz načina iger na srečo obsojenih C. in D. ni mogoče sklepati, da je njuna igra odstopala od običajnega načina igranja igralcev igre B.J. ter da je izvedenec ugotovil, da označene karte niso vplivale na način njune igre, predvsem pa je pomembna izvedenčeva ugotovitev, da na podlagi pregledanih posnetkov ni mogoče ugotoviti, koliko sta priigrala in kolikšna je bila škoda za igralnico, kot navajata zagovornika F. in K. Zagovornica C. izpostavlja smiselno enake ugovore. Navaja, da je dokaz z izvedencem jasno pokazal, da označene karte niso vplivale na igro obdolženega C. in ni mogoče ugotoviti, kolikšna korist je bila pridobljena. Zagovornik obsojenega F. tudi poudarja, da je sodišče zavrnilo predlog državne tožilke za postavitev novega izvedenca na glavni obravnavi dne 9. 12. 2009 (po zaslišanju izvedenca D.). Obrazložilo je, da je izvedenec D. podal vse odgovore na v odredbi postavljena vprašanja, ter da se utemeljen dvom v njegove zaključke sodišču ni porodil. Vložniki trdijo, da je sodišče sprejelo ugotovitve izvedenca, hkrati pa v nasprotju z njegovimi zaključki samo in brez strokovnega znanja ugotovilo, da je bila igra C. in B. posledica igre z označenimi kartami. Sodišče bi moralo, če izvedenec ni prepričal, postaviti novega izvedenca, v skladu s predlogom državne tožilke.

40Zagovorniki v zahtevah zatrjujejo, da so zaključki sodišča prve stopnje v nasprotju z ugotovitvami izvedenskega mnenja. Presoja izvedenskega mnenja v sodbi, v kateri je sodišče navedlo razloge, zakaj mnenju ni sledilo in je na podlagi drugih dejstev in dokazov sprejelo oceno o okoliščinah, o katerih ni sledilo ugotovitvam v mnenju, ne pomeni tako imenovane protispisnosti. Že sodišče druge stopnje je ugotovilo, da navedbe pomenijo nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem. Sodišče je pri ocenjevanju dokazov neodvisno, kot je poudaril zagovornik obsojenega F. Dokazna ocena seveda mora temeljiti na dejstvih in okoliščinah, ki so relevantni in preverljivi. Sodišče mora razumno pojasniti, kako je doseglo svojo odločitev. Sodišče prve stopnje je v točki 127 sodbe navedlo razloge, zakaj izvedencu za igre na srečo ni sledilo, oziroma mnenja v delu, ki ga izpostavljajo zagovorniki, ni sprejelo. Metodo ugotavljanja protipravne premoženjske koristi je pojasnilo v točki 110 sodbe, na straneh 66 in 67. V naslednjih točkah od 111 do 126 je v skladu s predstavljeno metodo izračuna premoženjske koristi v točki 110 pojasnilo, kako je doseglo odločitev o višini premoženjske koristi 57.860,00 EUR, ki jo predstavljajo dobitki, doseženi z igro z označenimi kartami. Zagovorniki ne zatrjujejo kršitve procesnega zakona iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak se ne strinjajo z dokazno oceno sodišča, kar pa pomeni uveljavljanje nedovoljenega razloga z zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotne ugotovitve dejanskega stanja. V sfero zmotne ugotovitve dejanskega stanja sodijo tudi navedbe zagovornice obsojenega K., da obtožba (verjetno sodba) ne temelji na objektivnih dejstvih, da je oškodovanec sodišču med kazenskim postopkom dostavljal tiste dokaze, ki so obsojencem v škodo, ki jih je oškodovana družba sama oblikovala in prirejala, da so dejstva, ki izhajajo iz izvedenskega mnenja, odločilna za ugotovitev, ali gre za kaznivo dejanje in ali je mogoče obsojencem očitati kvalificirano obliko kaznivega dejanja goljufije. Tudi za navedbe zagovornice obsojenega C., da obsojencu med postopkom ni bilo dokazano, da je vedel, da so karte označene, da iz izvedenskega mnenja izhaja, da obsojenec ni izpolnil zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije, da izvedenec ni potrdil zaključka, glede priigranih zneskov, da dokazi, ki bi navedeno višino dokazali in potrdili, ne obstajajo, velja, da sodijo v sfero ocenjevanja dokazov in ne pomenijo uveljavljane zatrjevane bistvene kršitve določb postopka.

41Vložniki navajajo, da je sodišče strokovno znanje nadomestilo s svojo laično oceno, in da bi sodišče, če ga izvedenec ni prepričal, moralo postaviti novega izvedenca, kot je predlagala državna tožilka. Vložniki nakazujejo na kršitev določb 257. in 258. člena ZKP o dokazovanju z izvedenci. Po določbi 257. člena ZKP sodišče odredi drugega izvedenca, če je njegov izvid nejasen, nepopoln ali sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju, pa se te pomanjkljivosti ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedenca. Enako ravna sodišče, kadar ne gre za pomanjkljivosti v izvidu izvedenca, temveč samo v njegovem mnenju (258. člen ZKP). Sodišče je o pravilnosti in popolnosti izvedenskega mnenja dolžno presojati že samo, ne glede na predloge strank. Sodišče je, kar poudarja zagovornik obsojenega F., presodilo, da postavitev novega izvedenca ni potrebna in je zavrnilo predlog državne tožilke, da se postavi drug izvedenec. Kadar sodišče oceni, da ne gre za pomanjkljivosti in nejasnosti, ki bi terjale novo izvedenstvo, mu novega izvedenca ni potrebno postaviti. Sodišče pa mnenje oceni na podlagi proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP), tako kot vsak drug dokaz. Sklep o zavrnitvi dokaznega predloga, katerega vsebino izpostavlja zagovornik obsojenega F., je sklep procesnega vodstva, ne pa del dokazne ocene mnenja, zato vsebina obrazložitve o zavrnitvi dokaza na glavni obravnavi ne vpliva na zakonitost sodbe. Sodišče se ukvarja pri presoji izvedenskega mnenja s tistimi okoliščinami, ki so pomembne za strokovno utemeljitev ter za oceno logičnosti in prepričljivosti izvedenčevih argumentov. Če sodišče izvedensko mnenje oceni, ter poda konkretne ter razumne razloge, na podlagi katerih sklepa, da mnenje izvedenca ni logično in prepričljivo tako, da bi nanj lahko oprlo dokazne zaključke, in jasno ter popolno utemelji, zakaj mnenju ne sledi, sodišče ne krši določb kazenskega postopka.

42Zagovornica obsojenega D. tudi graja ravnanje sodišča, da ni sprejelo izvedenskega mnenja in trdi, da razlaga izvedenskega mnenja sodišču pomeni absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka (ne pojasni katero). Zagovornica poudarja zaključke izvedenskega menja izvedenca, ki ga sodišče ni sprejelo, in se torej ne strinja s presojo mnenja ter s presojo dokaza. Ne uveljavlja pa kršitve zakona, tako da se njenih navedb niti ne da preizkusiti.

43Zagovorniki obsojenih F., K. in C. menijo, da je sodišče prve stopnje kršilo določbo prvega odstavka 355. člena ZKP, ker ugotovitve sodišča o višini priigranih zneskov temeljijo na dokazih, ki niso bili izvedeni na glavni obravnavi. Vložniki trdijo, da je sodišče v nasprotju z ugotovitvami izvedenca navedlo, da je višino priigranih zneskov ugotovilo s pregledom posnetkov obravnavanih iger (točka 110 sodbe sodišča prve stopnje). Navajajo, da ni mogoče preveriti priigranih zneskov s pregledom video kaset na glavnih obravnavah. Zagovornik obsojenega F. trdi, da je bila pretežna večina kaset, ki so prikazovale igre, pregledana delno z običajno hitrostjo, večinoma pa s hitrim vrtenjem, ter se sklicuje na navedbe izvedenca, da analize iger ni mogoče opraviti z neposrednim spremljanjem iger in izračunavanjem dobitkov, temveč je potrebno posnetke večkrat prevrteti naprej in nazaj. Sodišče opira sodbo na dokaze, ki niso bili izvedeni na glavnih obravnavah. Smiselno enake navedbe izhajajo tudi iz zahtev obeh zagovornic. Zagovornik poudarja tudi, da je obsojeni F. sam po prejemu sodbe ponovno pregledal posnetke, na katerih temeljijo ugotovitve sodišča in da je iz njegovih ugotovitev, ki so bile predstavljene v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, razvidno, da zaključki, do katerih je prišlo sodišče, niso točni.

44Določba prvega odstavka 355. člena ZKP nalaga sodišču, da opre sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi. Zagovorniki zatrjujejo, da je sodišče to določbo kršilo, ter da se iz posnetkov ne da ugotoviti tistega, kar je navedlo sodišče v sodbi in da tudi posnetki niso bili na obravnavi, kot zatrjuje zagovornik obsojenega F., prikazani tako, da je bil dokaz izveden. Zagovornik ne pojasni, kateri deli posnetkov, ki so bili predvajani na glavni obravnavi, so bili prevrteni s hitrim vrtenjem, kateri deli pa z običajno hitrostjo. Ne pojasni, ali so bili s hitrim vrtenjem prevrteni posnetki, na podlagi katerih sodišče gradi svoje dokazne zaključke, ali pa je sodišče prevrtelo na hitro le tisto, kar ni relevantno za zadevo in je bilo z običajno hitrostjo prevrteno in pregledano tisto na posnetkih, kar je pomembno za odločanje o obtožbi (na glavnih obravnavah, na katerih je sodišče predvajalo posnetke, so zagovorniki posnetke komentirali in dajali pripombe, ki so zabeležene v zapisnikih o glavni obravnavi). Dokazi s posnetki so bili na glavni obravnavi izvedeni s predvajanjem, zato ni mogoče trditi, da dokaz ni bil neposredno izveden (ponoven pregled posnetkov, kar zagovorniki očitajo sodišču, je enak na primer ponovnemu pregledu listine, fotografije, čitanju zapisnika o izpovedbi in podobno; enak je ponovnemu pregledu dokazov, ki so bili že izvedeni na glavni obravnavi oziroma ponovni seznanitvi z vsebino že izvedenega dokaza). Zagovornikovih navedb in navedb obeh zagovornic, ki so smiselno enake, se ne da preizkusiti. Vložniki tudi ne pojasnijo, kako je zatrjevana kršitev določb postopka vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe. Vrhovno sodišče ugotavlja, da vložniki niso uspeli utemeljiti, da je podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, kot posledica kršitve določbe prvega odstavka 355. člena ZKP. Zagovornikove trditve, da zaključki sodišča niso točni, pa pomenijo uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

45Zagovorniki menijo, da je sodišče, ker je dopustilo spremembo obtožbe, kršilo določbo prvega odstavka 344. člena ZKP. Ocenjujejo, da je s spremembo obtožbe državna tožilka zlorabila svoje procesne pravice in zato sodišče spremembe ne bi smelo dovoliti. Zagovornik obsojenega F. poudarja, da je sprememba neposredno vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe. Zagovornika obsojenih F. in D. se sklicujeta na odločbo Ustavnega sodišča U-I-289/95, v kateri je zapisalo, da sprememba obtožbe sama po sebi ni v neskladju z ustavnimi jamstvi v kazenskem postopku, vendar pa mora sodišče vedno presojati spremembo obtožbe in pri tem paziti, da tožilec svoje pravice ne zlorabi, hkrati pa mora dati obrambi možnost in primeren čas za obrambo. Zagovorniki menijo, da je državna tožilka, ko je prvotno obtožnico, v kateri je bilo obsojenima F., B. in K. očitano kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku 244. člena KZ, obsojenima C. in D. pa pomoč k navedenemu kaznivemu dejanju po drugem odstavku 244. člena KZ v zvezi s 27. členom KZ, spremenila tako, da je dejanje pravno opredelila za vse obsojence kot kaznivo dejanje goljufije po drugem odstavku 217. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ, prekoračila pravico, ki jih ima kot državna tožilka pri spremembi obtožbe po zakonu. S spremembo obtožbe je obtožencem očitala ne le drugačno, ampak popolnoma drugo kaznivo dejanje. Zagovornika obsojenih F. in K. poudarjata, da ni pomembno, da je v prvotni in v spremenjeni obtožnici, ki jo je sodišče povzelo v opis dejanja v izpodbijani sodbi, opis historičnega dogodka skoraj identičen. Zagovorniki obsojenih F., B. in K. poudarjajo, da sta kaznivi dejanji zlorabe položaja ali pravic in goljufije, različni kaznivi dejanji. Različen je objekt varstva, različen je abstraktni opis kaznivega dejanja in različni so očitki storilcem teh dveh kaznivih dejanj. Objekt kazenskopravnega varstva pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic, je gospodarstvo oziroma interesi gospodarskega subjekta, storilec tega kaznivega dejanja ne more biti vsakdo, ampak le tisti, ki pri gospodarskem objektu opravlja določeno funkcijo. Kaznivo dejanje goljufije ne sodi med gospodarska kazniva dejanja. Gre za klasično premoženjsko kaznivo dejanje, ki se izvrši na specifičen način, da storilec praviloma oškodovanca ali koga drugega s svojim aktivnim ravnanjem spravi v zmoto ali ga pusti v zmoti. Premoženjska korist oziroma škoda je le eden od znakov kaznivega dejanja in zato navedenih kaznivih dejanj zaradi enega istega znaka ni mogoče enačiti. Spremenjena obtožba očita obsojencem povsem drugo kaznivo dejanje. Spremenil se je tudi očitek glede udeležbe. Zagovornika obsojenega B. menita, da se je zaradi spremenjenega opisa kaznivega dejanja povečala kriminalna količina, saj je prvotna obtožnica obsojencem očitala le eno kaznivo dejanje oziroma pomoč pri tem kaznivem dejanju, spremenjena obtožba pa jim očita več kaznivih dejanj, storjenih v nadaljevanju. Zagovornica obsojenega K. trdi, da je v opisu dejanja v obtožbi spremenjen očitek o krogu oseb, ki naj bi jih spravljal obsojenec v zmoto, čas storitve kaznivega dejanja in pravna opredelitev. Zagovorniki obsojenih B., K. in F. navajajo tudi, da je do spremembe obtožbe prišlo zaradi spremembe kazenskega zakonika, saj je bil opis kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po novem Kazenskem zakoniku – KZ-1, ki je stopil v veljavo dne 1. 11. 2008, spremenjen in je zožil krog oseb, ki lahko storijo navedeno kaznivo dejanje. V obravnavanem primeru bi tako bilo potrebno uporabiti, upoštevaje določbo drugega odstavka 7. člena KZ-1 oziroma drugega odstavka 3. člena KZ, zakon, ki je milejši za storilca. Zaradi spremembe zakonodaje bi tožilstvo moralo umakniti obtožbo ali pa sodišče obsojence oprostiti, ker dejanje, ki se jim je očitalo, v času sojenja ni bilo več kaznivo dejanje.

46V odločbi Ustavnega sodišča U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997 je zapisano, da zakon državnemu tožilcu daje možnost, da na glavni obravnavi spremeni obtožnico tako, da ta še vedno temelji na istem historičnem dogodku, ima pa spremenjena dejstva in okoliščine, ki predstavljajo zakoniti znak kaznivega dejanja. Ta pravica pristojnega tožilca sama po sebi ni v neskladju z nobenim od ustavnih jamstev, če tožilec ne zlorabi svoje pravice in če je istočasno dopuščeno, da tudi druga stranka v postopku, to je obdolženec, lahko glede na spremenjene okoliščine še vedno varuje svoje pravice in je načeloma v enakem pravnem položaju, kakor da do spremembe obtožbe ne bi prišlo. Sprememba obtožnice torej ne sme okrniti obtoženčeve pravice do obrambe. Pravočasno mora biti obveščen o vseh dejanskih in pravnih okoliščinah obtožbe, ki se mu očita, imeti mora primeren čas in možnost za pripravo svoje obrambe. Sprememba obtožnice ne sme biti takšna, da je obtoženec zaradi nje prevaran ali spravljen v zadrego glede priprave in predstavitve svoje obrambe, prav tako tudi ne sme biti postavljen v položaj presenečenja. Skratka tožilec svojega upravičenja ne sme uveljavljati na način, ki škoduje obdolžencu ali mu otežuje njegov položaj. Tudi Vrhovno sodišče je v več odločbah zavzelo stališče o spremembi obtožbe in o dopustnosti te spremembe, skladno z določbo prvega odstavka 344. člena ZKP (na primer sodba Vrhovnega sodišča I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2010 in druge). Vrhovno sodišče je poudarilo, da o spremembi obtožnice na glavni obravnavi lahko govorimo takrat, kadar med prvotnim opisom kaznivega dejanja in opisom v spremenjeni obtožnici obstoji istovetnost glede dejanja kot historičnega dogodka. Tožilec spremeni obtožbo glede na svojo presojo dejanskega stanja in ni nujno, da je sprememba obtožbe plod na novo izvedenih dokazov na glavni obravnavi. Bistveno je, da gre za dokaze, ki so bili izvedeni na glavni obravnavi in jih lahko državni tožilec oceni tudi drugače, kot jih je ocenil ob vložitvi obtožbe. Tožilec pa je vezan ne le na istega obdolženca, temveč tudi na isti historični dogodek, čeprav s spremenjenimi dejstvi in okoliščinami, ki so znaki kaznivega dejanja. Obtoženec ne sme biti v slabšem položaju, kot bi bil v primeru, če bi že vložena obtožnica vsebovala opis in pravno opredelitev spremenjene obtožbe.

47Bistveno torej je, da je obtoženec, kadar gre za spremembo obtožbe pravočasno obveščen o vseh dejanskih in pravnih vprašanjih, ki izhajajo iz spremenjene ocene državnega tožilca, zaradi katere je spremenil obtožbo, da ima, kadar gre za vsebinsko spremembo obtožbe, na podlagi drugačne presoje državnega tožilca o na glavni obravnavi izvedenih dokazih, možnost priprave obrambe, da ni spravljen v položaj presenečenja in ne v slabši položaj kot bi bil, če do spremembe obtožbe ne bi prišlo oziroma če bi bila vložena obtožba z opisom kasnejše spremembe, ter da gre, kar je bistveno, za isti historični dogodek, kar izhaja iz ustavno sodne prakse (citirani odločbi Ustavnega in Vrhovnega sodišča).

48Vložniki zahteve (zagovorniki obsojenih F., B. in K.) poudarjajo, da gre v opisu dejanja za isti historični dogodek, vendar se s presojo sodišča, da gre za dovoljeno spremembo obtožbe, ne strinjajo. Državni tožilec lahko po presoji in oceni dokazov, izvedenih na glavni obravnavi, obtožbo spremeni, pri tem lahko spremeni tudi pravno opredelitev dejanja tako, da dejanje opredeli drugače, kot je bilo opredeljeno v vloženi obtožbi. Drugačna pravna opredelitev dejanja, tako da dejanje po spremenjeni obtožbi več ne sodi v isto poglavje kazenskega zakona in je varstveni objekt kaznivega dejanja drugačen, kot je bil v prvotni obtožnici, ne pomeni nedovoljene spremembe obtožbe. Bistveno je, kar je poudarilo sodišče prve stopnje v točki 4 sodbe na straneh 8 in 9, izhajajoč tudi iz predstavljenih izhodišč sodne prakse, da se tudi opis dejanja po spremenjeni obtožbi nanaša na isti historični dogodek in na ista ravnanja obtožencev v igralnicah P. in R., izvršena v istih dneh kot v prvotni obtožbi. Strinjati se je mogoče z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da obtožba zaradi spremenjene pravne opredelitve dejanja, ni pomenila novega in drugačnega kaznivega dejanja, saj so bili vsi bistveni elementi dejanja isti, kot po prvotni obtožbi. Dodani tekst o spravljanju krupjejev v zmoto z nepoštenimi igrami pomeni še vedno opis istega historičnega dogodka, z dejstvi in okoliščinami, ki opisujejo kaznivo dejanje v spremenjeni obtožbi. Okoliščina, da je kaznivo dejanje zlorabe položaja po 240. členu KZ-1 opisano drugače kot kaznivo dejanje po členu 244 KZ in je krog storilcev ožji, po navedenem ne pomeni, da je bilo dejanje, kar je pravilno napisalo že sodišče prve stopnje, za obsojence drugo oziroma takšno, da bi bilo potrebno izreči oprostilno sodbo, ali da bi državna tožilka morala obtožbo umakniti. Dejanje, čeprav je drugače pravno opredeljeno, je vsebovalo isti dejanski stan, kot dejanje po prvotni obtožbi (sodišče na pravno opredelitev dejanja ni vezano, drugi odstavek 354. člena ZKP). Dejstvo, da dejanji po drugem odstavku 244. člena KZ in po drugem odstavku 217. člena KZ ne sodita v isto poglavje Kazenskega zakonika, za presojo, ali gre še vedno za isti historični dogodek, saj je ohranjen opis dejanja po prvotni in tudi v spremenjeni obtožbi in se obtožba nanaša na isti življenjski primer (historični dogodek), ni pomembno. Po navedenem ne gre za drugo oziroma drugačno kaznivo dejanje. Abstraktni opis kaznivega dejanja, kar poudarjajo zagovorniki obsojenih F. in B., ni odločilen, saj abstraktni opis kaznivega dejanja sodi k pravni opredelitvi dejanja. Objekt kazenskopravnega varstva, kot je bilo tudi že poudarjeno, za presojo ali gre za isti historični dogodek, ni odločilen. Okoliščina, da se je po spremenjeni obtožbi vsem obsojencem očitalo sostorilstvo, prej pa storilcem, zaposlenim v igralnici, storitev kaznivega dejanja, obema italijanskima državljanoma, igralcema v igralnici pa pomoč h kaznivemu dejanju, dejanja v ničemer ne spremeni, saj drugačna pravna opredelitev kaznivega dejanja ob istem historičnem dogodku ne more pomeniti nikakršnega presenečenja in ne spravlja obdolžence v slabši položaj kot pred spremembo obtožbe. Zato tudi dejstvo, da je spremenjena obtožba očitala obsojenemu B. nadaljevano kaznivo dejanje, prej pa eno kaznivo dejanje, ni odločilno za presojo, ali je sprememba obtožbe dopustna. Opredelitev dejanja kot nadaljevanega kaznivega dejanja pomeni pravno presojo dejanja. Zagovorniki s trditvijo, da gre za drugo kaznivo dejanje oziroma da gre za nedopustno spremembo obtožbe, zato ne morejo uspeti.

49Neutemeljena je tudi trditev zagovornice obsojenega D., da državna tožilka spremembe obtožbe ni obrazložila. V točki 5 obrazložitve sodbe, je sodišče prve stopnje poudarilo (isto izhaja tudi iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 16. 11. 2009, ko se je po vročitvi spremenjene obtožbe po 13 dneh obravnava nadaljevala), da je državna tožilka obrazložila spremembo, tako da tudi pravica do obrambe, ki jo nakazuje zagovornica, ni bila kršena. Obsojencem je sodišče po spremenjeni obtožbi dalo možnost, da se zagovarjajo in da do spremembe obtožbe zavzamejo stališče.

50Po navedenem Vrhovno sodišče zaključuje, da bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP kot posledica nedovoljene spremembe obtožbe in s tem kršitve prvega odstavka 344. člena ZKP, ker je sodišče spremembo obtožbe sprejelo, ni bila storjena.

51Zagovorniki obsojenih F., B., K. in C. uveljavljajo kršitev pravice do obrambe, ker je sodišče zavrnilo dokazne predloge, da se opravi rekonstrukcija (zagovorniki obsojenih F., B. in C.), da se zasliši krupjeje (zagovornika obsojenih F. in K.) in da se pridobijo kartniki oziroma mešalci kart (zagovornik obsojenega F.).

52O dokaznih predlogih, da se pridobijo kartniki in mešalci kart in da se opravi rekonstrukcija, zagovornik obsojenega F. navaja, da bi sodišče, ko bi opravilo rekonstrukcijo, lahko ugotovilo, ali so igralci, ki sedijo okoli igralne mize, glede na obliko kartnika oziroma mešalca kart in glede na oddaljenost od teh naprav, lahko videli označbe na kartah. Sodišče je z zavrnitvijo dokaznih predlogov za izvedbo teh dokazov onemogočilo razjasnitev pomembnih okoliščin, in sicer ali sta četrti in peti obsojenec lahko označbe videla in to izkoriščala pri igri. Ta dejstva so bila pomembna tudi za presojo, ali je šlo za dokončano kaznivo dejanje (če bi bili izpolnjeni tudi vsi ostali znaki) ali pa zgolj za poskus kaznivega dejanja, ali pa celo za neprimeren poskus (22. in 23. člen KZ). Zagovorniki obsojenega B. o dokaznem predlogu za rekonstrukcijo poudarjajo, da bi bilo ne glede na spremembe, ki so bile opravljene v igralnici, z rekonstrukcijo mogoče ugotoviti, da označb kart med igro ni bilo mogoče prepoznati in tudi, če bi jih lahko prepoznali, niso vplivale na potek igre. Ne strinjajo se z argumenti sodišča prve stopnje za zavrnitev dokazov in jih ocenjujejo kot neprepričljive. Zagovornica obsojenega C. navaja, da je obramba predlagala rekonstrukcijo, čemur pa sodišče ni sledilo, čeprav bi se na takšen način lahko ugotovilo, ali se ob pogojih, ki so bili v času storitve kaznivega dejanja, lahko videlo, ali so karte označene.

53Zagovornik obsojenega F. navaja, da je bilo za zaslišanje krupjejev po spremembi obtožbe nujno, saj naj bi obsojenci prav krupjeje spravili v zmoto. Z zaslišanjem krupjejev bi obramba imela možnost potrditi ugotovitve izvedenca igre na srečo, da igra obsojenih C. in D. z označenimi kartami ni odstopala od njunega običajnega igranja, preverjalo pa bi se lahko tudi, ali sta obsojenca sploh imela objektivno možnost videti označbe na kartah. Zagovornica obsojenega K. navaja, da okoliščina, da so bili spravljeni v zmoto krupjeji, ni bila razčiščena, saj krupjeji, kljub soglasnemu dokaznemu predlogu strank, niso bili zaslišani. Vrhovno sodišče ugotavlja, da navedbe zagovornice ne pomenijo uveljavljanja kršitve pravice do obrambe, ampak uveljavljanje nedovoljenega razloga, to je nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

54Zagovorniki obsojenih F. in B. zatrjujejo, da je sodišče z zavrnitvijo dokaznih predlogov kršilo tretjo alinejo 29. člena Ustave, zagovornik obsojenega F. pa meni tudi, da je kršen 17. člen ZKP in točka 3.d 6. člena EKČP. Z zavrnitvijo dokaznih predlogov je bila storjena relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ki je vplivala na zakonitost sodbe, saj je imela zavrnitev dokaznega predloga, kot navajata zagovornika obsojenega B., za posledico izdajo nezakonite sodbe. Zagovornik obsojenega F. se tudi ne strinja z argumentacijo drugostopenjskega sodišča v 34. točki sodbe, v kateri je pritrdilo razlogom sodišča prve stopnje o zavrnitvi dokaznih predlogov in podalo tudi oceno, da z navedbami v pritožbah zagovorniki niso izkazali, da bi bili dokazi uspešni. Meni, da tega, ali so dokazi uspešni ali ne, ni mogoče ocenjevati, še preden so dokazi izvedeni (sodišče druge stopnje je zapisalo, da bi zagovorniki morali izkazati z določeno stopnjo verjetnosti, glede na ostale izvedene dokaze, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje gradilo zaključke o odločilnih dejstvih ter o krivdi obdolžencev, uspešnost dokazov).

55Že sodišče druge stopnje je v točki 30 sodbe na 12. strani predstavilo izhodišča ustavno sodne prakse in razlago določbe tretje alineje 29. člena Ustave o odločanju o dokaznih predlogih. Tako so se po ustavno sodni praksi v odločbah Ustavnega sodišča Up-34/93 in Up-13/94 z dne 8. 6. 1995 ter v odločbah Vrhovnega sodišča, na primer I Ips 502/2007 z dne 5. 6. 2008 in številnih drugih izoblikovala merila, po katerih sodišče odloča o dokaznem predlogu in njegovi utemeljenosti. Sodišče samo odloča, katere dokaze bo izvedlo (18. člen ZKP) po načelu proste presoje dokazov, pri čemer tudi v okviru instituta iskanja materialne resnice, ki še vedno veže sodišče (17. člen ZKP), odloča na glavni obravnavi o dokaznih predlogih in v okviru dokazovanja odloča o predlogih strank, skladno z določbo četrtega odstavka 329. člena ZKP. Po določbi drugega odstavka 329. člena ZKP dokazovanje obsega vsa tista dejstva, za katera sodišče misli, da so pomembna za pravilno razsojo. Sodišče ni dolžno ugotavljati vseh dejstev, za katere stranki (tožilec ali obdolženec) mislita, da so pomembna in da jih je potrebno ugotoviti, ampak ugotavlja tista dejstva, ki so odločilna in za katere oceni, da so v konkretni zadevi pomembna za pravilno uporabo materialnega in procesnega zakona. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so materialnopravno relevantni, to je pomembni za pravilno razsojo. Pri dokaznem predlogu sodišče tako presoja, ali je dokaz pomemben za ugotavljanje dejanskega stanja in obstoja kaznivega dejanja, in ali predstavlja vir relevantnih dejstev v zvezi z obravnavanim dogodkom. Na podlagi teh meril sodišče tudi tehta uspešnost dokaznega predloga in uspešnost izvedbe dokaza, kar je poudarilo sodišče druge stopnje.

56Zagovorniki v zahtevah za varstvo zakonitosti ponavljajo trditve iz pravnomočno končanega kazenskega postopka o relevantnosti in pomembnosti dokazov, katerih izvedbo je sodišče zavrnilo. Sodišče prve stopnje je ocenilo pri presoji predlogov ter izvedenih dokazov, da izvedba dokazov s pridobitvijo kartnika in mešalca kart ter rekonstrukcijo, ni pomembna in da ni utemeljeno s potrebno stopnjo verjetnosti, da bi dokazi predstavljali vir relevantnih dejstev v zvezi z obravnavanim dogodkom ter da ne gre za dokaze, katerih izvedba bi lahko privedla do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. Logično in razumno je pojasnilo, da je na podlagi drugih dokazov (pregled fotografij in posnetkov obravnavanih iger ter ugotovitve izvedenskega mnenja Inštituta Jožef Štefan), ki jih je izvedlo, lahko ugotovilo vsa relevantna dejstva, ki naj bi se ugotavljala z izvedbo predlaganih dokazov. Odločitev o zavrnitvi dokaznih predlogov je pojasnilo v sodbi večkrat (na straneh 34, 36 in 37). Ugotovilo je, da je izvajanje dokazov, zaradi jasnosti zadeve odveč in da dokaz z rekonstrukcijo tudi ne more biti uspešen, kar je še dodatno pojasnilo na 42. strani sodbe, ob ugotovitvi, da zaradi spremenjenih pogojev, ker sta bili obe igralnici preurejeni, rekonstrukcije niti ni mogoče opraviti. Zagovorniki tako s ponavljanjem in ponovnim navajanjem argumentov, zakaj bi bilo potrebno pridobiti kartnik, mešalec kart in opraviti rekonstrukcijo, niso uspeli utemeljiti in vsaj z verjetnostjo izkazati pravne relevantnosti dokaza na instanci, ki odloča o vloženem pravnem sredstvu (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 234/2007).

57Dokazni predlog za zaslišanje vseh krupjejev, ki so sodelovali pri spornih igrah, je sodišče presojalo po že predstavljenih kriterijih. Po presoji načina igre in delovanja krupjejev (krupjeji so se menjavali na vsakih 20 minut), ugotovitvi, da zaslišani krupjejki nista povedati ničesar o relevantnih dejstvih (ničesar o označbah na kartah), presoji izvedenih dokazov, to je predvajanih video posnetkih iger, je ocenilo, da izvedba dokaza ne more biti uspešna in da izvedba dokaza z zaslišanjem vseh krupjejev ni materialnopravno relevantna, torej pomembna za ugotavljanje obstoja znakov kaznivega dejanja. Dejstva in okoliščine, na podlagi katerih je sodišče sklepalo, da so bili krupjeji spravljeni v zmoto, so bila presojena na podlagi izvedbe drugih relevantnih dokazov, zato je sodišče na podlagi presoje dokaznega predloga in ocene in presoje izvedenih dokazov, lahko ocenilo, da je izvedba tega dokaza nepotrebna. Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti tako ni uspel utemeljiti in z verjetnostjo izkazati pravne relevantnosti predlaganega dokaza.

58Po navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da z zavrnitvijo dokaznih predlogov ni bila kršena pravica obsojencev do obrambe, in da sodišče ni kršilo 29. člena Ustave in točke 3.d 6. člena EKČP, ter da zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP ni podana. Zagovornik obsojenega F. zatrjuje tudi, da je bila kršena določba 17. člena ZKP. Gre za splošno določbo v uvodnem delu procesnega zakona, pri čemer zagovornik ne pojasni, katere določbe Zakona o kazenskem postopku, ki predstavljajo izvedbo načela iskanja materialne resnice, so bile kršene in se navedb o tej kršitvi ne da preizkusiti.

59Zagovorniki obsojenega B. navajajo tudi, da bi sodišče moralo upoštevati kot dokaz strokovno mnenje eksperta V. Š., člana strokovnega združenja CCA, ki ga je obramba predložila na glavni obravnavi dne 23. 9. 2010. Poudarjajo, da iz mnenja izhaja, da z označevanjem kart zaradi narave in poteka igre B.J. ni mogoče pridobiti prednosti pri navedeni igri. Strokovno mnenje je sodišče na obravnavi prebralo, vendar pa ga kot dokaz v sodbi ni upoštevalo, kar je pojasnilo na 73. strani obrazložitve. Zmotno je tudi stališče pritožbenega sodišča, da prvostopenjsko sodišče pač ni sprejelo dokazne vrednosti navedenega dokaza. Gre za dokaz, na podlagi katerega bi sodišče lahko ugotovilo, da očitki obtožbe ne držijo in da ni mogoče pridobiti prednosti pri igri. Ker sodišče dokaza ni upoštevalo, dokaznega predloga pa tudi ni zavrnilo, je kršilo obsojenčevo pravico do obrambe. Storilo pa je tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj iz zapisnikov o glavni obravnavi z dne 23. 9. in 9. 12. 2010 izhaja, da je sodišče predlagani dokaz sprejelo, v obrazložitvi sodbe pa je navedlo, da dokaza ni sprejelo, in gre tako za nasprotje med obrazložitvijo sodbe in listinami v spisu.

60Ker je sodišče na glavni obravnavi dne 9. 12. 2010 strokovno mnenje (po posredovanju zagovornika obsojenega F., naj se strokovno mnenje, s katerim je polemizirala državna tožilka, prebere) prebralo in nato v sodbi navedlo, da mnenja kot dokaz ni upoštevalo, ker iz tega mnenja ni razvidno niti, katera dokumentacija je bila za izdelavo mnenja pregledana (zadnji stavek v 127. točki na 73. strani prvostopenjske sodbe), ni zagrešilo protispisnosti, saj se okoliščina, da je bilo strokovno mnenje, ki ga je pridobila stranka, na glavni obravnavi prebrano, in obrazložitev sodišča, ne nanašata na pravno relevantno in odločilno dejstvo. Protispisnosti, ki pomeni bistveno kršitev določb 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, tako ni.

61Vrhovno sodišče ugotavlja, da obsojenčeva pravica do obrambe iz 29. člena Ustave RS ni bila kršena. Sodišče je obrazložilo, zakaj strokovnega mnenja, ki ga je predložila stranka, ni upoštevalo kot dokaz. Višje sodišče je ocenilo v točki 35 sodbe, da mnenje ni dokaz, na podlagi katerega bi sodišče gradilo dokazne zaključke. V več sodbah Vrhovnega sodišča je bilo pojasnjeno, da ima stranka sicer možnost angažirati strokovnjaka, vendar pa tak strokovnjak, tudi če ima po Zakonu o sodiščih status sodnega izvedenca, ostaja le strankin pomočnik. Taka oseba ni izvedenec in njena ekspertiza, ki jo predloži sodišču, ni izvedensko mnenje (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 328/2007 z dne 24. 4. 2008 in druge). Strokovnjak, ki ga angažira stranka, je lahko strankin svetovalec, ki s svojim znanjem pomaga pri uveljavljanju njenih pravic. Ekspertiza strokovnjaka ni dokaz, ampak gre le za listino, ki sodišču sporoča, kakšno je strokovno mnenje tistega, ki je listino podpisal oziroma napisal in je le del strankinih navedb. Šele na podlagi strokovnega mnenja se lahko sodišče odloči, ali bo izvedlo dokaz. Strokovno mnenje se lahko tudi šteje kot podkrepitev strankinih navedb za izvedbo določenega dokaza, če stranka predlaga izvedbo dokaza, ob predložitvi zasebnega strokovnega mnenja. Sodišče po navedenem, ker predloženega strokovnega mnenja strokovnjaka Š. ni štelo kot dokaz, ni kršilo obsojenčeve pravice do obrambe.

62Zagovorniki obsojenih F., K., C. in D. zatrjujejo tudi, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, sodišče druge stopnje v sodbi ni odgovorilo na pritožbene navedbe, ampak se je sklicevalo na sodbo sodišča prve stopnje. Zato je obrazložitev sodbe sodišča druge stopnje pavšalna in neargumentirana.

63Zagovornik obsojenega F. opozarja, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe o uporabi nedovoljenih dokazov, saj je le pritrdilo sodbi sodišča prve stopnje v točki 9 sodbe, ni se tudi izjasnilo o konkretnih pritožbenih trditvah, s katerimi je pritožnik izpodbijal razloge sodišča prve stopnje, ki je uporabo dokazov opravičevalo z varstvom lastninske pravice, da sodišče druge stopnje ni pojasnilo stališča do pritožbenih navedb o kršitvi ZVOP, da sodba sodišča druge stopnje nima razlogov o napačni razlagi teorije pričakovane zasebnosti. Zagovornik poudarja, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na argumente, ki jih je obramba v pritožbi navedla in utemeljila v točki 3.2., zato sodba druge stopnje ni obrazložena. Trdi še, da tudi sodišče druge stopnje ni uporabilo testa sorazmernosti v zvezi z uveljavljeno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovornik obsojenega F. meni, da sodišče druge stopnje ni vsebinsko utemeljilo odločitve o pritožbenih navedbah o neskladju med razlogi sodbe in izvedenimi dokazi, ki jih je obramba uveljavljala kot bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Navedbe je neutemeljeno štelo kot kršitev zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Ni navedlo vsebinskih odgovorov o pritožbenih navedbah. Sklicuje se na točke 42 do 44 sodbe sodišča druge stopnje in navaja, da sodišče, ko odgovarja na pritožbene navedbe v zvezi z zmotno oziroma nepopolno ugotovitvijo dejanskega stanja, pavšalno ponavlja, da „v celoti pritrjuje ugotovitvam, stališčem in zaključkom sodišča prve stopnje“. Ne strinja se z odgovorom drugostopenjskega sodišča, da zagovornik in obsojeni F., le ponavljata v izpodbijani sodbi že ocenjevana dejstva in dokaze. Odgovor ne predstavlja argumentirane sodne odločitve. Enako velja tudi za odgovor pritožbenega sodišča o graji ravnanja prvostopenjskega sodišča pri presoji izvedenskega mnenja. Zagovornik izpostavlja dele obrazložitve sodišča druge stopnje v točki 44 sodbe, v kateri se drugostopenjsko sodišče sklicuje „na izredno temeljito analizo izvedenskega mnenja“ in na odgovor, da je sodišče prve stopnje „ugotovilo, da izvedensko mnenje v tem delu ni podprto z drugimi izvedenimi dokazi“, kateri pa so ti dokazi, pa sodišče druge stopnje, po mnenju zagovornika, ne pojasni. Sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe v točki 6.2.11. o računskih napakah in napačnih ugotovitvah o vrednosti žetonov. Navedbe v pritožbi so bile konkretne, zato bi se moralo sodišče druge stopnje o njih opredeliti. Pregledati bi moralo posnete igre ter pojasniti, kdo je pravilno izračunal priigrane zneske, česar ni storilo, zato sodbe sodišča druge stopnje ni mogoče preizkusiti. Meni, da sodišče ni presodilo uveljavljanega pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi je zagovornik na 17. straneh sistematično navajal in obrazlagal ta pritožbeni razlog v točkah od 6.1.1. do 6.1.5. in od 6.2.1. do 6.2.14. Pritožbeno sodišče se je le sklicevalo na razloge sodišča prve stopnje in pritrjevalo tem razlogom, čeprav so v pritožbi navedene številne konkretne okoliščine, iz katerih je mogoče zaključiti, da obstaja najmanj precejšen dvom o resničnosti dejstev, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljevalo svojo odločitev. Ker se sodišče do pritožbe ni opredelilo, je njegova odločitev arbitrarna. Sodišče druge stopnje le navaja, da so razlogi sodišča prve stopnje pretehtani ter razumni in jim nima kaj dodati. Sodba sodišča druge stopnje tudi nima razlogov o pritožbenih navedbah o nedovoljeni spremembi opisa kaznivega dejanja. Sklicuje se na razloge sodišča prve stopnje. Nima razlogov o konkretnih pritožbenih navedbah, ki se nanašajo na kršitve pravice do obrambe o zavrnitvi dokaznih predlogov. V 34. točki obrazložitve le pavšalno zavrne vse pritožbene navedbe z navedbo, da je sodišče prve stopnje odločilo pravilno, česar ni mogoče šteti za vsebinsko in argumentirano zavrnitev pritožbe. Sodišče druge stopnje se tudi ni opredelilo do pritožbenih navedb, da je sodišče prve stopnje zaključke o višini priigranih zneskov ugotovilo na podlagi dokazov, ki na glavni obravnavi niso bili izvedeni.

64Zagovornice obsojenih K., C. in B. tudi navajajo, da je sodba sodišča druge stopnje abstraktna in pavšalna ter da se do večine pritožbenih navedb sodišče ni opredelilo in je navedbe neargumentirano zavrnilo. Tako kot zagovorniki obsojenega F. menijo, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP o uporabi nedovoljenih dokazov, da sodba nima razlogov in se ni opredelila do spremembe obtožbe, da ni odgovora na pritožbene navedbe o kršitvi pravice do obrambe zaradi zavrnitve dokaznih predlogov, da sodba nima razlogov o presoji izvedenskega mnenja izvedenca D. in o kršitvah prvostopenjskega sodišča v zvezi s to presojo. Zagovornica obsojenega B. sodišču druge stopnje tudi očita, da ni odgovorilo na njene pritožbene navedbe o sostorilstvu in da v sodbi sodišča druge stopnje ni argumentiranega odgovora, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo protipravno pridobljene premoženjske koristi oziroma njene višine. Zagovornica obsojenega K. meni, da je sodišče le s pavšalnim sklicevanjem na obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje kršilo tudi ustavno jamstvo do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

65Zagovorniki kršitve, ki jih očitajo pritožbenemu sodišču, opredeljujejo kot absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Bistvo očitkov je, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe, da pritožbenih navedb ni presodilo ter do njih ni zavzelo stališča. Po določbi prvega odstavka 395. člena ZKP mora sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe presoditi navedbe pritožbe in navesti kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Zagovorniki sodišču druge stopnje očitajo kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP, ko v zahtevah poudarjajo, da sodišče druge stopnje ni vsebinsko odgovorilo na pritožbe. Po ustavno sodni presoji (odločbe Ustavnega sodišča Up-206/96, Up-33/98 in druge) in po praksi Vrhovnega sodišča (sodbe I Ips 255/2006, I Ips 24/2007, I Ips 22/2009 I Ips 176/2009 in druge), je pritožbeno sodišče dolžno presoditi in obrazložiti vse pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva in je dolžno do njih zavzeti stališče. Obveznost sodišča, da svojo odločitev ustrezno obrazloži, izhaja že iz 22. člena Ustave. Zahteva po obrazloženosti sodne odločbe je skupaj z obveznostjo pritožbenega sodišča, da odgovori na relevantne pritožbene navedbe, tudi del pravice do pritožbe iz 25. člena Ustave. Z obrazloženo sodno odločbo je sodišče dolžno z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je doseglo svojo odločitev. Vendar pa je procesni standard obrazloženosti odločbe sodišča druge stopnje drugačen oziroma nižji kot standard obrazložitve odločitve sodišča prve stopnje, med drugim tudi iz razloga smotrnosti. Ni nujno, da se sodišče druge stopnje vselej izrecno opredeli do pritožbenih navedb. Prav tako ni potrebno, da ponavlja argumente prvostopenjske sodbe, če se z njimi strinja. Standardu obrazložitve sodišče druge stopnje zadosti tudi, če iz razlogov sodbe izhaja, da se je z njimi seznanilo oziroma jih ni prezrlo. Ni dolžno odgovarjati na posplošene pritožbene navedbe, ki jih ni mogoče preizkusiti ter na navedbe, ki pravno niso relevantne in so očitno neutemeljene. V primeru, ko se sodišče druge stopnje ne opredeli do pritožbenih navedb, pa bi se moralo, je lahko podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka, to je kršitev po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP. Ta kršitev pa je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevana le, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe.

66Sodba sodišča druge stopnje je v skladu z izhodišči, ki jih je oblikovala ustavno sodna praksa. Sodišče druge stopnje je navedlo, katere pritožbene navedbe so bile odločilne za presojo pravilnosti sodbe sodišča prve stopnje, ko je opravljalo svojo kontrolno funkcijo. Določno se je opredelilo in navedlo pritožbene navedbe, o katerih je odločalo in s tem tudi jasno pokazalo, da se je do njih opredelilo oziroma da jih ni prezrlo. V primeru, ko je ocenilo, da so razlogi sodbe sodišča prve stopnje zadostni, argumentirani in utemeljeni ter takšni, da k njim ni kaj dodati (bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 371. člena ZKP, sprememba obtožbe, nenazadnje tudi zavrnitev dokaznih predlogov), je utemeljeno pritrdilo razlogom sodišča prve stopnje in tudi navedlo, zakaj jim pritrjuje. Obrazložitev tako ni le golo pritrjevanje in ponavljanje navedb sodbe sodišča prve stopnje. Zavzelo je tudi stališče do presoje izvedenskega mnenja izvedenca D. (točka 44 sodbe) in do kršitve določbe prvega odstavka 355. člena ZKP. Določno je pojasnilo, da zagovornik ne uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki 371. člena ZKP, ampak zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Pri presoji pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja svojih zaključkov ni navedlo le v točkah 43 in 44, kot zatrjuje zagovornik obsojenega F., ampak je v zvezi s škodo oziroma protipravno pridobljeno premoženjsko koristjo ter njeno višino in o metodi, ki jo je uporabilo sodišče prve stopnje, navedlo razloge, tudi v točkah 49 in 50 sodbe (s tem je odgovorjeno tudi na navedbe zagovornice obsojenega B.). Ko je pritrdilo razlogom sodbe sodišča prve stopnje, je pojasnilo svoje stališče in opozorilo, v katerih delih sodbe je sodišče prve stopnje obrazložilo svoje zaključke. O pritožbenem razlogu zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, se je sodišče druge stopnje lahko, ko je ocenilo, da je obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje argumentirana in popolna, sklicevalo na razloge sodbe sodišča prve stopnje. Izrecno pa je povedalo, zakaj sodbi sodišča prve stopnje sledi in v katerih delih je sodišče prve stopnje odločilna dejstva jasno in prepričljivo obrazložilo. Zagovornik obsojenega F. le citira dele pritožbe, o katerih po njegovem mnenju sodišče druge stopnje ni zavzelo stališča. V zahtevi ne pojasni, kaj je bilo v pritožbi uveljavljeno in o katerih navedbah se sodišče druge stopnje ni opredelilo ter ni zavzelo stališča do relevantnih pritožbenih navedb. Sklicevanje na točke pritožbe ne zadostuje, da bi lahko Vrhovno sodišče presodilo kršitev, ki jo uveljavlja zagovornik. O sostorilstvu pa je pritožbeno sodišče zavzelo stališče v točki 48 obrazložitve. Sodišču druge stopnje po navedenem ni moč očitati, da je ravnalo arbitrarno, da svoje odločitve ni utemeljilo s pravnimi argumenti ali na podlagi kriterijev, ki pri sojenju ne bi smeli priti v poštev, ter da se ni opredelilo do pritožbenih navedb.

67Zagovornik obsojenega F. v uvodnem delu zahteve navaja, da način izvedbe dokazov na glavni obravnavi ni omogočal objektivne presoje pomembnih dejstev, ker je sodišče najprej zaslišalo pričo vodjo video kontrole S. K., ki je izpovedal, kaj se vidi na kasetah, nato pa so se posamezni posnetki predvajali na glavni obravnavi. Dokaz z ogledom video kaset se je izvajal pod vplivom izpovedbe priče K., kaj se na kasetah vidi. Sodišče je ravnalo pristransko pri izvedbi dokaza z zaslišanjem izvedenca za igre na srečo, ko je izvedensko mnenje nadomestilo s svojim laičnim mnenjem. Zagovornik izrecno ne pojasni kršitve. Šteti je, da sodišču očita pristranskost, (uveljavljanje razloga za izločitev po 6. točki 39. člena v času sojenja veljavnega ZKP). Že sodišče druge stopnje je zagovorniku odgovorilo, da bi moral navedeni izločitveni razlog uveljavljati vsaj do konca glavne obravnave, česar pa zagovornik ni storil. Če pa zagovornik meni, da je sodišče izvajalo dokaze v nasprotju s procesnim zakonom, in da gre pri načinu izvajanja dokazov za kršitev določbe tretjega odstavka 329. člena ZKP, kar bi bilo mogoče povzeti z njegovih navedb, pa ni utemeljil, ker uveljavlja kršitev iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, vpliva kršitev na zakonitost sodne odločbe.

68Zagovornici obsojenih K. in C. navajata, da je sodišče odločilo o premoženjsko pravnem zahtevku oškodovanke, čeprav za to ni bilo podlage in škoda ni bila ocenjena, kot zatrjuje zagovornica C. Zagovornica obsojenega K. pa dvomi, da so pravilne in dokazane trditve oškodovanca o višini škode. Z navedbami zagovornici ne uveljavljata kršitve zakona, ampak trdita, da dejstva, na podlagi katerih je sodišče ugotovilo višino škode ter dosodilo premoženjskopravni zahtevek oškodovanki, niso pravilno ugotovljena. Tudi zatrjevanje zagovornice obsojenega C., da dokazi, ki naj bi potrdili višino ugotovljenih zneskov ne obstajajo, pomeni uveljavljanje nedovoljenega razloga za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotne ugotovitve dejanskega stanja. V sfero uveljavljanja nedovoljenega razloga sodijo še navedbe zagovornice obsojenega K., da obsojencu ni dokazan naklep, da navedbe GSM številk in časovna opredelitev klicev in njihova pogostnost, še niso zadosten dokaz, da je obsojenec vedel za dogajanje o ponarejenih kartah in za očitano mu kaznivo dejanje, da tožilstvu ni uspelo dokazati, da video posnetki igralnice P. kažejo na medsebojni vlogi obsojenih F. in K., da to tudi ne izhaja iz poslušanih telefonskih razgovorov med obsojencema. Zagovornica trdi, da ni nobenega konkretnega dokaza za obsodbo obsojenega M. K., da dokazov v spisu ni, da si je indice mogoče razlagati različno, vendar ti ne tvorijo sklenjenega kroga in da ni dokazov, da je obsojenec ogoljufal igralnico s tem, da je krupjeje spravil v zmoto, da so dopuščali igro z označenimi kartami in da ni dokazano, da je obsojenec dne 8. 2. 2004 prinesel na igralno mizo označene karte. Prav tako, da ni dokaza in indica, da je za označbe kart vedel. Z vsemi citiranimi navedbami zagovornica uveljavlja, da odločilna dejstva v sodbi niso pravilno ugotovljena. Ne uveljavlja nobene kršitve zakona, s katero lahko vložnik zahteve za varstvo zakonitosti izpodbija pravnomočno sodbo.

69Katera kršitev zakona je podana, ker naj bi sodišče prepustilo oškodovancu, da sam preiskuje, da je obtožence in nato obsojence izbral oškodovanec sam, da je nemogoče ugotoviti, kdo vse se je v igralnici nenavadno obnašal, da je oškodovanec selektivno predložil posnetke, h katerim je priložil obrazložitve, kaj se na posnetkih vidi, iz navedb v zahtevi zagovornice obsojenega B. ni mogoče razbrati. Zmotno ugotovitev dejanskega stanja pa zagovornica uveljavlja z navedbami, da sodišče ni upoštevalo vloženih stroškov (izgub igralcev C. in D.) in njunih vložkov v igro, ter da je tako višina koristi, ki je bila izračunana v pravnomočni sodbi, napačna.

70Zagovorniki obsojenega B. izpodbijajo odločbo o izrečeni kazenski sankciji. Sodišče bi moralo izreči obsojencu pogojno obsodbo. Z izrekom zaporne kazni je kršilo pravico do enakega varstva pravic, ki jo obsojencu zagotavlja 22. člen Ustave RS, saj je sodišče soobsojenemu K. za v bistvu povsem enako kaznivo dejanje izreklo pogojno obsodbo. Navedbe v sodbi, da je bila povzročena zaradi ravnanja obsojenega B. višja škoda, kar je vplivalo na izbiro kazenske sankcije, so po oceni zagovornikov nesprejemljive, saj je oškodovana družba vedela za igro z označenimi kartami in je to igro dopuščala. Sodišče obsojenega B. ni obravnavalo enako kot obsojenega K., čeprav je dolžno enake situacije obravnavati enako.

71Zagovorniki ne uveljavljajo vprašanja zakonitosti izrečene kazni, ampak ali je obsojencu izrečena primerna kazenska sankcija, to je, ali so bile okoliščine, ki vplivajo na odmero kazni in izbiro kazenske sankcije pravilno upoštevane. Gre za razlog, s katerim se lahko izpodbija sodba sodišča prve stopnje (374. člen ZKP). Ni se mogoče strinjati z zagovorniki, da je sodišče neenakopravno obravnavalo obsojenega B. v odnosu na obsojenega K., saj je v sodbi določno pojasnjeno, katere okoliščine so vodile sodišče k izreku kazni zapora za obsojenega B. Sodišče kazni ni izreklo arbitrarno ali tako, da ni upoštevalo okoliščin, ki vplivajo na izbiro kazenske sankcije. Z izrekom kazenske sankcije, ker je sodišče obsojenemu B izreklo zaporno kazen, obsojenemu K. pa pogojno obsodbo, ni bil kršen 22. člen Ustave.

72Po navedenem tudi ni mogoče pritrditi zagovornikom obsojenih F. in K., da je sodišče v izpodbijani sodbi kršilo določbe 29. in 23. člena Ustave ter 6. člena EKČP in da postopek ni bil izveden pošteno, saj Vrhovno sodišče ugotavlja, da zatrjevane kršitve določb procesnega in materialnega zakona po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP niso bile storjene. Zahteve uveljavljajo tudi razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Vrhovno sodišče je vse zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljene (425. člen ZKP).

73Izrek o stroških postopka temelji na določbi prvega odstavka 95. člena ZKP v zvezi z 98.a členom ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki je odmerjena za vse obsojence, ob uporabi tarifne številke 7152 Zakona o sodnih taksah, ter za obsojene F., K. in B., ob uporabi tarifne številke 7113, za obsojenega C. tarifne številke 7114 in obsojenega K. tarifne številke 7112 v zvezi s tarifno številko 71113 Zakona o sodnih taksah. Vrhovno sodišče je takse odmerilo, ob upoštevanju trajanja in zahtevnosti postopka ter premoženjskih razmer vsakega obsojenca.