159. člen ZKP

Ob odločanju o razširitvi prikritega preiskovalnega ukrepa je preiskovalni sodnik pri svoji presoji in opravljanju garantne dolžnosti izhajal iz predhodne odredbe. Dodatno je navedel razloge za razširitev sicer enotnega ukrepa zoper isto osebo in istovrstno komunikacijsko sredstvo, glede katerega je ocenil, da se uporablja v zvezi s prepovedano dejavnostjo. S tem pa je opravil in v zadostni meri obrazložil presojo subsidiarnosti in sorazmernosti. Slednje v obsegu, ki je potreben za zgolj razširitev ukrepa na dodaten telefonski priključek. Okoliščina, da so tuji varnostni organi prisluškovali mobilnim številkam slovenskega operaterja, še ne pomeni, da se je ukrep izvajal na ozemlju Republike Slovenije.

Res je, da se preiskovalna sodnica v obrazložitvi odredbe ni ukvarjala z možnostjo izvajanja ukrepa s prisluškovanjem od zunaj z laserskim ali katerimkoli drugim sredstvom, kar omenja zagovornik, vendar se ji s tem vprašanjem, glede na obrazložene okoliščine, iz katerih izhaja potreba po uporabi prav takšne prisluškovalne naprave, ki je bila nameščena, niti ni bilo potrebno še posebej ukvarjati in pojasnjevati neogibnost vstopa v vozilo zaradi vgradnje takšne naprave. Obtožencu so bila kršena temeljna jamstva, ki veljajo v kazenskem postopku, to je pravica obtoženca do učinkovite obrambe, ker kljub zahtevi obrambe niso bile neposredno zaslišane osebe, ki so sodelovale pri posameznih izvršitvenih dejanjih. Enako velja glede neposrednih izvajalcev tajnega opazovanja. V kolikor je zaslišan le koordinator policijske akcije, ne pa tudi opazovalci, ki so identifikacijo obtoženca izvedli, obtoženi nima možnost seznaniti se z obremenilnimi pričami, še posebej, ker gre za priče katerih izjave so v obravnavani zadevi odločilne, saj drugega dokaza o ugotovljeni identiteti obtoženega in njegove žene v spisovnem gradivu ni.

Kršitev 7. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je obsojencu vselej v korist, zato je zagovornik v pravnem sredstvu ne more uveljavljati. Za spremembo obtožnice na glavni obravnavi gre, kadar med prvotnim opisom kaznivega dejanja in opisom v spremenjeni obtožnici obstoji istovetnost glede dejanja kot historičnega dogodka. Drugačna pravna opredelitev kaznivega dejanja ob istem historičnem dogodku ne more pomeniti nikakršnega presenečenja in ne spravlja obdolžencev v slabši položaj kot pred spremembo obtožbe. Če sodišče izvedensko mnenje oceni, ter poda konkretne ter razumne razloge, na podlagi katerih sklepa, da mnenje ni tako logično in prepričljivo, da bi nanj lahko oprlo dokazne zaključke, s tem ne krši določb kazenskega postopka. Privolitev oškodovanca, predvsem pri premoženjskih deliktih, ki izključuje protipravnost ravnanja, je lahko upoštevana le, če je v času izvršitve kaznivega dejanja storilcu znana in če je od začetka do konca izvršitve kaznivega dejanja izražena prostovoljno, nedvoumno in tudi ustrezno formalno oblikovana.

Pritožniki nimajo prav, da se pri zakonskem znaku „zaradi izkoriščanja“ zahteva, da bi morala obtoženca oškodovankam, ki so se prostituirale „pobrati večino zaslužka“ oziroma da bi moralo iti za nesorazmerno plačilo ali čezmerno prikrajšanje oškodovank. Pritožniki zmotno razumejo sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 259/2007, ko trdijo, da je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da gre za zakonski znak izkoriščanja le tedaj, ko osebe, ki se prostituirajo, izročajo tistemu, ki pri tem sodeluje več kot polovico zaslužka oziroma večino zaslužka. Zagovornik obtoženega N.K., odvetnik B.P. pravilno sklepa, da je sodišče prve stopnje izhajalo iz sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Ips 378/2005, vendar nima prav, da je Vrhovno sodišče stališče iz te sodbe v kasnejših odločbah spremenilo. Pritožbeno sodišče tako pritrjuje izhodiščnemu stališču sodišča prve stopnje, da zakonski znak „izkoriščanje“ pomeni, da imata obtoženca korist od prostituiranja in prejemata denar. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je šlo za kontinuirano izvrševanje in za utečen posel. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta obtoženca sodelovala pri prostituciji oškodovank na način, da sta ustvarjala

Zakon o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ne vzpostavlja fikcije, po kateri bi bilo treba šteti, da državni tožilec ni navzoč na glavni obravnavi v času, ko je na njej zaslišan kot priča. Lahko pa bi zaslišanje državnega tožilca na obravnavi predstavljalo (relativno) kršitev 4. točke 39. člena ZKP, ki se v skladu s prvim odstavkom 44. člena ZKP smiselno uporablja tudi za državnega tožilca. Procesna sankcija (izločitev dokazov, pridobljenih na podlagi prikritega ukrepa tajnega delovanja) je glede na določbo četrtega odstavka 154. člena ZKP predvidena le za primer, če daljšega izvajanja ukrepov zunajobravnavni senat ni preveril. V primeru ko ga je preveril, vendar po preteku roka iz četrtega odstavka 154. člena ZKP, pa mora obramba izkazati vpliv kršitve na zakonitost odločitve senata (gre torej le za relativno kršitev). S tem, ko je tajni policijski delavec sklenil pogodbo s študentskim servisom ter se preko študentske napotnice zaposlil na okrajnem sodišču, ni bila kršena določba 5. točke petega odstavka 155.a člena ZKP, saj se to določilo nanaša na udeležbo tajnega policijskega delavca v pravnem prometu z osumljencem, ki vsaj v določeni meri predstavlja poseg

Če je z odločbo Ustavnega sodišča ugotovljena neskladnost zakona z ustavo, zakon ni razveljavljen, in ga je potrebno uporabljati še naprej vsaj do poteka roka, danega zakonodajalcu za odpravo neskladnosti. Enako velja za razveljavljeni zakon do preteka roka za učinkovanje razveljavitve.

Državni tožilec je tisti, ki sme izdati dovoljenje za začasno odložitev odvzema prostosti, pri čemer je sicer res vezan na prepoved izdaje takšnega dovoljenja, če je podana konkretna nevarnost za življenje ali zdravje tretjih oseb, vendar pa njegova odločitev v smislu 159. člena ZKP ni prepuščena sodni presoji. S tem, ko je državni tožilec dovolil odložitev odvzema prostosti, pa ni prav v ničemer posegel v osumljenčeve pravice v predkazenskem postopku. S tem, ko je bilo odloženo prijetje obtoženega L. S. P. in tudi M. M. po 2.5.2004, ni mogoče govoriti, da so bili po tem datumu pridobljeni dokazi pridobljeni nezakonito, saj je za presojo vseh dokazov pridobljenih po 2.5.2004 odločilno in pomembno, ali so bili tako pridobljeni dokazi bodisi prikriti preiskovalni ukrepi ali drugi dokazi odrejeni in izvajani v skladu z zakonom.

Sodišče, ki je odredilo snemanje glavne obravnave, ni bilo dolžno obsojenca posebej poučiti, da utegne zvočni zapis njegovega glasu uporabiti kot dokaz (primerjalno gradivo), saj je obsojenec vedel, da se glavna obravnava snema in je prostovoljno podal izjavo.

Pritožnik namreč povsem zgrešeno interpretira določbo 159.čl. ZKP kot ukrep tožilstva, nad katerim bi morala obstajati sodna kontrola z ustreznimi sankcijami. Te določbe torej ni moč povezovati v smislu ukrepov iz 149.a čl. do 156.čl. ZKP, ki posegajo v ustavno varovane pravice posameznika in glede katerih je izrecno predpisana kontrolna funkcija sodišča (2.odst. 153.čl. ZKP), temveč z institutom odvzema prostosti s strani policije po 157.čl. ZKP, ko smejo policisti osebi, ki je osumljena storitve kaznivega dejanja in je podan kateri od pripornih razlogov, odvzeti prostost.

V okviru izvajanja ukrepa tajnega opazovanja in sledenja ter slikovnega snemanja dobljeni dokaz se lahko uporabi tudi zoper osebo, zoper katero ukrep ni bil odrejen, če je sodelovala pri izvršitvi kaznivega dejanja z osebo, zoper katero je bil odrejen. Opazovanje določene osebe ne pomeni zgolj opazovanja v trenutkih, ko je vidna, ampak zaznavanje vseh situacij, povezanih z njo, torej tudi njenega položaja (tako tudi tretji odstavek 149.a člena ZKP). Če je ta v objektu, je z njegovim opazovanjem nujno povezano tudi zaznavanje oseb, ki vstopajo ali izstopajo, pri čemer pomeni fotografiranje dokumentiranje zaznanega. Ugotavljanje, ali je bila izzvana kriminalna dejavnost, predpostavlja ugotovitev okoliščin, na podlagi katerih je mogoče narediti sklep, da je bila oseba napeljana k storitvi kaznivega dejanja. Ugotavljanje le-teh pa ne more biti predmet zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Sostorilca ali soudeleženca, zoper katerega je kazenski postopek pravnomočno končan, je mogoče zaslišati kot pričo v kazenskem postopku zoper drugega storilca ali udeleženca. Pojma nevarnost za življenje in zdravje tretjih oseb i

Vrhovno sodišče v fazi, ko odloča o zakonitosti pripora, ne presoja, ali obdolženčevo ravnanje pomeni toliko kaznivih dejanj, kot je zatrjevano v obtožnici, ali pa gre zgolj za eno (nadaljevano) kaznivo dejanje. Tožilčevo dovoljenje za začasen odlog odvzema prostosti osumljeni osebi po 159. členu ZKP ne pomeni avtomatično, da odreditev pripora zoper takega obdolženca ni mogoča, ker da pripor ni neogibno potreben za varnost ljudi. Ugotovitev, da je podaljšanje pripora neogibno potrebno za varnost ljudi, izključuje uporabo milejših ukrepov za odpravo ponovitvene nevarnosti.

Ker pri poročilih tajnih policijskih sodelavcev ne gre za obvestila iz 1. odstavka 148. člena ZKP, poročila nimajo statusa listin, ki bi jih bilo treba glede na določbo 3. odstavka 83. člena ZKP izločiti iz spisa in na katere se sodna odločba ne sme opreti (5. odstavek 83. člena ZKP). Strokovno mnenje CKTP ima tako dokazno vrednost, kot jo imajo izvidi in mnenja drugih strokovnih ustanov, usposobljenih za tovrstne preiskave. Gre torej za dokaz, ki ga je treba kot vsakega drugega oceniti po načelu proste dokazne presoje, zato tak dokaz ni niti nedovoljen niti sam po sebi neverodostojen. Situacija, ko sta pri izdaji izpodbijane sodbe višjega sodišča sodelovala sodnika, ki sta odločala tudi o obsojenčevi pritožbi zoper sklep o podaljšanju pripora, ne predstavlja razloga za njuno izločitev po 5. točki 39. člena ZKP.

Za sklep, da je podan priporni razlog ponovitvene nevarnosti, zadošča, če sodišče ugotovi, da hkrati obstajata najmanj ena od alternativno naštetih okoliščin, povezanih s kaznivim dejanjem in najmanj ena od okoliščin, ki zadevajo storilca, ki v medsebojni povezavi utemeljujejo presojo, da je podana realna nevarnost, da bo oseba ponovila istovrstno kaznivo dejanje. Število kaznivih dejanj lahko predstavlja okoliščino, ki hkrati kaže na težo storjenih kaznivih dejanj, v povezavi z ostalimi okoliščinami pa tudi na obdolženčeve osebne lastnosti, to je nagnjenje k izvrševanju kaznivih dejanj, kar je okoliščina subjektivne narave. Obdolženec je utemeljeno osumljen, da je izvršil kazniva dejanja kot član dobro organizirane kriminalne združbe, v kateri je imel vsak član vnaprej določeno vlogo. V takem primeru so obdolženci ob tako organizirani kriminalni dejavnosti s skupnim delovanjem vsak v okviru lastne udeležbe izvrševali kazniva dejanja, s tem pa tudi ustvarjali pogoje, v katerih je bila ogrožena varnost prebežnikov na poti do cilja. V takšnih okoliščinah podrobnejša opredelitev vloge posameznega storilca v zvezi z ogrožanjem varnosti (pripor) ni potrebna.<br/

Preiskovalni sodnik odredi ukrepe iz 150.čl. ZKP, če obstajajo razlogi za sum sodelovanja pri izvršitvi kaznivega dejanja, medtem ko je pogoj za odvzem prostosti, ki ga po 1.odst. 157.čl. ZKP izvršijo pooblaščene uradne osebe organa za notranje zadeve, obstoj utemeljenega suma storitve kaznivega dejanja, obenem pa mora biti podan tudi priporni razlog. V fazi izvajanja ukrepov iz 150.čl. ZKP, namenjeni pridobivanju dokazov za utemeljitev suma, pogoji za odvzem prostosti zato praviloma še niso podani, tako da uporaba 159.čl. ZKP ne pride v poštev.

Ker se preiskovalni sodnik ni strinjal z zahtevo zasebnega tožilca za uvedbo preiskave, je senat sodišča prve stopnje iz 23. čl. ZKP uvedel preiskavo zaradi utemeljenega suma, da so obdolženci storili kaznivo dejanje zlorabe položaja (pravic) odgovorne osebe po čl. 133/2 KZS, neupravičenega dajanja daril po čl. 145/2 KZS, neupravičenega sprejemanja daril po čl. 144/2 KZS ter pomoči h kaznivemu dejanju po čl. 133/2 KZS v zvezi s čl. 24 KZJ. Sodišče druge stopnje je pritožbe zagovornikov zavrnilo kot neutemeljene.

Na pritožbo javnega tožilca zoper sklep senata sodišča prve stopnje je sodišče druge stopnje ocenilo, da ima zbrano dokazno gradivo dovolj podlage za utemeljen sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje goljufije po 2. odst. 171. čl. KZS.