VSRS Sodba I Ips 44415/2010

Ob ugoditvi zahtevama za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih A. A. in I. I., po uradni dolžnosti pa tudi glede obsojenih B. B., C. C., D. D., E. E., F. F., G. G., H. H., J. J. ter M. M., se sodbi sodišč prve in druge stopnje v obsodilnem delu razveljavita ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo A. A. spoznalo za krivega kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter po prvem odstavku 294. člena KZ-1, B. B. za krivega kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 ter po prvem odstavku 186. člena KZ-1, C. C., D. D. in E. E. za krive kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, F. F. za krivega kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 ter po prvem odstavku 294. člena KZ-1, G. G. za krivega kaznivega dejanja po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, H. H., I. I. in J. J. za krive kaznivih dejanj po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 ter po prvem odstavku 294. člena KZ-1, M. M. pa za krivega kaznivih dejanj po prvem odstavku 307. člena KZ-1 in po prvem odstavku 294. člena KZ-1. Obsojenemu A. A. je izreklo enotno kazen šestnajst let in šest mesecev zapora, obsojenemu B. B. enotno kazen štiri leta zapora, obsojenemu C. C. kazen tri leta in osem mesecev zapora, D. D. kazen šest let zapora, obsojenemu E. E. kazen tri leta zapora, F. F. enotno kazen enajst let in šest mesecev zapora, obsojenemu G. G. kazen deset let zapora, H. H. enotno kazen šest let in šest mesecev zapora, obsojenemu I. I. enotno kazen šestnajst let in šest mesecev zapora, J. J. pa enotno kazen eno leto in en mesec zapora. Obsojenemu M. M. je, ob upoštevanju določenih kazni dva meseca zapora in eno leto zapora ter kazni petnajst let zapora po dne 29. 11. 2013 pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013, izreklo enotno kazen šestnajst let in en mesec zapora. Obsojencem je v izrečene kazni vštelo čas odvzema prostosti ter (v primeru M. M.) delno prestano kazen po prej pravnomočni sodbi. Sodišče je obsojenega M. M. oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, ostalim obsojencem pa je plačilo stroškov naložilo.

2Višje sodišče v Ljubljani je ob delni ugoditvi pritožbam zagovornikov obsojenih A. A., I. I., C. C., G. G., H. H., B. B. in D. D., tudi po uradni dolžnosti pa glede obsojenih A. A., I. I., F. F., H. H., J. J., M. M., D. D., G. G. ter E. E., sodbo spremenilo tako, da je dejanja A. A., I. I., F. F., D. D. in J. J. pravno opredelilo kot kazniva dejanja (le) po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, nakar je obsojenemu A. A. izreklo kazen petnajst let zapora, obsojenemu I. I. kazen štirinajst let zapora, F. F. kazen deset let zapora, H. H. kazen pet let zapora ter J. J. kazen eno leto zapora. Obsojencem je v izrečene kazni vštelo čas odvzema prostosti. Zoper M. M. je iz razloga po 3. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) zavrnilo obtožbo glede kaznivega dejanja po prvem odstavku 294. člena KZ-1 in mu, ob upoštevanju določenih kazni dva meseca zapora za kaznivo dejanje po prvem odstavku 307. člena KZ-1 ter petnajst let zapora po pravnomočni sodbi III K 44415/2010, izreklo enotno kazen petnajst let in en mesec zapora, v katero mu je vštelo čas pridržanja ter delno prestano kazen. Obsojenim C. C., G. G., H. H., B. B., D. D., I. I., F. F. in E. E. je naložilo plačilo sorazmernega dela stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. V ostalem je pritožbe zagovornikov obsojenih A. A., I. I., G. G., H. H., B. B., C. C. in D. D. zavrnilo kot neutemeljene ter v nespremenjenih delih potrdilo obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje.

3Zoper navedeno pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili zagovorniki obsojenih A. A., I. I., G. G. in M. M.. Zagovorniki obsojenega A. A. so zahtevo vložili zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in kršitve ustavno zagotovljenih človekovih pravic ter temeljnih svoboščin. Vrhovnemu sodišču so predlagali, da izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca v celoti oprosti obtožbe, podredno pa, da sodbi obeh nižjih sodišč razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik obsojenega I. I. je zahtevo vložil zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka (ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe), kršitve Ustave RS ter kršitve Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP). Predlagal je, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca v celoti oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbi nižjih sodišč razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom. Zagovornik obsojenega G. G. je zahtevo vložil iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, v delu, ki se nanaša na stroške kazenskega postopka. Predlagal je, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca po četrtem odstavku 95. člena ZKP oprosti plačila vseh oziroma dela stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, oziroma da v tem delu sodbi nižjih sodišč razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne v ponovno odločanje. Zagovorniki obsojenega M. M. so zahtevo vložili zaradi kršitev kazenskega zakona in kršitev 22. člena Ustave RS ter predlagali, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo glede tega obsojenca spremeni v odločbi o kazenski sankciji.

4Vrhovna državna tožilka Mirjam Kline je v odgovoru, ki ga je podala v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP, zahteve za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljene. Predlagala je, da Vrhovno sodišče zahteve zagovornikov obsojenih A. A., I. I. in G. G. zavrne, zahtevo zagovornikov obsojenega M. M. pa zavrže.

5Na odgovor vrhovne državne tožilke so podali izjave zagovorniki obsojenih A. A., I. I. in G. G. ter vztrajali pri stališčih iz vloženih zahtev.

B-1.

6Zagovorniki obsojenega A. A. zatrjujejo, da so vsi prikriti preiskovalni ukrepi pod opr. št. Pp-1/2009, ki so bili odrejeni v okviru predkazenskega postopka, nezakoniti in neustavni, njihovi izsledki pa nedovoljeni, saj se nanašajo na telefonsko številko 051/002 (t. i. številka CAPO-1). Omenjena številka je bila uporabljena za izdelavo analitične informacije SKP PU LJ z dne 17. 2. 2009, na podlagi katere je sodišče prve stopnje sklepalo, da je obsojeni A. A. uporabnik tudi telefonske številke 030/001, glede katere so italijanski varnostni organi ugotovili, da je nanjo 27. 11. 2008 iz javne telefonske govorilnice klical oziroma z njo komuniciral B. N. kot eden od članov hudodelske združbe, imetnik številke 030/001 pa naj bi bil eden visoko pozicioniranih članov združbe v Sloveniji. Analitična informacija je razkrila, da se je uporaba obeh omenjenih telefonskih številk pojavljala v enakih časovnih in krajevnih okoliščinah (izpisi iz baznih postaj). Policija pa do številke 051/002 ni prišla na način, ki bi bil skladen z ustavno zagotovljenimi človekovimi pravicami ter temeljnimi svoboščinami. Tako pobuda policije kot predlog državnega tožilstva za izdajo odredbe preiskovalne sodnice Pp-1/2009 z dne 2. 2. 2009 za pridobitev prometnih in lokacijskih podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP, na podlagi česar je bila izdelana analitična informacija, sta navajala, da je bila številka 051/002 javno oziroma celo uradno objavljena, za kar pa v celotnem (pred)kazenskem postopku ne policija niti tožilstvo nista predložila nobenega dokaza. Iz načela domneve nedolžnosti po 27. členu Ustave med drugim izhaja, da tožilstvo nosi trditveno in dokazno breme glede zakonitosti pridobitve podatka, ki omogoča individualizacijo (identifikacijo) komunikacijskega sredstva ter njegovega nosilca, tema bremenoma pa državno tožilstvo ni zadostilo. Policija in tožilstvo sta sodišče dejavno zavajala glede okoliščin pridobitve telefonske številke, kar že samo po sebi pomeni kršitev pravice do poštenega obravnavanja po 6. členu EKČP. Po navedbah v predkazenskem postopku, da je bila številka »uradno« objavljena, je kriminalist U. Z. med zaslišanjem na glavni obravnavi drugače izpovedal, da je bila »javno« objavljena (na spletni strani A. A. s.p.), oziroma da jo je našel »nekje na spletu«. Kljub takšnemu spreminjanju izjav je sodišče arbitrarno in samovoljno sledilo policiji ter državnemu tožilstvu, kar ima elemente kršitve načela enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Ker se sodbi obeh nižjih sodišč opirata na izsledke, pridobljene z nadaljnjimi prikritimi preiskovalnimi ukrepi, odrejenimi v zvezi s problematično telefonsko številko (tj. na dokaze, ki izvirajo iz nedovoljenega dokaza), pa je podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, prav tako pa kršitve obsojenčevih pravic iz 22., 23. in 29. člena Ustave.

7Zagovorniki v nadaljevanju zatrjujejo, da je sodba sodišča prve stopnje glede izpostavljene okoliščine (izvora podatka o številki 051/002) obremenjena še z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj so si razlogi sodbe o tem odločilnem dejstvu v popolnem medsebojnem nasprotju. Prvo sodišče je po eni strani utemeljevalo, da izpovedbo U. Z. v zvezi s pridobitvijo številke 051/002 ocenjuje kot verodostojno in da ni nobenega razloga, da sodišče priči ne bi verjelo, da je to informacijo (glede identifikacije uporabnika številke) pridobil iz javno dostopnih informacij (tč. 210 obrazložitve); po drugi strani pa je zaključilo, da sprejema navajanje zagovornikov, da telefonska številka 051/002 (CAPO-1) ni bila javno objavljena, ter da se je navedba v odredbi preiskovalne sodnice z dne 2. 2. 2009 o javni objavi tekom postopka izkazala za neresnično (tč. 402 obrazložitve).

8Zagovorniki kot zgrešeno in neskladno z obsojenčevimi pravicami iz 35., 37. in 38. člena Ustave grajajo stališče prvostopenjskega sodišča (tč. 211 obrazložitve), da je podatek o tem, kdo je imetnik telefonske številke, operativni podatek, ki ne posega ne v število niti v vrsto, še manj pa v sámo vsebino komunikacij, ter zato naj ne bi mogel biti povezan s kršitvami človekovih pravic »drugih«; pridobitev operativnega podatka na podlagi tretjega odstavka 149.b člena ZKP lahko pomeni le poseg v pravico uporabnika, pa še to zgolj v delu, kjer uporabnik ščiti svojo »zasebnost« tako, da številke ne objavi javno. Zagovorniki zatrjujejo, da sodišče zamenjuje pridobitev podatka o telefonski številki in podatka o imetniku številke, kar je primeroma razvidno iz tč. 210 obrazložitve, po kateri naj bi bil celoten postopek pridobitve številke izkazan z »dopisi« med mobilnim operaterjem ter policijo. Ta ugotovitev prvostopenjskega sodišča predstavlja nadaljnjo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj so razlogi o tem odločilnem dejstvu v očitnem nasprotju z listinami v spisu, med drugim z izpovedbo priče U. Z. Prav tako zagovorniki navajajo, da je podatek o telefonski številki (varovan) osebni podatek, ki je predmet pravice do varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave, pri čemer se sklicujejo tudi na opredelitve osebnega podatka v 1. točki 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1) in v 1. točki 4. člena Splošne uredbe EU o varstvu podatkov,¹ na naziranja Informacijskega pooblaščenca ter na sodbo Upravnega sodišča I U 908/2010 z dne 3. 12. 2010. Menijo, da je očitno napačno stališče sodišča, da naj niti ne bi bilo bistveno, kako je policija prišla do telefonske številke 051/002. Poudarjajo, da je zakonitost pridobitve tega podatka predpogoj za zakonitost vseh nadaljnjih preiskovalnih dejanj in ukrepov, ki so se v zvezi s to telefonsko številko izvajali; izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so se izvajali na ali v zvezi s to številko, vključno z dokazi, pridobljenimi na podlagi takšnih dokazov, pa so posledično nedovoljeni.

9Zagovorniki grajajo tudi stališče pritožbenega sodišča (tč. 6 obrazložitve), da je kriminalist U. Z. spreminjal izjavo o vprašanju, kako je prišel do kritične telefonske številke, vendar je »v končni fazi« vztrajal, da je do nje prišel nekje na spletu. Tega pa z gotovostjo ni mogel izključiti niti zaslišani strokovnjak M. A. (sicer sodni izvedenec za področje računalništva – informatike, ki ga je v postopku angažirala obramba obsojenega A. A.), ki je mnenje, da številka ni bila nikoli nikjer (na spletu) objavljena, zaključil na ravni verjetnosti 90 % do 95 %. Zato naj bi bila po naziranju pritožbenega sodišča »izključena možnost«, da je bila telefonska številka pridobljena na nezakonit način, primeroma z uporabo tehničnega pripomočka, imenovanega IMSI lovilec. Zagovorniki takšno stališče označujejo kot nelogično in neprepričljivo, kar velja tudi za pojasnilo sodišča prve stopnje (tč. 210 obrazložitve), da je naključna ugotovitev številke natančno določenega uporabnika logično popolnoma izključena. Zaključki nižjih sodišč, da za ugotovitev o zakoniti pridobitvi telefonske številke zadošča že »ne povsem izključena« možnost, da je kriminalist številko pridobil na svetovnem spletu, v luči arbitrarnosti ter samovoljnosti kršijo obsojenčevi pravici iz 22. in 27. člena Ustave. Kršitev domneve nedolžnosti v kazenskem postopku se odraža v dejstvu, da sta sodišči breme dokazovanja nezakonitosti pridobitve telefonske številke v celoti prevalili na (obrambo) obsojenca, namesto da bi zahtevali, da zakonitost pridobitve osebnega podatka dokaže državno tožilstvo, kar je v nasprotju z načelom in dubio pro reo.

10Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na predmetne trditve zahteve za varstvo zakonitosti navedla, da je telefonska številka identifikacija komunikacijskega sredstva in zato sama seznanitev z njo v osnovi ne pomeni posega v zasebnost »takšne ali drugačne vrste«. Ker pa je s pomočjo tega podatka dovolj enostavno določiti posameznika, je telefonska številka osebni podatek.² Varstvo osebnih podatkov je »zapovedano« s prvim odstavkom 38. člena Ustave, ki ureja t. i. informacijsko zasebnost. Ta kot posebni vidik splošne pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave posamezniku zagotavlja pravico, da obdrži informacije o sebi, ker noče, da bi bili z njimi seznanjeni drugi. Ne le vsako zbiranje osebnih podatkov, temveč tudi njihovo obdelovanje in namen uporabe kot tudi nadzor in varstvo tajnosti, mora v skladu z drugim odstavkom 38. člena Ustave določati zakon. Ugotavljanje telefonske številke pomeni zbiranje osebnih podatkov. Mora biti zakonito, saj gre v nasprotnem primeru za informacije, pridobljene s kršitvijo ustavno zagotovljene človekove pravice, njihova uporaba v kazenskem postopku pa ruši jamstva poštene obravnave obdolženca. Zakonska podlaga, da organi kazenskega postopka, konkretno policija, ugotavljajo telefonsko številko, je v 148. členu ZKP. Ker gre za primer, v katerem se s pridobivanjem dokaza posega v ustavne pravice obdolženca, mora obtožba izkazati, na kakšen način je bila telefonska številka pridobljena, obramba pa sme v postopku dokazovati nasprotno, pri čemer za izločitev dokazov zadostuje že upošteven dvom v zakonito pridobitev. Zagovorniki pravilno opozarjajo, da na podlagi okoliščin, ki konkretizirajo postopek pridobitve podatka o imetniku telefonske številke (dopisi med mobilnim operaterjem in policijo), ni mogoče ugotavljati, kako je policija odkrila telefonsko številko; to preiskovalno opravilo se je izvajalo pred ugotavljanjem imetnika telefona. Dejstveno razlogovanje sodišča, ki je izključilo možnost, da je bila telefonska številka pridobljena nezakonito, po mnenju tožilke ustreza standardu obrazložene odločitve, si notranje ne nasprotuje ter ne kaže drugih znakov samovolje, kot trdijo zagovorniki, zato je njihov očitek o »kršitvi« 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP neutemeljen.³

11Kot je razvidno iz podatkov spisa in razlogov sodb nižjih sodišč, je preiskovalna sodnica (tudi) glede telefonske številke 030/001, katere uporabnik naj bi bil po podatkih italijanskih varnostnih organov povezan z mednarodno hudodelsko združbo, dne 5. 1. 2009 izdala odredbo za pridobitev prometnih in lokacijskih podatkov po prvem odstavku takrat veljavnega 149.b člena ZKP. Pridobljen izpis prometa za to številko je bil zatem primerjan z izpisom prometa za številko 051/002, ki je bil pridobljen na podlagi odredbe po prvem odstavku 149.b člena ZKP z dne 2. 2. 2009. Bistvo zaključka analitične informacije z dne 17. 2. 2009, da je imetnik telefonske številke 030/001 kot eden vodilnih članov hudodelske združbe na območju Slovenije prav obsojeni A. A., je bilo izpeljano iz okoliščine, da se je imetnik številke 030/001 (usklajeno) gibal na območjih istih baznih postaj kakor imetnik številke 030/001, ki ga je policija že pred tem identificirala kot A. A. Kriminalisti so namreč dne 27. 1. 2009 prejeli dopis mobilnega operaterja NN d.d. kot odgovor na zaprosilo po tretjem odstavku 149.b člena ZKP, v katerem je bilo navedeno, da je naročnik številke 051/002 A. A. V nadaljevanju predkazenskega postopka je preiskovalna sodnica z odredbo dne 26. 5. 2009 dovolila izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP (tudi) na telefonski številki 051/002 , na izsledke pridobljenih prisluhov pa se (med drugim) opira obsodilna sodba. Preiskovalna sodnica je presodila, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da tedaj še osumljenec A. A. izvršuje (»kataloško«) kaznivo dejanje po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1, hkrati pa je na ravni utemeljenosti suma izkazano, da za komunikacijo v zvezi s tem kaznivim dejanjem uporablja opredeljeno komunikacijsko sredstvo, torej mobilni telefon s številko 051/002.⁴

12Izločitev (ekskluzija) nedovoljenih dokazov je institut, ki preprečuje, da bi država zoper obdolženca uporabila dokaze, zbrane na nezakonit oziroma protiustaven način, tj. s kršitvijo temeljnih človekovih pravic. Z ekskluzijo dokazov se, sledeč načelni prepovedi prevlade države nad posameznikom, zagotavlja enakost orožij obeh strank v kazenskem postopku. Institut ekskluzije je conditio sine qua non pravičnega kazenskega postopka, v katerem se kršitve dokaznih prepovedi dosledno sankcionirajo. V slovenskem kazenskoprocesnem redu je prepoved opiranja sodne odločbe na protiustavno oziroma nezakonito pridobljene dokaze ali njihove »sadeže« absolutna, radikalna (drugi odstavek 18. člena ZKP);⁵ takšna prepoved je kot temeljna pravica vsakega obdolženca bistvenega pomena za pošten postopek. V genezi slovenskega kazenskega postopka, vključno z ustaljeno sodno prakso, ni bila v položajih nezakonitega oziroma protiustavnega delovanja, ki izvira iz sfere državnih organov,⁶ nikdar uveljavljena t. i. utilitaristična (instrumentalna) doktrina ekskluzije, ki bi dovoljevala, da se v vsakem primeru posebej opravi tehtanje (cost-benefit analiza) med smiselnostjo izločitve dokazov in družbenim interesom za izrek »pravilne« sodbe; med dokazno vrednostjo posameznih dokazov ter zagotovitvijo poštenega postopka z notranjo integriteto.⁷ Po slovenski zakonodaji ni dovoljeno tehtanje med jakostjo kršitve in poštenostjo postopka kot celote na eni strani ter težo kaznivega dejanja na drugi.⁸ Koncept varstva človekovih pravic kot cilj kazenskega postopka ustvarja mejnike, prek katerih državna oblast v razmerju do posameznika preprosto ne sme prestopiti, čeprav bi to kot načelno močnejša stran nedvomno mogla storiti; ne glede na to, ali bi bila uporaba nedovoljenih dokazov z vidika javnega interesa pomembna in celo potrebna za učinkovit kazenski pregon (za uresničitev načela »materialne« resnice), ter ne glede na to, za kako težko obliko kriminalitete, ki morda še tako intenzivno napada kazenskopravno varovane dobrine, v danem primeru gre.⁹

13V sodobnem (slovenskem) kazenskem postopku je presežena t. i. instrumentalna (ancilarna) koncepcija kazenskega procesnega prava, katerega v esenci podrejena vloga je prvenstveno v uresničevanju materialnega kazenskega prava (iskanju »resnice« na račun zaviranja varstva človekovih pravic). Nasprotno se sledeč avtonomni koncepciji kazenskega procesnega prava učinkovitost kazenskega postopka ne meri po njegovem rezultatu, temveč po pravičnosti postopka.¹⁰ Če in kolikor je kazensko procesno pravo neodvisno od materialnopravnih meril, kadar gre za izid postopka, se (lahko) uresničuje temeljni postulat pravnosti, ki domuje v varstvu človekovih pravic ter dovoljuje posege državnih organov vanje zgolj pod strogo določenimi pogoji. Ker je funkcija kazenskega postopka (tudi) varstvo pravic človeka, postopek ni instrument kriminalitetne politike, ki bi merila svoje uspehe predvsem po številu obsodilnih sodb.¹¹ Mogoče je ugotoviti,¹² da je prav ekskluzija dokazov tisti element, ki od vseh kazenskopravnih institutov najbolj prispeva k avtonomnemu položaju kazenskega postopka.

14Izhodišča za presojo pri odločanju o ekskluzijskih zahtevkih, tj. če naj bo presoja skladna s temeljnimi postulati poštenega postopka in enakosti orožij, so:¹³ (1) presoditi je treba, ali so kršitve dokaznih prepovedi vodile k obsodilni sodbi na način, da je sodišče na nedovoljene dokaze ali njihove »sadove« oprlo sodbo;¹⁴ (2) ob zatrjevanih kršitvah ustavno varovanih pravic je odločanje o zahtevi za izločitev dokazov vrsta sodnega varstva človekovih pravic ter oblika odprave posledic njihovih kršitev (četrti odstavek 15. člena Ustave);¹⁵ (3) kadar je sodno varstvo človekovih pravic v predkazenskem postopku možno le naknadno, ga je mogoče zahtevati in izvrševati le na podlagi gradiva, ki ga zbere organ, ki je (sporna) dejanja v postopku opravil; (4) v zasnovi (pred)kazenskega postopka so za zbiranje dokaznega gradiva pooblaščeni državni organi, kar pomeni, da sta zbiranje in selekcija gradiva prepuščena policiji, tožilstvu ter sodišču;¹⁶ (5) če je zbiranje in selekcija podatkov, ki so pomembni za obrambo, v rokah policije, tožilstva oziroma sodišča, od njihovega ravnanja zavisi učinkovito izvrševanje pravice do primernih možnosti za pripravo obrambe (29. člen Ustave), pri čemer je odgovornost organov (pred)kazenskega postopka toliko večja, če opravljajo dejanja skrita pred očmi javnosti ter drugih udeležencev postopka; (6) v luči učinkovitega delovanja pravne države se domneva, da državni organi odkrivajo, zbirajo, hranijo, predlagajo in izvajajo dokaze v skladu s predpisi ter strokovnimi pravili, pri čemer smejo stranke to domnevo vselej izpodbijati oziroma zahtevati preverjanje zakonitosti delovanja državnih organov.¹⁷

15Vrhovno sodišče se je ob primerljivem procesnem stanju stvari že opredeljevalo,¹⁸ da se v dani kontekstualni situaciji odpira več dilem oziroma več različnih nivojev (ne)zakonitosti. Vprašanje, ali je bil v času izdaje odredbe za ukrep po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP podan utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo, se nanaša na obstoj pogojev za izdajo odredbe. Odredbodajalec mora pred izdajo odredbe preizkusiti, ali iz dokazov (ustrezneje – dokaznih virov), ki jih je predložil predlagatelj, izhaja visoka stopnja artikulirane, konkretne in specifične verjetnosti, da bodo prav z nadzorom določenega komunikacijskega sredstva pridobljeni dokazi v zvezi s kaznivim dejanjem. Naknadna sodna kontrola zakonitosti odredbe se zato omejuje na preizkus, ali ta dokazni standard izhaja iz obrazložitve odredbe (ali je bila odredba utemeljena na konkretnih, specifičnih ter razumnih okoliščinah). Smiselno enako velja tudi za presojo, ali so podani utemeljeni razlogi za sum, da osumljenec izvršuje katerega od kaznivih dejanj iz drugega odstavka 150. člena ZKP. V obravnavani zadevi okoliščina, da je (bil) obsojeni A. A. imetnik mobilnega telefona številke 051/002, s post festum zornega kota ni (več) vprašljiva, saj je podatek o naročniku izhajal že iz odgovora mobilnega operaterja NN d.d. na policijsko poizvedbo po tretjem odstavku 149.b člena ZKP. Utemeljenost razlogov za sum, da naj bi ta osumljenec izvrševal kaznivo dejanje po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1, je temeljila v zaključkih analitične informacije z dne 17. 2. 2009, ki ne bi mogla biti izdelana brez pridobitve prometa (lokacijskih podatkov) za številko 051/002 . Navedeno pa ne nudi odgovora na vzročno-posledično povezano serijo esencialnih vprašanj, ki so šele vodila do izdaje odredbe z dne 26. 5. 2009, tj. začenši z zakonitostjo pridobitve podatka o telefonski številki 051/002 , nato zakonitostjo postopanja policije po tretjem odstavku 149.b člena ZKP, naposled pa z zakonitostjo izdaje odredbe z dne 2. 2. 2009 za pridobitev prometnih (lokacijskih) podatkov glede številke 051/002 , ki so bili primerjani s prometom (lokacijami) operativno zanimive številke 030/001.

16Če ni izkazana zakonitost načina pridobitve telefonske številke 051/002, ki je pripadala obsojenemu A. A., nezakonitost dokazov (izsledkov ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP) ne izhaja iz odredbe za odreditev tega ukrepa, temveč je izdaja odredbe posledica neke druge, predhodne nezakonitosti. Dokazi, ki so nato pridobljeni na podlagi take odredbe, pa so »sadeži« te prvotne nezakonitosti, t. i. sadeži zastrupljenega drevesa v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP, ki prepoveduje opiranje sodbe na takšne dokaze. Naknadna presoja zakonitosti dokazov se v tem primeru ne omejuje na razloge odredbe in gradivo, ki je bilo predloženo odredbodajalcu. Utemeljeno je naziranje zahteve za varstvo zakonitosti, da je državno tožilstvo tisto, ki mora na zahtevo obrambe izkazati, na kakšen način je policija pridobila podatek o ključni okoliščini, ki je osredotočila sum na obsojenega A. A. ter odločilno zaznamovala uvedbo predkazenskega postopka zoper njega. Za izločitev dokazov, pridobljenih v posledici ugotovljenih nezakonitosti, pa zadošča že upošteven dvom. V obsežni sodni praksi je Vrhovno sodišče¹⁹ vedno znova pojasnjevalo, da je breme ugotavljanja zakonitosti dokazov, prvenstveno v primerih, ko se z njihovim pridobivanjem poseže v ustavne pravice osumljenca, kasneje obsojenca, na strani državnih organov. V optiki zatrjevanih kršitev sprva pravice do t. i. informacijske zasebnosti po 38. v zvezi s 35. členom Ustave (pridobitev telefonske številke), zatem pa pravice do t. i. komunikacijske zasebnosti po 37. členu Ustave (prikriti ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem), je sodišče dolžno (prepričljivo) preizkusiti, ali drži domneva, da državni organi (konkretno policija) odkrivajo, zbirajo, hranijo in predlagajo »dokaze« ter izvajajo pooblastila skladno s predpisi in strokovnimi pravili delovanja. Tehtni pomisleki, ki jih je obramba obsojenega A. A. izražala ves čas kazenskega postopka, pa imajo procesni korelat v trditvenem ter dokaznem bremenu tožilstva. Samo zase se razume, da je premestitev dokaznega bremena v sfero obrambe ob pojasnjenih izhodiščih nesprejemljiva. Če državno tožilstvo ni (bilo) uspešno pri dokazovanju zakonitosti, so scela nepotrebna prizadevanja obrambe v smeri zatrjevanja nezakonite uporabe t. i. IMSI lovilca.

17Nobenega dvoma ni, da je podatek o telefonski številki osebni podatek tako na podlagi 1. točke 6. člena ZVOP-1 kot 1. točke 4. člena že citirane Splošne uredbe EU o varstvu podatkov, ki je predmet varstva po 38. členu Ustave. Navedenemu ne nasprotuje niti vrhovna državna tožilka, ki celo izrecno opozarja, da mora biti zbiranje osebnih podatkov zakonito. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bilo v tem kazenskem postopku zaslišanje priče (policista) U. Z. edino dokazno sredstvo, s katerim je državno tožilstvo poskušalo izkazati zakonitost pridobitve številke 051/002. Kriminalist U. Z. je bil jasen v delu izpovedbe, da policija ne razpolaga s kakršno koli interno operativno dokumentacijo (uradni zaznamki, posnetki zaslona računalnika ipd.), ki bi objektivno potrjevala njegove navedbe, da je bila telefonska številka (»javno« oziroma celo »uradno«) objavljena. V zvezi z dokazno oceno njegove izpovedbe, ki očitno resonira izrazito neverodostojnost priče, pa je mogoče le pritrditi zagovornikom, da je sodba sodišča prve stopnje na več mestih obremenjena z notranjimi argumentativnimi nasprotji o odločilnem dejstvu načina pridobitve številke, kar konstruira obstoj t. i. absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Razlogi, da sodišče sledi priči, da je »to informacijo pridobil iz javno dostopnih informacij«; da je za telefonsko številko »izvedel iz medijev, na internetni strani« (tč. 210 obrazložitve); da se je tekom postopka izkazalo za neresnično, da je bila številka javno objavljena; da se ni potrdilo, da bi bila telefonska številka uradno objavljena (tč. 211 obrazložitve); da sodišče sprejema navajanje zagovornikov, da številka ni bila javno objavljena (tč. 402 obrazložitve), si vzajemno nasprotujejo. Stališče prvostopenjskega sodišča (tč. 211 obrazložitve), da niti ni bistveno, kako je policija prišla do telefonske številke 051/002, saj da gre le za operativni podatek, pa je pravno zmotno. Gre za varovan osebni podatek, ki je po 38. členu Ustave ustavnopravna kategorija.

18Pritožbeno sodišče (tč. 6 obrazložitve) je zavzelo stališče, da telefonska številka res ni bila javno objavljena, glede priče U. Z. pa, da je slednji sicer spreminjal svoje izjave o načinu pridobitve številke, vendar pa je »v končni fazi« vztrajal, da je do nje prišel na spletu. Kljub temu, da sodišče prve stopnje ni uspelo natančno ugotoviti, na kakšen način je kriminalist pridobil telefonsko številko, pa niti priča M. A. ni mogel povsem izključiti možnosti, da je bila številka najdena na spletu (čeprav je M. A. z 90 % do 95 % verjetnostjo ocenil, da objave ni bilo), kar je pritožbenemu sodišču zadoščalo za zaključek, da telefonska številka ni bila pridobljena na nezakonit način. Po presoji Vrhovnega sodišča so naziranja nižjih sodišč v tolikšni meri nerazumna in že izhodiščno, malodane prima facie nelogična, da izpodbijanje povzetih stališč evidentno presega golo nestrinjanje z dokazno oceno pravnomočne sodbe, saj v dosedanjem postopku ni bilo (zadovoljivo) odgovorjeno niti na bistveno vprašanje podlage za začetek policijskega delovanja ter preiskovanja A. A. Razlogi za sum kot dokazni standard, ki legitimira začetek aktivnosti policije v predkazenskem postopku v skladu s 148. členom ZKP, prav tako pa pomeni podlago za zahtevo policije mobilnemu operaterju po tretjem odstavku 149.b člena ZKP, po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča²⁰ ne predstavlja zgolj gole domneve, marveč mora temeljiti na dejstvenih opornih točkah oziroma konkretnih okoliščinah, četudi le oddaljenih indicih. Razlogi za sum morajo dopuščati vsaj minimalno možnost, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, da se izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev dejanja. Iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da slovenska policija v času osredotočenja preiskovanja na obsojenega A. A. v januarju 2009 ni imela nikakršne podlage (ne iz obvestila italijanskih varnostnih organov z dne 13. 12. 2008 niti iz katerega koli drugega vira)²¹ za sklepanje, da je prav imenovani obsojenec vpleten v delovanje mednarodne hudodelske združbe. Medtem ko sta se nižji sodišči ukvarjali zlasti z »izvedbenim« vprašanjem, kako naj bi policist U. Z. našel telefonsko številko, ni bilo nikdar pojasnjeno, od kod policiji sploh vzvod oziroma motivika za iskanje podatkov o A. A. po spletu, saj omenjeni v tistem trenutku še ni mogel biti identificiran kot osumljenec. Sploh pa, kolikor bi držalo, da je kriminalist do številke prišel na spletu, kjer naj bi bila celo zapisana poleg imena A. A. s.p., ne bi bilo nobenega razloga, da opravlja poizvedbe pri mobilnem operaterju NN d.d. z vprašanjem (kdo je imetnik te številke) že takrat znanega odgovora. Ne v pobudah policije niti v predlogih tožilstva za odreditev ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP oziroma po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP ni na nobenem mestu pojasnjena podlaga za prvotne razloge za sum, da naj bi A. A. izvrševal kaznivo dejanje po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1. Vse navedeno pa pokaže utemeljenost navedb zahteve za varstvo zakonitosti, da na podlagi izvedenega dokaznega postopka ni moč sprejeti nerazumnih zaključkov nižjih sodišč o zakoniti pridobitvi telefonske številke 051/002, temelječih le v esencialno nelogični, z ničemer podprti izpovedbi U. Z., ki sodišču ni mogel ponuditi niti dokazov, s katerimi bi bile evidentirane njegove trditve.

19Vrhovno sodišče je že poudarilo,²² sklicujoč se tudi na sodno prakso Ustavnega sodišča,²³ da je odločanje o izločitvi dokazov neločljivo povezano z uresničevanjem pravice do sodnega varstva zaradi kršitev človekovih pravic po četrtem odstavku 15. člena Ustave. S t. i. ekskluzijskimi zahtevki se zagotavljata sodno varstvo in odprava posledic ustavno varovanih človekovih pravic ter enakost orožij v (pred)kazenskem postopku. Po naravi stvari je učinkovito sodno varstvo, predvsem pri odločanju o ekskluzijskih zahtevkih, ki se nanašajo na nepravilnosti v (tajni) fazi predkazenskega postopka, moč zagotoviti le naknadno; ob hkratni predpostavki, da so dejanja organov predkazenskega postopka (policije) vestno, pravočasno in skrbno protokolirana. To je tudi predpogoj, brez katerega ni mogoče domnevati, da organi odkrivanja kaznivih dejanj delujejo zakonito. Breme dokazovanja take zakonitosti, kar predstavlja procesno pomembno okoliščino, je na strani državnih organov. Takšno breme je toliko večje v tistih položajih, kadar je nadzor javnosti ali drugih procesnih udeležencev (sodišča, zagovornika) minimalen ali ga sploh ni. Ob upoštevanju izpostavljenih izhodišč v luči inherentno tajnega policijskega delovanja, ki naj bi vodilo v domnevno zakonito pridobitev telefonske številke, je na dlani, da bi bilo potrebno jasno, pravočasno ter verodostojno protokoliranje ravnanj policije (uradni zaznamki, posnetki zaslona). Izključni dokaz zakonitosti policijskega delovanja, potem ko se je v kazenskem postopku spor o zakonitosti že oblikoval, je bilo zaslišanje priče U. Z. z že predstavljeno vsebino, ki po oceni Vrhovnega sodišča ni zadostilo zahtevi po učinkovitem sodnem varstvu ustavnih jamstev iz 38. člena Ustave, v nadaljevanju predkazenskega postopka pa iz 37. člena Ustave. Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, vključno z drugim odstavkom 18. člena ZKP, ne vzpostavljajo zgolj negativnih obveznosti kazenskih sodišč (izločitev dokaznega gradiva, ki izvira iz kršitev dokaznih prepovedi), pač pa tudi pozitivno obveznost zagotoviti učinkovito sodno varstvo kršitev ustavnih jamstev.²⁴ Tej obveznosti sodišči nižjih stopenj v obravnavanem kontekstu nista zadostili, zaradi česar je pritrditi zagovornikom, da je izpodbijana pravnomočna sodba poleg kršitve 38. člena Ustave v zvezi s četrtim odstavkom 15. člena Ustave obremenjena še s kršitvijo domneve nedolžnosti oziroma načela in dubio pro reo iz 27. člena Ustave. Slednja kršitev je po judiciranem stališču Vrhovnega sodišča²⁵ podana, kadar sodišče ne bi presojalo izvora relevantne informacije ali bi breme dokazovanja nezakonite pridobitve naložilo obrambi. Z aplikacijo na predmetno zadevo je ugotoviti, da ni bila razumno izključena možnost nezakonite pridobitve telefonske številke. Nasprotno – poleg dejstva, da dokazno oceno izpovedbe priče U. Z. obremenjuje absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, v korist obsojenca kaže tako vsebina te izpovedbe kot strokovno mnenje M. A. Z drugačnim stališčem nižjih sodišč so bila na pravno zmoten način prekršena opredeljena pravila o dokaznem bremenu, ki ni v sferi obrambe, pač pa na strani državnega tožilstva.

20Po presoji Vrhovnega sodišča sta bila podatek o telefonski številki 051/002 in identifikacija obsojenega A. A. kot uporabnika številke pridobljena s kršitvijo obsojenčeve pravice do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave. V tej posledici je prišlo do nezakonite izdaje odredbe z dne 2. 2. 2009 za pridobitev prometnih (lokacijskih) podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP ter skozi primerjalno analitično informacijo z dne 17. 2. 2009 do utemeljevanja razlogov za sum, da je A. A. vpet v aktivnosti mednarodne hudodelske združbe. Konsekventno je prišlo do odreditve in izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov tako po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP (z odredbo z dne 26. 5. 2009) kot po prvem odstavku 149.a člena ZKP (odredba državnega tožilstva Ktr-S-97/08 z dne 25. 5. 2009). Preliminarna nezakonitost »ugotovitve« telefonske številke je imela torej odločilen pomen oziroma vpliv na sledeče zbiranje dokazov tako zoper A. A. kot zoper druge soobsojene, identificirane med izvajanjem preiskovalnih ukrepov. Sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni v vzročni (spoznavni) zvezi s kršitvami ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, niti na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi nedovoljenih dokazov (drugi odstavek 18. člena ZKP). Temu nasprotno ravnanje nasprotuje jamstvom poštenega postopka oziroma sojenja (6. člen EKČP). Zaradi opiranja pravnomočne sodbe na (obremenilne) dokaze oziroma izsledke prikritih ukrepov je ugotovljena absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.²⁶

B-2.

21Zagovorniki obsojenega A. A. neustavnost ter nezakonitost odredbe preiskovalne sodnice, opr. št. Pp 1/2009 z dne 26. 5. 2009, po kateri je bil zoper obsojenca uveden prikriti preiskovalni ukrep nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem pogovorov po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, uveljavljajo tudi na podlagi okoliščine, da se je odredba pri utemeljevanju zakonskega dokaznega standarda za odreditev ukrepa, tj. utemeljenih razlogov za sum, oprla na uradni zaznamek PU Ljubljana z dne 16. 3. 2009 o razgovoru z G. V. Opozarjajo na argumentacijo sodišča prve stopnje (tč. 392 obrazložitve), da iz vsebine uradnega zaznamka izhajajo konkretne okoliščine tako po kvantiteti kot po kvaliteti in specifiki, da »nesporno« izkazujejo potreben dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, kar po mnenju zagovornikov ne drži. Prav tako zatrjujejo, da v času izdaje odredbe ni bil podan niti utemeljen sum, da osumljeni A. A. za izvrševanje kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1 uporablja katerega od komunikacijskih sredstev, na katerih je bil odrejen prikriti ukrep. Posledično so po naziranju zagovornikov nedovoljeni vsi dokazi, zbrani na podlagi te odredbe, ter dokazi, ki iz teh dokazov izvirajo, vključno s tistimi, ki so bili naknadno pridobljeni zaradi nadaljnjih odredb o odreditvi ali podaljšanju ukrepov po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. Izpodbijana pravnomočna sodba se na številnih mestih na takšne dokaze opira, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev obsojenčevih pravic iz 22., 23., 29. ter 37. člena Ustave.

22Zagovorniki izrecno zatrjujejo, da je uradni zaznamek z dne 16. 3. 2009, ki ga je »izdelala« Policijska uprava Ljubljana »ob robu« hišne preiskave, izvedene pri G. V., nedovoljen dokaz, saj se opira na izjavo G. V., ki je imel med izvedbo hišne preiskave status osumljenca, zato bi moral biti pred vsakim razgovorom s policistom opozorjen na privilegij zoper samoobtožbo. Še posebej grajajo stališče sodišča prve stopnje (tč. 393 obrazložitve), da G. V. pri podajanju informacij kriminalistu ni imel statusa osumljenca, zaradi česar naj ne bi bilo »nobene potrebe«, da bi bil s strani kriminalista X. B. poučen v skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP. Po razlagi prvostopenjskega sodišča je takšen pravni pouk potreben šele takrat, ko policija svoje delovanje osredotoči zoper določeno osebo in zaradi določenega kaznivega dejanja, ter predstavlja »varovalko« privilegija zoper samoobtožbo,²⁷ medtem ko naj bi v tem primeru G. V. kriminalistu posredoval informacije o drugi kazenski zadevi. Pritožbeno sodišče sicer ni pritrdilo sodišču prve stopnje, saj je navedlo (tč. 11 obrazložitve), da je bil G. V. v času podajanja predmetne izjave že osumljenec, ker drugače hišne preiskave pri njemu ne bi bilo moč zakonito opraviti, kar pomeni, da je bila izjava pridobljena brez ustreznega pravnega pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP. Bistvena pa naj bi bila ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da uradni zaznamek ni bil uporabljen v kazenskem postopku zoper G. V. pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici, zato ne gre za nedovoljen dokaz (v pričujoči zadevi). S podano izjavo je G. V. res obremenil sebe, druge osebe pa za drugo istovrstno kaznivo dejanje, saj je policistu posredoval obvestila o povsem drugi zadevi, o drugih ljudeh. Zagovorniki grajajo naziranje pritožbenega sodišča, da z uporabo G. V. izjave obsojenemu A. A. ni bila prekršena nobena ustavno določena človekova pravica ali temeljna svoboščina. Menijo, da določba drugega odstavka 18. člena ZKP ne daje nobene podlage za povzeto razumevanje ekskluzijskega pravila, tj. da dokazov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci v konkretni kazenski zadevi, ni potrebno izločiti. Ureditev drugega odstavka 18. člena ZKP je jasna in nedvoumna ter nalaga dosledno izločitev vseh dokazov, pridobljenih s kršitvijo človekovih pravic, saj je namen instituta ekskluzije dokazov v zagotovitvi tako enakosti orožij strank v kazenskem postopku kot tudi poštenosti postopka.

23Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na predmetne navedbe zahteve za varstvo zakonitosti navedla, da je po jezikovni in namenski razlagi drugega odstavka 18. člena ZKP nepomembno, komu so bile človekove pravice kršene in kdo jih je kršil – prepoved uporabe dokaznega gradiva pri utemeljevanju dejanskih zaključkov sodne odločbe učinkuje v vseh primerih, ko to dokazno gradivo neposredno ali posredno izvira iz kršitve človekovih pravic ter temeljnih svoboščin. V tej zadevi ni sporno, da policija tekom opravljanja hišne preiskave 13. 3. 2009 pri G. V. slednjemu ni podala pouka o pravicah osumljene osebe. Privilegij zoper samoobtožbo ščiti obdolženca pred tem, da bi proti svoji volji, v posledici prisile ali nevednosti, postal vir dokazov zoper sebe ali svoje bližnje. Privilegij se po naziranju državne tožilke sicer ne razteza na informacije, podane s strani osumljenca, ki jih je moč uporabiti zoper tretje osebe, s čimer pa ni mišljeno, da načina pridobivanja izjav, ki imajo pomen dokaza ali dokaznega vira v razmerju do drugega obdolženca, ni treba presojati z vidika poštenega postopka.

24Kot izhaja iz podatkov spisa in razlogov sodb nižjih sodišč, je bila problematična odredba izdana na podlagi predloga Specializiranega državnega tožilstva z dne 26. 5. 2009 oziroma pobude PU Ljubljana z dne 25. 5. 2009, čemur je bila priložena (kolikor se nanaša na obsojenega A. A.) dokumentacija italijanskih varnostnih organov z naslovom Operacija Loptice,²⁸ analitična informacija z dne 17. 2. 2009, ki je kot imetnika telefonske številke 030/001 (sledeč primerjavi prometnih in lokacijskih podatkov s številko 051/002) identificirala A. A., analitična informacija z dne 25. 5. 2009, ki je A. A. identificirala še kot imetnika telefonske številke 030/003²⁹ (primerjava prometnih in lokacijskih podatkov s številkama 051/002 in 030/001), ter uradni zaznamek X. B. z dne 16. 3. 2009. V uradnem zaznamku kriminalista je (v bistvenem) navedeno, da je G. V. v času hišne preiskave na naslovu Ulica 16, med katero so bile zasežene večje količine prepovedane droge, posredoval informacije, da je sam redni odjemalec prepovedane droge kokain od Y. B.; Y. B. pa dvakrat mesečno nabavi dva kilograma kokaina od A. A., ki je znan preprodajalec prepovedane droge. Za posel (pri čemer A. A. vedno prodaja 50 % mešanico, G. V. pa ima 90 % kokain, ki ga nato meša za sledečo preprodajo) se Y. B. in A. A. dogovorita osebno v lokalu W., ki je na Ulici L. Omenjena sta dobra prijatelja že iz otroških let, zato A. A. Y. B. kokain prodaja po zelo nizki ceni. Y B. na domu zmeša drogo do 20 % vsebnosti kokaina, nato jo proda naprej ter jo je na ta način prodajal tudi G. V. Iz uradnega zaznamka, ki se nahaja v spisu, kot tudi iz zaključkov pritožbenega sodišča, je razvidno, da G. V. pred podajanjem izjave nedvomno ni bil poučen v smislu četrtega odstavka 148. člena ZKP. Z odredbo Pp 1/2009 z dne 26. 5. 2009 je preiskovalna sodnica zoper obsojenega A. A. odredila izvajanje prikritega ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP glede telefonskih številk 051/002 in 030/003. V obrazložitvi odredbe se je sklicevala na vsebino že omenjenega gradiva, obremenilnega za obsojenega A. A., vključno z »zbiranjem obvestil« od osebe G. V. Na tej podlagi je zaključila, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da A. A. izvršuje kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1, ter da obstaja utemeljen sum, da za komunikacijo glede kaznivega dejanja uporablja ti komunikacijski sredstvi.

25Vrhovno sodišče pojasnjuje, da je pri utemeljevanju pogojev za izdajo odredbe z dne 26. 5. 2009 edini dokazni vir, ki ne izvira neločljivo iz gradiva, pridobljenega s kršitvijo obsojenčeve pravice do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave ali na podlagi tako pridobljenega gradiva (tč. B-1 te sodbe), le še uradni zaznamek o zbranih obvestilih od G. V. Gola vsebina takega uradnega zaznamka (brez artikuliranega sklicevanja na morebitne povezane konkretne in specifične okoliščine), torej četudi bi šlo za zakonito uporabljen dokazni vir, sama zase ne more zadoščati za izkazanost dokaznega standarda utemeljenih razlogov za sum kot zakonskega pogoja za odreditev ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP;³⁰ kvečjemu bi šlo lahko za razloge za sum, kar bi zahtevalo nadaljnje operativne aktivnosti policije, da bi v hipotetični posledici sploh mogli govoriti o součinkujočem vzniku višjega dokaznega standarda.³¹ Opiranje nižjih sodišč na druge vire, okoliščine oziroma podlage za izdajo odredbe, ki so bile obravnavane v tč. B-1, je zaradi ugotovljenih ustavnih neskladnosti neupoštevno. Ne glede na navedeno je osrednje vprašanje presoje, ali kršitev privilegija zoper samoobtožbo druge osebe, tj. ki ni obravnavana v predmetnem kazenskem postopku, narekuje izločitev dokaznega vira (v konkretnem primeru uradnega zaznamka policije z dne 16. 3. 2009) tudi v tem postopku. Drugače povedano – odgovoriti je treba na vprašanje, ali je položaj, v katerem se odredba za izvajanje preiskovalnega ukrepa opira na dokazni vir, ki je nastal ob gotovi kršitvi privilegija zoper samoobtožbo, ustavnopravno oziroma zakonsko skladen.

26Pregled geneze področne prakse Vrhovnega sodišča razkrije prvotno stališče,³² da je bistvo t. i. privilegija zoper samoobtožbo (kot pravnega jamstva v kazenskem postopku iz četrte alineje 29. člena Ustave) v tem, da morajo organi pregona v najširšem smislu osumljencu dopustiti, da je povsem pasiven, oziroma da se sam zavestno, razumno in predvsem prostovoljno odloča, ali bo z njimi sodeloval ali ne. To ustavno procesno jamstvo državi preprečuje prisiliti posameznika, da postane vir dokazov zoper samega sebe. Namen privilegija zoper samoobtožbo je ohraniti obdolženčevo procesno subjektiviteto ter s tem pošten postopek.³³ Toda privilegij zoper samoobtožbo obdolženca ne more varovati pred obremenilnimi izjavami tretjih oseb, čeprav je izjavitelj vsaj posredno obremenil še samega sebe. Za drugačno razlago v besedilu četrte alineje 29. člena Ustave naj ne bi bilo podlage, saj bi to preseglo namen ustavnoprocesne garancije, ki posamezniku omogoča, da ne postane vir obremenilnih dokazov zoper sebe.

27Iz kasnejše, pravzaprav nedavne presoje Vrhovnega sodišča,³⁴ izhajajo nadaljnji ključni poudarki interpretacije vsebine privilegija zoper samoobtožbo. Privilegij prvenstveno zadeva pravico do molka in se razteza na vse izjave osumljenca. Pri tem ne gre zgolj za prepoved uporabe prisile ali zvijače, temveč za preprečevanje samoobdolžitve, saj se osumljenec morebiti (zaradi pravne neizobraženosti) ne zaveda, da mu ni treba izpovedovati zoper samega sebe, bodisi zaradi prisile ali neinformiranosti. V situaciji, ko gre posamezniku pravica do molka, lahko vsak, še najmanjši pritisk, vpliva na njegovo odločitev izpovedovati. Posameznik je v osebnostno podrejenem položaju že zaradi dejstva, da z njim opravlja razgovor policist v okviru uradnega preiskovalnega dejanja, kot je denimo hišna preiskava. V takšnih situacijah je posameznik še posebej ranljiv, zato mora biti prag presoje privilegija zoper samoobtožbo postavljen s posebno skrbnostjo ter strogostjo, da se lahko udejanji. Iz vsega navedenega je moč izpeljati zaključek, da je privilegij zoper samoobtožbo esencialnega pomena v kritičnih položajih predkazenskega postopka, ko je osumljenec v dejansko neenakopravnem razmerju do organov, ki proti njemu nastopajo s položaja moči. Videti je torej, da je aplikacija privilegija zoper samoobtožbo neločljivo povezana z vprašanjem enakosti orožij v postopku, kar je prvina konvencijskega jamstva oziroma pravice do poštenega sojenja (6. člen EKČP). Slednje jamstvo mora brez izjeme pripadati vsakemu obdolžencu. V prav tako nedavni sodbi³⁵ je Vrhovno sodišče še izrecneje judiciralo, da je domet varstva, ki ga zagotavlja privilegij zoper samoobtožbo, potrebno razlagati skupaj s pravico do sodnega varstva zaradi kršitev človekovih pravic (četrti odstavek 15. člena Ustave) in v povezavi z enakostjo orožij v (pred)kazenskem postopku ter z merili učinkovitega sodnega varstva zoper kršitve ustavnih jamstev.

28Teorija kazenskega procesnega prava³⁶ dopušča razlago drugega odstavka 18. člena ZKP na način, da je treba izločiti tudi dokaze, ki so bili protiustavno ali nezakonito pridobljeni od tretje osebe. Če gre za nezakonito pridobljene dokaze, je njihova uporaba na sodišču enako prepovedana, ne glede na to, zoper koga so bili nezakonito pridobljeni. Kadar močnejša stranka uporabi nezakonite dokaze, zruši enakost moči, torej ne glede na to, zoper koga je bila nezakonitost uperjena. Organi (pred)kazenskega postopka se morajo vzdržati tistih preiskovalnih dejanj in dejanj dokazovanja, ki bi pomenila protipraven poseg v človekove pravice tako obdolženca kot tretjih oseb.³⁷ Tudi iz temeljnega komentarja procesnega zakona³⁸ je razvidno, da pri odločitvi o neuporabi določenega dokaza oziroma dokaznega vira ni pomembno, ali so bile kršene ustavno varovane pravice obdolženca ali pa morebiti katere druge osebe.

29Ob upoštevanju navedenih izhodišč je Vrhovno sodišče presodilo, da ne določilo drugega odstavka 18. člena ZKP ne opredelitev absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ne utemeljujeta aprioristične interpretacije, da kršitev ustavno varovanih pravic določene osebe (konkretno četrte alineje 29. člena Ustave v času zbiranja obvestil od osumljenca G. V.) učinkuje ekskluzijsko le v kazenskem postopku zoper to isto osebo. Pri osrednji presoji, ali je ravnanje državnega organa (policije), s katerim je bila (v tej zadevi nedvomno) kršena ustavna pravica, v vzročni zvezi tako z odreditvijo prikritega preiskovalnega ukrepa zoper obsojenega A. A. kot v zadnji instanci z obsodilno sodbo, ne more biti ključno, ali je bilo neustavno ravnanje »prelito« v končno sodno odločbo prav zoper tistega osumljenca, glede katerega je do kršitve prišlo. Ugotavljanje, ali (da) so bili (tudi) z izkoriščanjem takšne kršitve pridobljeni dokazni viri oziroma zatem dokazi, na katerih temelji (katera koli) sodba, ne more mimo prakse Ustavnega sodišča,³⁹ po kateri je eno temeljnih načel oziroma pravil kazenskega postopka iz drugega odstavka 18. člena ZKP, torej ekskluzija dokazov, vsebovano že v četrtem odstavku 15. člena Ustave, ki zagotavlja sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravico do odprave posledic njihove kršitve. To ustavno določilo ne daje očitne podlage za razlikovanje procesnih položajev v zvezi z (ne)uporabo »sadežev« kršitev ustavnih jamstev v različnih sodnih postopkih. Pri apliciranju upoštevnih ustavnih in zakonskih določb sodišča ne smejo sprejemati neustavnih stališč. Pri vprašanju uporabljivosti dokazov, ki so problematični z vidika posega v človekove pravice, morajo imeti sodniki vselej pred očmi presojo skladnosti s četrtim odstavkom 15. člena Ustave, do podanih ustavnopravnih elementov pa se morajo razumno ter argumentirano opredeliti.⁴⁰ Po oceni Vrhovnega sodišča je takšna ustavnoskladna presoja v sodbah nižjih sodišč v tej zadevi izostala. Ni dvoma, da se prav z ekskluzijskimi zahtevki v kazenskem postopku zagotavlja sodno varstvo z namenom odprave posledic kršitev ustavno varovanih človekovih pravic in omogoča enakost orožij v (pred)kazenskem postopku. Golo, skoraj formalistično razmejevanje med izkoriščanjem posledic kršitev Ustave v enem ali pač drugem sodnem postopku ni ustavnoskladno, saj v temelju ruši »enakost moči« med udeleženci (pred)kazenskega postopka, zanemarja garantno funkcijo kazenskega postopka (rezultata večstoletnega boja za demokratizacijo družbe in spoštovanje človekovih pravic) ter nasprotuje nezanikljivemu načelu poštenosti (pravičnosti) kazenskega postopka, zoper katerega koli osumljenca ali obdolženca.⁴¹ Pokaže se, da se presoja kršitve privilegija zoper samoobtožbo iz četrte alineje 29. člena Ustave, kolikor se pravilno opravi v zvezi s četrtim odstavkom 15. člena Ustave, ne more ustaviti pri seciranju izjave G. V. na dele, ki so obremenili njega samega, in na izseke, ki so obremenili obsojenega A. A. ter (so)prispevali k odreditvi prikritega preiskovalnega ukrepa zoper A. A. V izjavi G. V. v uradnem zaznamku z dne 16. 3. 2009 se tematika (samo)obtoževanja tega osumljenca glede preprodaje prepovedane droge v tolikšni meri (neločljivo) vsebinsko prepleta z vlogo A. A. pri preprodaji kokaina, da ni mogoče sancta simplicitas zaključevati, da gre v razmerju do A. A. za opredeljevanja o povsem drugi, nepovezani tematiki in ključnih protagonistih. Navedeno pa še ne pomeni, da ob drugačnem stanju stvari tudi predmetna presoja ne bi mogla biti drugačna; kolikor bi primeroma osumljenec kljub izostanku pouka o privilegiju zoper samoobtožbo podal izjavo o popolnoma nepovezanih historičnih dogodkih ter akterjih, ki bi vzbudila operativno zanimanje policije, bi izkoriščanje tovrstnih podatkov le s težavo povezali s kršitvijo privilegija zoper samoobtožbo. Odločilno je torej vrednotenje konkretnih okoliščin posameznega primera, zlasti pa ocena meritorne (ne)prepletenosti samoobtoževanja v razmerju do obtoževanja drugih.

30Če bi sledili le pro forma razmejevanju različnih postopkov, bi v najradikalnejši izpeljavi dopustili dokaze, pridobljene v posledici mučenja, torej z eklatantno kršitvijo 18. člena Ustave, če jih le ne bi uporabili v kazenskem postopku zoper mučeno osebo, temveč zoper nekoga drugega; sprejem takšnega stališča bi bil preprosto nezamisljiv.⁴² Logična podkrepitev zavrnitve takega razmišljanja izhaja tudi iz prakse Vrhovnega sodišča,⁴³ ki se nanaša na vprašanje (ne)dopustnosti dokazov, pridobljenih v tujini. Sprejemljivost v tujini pridobljenega dokaza zoper drugo osebo, ki ni obdolženec v obravnavanem kazenskem postopku, zavisi od presoje našega sodišča, ali je bil tak dokaz pridobljen v nasprotju z veljavnimi mednarodnopravnimi dokumenti (npr. EKČP) oziroma s kršitvami univerzalno varovanih človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Ni moč sprejeti striktnega stališča, da bi bili v postopku kot dopustni označeni dokazi, ki so bili s kršitvijo ustavnih jamstev pridobljeni na slovenskih tleh, medtem ko pa bi bilo ob enakem stanju stvari, le da v tujini, primerljive dokaze nedopustno uporabiti.

31Izsledki izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP na podlagi odredbe preiskovalne sodnice z dne 26. 5. 2009 zoper obsojenega A. A. so vzročno-posledično povezani tako z izkoriščanjem protipravnega posega v obsojenčevo pravico do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave (tč. B-1 te sodbe) kot z opiranjem na vsebino uradnega zaznamka, pridobljeno s kršitvijo privilegija zoper samoobtožbo G. V. iz četrte alineje 29. člena Ustave, oboje v povezavi s četrtim odstavkom 15. člena Ustave.⁴⁴ Ker med obema nezakonitima ravnanjema državnega organa (policije) in dokazi, pridobljenimi v nadaljevanju predkazenskega postopka, obstaja vzročna zveza, bi moralo sodišče take dokaze izločiti, saj nasprotujejo drugemu odstavku 18. člena ZKP.⁴⁵ Ker nižji sodišči tega nista storili, pravnomočna sodba pa se opira na takó pridobljene dokaze, je ugotovljena absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zapisano pa ne pomeni, da kljub prvotnemu izkoriščanju identificiranih nezakonitosti, ki so, kot je že bilo rečeno, vodile v kasnejše podaljševanje ter odrejanje prikritih ukrepov tako zoper obsojenega A. A. kot zoper druge soobsojence, ne obstaja interpretativno polje v smeri izjeme od ekskluzije kar vseh v nadaljevanju predkazenskega postopka pridobljenih dokazov.⁴⁶ V tej luči je ključno obvestilo Specializiranega državnega tožilstva Republike Srbije z dne 18. 6. 2009, ki bo naslovljeno v tč. B-4.

B-3.

32Zagovorniki obsojenega A. A. upravičeno uveljavljajo, da iz nobenih (drugih) okoliščin, na katere se sklicuje obrazložitev odredbe Pp 1/2009 z dne 26. 5. 2019, ne izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da naj bi obsojeni A. A. storil očitano mu "kataloško" kaznivo dejanje, še manj pa utemeljen sum, da v odredbi navedeni telefonski številki uporablja za izvrševanje kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1. V zvezi s sklicevanjem odredbe na podatke italijanskih varnostnih organov, v katerih se pojavijo imena N. N., M. M.,⁴⁷ A. S., O. O., B. N., S. K. in V. V., je že sodišče prve stopnje ugotovilo (tč. 197 obrazložitve), da se obsojeni A. A. ne pojavlja v nobenem izsledku prisluhov, ki so jih pridobili italijanski preiskovalci. Tako prvo kakor pritožbeno sodišče (tč. 12 obrazložitve) sta izpostavili komunikacijo B.N. dne 27. 11. 2008 s slovensko telefonsko številko 030/001, kar zaradi okoliščin, pojasnjenih v tč. B-1 te sodbe, obsojenega A. A. ne more obremeniti; še toliko manj sklicevanja pritožbenega sodišča na izsledke odredb preiskovalne sodnice na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP z dne 5. 1. 2009, 23. 1. 2009 in 2. 2. 2009 ter analitično informacijo z dne 17. 2. 2009. Iz enakih razlogov, saj gre za izkoriščanje nezakonite pridobitve podatka o telefonski številki 051/002, ni upoštevno sklicevanje pritožbenega sodišča na uradni zaznamek policista U. Z. z dne 23. 5. 2009, v katerem je opisana navzkrižna komunikacija med uporabnikom številke 051/002 (torej A. A.), Z. Z., S. K. in osebo "Baki".

33Sorodno neupoštevno je sklicevanje sodišča prve stopnje (tč. 182, 216, 392, 401 obrazložitve) na dejstvo, da je bila številka 030/001 v telefonskem aparatu, ki je bil v novembru 2008 zasežen F. F., shranjena pod imenom "Risanka". Iz podatkov spisa izhaja, da so zoper F. F. kriminalisti PU Koper zaradi suma storitve kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 252. člena KZ izvajali predkazenski postopek (ki nikdar ni prešel v fazo kazenskega postopka), v sklopu katerega so mu dne 28. 11. 2008 odvzeli prostost. Navedene okoliščine, ki se nanašajo na telefonsko številko "Risanka", se ne nahajajo niti v gradivu, na podlagi katerega je preiskovalna sodnica izdala odredbo z dne 26. 5. 2009, posledično pa ne v obrazložitvi odredbe. Že sicer je podatek, da je Risanka vzdevek prav obsojenega A. A., vzniknil post festum; najprej šele iz izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov, nazadnje pa iz zagovora obsojenca, zatorej je vsakršna retroaktivna uporaba te okoliščine v evidentnem nasprotju s kriterijem predhodnosti (antecedenčnosti) dokaznih standardov.⁴⁸

34Zagovorniki obsojenega A. A. zatrjujejo, da iz elektronskega sporočila koordinatorja policijske akcije v Italiji L. R., ki ga je slednji 18. 5. 2009 poslal slovenskemu kriminalistu U. Z. (uradni zaznamek PU Ljubljana z dne 19. 5. 2009), ne izhaja utemeljen sum, da obsojeni A. A. telefonsko številko 030/003 uporablja za izvrševanje kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1, prav tako pa niso izkazani (niti) razlogi za sum, da naj bi A. A. izvrševal katero koli kaznivo dejanje, saj so italijanskim varnostnim organom A. A.-jevo ime ter njegovo domnevno povezanost s preiskavo hudodelske združbe v Italiji sugerirali slovenski varnostni organi na podlagi nezakonitega delovanja, obravnavanega v tč. B-1 in B-2 te sodbe. Omenjeno elektronsko sporočilo L. R. z dne 18. 5. 2009, ki se je glasilo, da bi A. A. »lahko uporabljal« ("would be using") tudi številko 030/003, je predstavljalo podlago za izdajo odredbe preiskovalne sodnice za pridobitev prometnih ter lokacijskih podatkov z dne 19. 5. 2009 (prvi odstavek 149.b člena ZKP); sledeč izsledkom analitične informacije oziroma primerjave z gibanjem telefonske številke 051/002, ki jo je slovenska policija že pred tem (nezakonito) pripisala uporabi A. A., pa zatem podlago za odreditev ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP z odredbo z dne 26. 5. 2009 tudi glede številke 030/003.

35Tehtna je kritika zahteve za varstvo zakonitosti, ki meri na protispisnost stališča sodišča prve stopnje (tč. 182, 183 obrazložitve), da ne držijo navedbe (obrambe) A. A., da sta se njegovo ime in priimek pojavila šele po tem, ko so slovenski "organi pregona" (kvečjemu: organi odkrivanja) pričeli komunicirati z italijanskimi, oziroma da ne drži, da je informacijo o tem, kdo uporablja številko 030/001, italijanskim varnostnim organom posredovala slovenska policija.⁴⁹ Iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja, natančneje zaslišanja L. R., je namreč razvidno, da so bili slovenski preiskovalci tisti, ki so kolegom v Italiji sporočili, da v Sloveniji teče preiskava organizacije, katere vodja je A. A. Prav tako je L. R. izpovedal, da jim italijanski skesanec X. P. A. A.-ja ni nikoli omenjal. Edino sklepanje, ki ga podatki spisa torej omogočajo, je izključno identifikacija obsojenega A. A. z izkoriščanjem nezakonite pridobitve telefonske številke 051/002. Tudi iz izpovedbe kriminalista U. Z. izhaja, da je A. A. za policijo postal pomemben (šele) takrat, ko so dobili "promet" telefonske številke, kar je bilo po spominu priče konec januarja ali začetek februarja 2009, v resnici pa po izdelavi analitične informacije z dne 17. 2. 2009, vsebujoči analizo primerjalnih izsledkov odredb po prvem odstavku 149.b člena ZKP. Izkaže se, da vsebina elektronskega sporočila L. R. z dne 18. 5. 2009 ne nudi podlage za kakršno koli sklepanje v smeri, da bi italijanski varnostni organi (neodvisno od informacij slovenskih kolegov) prišli do ugotovitve, da telefonsko številko 030/003 uporablja prav obsojeni A. A.⁵⁰ Vsakršni zaključki o obstoju utemeljenega suma, da imenovani za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem po 186. členu KZ-1 uporablja mobilni telefon s številko 030/003, ne bi bili mogoči brez predhodne primerjave prometnih in lokacijskih podatkov z gibanjem telefonskih številk 030/001 ter 051/002, kar pa pomeni, da je prvotno nezakonito ravnanje policije v odločilni meri obremenilo tudi odreditev ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP glede številke 030/003 (CAPO-2). Vse navedeno velja smiselno enako tudi v zvezi z odredbo z dne 16. 6. 2009, s katero je preiskovalna sodnica odredila omenjeni ukrep še na telefonskih številkah 030/011 in 030/010 (CAPO-3 ter CAPO-4), saj je bil modus operandi glede teh številk v predkazenskem postopku docela identičen.

36V zvezi s telefonskima številkama CAPO-3 in CAPO-4 zagovorniki obsojenega A. A. navajajo, da način pridobitve teh številk v Italiji ni bil ugotovljen. Grajajo stališče sodišča prve stopnje (tč. 185 obrazložitve), da številki izhajata iz elektronskega sporočila L. R. z dne 3. 6. 2009, pri čemer pa naj bi bilo logično, da L. R. ni vedel izpovedati o tem, kako so do teh številk prišli, saj prisluškovanje ni dalo rezultata. Za sklepanje o zakonitosti pridobitve telefonskih številk je po stališču prvostopenjskega sodišča dovolj, da je policijski koordinator L. R. "potrdil dejstvo ", da so italijanski varnostni organi številki zasledili na "enega od zakonitih načinov" pridobitve. Zagovorniki napadajo tudi opredelitev pritožbenega sodišča (tč. 14 obrazložitve), da je L.R. kot bistveno povedal, da so bile vse telefonske številke "prav gotovo" pridobljene na enega od dopustnih, zakonitih načinov italijanske policije, saj na drugačen način številk tudi sicer niso pridobivali. Zahteva za varstvo zakonitosti stališčema nižjih sodišč očita kršitev obsojenčevih pravic iz 22. in 27. člena Ustave. Zagovorniki zatrjujejo, da iz načela domneve nedolžnosti v kazenskem postopku med drugim izhaja, da je državno tožilstvo tisto, ki nosi trditveno ter dokazno breme, kar se v danem kontekstu nanaša na vprašanje zakonitosti pridobitve podatka, ki omogoča individualizacijo in identifikacijo komunikacijskega sredstva ter njegovega nosilca. Nesprejemljivi sta stališči sodišč nižjih stopenj, da za sklep o zakonitosti pridobitve predmetnih telefonskih številk zadošča zagotovilo L. R., da italijanska policija na drugačen način številk ni pridobivala. Opozarjajo, da mora biti vsakršno ravnanje policije, upoštevaje težo ukrepov, s katerimi se v posameznikove pravice posega še pred pravnomočno sodbo, zakonito in preverljivo, ter dokaznega bremena glede takih okoliščin ni dopustno prevaliti na obrambo, kar sta storili nižji sodišči.

37Že v predhodni obrazložitvi je bilo pojasnjeno, da se morajo sodišča pri dilemi o dopustnosti uporabe v tujini pridobljenih dokazov oziroma ključnih podatkov, ki vodijo v nadaljnje pridobivanje dokazov, opredeliti do navedb strank, ki so v luči varstva človekovih pravic bistvene. Kadar se v kazenskem postopku obravnavajo posegi v človekove pravice, ta dolžnost sodišč po praksi Ustavnega sodišča izhaja tudi iz četrtega odstavka 15. člena Ustave.⁵¹ Če sodišče oceni, da so ustavnopravni ugovori oziroma očitki ustavnopravne narave neutemeljeni, jih mora zavrniti s takó prepričljivo ravnijo argumentacije, da je na ta način uresničena pravica do obrazložene sodne odločbe kot prvina enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. V konkretni situaciji pa nižji sodišči povzetim zahtevam nista zadostili. Pri tem Vrhovno sodišče izpostavlja odločbo Ustavnega sodišča Up-995/15-17 z dne 12. 7. 2018,⁵² v kateri je Ustavno sodišče sicer obravnavalo vprašanje kršitve pravice do obrambe iz prve alineje 29. člena Ustave, toda v luči manjkajočih sodnih odredb, na podlagi katerih so bili zbrani obremenilni dokazi zoper ustavnega pritožnika. Ratio decidendi odločbe Ustavnega sodišča velja tudi v konkretnem primeru. Že Ustavno sodišče je zavrnilo stališča rednih sodišč (vsebinsko sorodna kakor v tej zadevi, saj je šlo za problematiko izvajanja istega predkazenskega postopka),⁵³ da lahko izpovedba kriminalista L. R. o tem, kako policija v Italiji postopa "na splošno", nadomesti presojo zakonitosti policijskega delovanja v konkretnih, jasno opredeljenih okoliščinah (pridobitev podatka o številkah 030/011 in 030/010). Splošna zagotovila policista namreč ne povedo ničesar določnega o osrednjem vprašanju, kako sta bili pridobljeni konkretni telefonski številki, kar ne omogoča zaključka o nedvomno zakoniti pridobitvi podatka. Pritrditi je zato zahtevi za varstvo zakonitosti, da državno tožilstvo v tem kontekstu ni zadostilo trditvenemu ter dokaznemu bremenu, saj posplošena izpovedba L. R. ne more razjasniti bistvenih okoliščin glede zakonite pridobitve pomembnega podatka, ki se je med drugim odrazil v izdaji odredbe preiskovalne sodnice z dne 26. 5. 2009.

38Absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, kolikor se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Za obstoj navedene kršitve mora obstajati (spoznavna) vzročna zveza med (nezakonitim) ravnanjem državnih organov ter obsodilno sodbo. Vrhovno sodišče je že pojasnilo, da je bil zoper obsojenega A. A. poleg prikritega ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP (odredba preiskovalne sodnice Pp 1/2009 z dne 26. 5 2009) odrejen tudi ukrep tajnega opazovanja po prvem odstavku 149.a člena ZKP (odredba SDT Ktr-S-97/08 z dne 25. 5. 2009). Utemeljevanje dokaznega standarda (utemeljeni razlogi za sum) za odreditev ukrepa po prvem odstavku 149.a člena ZKP je sledilo identično problematičnim okoliščinam kot pri sodnem odrejanju ukrepa po 150. členu ZKP. Gradivo, ki je bilo pridobljeno z izsledki obeh prikritih preiskovalnih ukrepov, je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku prebralo;⁵⁴ na pridobljeno dokazno gradivo, ki je obremenilne narave tako za obsojenega A. A. kot tudi za druge soobsojence,⁵⁵ pa se je pri utemeljevanju izpodbijane pravnomočne sodbe na več mestih sklicevalo.⁵⁶ Navsezadnje ni mogoče spregledati niti dejstva, da je odrejanje in izvajanje sledečih (prikritih) preiskovalnih ukrepov zoper vse ostale obsojence v tem postopku temeljilo prav v izkoriščanju operativnih informacij ter izsledkov prikritih ukrepov, ki se sledeč gornji argumentaciji Vrhovnega sodišča kažejo kot nezakoniti. Gre za pojav t. i. dokazne mreže oziroma verige dokazov,⁵⁷ ki med drugim utemeljuje uporabo drugega odstavka 424. člena ZKP (privilegija pridruženja) v razmerju do vseh obsojencev, kot bo pojasnjeno v tč. C.

B-4.

39Sodišče prve stopnje je vodilno vlogo obsojenega A. A. za "slovenski del" hudodelske združbe pri poslih z drogo utemeljevalo tudi na podlagi vsebine pogovorov med A. A., Ž. V. in G. S. dne 19. 1. 2009 ter 20. 1. 2009. Ti razgovori so bili prestreženi med izvajanjem prikritega preiskovalnega ukrepa nadzora in snemanja telefonskih ter drugih pogovornih komunikacij, odrejenim v Republiki Srbiji zoper takrat osumljenega Ž. V. Iz podatkov spisa in razlogov sodb nižjih sodišč je razvidno, da je neodvisno od predkazenskega postopka v Sloveniji predkazenski postopek v luči preiskovanja mednarodne hudodelske združbe s področja prepovedanih drog potekal v Srbiji, začel pa se je občutno pred prvimi evidentiranimi aktivnostmi policije v Sloveniji. V postopku izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov zoper vodjo združbe D. Š. in njegovega brata B. Š. je bil kot osumljenec oziroma eden visoko pozicioniranih članov združbe v Srbiji identificiran tudi Ž. V., zoper katerega so se prikriti ukrepi pričeli izvajati že dne 22. 5. 2008. Srbski varnostni organi so, kot povedano, zaznali povezavo med Ž. V. in "slovensko vejo" hudodelske združbe ter posledično z obsojenim A. A.

40V optiki presoje razsežnosti dokazne ekskluzije je posebej pomembno obvestilo Specializiranega državnega tožilstva Republike Srbije, datirano 18. 6. 2009, ki je bilo naslovljeno na Specializirano državno tožilstvo Republike Slovenije. Kateri dan natančno je slednje obvestilo prejelo, iz podatkov spisa ne izhaja, nedvomno pa ga je prejelo najkasneje dne 22. 6. 2009, ko je spisovno izkazano, da je bilo obvestilo posredovano kriminalistom PU Ljubljana. V obvestilu je poleg širšega opisa delovanja organizirane mednarodne kriminalne skupine, ki se ukvarja z nezakonito trgovino s prepovedano drogo kokain, navedeno še, da je na podlagi rezultatov izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov v Srbiji izkazana "osnova za sum", da območje Slovenije pri tem predstavlja tranzitno območje in področje, kjer se prodaja manjša količina kokaina. Izsledki prikritih ukrepov izkazujejo, da se člani te kriminalne skupine nahajajo na območju Ljubljane, t. i. slovensko vejo združbe pa poleg N. D. vodi A. A., ki je bil v obvestilu identificiran z rojstnimi podatki, lastništvom lokala "XX" v Ljubljani ter kot uporabnik naštetih sedmih telefonskih številk, vključno s številko 030/003 (gre torej za številko CAPO-2).⁵⁸ Obvestilo omenja tudi intenzivno komunikacijo med A. A., Ž. V. in G. S. z dne 19. 1. 2009 in 20. 1. 2009 ter komunikacijo med A. A. in Ž. V. z dne 12. 2. 2009 ter pogoste obiske A. A. na območju Republike Srbije. Na podatke v prejetem obvestilu se sklicujejo sledeče pobude in predlogi za odrejanje ter podaljševanje preiskovalnih ukrepov v predkazenskem postopku v Sloveniji. V tem kontekstu pa sodbi nižjih sodišč iz sicer razumljivih, toda zmotnih razlogov, izhajajoč iz ocene dopustnosti do tedaj zbranih dokazov v Sloveniji, ne vsebujeta argumentirane opredelitve do vprašanja izjem(e) od ekskluzije nedovoljenih dokazov, tj. po " prelomni" časovni točki prejema obvestila SDT R Srbije najkasneje dne 22. 6. 2009.

41V gornji obrazložitvi je Vrhovno sodišče izčrpno pojasnjevalo, zakaj so dokazi, ki so bili pridobljeni z izkoriščanjem protiustavnega delovanja policije, t. i. sadeži zastrupljenega drevesa. Doktrina sadežev zastrupljenega drevesa izvira iz prakse Vrhovnega sodišča ZDA, ki pa dopušča tudi uporabo izjem od te doktrine (gre za izjeme neizogibnega odkritja, neodvisnega vira, zbledelega madeža, dobre vere). Možnost uporabe izjem od dokazne ekskluzije (razen sklicevanja na dobro vero) ni vprašljiva niti v praksi slovenskega Vrhovnega sodišča.⁵⁹ V danem kontekstu predmetne zadeve se kot osrednja pokaže doktrina oziroma izjema neizogibnega odkritja. Slednja dopušča uporabo dokazov, ki bi jih bilo sicer treba izločiti zaradi nezakonitosti v zvezi z njihovo pridobitvijo, kadar se hipotetično, vendar z veliko verjetnostjo dokaže, da bi do istih dokazov prišli tudi po zakoniti poti.⁶⁰ V sodbah sodišč nižjih stopenj so izostali razlogi v smeri presoje (ne)uporabljivosti izjeme neizogibnega odkritja po ključnem časovnem mejniku 22. 6. 2009;⁶¹ upoštevaje dejstva in okoliščine, opredeljene v obvestilu srbskega specializiranega tožilstva.

42Ugotovljena absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP narekuje razveljavitev izpodbijane pravnomočne sodbe ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Vrhovno sodišče z lastno argumentacijo ne sme nadomeščati izostalih razlogov o sicer pomembnem vprašanju, ali je iz obvestila Specializiranega državnega tožilstva Republike Srbije moč sklepati o zadostni dejanski podlagi v smeri utemeljenih razlogov za sum, da A. A. izvršuje t. i. kataloško kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1, medtem ko za komunikacijo v zvezi s tem kaznivim dejanjem na ravni utemeljenega suma uporablja (v obvestilu specificirana) komunikacijska sredstva, kar vse so pogoji za odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. Stvar presoje aplikacije izjeme neizogibnega odkritja je vprašanje, ali bi izvajanje prikritih ukrepov zoper obsojenega A. A. na telefonskih številkah, pridobljenih iz Srbije, vključno s številko 030/003, privedlo do identifikacije komunikacijskih sredstev, ki so jih poleg A. A. uporabljali drugi soobsojenci, in do posledičnega identificiranja slednjih kot osumljenih ter nadaljnjega odrejanja prikritih preiskovalnih ukrepov. Sodišči nižjih stopenj sta tisti, ki morata sprejeti argumentirano odločitev, katere dokaze je (sledeč stališčem Vrhovnega sodišča v tej sodbi) treba iz spisa izločiti, kateri dokazi pa lahko v spisu ostanejo, seveda ob predpogoju opredelitve glede (ne)uporabljivosti nakazane doktrine neizogibnega odkritja. Drugačno postopanje bi predstavljalo kršitev tako pravice obsojencev do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave kot pravice do obrambe iz prve alineje 29. člena Ustave v zvezi s tč. a) tretjega odstavka 6. člena EKČP. Vrhovno sodišče kot instančno (precedenčno) sodišče nima pooblastila, da bi se meritorno opredelilo do izpostavljenih vprašanj, ki pomenijo samostojne pravne celote, vendar ne v dejanskem niti v pravnem pogledu niso bila predmet presoje nižjih sodišč; toliko manj pa, da bi se z nadomeščanjem tovrstne argumentacije opredeljevalo celo do (ne)utemeljenosti obtožbenih očitkov zoper obsojene. Bistvo pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave je namreč tudi v tem, da lahko pritožnik v skladu z načelom instančnosti doseže preizkus izpodbijane sodbe z vidika vseh vprašanj, ki so pomembna za odločitev o obtožbi. Nasprotno ravnanje bi pomenilo, da bi se sodba Vrhovnega sodišča oprla na dejstva, ki niso bila predmet dvostopenjskega sodnega odločanja.⁶² Zoper odločbo Vrhovnega sodišča kot zadnje sodne instance po ZKP ni več nobenega pravnega sredstva, kar po drugi strani pomeni izvotlitev pravice do seznanitve z vsemi podatki dejanske in pravne narave, ki posamezniku omogoča, da v skladu s poznavanjem pravno relevantnih okoliščin pripravi svojo (učinkovito) obrambo.⁶³ Gre torej za procesno odločilne okoliščine, ki jih bo treba upoštevati v ponovljenem sojenju.

43Iz teh razlogov Vrhovno sodišče izrecno ne odgovarja na navedbe zagovornikov obsojenega A. A., ki izpodbijajo zakonitost odredb Pp 1/2009 z dne 10. 7. 2009 in 25. 7. 2009 za odreditev ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP v zvezi s telefonskimi številkami 030/018, 051/019, 030/020 in 030/021. Problematizirani odredbi se sklicujeta tako na izsledke prejšnjih prikritih ukrepov (vključno s tajnim opazovanjem) zoper A. A., hkrati z opredeljevanjem do vloge soobsojencev I. I. ter F. F., na primerjalne analitične informacije o gibanju telefonskih aparatov z ozirom na bazne postaje, kakor tudi na uradna zaznamka kriminalista U. Z. z dne 29. 6. 2009 oziroma 22. 7. 2009, v katerih je zapisano, da je bilo v razgovoru z anonimnim virom ugotovljeno, katere mobilne telefonske številke verjetno uporablja A. A. Prav tako se odredbi (zlasti odredba z dne 25. 7. 2009) sklicujeta na informacije srbskih varnostnih organov glede intenzivne komunikacije obsojenega A. A. s ključnimi osebami na območju Republike Srbije kot člani mednarodno organizirane kriminalne združbe, ki so bile posredovane z obvestilom, prejetim najkasneje 22. 6. 2009. Obe odredbi sta bili potemtakem izdani po "presečnem" datumu, kar pa pomeni, da je vprašanje njune zakonitosti, natančneje zakonitosti dokazov, dobljenih na njuni podlagi, neločljivo povezano z vprašanjem uporabe doktrine neizogibnega odkritja. Na tem mestu zadošča ugotovitev, da zahtevi za varstvo zakonitosti ni moč pritrditi, da sta bila uradna zaznamka policije o izjavi anonimnega vira edina in izključna podlaga za izdajo odredb. Upoštevaje dejstvo, da je bila preiskovalna sodnica seznanjena z vsebino obvestila tožilstva R Srbije, bo v nadaljevanju postopka potrebno opraviti (součinkujočo) presojo dopustnosti dokazov, pridobljenih v posledici odredb z dne 10. 7. 2009 ter 25. 7. 2009.

44Dopis Specializiranega državnega tožilstva Republike Srbije z dne 18. 6. 2009, prejet najkasneje 22. 6. 2009, vsebuje podatke, pridobljene z izsledki predhodnih prikritih preiskovalnih ukrepov, izvajanih pri preiskovanju hudodelske združbe v Srbiji. Uporabljivost vsebine tega dopisa v zgoraj opredeljenih okvirih je po logiki stvari možna le v primeru dovoljenosti uporabe t. i. srbskih dokazov v kazenskem postopku v Republiki Sloveniji. Zahtevi zagovornikov obsojenih A. A. in I. I. z več vidikov problematizirata zakonitost izsledkov ukrepov (zlasti nadzora in snemanja telefonskih ter drugih pogovorov ali komunikacij z drugimi tehničnimi sredstvi) zoper osumljenega Ž. V. Tej sicer kompleksni tematiki je namenjena sledeča točka.⁶⁴

B-5.

45Praksi Ustavnega⁶⁵ in Vrhovnega sodišča⁶⁶ sta poenoteni ter ustaljeni pri presoji dopustnosti dokazov, ki so bili pridobljeni v tujini s strani tujih organov. Sodne odločbe slovenskih sodišč se smejo opirati na dokaze, pridobljene s posameznimi procesnimi oziroma preiskovalnimi dejanji, ki so jih v skladu s svojo zakonodajo opravili tuji organi, čeprav preiskovalna dejanja niso bila opravljena način, kot ga določa ZKP, tj. razen če so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih zagotavljajo veljavni (ratificirani) mednarodnopravni dokumenti (npr. EKČP) ali jih varuje Ustava Republike Slovenije. V tej optiki je pomembna tudi okoliščina, da vsaka kršitev tuje zakonodaje, čeravno bi sodišče ugotovilo neskladnost z zakonodajo države izvora, še ne zadošča za zaključek, da je na tak način pridobljene dokaze treba izločiti. Domet preizkusa zakonitosti ter ustavnopravne skladnosti dokazov, pridobljenih v tujini zoper osebo, ki ni (bila) procesirana v kazenskem postopku v R Sloveniji, je zamejen z okviri izvrševanja državnopravne suverenosti na področju kazenskega pregona posamezne države. Posege v pravice je v takih primerih dopustno presojati le, kolikor presegajo prag suverenosti, tj. v okvirih mednarodnopravnih dokumentov oziroma univerzalno varovanih pravic in temeljnih svoboščin ustavnega nivoja. Že na tej točki je moč ugotoviti, da sta sodišči nižjih stopenj v predmetni zadevi pri presoji dopustnosti "srbskih" (ter "urugvajskih") dokazov tehtno gradili na navedenih izhodiščih.

46Iz razlogov sodb nižjih sodišč in podatkov spisa izhaja, da je prikrite preiskovalne ukrepe zoper Ž. V. izvajala srbska Varnostno-informativna agencija oziroma Bezbednostno-informativna agencija (BIA). Da je BIA pred odreditvijo prikritih ukrepov zoper Ž. V. izvajala prikrite ukrepe zoper D. Š. in B. Š., med katerimi je bil kot osumljeni identificiran tudi Ž. V., je razvidno iz vsebine t. i. inicialne dokumentacije, ki jo sestavljajo poročila BIE, ter ki je bila predložena preiskovalnemu sodniku ob odreditvi ukrepa zoper A. B. 22. 5. 2008. BIA je imela za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov jasno zakonsko pooblastilo v 232. oziroma 504.ž členu takrat veljavnega ZKP R Srbije. Podatki spisa sicer ne nudijo zanesljive podaje za gotovo sklepanje, ali je bil predkazenski postopek, v okvirih katerega se je preiskovala mednarodna hudodelska združba, kot celota preiskovalnih aktivnosti uveden v sferi BIE ali Ministrstva za notranje zadeve (MNZ) Srbije. Tedaj veljavni Zakon o Bezbednostno-informativni agenciji je v 16. členu med drugim določal, da kolikor posebni razlogi varnosti Republike Srbije to zahtevajo, lahko agencija prevzame in neposredno opravi dejavnosti, ki so v pristojnosti MNZ; odločitev o prevzemu in izvajanju aktivnosti iz delokroga MNZ pa sporazumno sprejmeta direktor BIE ter minister, pristojen za notranje zadeve. Veljavni ZKP R Srbije je v prvem odstavku 225. člena vseboval določilo, identično določbi prvega odstavka 148. člena slovenskega ZKP, ki pristojnost za vodenje predkazenskega postopka pripisuje organom za notranje zadeve oziroma policiji. Posledično ne drži stališče sodišča prve stopnje (tč. 330 obrazložitve), da je bila (poleg policije) BIA že na podlagi srbskega ZKP pooblaščena za vodenje predkazenskih postopkov, saj je imela na podlagi tega zakona pristojnost "zgolj" za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov. V tej optiki se je pritožbeno sodišče opredelilo (tč. 19 obrazložitve), da je BIA pri izvajanju svoje dejavnosti s področja nacionalne varnosti "očitno zaznala" prepovedano delovanje Ž. V. v kriminalni združbi, ki je operirala s prepovedano drogo. Nobenega dvoma pa ni, da v konkretnem predkazenskem postopku ni bil zaznan poseben sporazum med direktorjem BIE in notranjim ministrom, oziroma vsaj ni bil predložen sodišču.

47Zagovorniki obsojenega A. A. trdijo, da zaradi odsotnosti omenjenega sporazuma BIA ni imela pooblastil za izvajanje dejanj v predkazenskem postopku zoper Ž. V. in druge osumljence, kar velja tudi za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov, vključno s prisluškovanjem; vsled nezakonitega ravnanja pa naj bi bili nedovoljeni vsi, na tej podlagi zbrani dokazi. BIA naj bi opravljala še »druge naloge« v okviru predkazenskega postopka, saj je očitno zbirala podatke o domnevni kriminalni združbi, ki so bili (med drugim) podlaga za odrejanje ter podaljševanje prikritih ukrepov. Aktivnost BIE je bila torej širša, kot le izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov na komunikacijskih sredstvih. Smiselno enake so navedbe zagovornika obsojenega I. I., pri čemer pa že sam vložnik v zahtevi izpostavlja, da vodenja predkazenskega postopka ne kaže zamenjevati z izvajanjem "prekritih" (najbrž: prikritih) preiskovalnih ukrepov.

48Že zgoraj je bilo odgovorjeno, da je (izvirna) pristojnost BIE za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov temeljila v takrat veljavnem ZKP Srbije, drugačne trditve pa so zmotne. Pooblastilo BIE za izvajanje prikritih ukrepov je torej izhajalo že iz (temeljnega) procesnega zakona države izvora, zato je vsakršna kritika v tej smeri neupoštevna. Kljub nesubstanciranosti zahtev za varstvo zakonitosti v kontekstu dejavnosti, ki naj bi jih BIA opravljala "mimo" izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov, je očitno najmanj to, da iz vsebine t. i. inicialne dokumentacije⁶⁷ poleg izsledkov prikritih ukrepov izhajajo tudi okoliščine, ki predpostavljajo predhodne aktivnosti zbiranja obvestil, kar je imanentno "splošna" prvina predkazenskega postopka. Ne glede na zapisano pa domneva, da je tudi BIA vodila predkazenski postopek brez sklenjenega sporazuma po 16. členu Zakona o BIA, sama po sebi še ne predstavlja takšne kršitve, ki bi prešla na raven presoje mednarodnopravno ali nacionalno zavarovanih človekovih pravic. Bistveno je namreč, da je (vsebinsko) možnost take pristojnosti po Zakonu o BIA obstajala, malodane "formalistična" odsotnost sporazuma pa presega domet ocene ustavnopravne skladnosti v tujini pridobljenih dokazov. Navsezadnje ni moč spregledati dejstva, da so bili dokazi (izsledki preiskovalnih ukrepov), relevantni v tem kazenskem postopku, zbrani po postopku predhodne sodne kontrole, na podlagi predloga tožilstva in odredbe sodišča, naposled pa z izvedbo ukrepov, za katere je imela BIA temelj v zakonu.

49Zagovorniki obsojenega A. A. uveljavljajo kršitev 37. člena Ustave in 8. člena EKČP s trditvami, da varnostno-obveščevalna služba (BIA) v demokratični družbi na bi smela imeti pristojnosti pri »pregonu« klasične kriminalitete, kar z drugimi besedami pomeni, da ne bi smela izvajati prikritih ukrepov zoper Ž. A. Sklicujejo se na odločbo slovenskega Ustavnega sodišča v zadevi Up-412/03-21, mnenje prof. dr. Iztoka Podbregarja, Priporočilo št. 1402 (1999) Sveta Evrope ter na poročilo Evropske komisije o napredku Srbije pri približevanju Evropski uniji.

50Na identične očitke zagovornikov sta razumno in pravilno odgovorili nižji sodišči (tč. 330 prvostopenjske ter tč. 18 drugostopenjske sodbe), pravna naziranja v izpodbijani pravnomočni sodbi pa sprejema tudi Vrhovno sodišče. Sodišči nižjih stopenj sta primerno pojasnili, da bi problematiziranje pravice tuje države, da določi organ, ki izvaja prikrite preiskovalne ukrepe, pomenilo preboj t. i. praga suverenosti pri presoji (ne)dovoljenosti dokazov, pridobljenih v tujini. S sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča Up-412/03-21 z dne 8. 12. 2005 prav tako zagovornikom ni mogoče priznati uspeha. V tej odločbi je Ustavno sodišče ugotovilo kršitve 35. in 37. člena Ustave (ter četrtega odstavka 153. člena Ustave), ki so izvirale iz okoliščine, da Slovenska obveščevalno-varnostna agencija (SOVA) za izvajanje prikritega ukrepa prisluškovanja in snemanja telefonskih pogovorov ustavnega pritožnika ni imela zakonskega pooblastila, saj je bilo izvajanje ukrepa pridržano izključno organom za notranje zadeve (policiji). Prav v tem dejstvu tiči differentia specifica v razmerju do problematiziranega položaja, v katerem je bila BIA že po samem zakonu pooblaščena za izvajanje tovrstnih ukrepov, zato stališč Ustavnega sodišča v omenjeni odločbi ni moč preslikavati v neprimerljivo stanje stvari. Neuspešno je tudi sklicevanje zagovornikov na omembo v tč. 19 razlogov odločbe Ustavnega sodišča Up-412/03-21, tj. da varnostno-obveščevalna služba nima pristojnosti v primerih klasične kriminalitete v demokratičnih družbah (ampak je to lahko le policija). Ob prvenstveni pripombi, da gre za obiter dictum razloge v odločbi, je prav tako razumljivo, da z naziranji slovenskega Ustavnega sodišča ni mogoče izpodbijati pooblastilnih razmerij med organi predkazenskega postopka v drugih suverenih državah. Pri presoji nadnacionalne ustavne oziroma konvencijske (ne)skladnosti so ključni kriteriji (standardi), ki jih je v luči 8. člena EKČP razvila praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP).

51Preizkus skladnosti prikritega preiskovalnega ukrepa prisluškovanja zoper Ž. V. z 8. členom EKČP (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja) sta nižji sodišči opravili. Po tem členu konvencije je poseg v pravico do (komunikacijske) zasebnosti dopusten, če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti, ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali kaznivo dejanje, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugi ljudi. Sodišče prve stopnje (tč. 330 obrazložitve) je zaključilo, da sta ureditev v ZKP R Srbije ter zakonsko določena pristojnost BIE za izvajanje prikritega ukrepa tem kriterijem ustrezali. Določbe zakona, ki so urejale ukrep prisluškovanja (Ž. V.), so bile dovolj določne, odrejanje ukrepa in nadzor nad njegovim izvrševanjem pa sta bila v sferi sodišča kot neodvisnega ter nepristranskega državnega organa. Takšni presoji je pritrdilo pritožbeno sodišče (tč. 18 obrazložitve), ki se je opredelilo oziroma je zavrnilo sklicevanja zagovornikov na Priporočilo Sveta Evrope št. 1402 (1999), izpostavilo pa je tudi vzvode "demokratične civilne kontrole" nad BIO.

52Vrhovno sodišče sprejema razumne razloge nižjih sodišč, pri čemer še dodaja, da praksa ESČP v luči 8. člena EKČP ne problematizira golega dejstva, da prikrite preiskovalne ukrepe izvaja varnostno-obveščevalna služba. Že v zadevi Klass in drugi proti Nemčiji⁶⁸ je ESČP kljub okoliščini, da so nadzor pisem, pošte in komunikacij v Nemčiji izvajale tri službe,⁶⁹ ki niso sodile pod perut organov za notranje zadeve (policije), po opravljenem tehtanju, ali je ureditev prisluškovanja ustrezala povzetim standardom iz 8. člena EKČP (tj. ob prvenstvenem poudarku sodne kontrole), odgovorilo pritrdilno in ni ugotovilo kršitve 8. člena konvencije. Sorodno je moč razbrati ob motrenju novejše zadeve Kennedy proti Združenemu Kraljestvu,⁷⁰ kjer ponovno ni bilo problematizirano dejstvo, da je prikriti ukrep prisluškovanja poleg famozne MI5 izvajala obveščevalna agencija GCHQ.⁷¹ Niti v primeru Drakšas proti Litvi⁷² ni bila problematična okoliščina, da je ta prikriti ukrep izvajala državna obveščevalno-varnostna služba; kršitev 8. člena EKČP je bila ugotovljena zaradi javne objave vsebine prestreženih komunikacij.

53Področna praksa ESČP konstruira kršitve 8. člena EKČP v situacijah, ko izvajanje predmetnega preiskovalnega ukrepa ne bi bilo predvideno v zakonu (z istočasno določitvijo jasnih pogojev za izvajanje in trajanje prikritega ukrepa, ki morajo biti torej vnaprej predvidljivi); ko ne bi bil izpolnjen pogoj nujnosti in sorazmernosti v demokratični družbi za zaščito katerega od legitimnih ciljev po 8. členu EKČP; ko ne bi obstajal sodni nadzor nad odrejanjem, podaljševanjem ter izvajanjem ukrepa. Že nižji sodišči sta se v zadostni meri opredelili, da so bili ti kriteriji ob presojanem stanju stvari v Republiki Srbiji izpolnjeni, vključno z ugotovitvijo nadzora BIE s strani vseh vej oblasti. Posledično ni moč govoriti o kršitvi 8. člena konvencije in 37. člena Ustave. Prav tako pa ni mogoče pritrditi zagovornikom obsojenih A. A. ter I. I., da v fazi odločanja o odreditvi prisluškovanja zoper Ž. V. ni bil podan ustrezen dokazni standard⁷³ v smeri suma izvrševanja "kataloškega" kaznivega dejanja.

54Do preliminarnega vprašanja, ali je preiskovalni sodnik Specializiranega oddelka Okrožnega sodišča v Beogradu pred izdajo odredbe Kri. Pov. Št. 393/08 z dne 22. 5. 2008, s katero je bil zoper osumljenega Ž. V. odrejen nadzor in snemanje telefonskih in drugih pogovorov ali komunikacij z drugimi tehničnimi sredstvi ter optično snemanje osebe, poleg predloga Specializiranega tožilstva R Srbije (pobude BIE) za izvedbo ukrepa razpolagal tudi z inicialno dokumentacijo (poročili BIE), na vsebino katere sta se predlog in pobuda sklicevala, sta se nižji sodišči jasno opredelili (tč. 338 prvostopenjske ter tč. 21 drugostopenjske sodbe). Pojasnili sta, da tako iz dopisa namestnika tožilca za organizirani kriminal Srbije Saše Ivanića z dne 23. 10. 2012 kot iz dopisa sodnika Višjega sodišča v Beogradu Siniše Petrovića z dne 3. 10. 2014 izhaja, da sta bila z dokumenti BIE seznanjena tako tožilec Tožilstva za organizirani kriminal Republike Srbije kot preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Beogradu; t. i. inicialna dokumentacija, ki je zdaj del sodnega spisa K-Po1 št. 249/10, pa je bila tudi podlaga za predlaganje in sprejetje odredbe z dne 22. 5. 2008 zoper tedaj osumljenega Ž. V.⁷⁴ Zatorej ne drži, da bi preiskovalni sodnik razpolagal zgolj s trditveno, ne pa tudi dokazno podlago. Dejanski zaključki sodišč nižjih stopenj ne vnašajo razumnega dvoma, drugačna naziranja zagovornikov obsojenih A. A. ter I. I. pa ne presegajo očitkov zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

55Drži sicer, da se je v odredbi preiskovalni sodnik skliceval na vsebino predloga tožilca (in pobude BIE) za odreditev prikritega ukrepa, ne pa decidirano tudi na vsebino poročil BIE, ki sestavljajo "inicialno dokumentacijo" . Po drugi strani pa ni mogoče spregledati, da je preiskovalni sodnik substancirano obrazložil, katere okoliščine omogočajo sklepanje, da Ž. V. izvršuje kaznivo dejanje po 246. členu KZ R Srbije, prek katerih telefonskih številk opravlja pogovore v zvezi s kaznivim dejanjem, ter neizbežnost odrejenega ukrepa, kar vse so (ob smiselni preslikavi v slovenski pravni red) pogoji za odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. Izrecno je navedeno, da je bil preiskovalni sodnik tisti, ki je ugotovil obstoj pogojev za odreditev ukrepa. Način argumentacije odredbe tujega sodnega organa sicer ne more biti predmet presoje slovenskih sodišč v luči kriterijev, opredeljenih v tč. 45 te sodbe. Presoja ustavne skladnosti pa ne razkrije ugotovitve, da preiskovalni sodnik ne bi sam(ostojno) presodil obstoja gornjih pogojev za odreditev prikritega ukrepa in svoje odločitve ustrezno obrazložil. Nobene podlage ni torej za pomislek, da preiskovalni sodnik ne bi bil opravil lastne kontekstualne presoje.⁷⁵ Drugače povedano – po stališču Vrhovnega sodišča ne gre za položaj, ko bi izven sklicevanja na predlog tožilstva ter pobudo BIE zgolj dejstvo odreditve ukrepa nakazovalo obstoj sodne presoje.⁷⁶ Vprašanje, ali je bilo gradivo, predloženo preiskovalnemu sodniku in posledično vrednoteno ter nato prelito v obrazložitev odredbe, do takšne mere prezentno, da bi tudi razumnega človeka prepričalo v obstoj pogojev za odreditev ukrepa, pa ni mimobežno v zahtevah za varstvo zakonitosti prav tako naslovljeni problematiki obstoja relevantnega dokaznega standarda. Niti v tem delu pa zahtevi ne moreta uspeti izhajajoč le z zmotnega in že zavrnjenega izhodišča, da preiskovalni sodnik z izjemo predloga tožilstva ter pobude BIE pred seboj ni imel drugega gradiva, ali da ni samostojno preveril (presodil), ali je podan ustrezen dokazni standard.

56Vrhovno sodišče se je v obravnavani zadevi (v fazi odločanja o odreditvi pripora) že opredelilo,⁷⁷ da z vidika dopustnosti uporabe dokazov, pridobljenih v tujini pri izvajanju prikritega preiskovalnega ukrepa, ki je vsebinsko soroden ukrepu po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, ni odločilnega pomena zakonska ureditev dokaznega standarda, ki je za odreditev prikritega ukrepa predpisan v pravnem redu ene ali druge države. Nobenega dvoma ni, da domači ZKP za odreditev tega ukrepa v zvezi z izvršitvijo, izvrševanjem ali pripravljanjem (organiziranjem) t. i. kataloškega kaznivega dejanja zahteva dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, medtem ko je v kritičnem času veljavni ZKP R Srbije v 232. oziroma 504.e členu predvideval (nižji) dokazni standard razlogov za sum.⁷⁸ Bistveno je namreč vprašanje, ali je bila dejstvena (dokazna) podlaga v trenutku odreditve prikritega ukrepa zadostna za ugotovitev, da so podani utemeljeni razlogi za sum. Kolikor je odgovor na dano vprašanje pritrdilen, ni mogoče govoriti o kršitvah obsojenčevih ustavnih pravic, čeprav je srbska zakonodaja za odreditev ukrepa določala nižji dokazni standard. Če je bil (ne glede na zakonsko poimenovanje) podan dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, ki predstavlja minimalni prag za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave,⁷⁹ ni nobene podlage za pritrditev zagovornikom obsojenih A. A. in I. I., da so vsi izsledki, pridobljeni s prisluškovanjem Ž. V., nedovoljeni dokazi. Z drugimi besedami – presoditi je treba, ali bi domače sodišče pri enaki količini ter kakovosti dokaznih virov smelo odrediti konkreten, vsebinsko primerljiv ukrep.

57Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta nižji sodišči pri navedenem vprašanju gradili s pravilnih doktrinarnih izhodišč, prav tako sta svoji presoji ustrezno obrazložili. Sodišče prve stopnje je ovrednotilo vsebino vseh poročil BIE oziroma "inicialne dokumentacije", ki se je nanašala na osumljenega Ž. V. (tč. 329 in sledeče obrazložitve), ter je zaključilo, da zbrana dokumentacija ponuja konkret(izira)ne podatke, da se je Ž. V. v kritičnem obdobju kot eden pomembnejših članov hudodelske združbe ukvarjal s kriminalno dejavnostjo. Glede na kvaliteto in kvantiteto zbranih podatkov je ocenilo, da so zbrani podatki dosegli dokazni standard utemeljenih razlogov za sum po določbah domačega ZKP ter bi ob takih podatkih tudi preiskovalni sodnik v Sloveniji izdal odredbo po 150. členu ZKP. Pojasnilo je, da je srbska (inicialna) dokumentacija sestavljena iz večjega števila poročil,⁸⁰ ki predstavljajo celoto in vsebujejo natančne podatke o tem, s čim so se posamezni člani hudodelske združbe ukvarjali, načinu njihovega (so)delovanja, mreži kriminalne dejavnosti ter o velikem premoženju članov združbe. Izrecno je navedlo, v katerih poročilih je opisano nenadno bogatenje Ž. V. navkljub njegovi brezposelnosti, sodelovanje z D. Š. in B. Š. ter z drugimi člani združbe, potovanja po Evropi v kraje, kjer so se odvijali posli z mamili, vse z namenom vzpostavitve tihotapskega kanala za transport večjih količin kokaina; vključno s konkretnimi okoliščinami o trgovanju s prepovedano drogo in hrambi kokaina ter s telefonskimi številkami, ki so jih v poročilih identificirane osebe uporabljale za medsebojno komunikacijo. Poudarilo je, da vsebina poročil BIE daleč presega vlogo Ž. V. kot le menedžerja ekskluzivnega kazinoja in nočnega kluba v K., v katerem se vrši distribucija mamil. Pojasnilo je, da so bili viri posredovanih podatkov določljivi, tj. z izsledki predhodnih prikritih ukrepov zoper druge vodilne člane hudodelske združbe (zlasti D. Š.), ki v tem postopku niti niso izpodbijani. Opredelilo se je, da iz vsakega poročila BIE izhajajo način, kraj in čas pridobitve posameznih operativnih podatkov ter tudi telefonskih številk, ki so jih bili uporabljali osumljeni, vključno z Ž. V. Pritožbeno sodišče (tč. 21 obrazložitve) je zaključkom prvostopenjskega sodišča (tč. 336-340 obrazložitve), ki jih je ocenilo kot izčrpne in prepričljive, pritrdilo.

58Zagovorniki obsojenega A. A. ne morejo uspeti z docela nesubstanciranimi trditvami, da se poročila BIE nanašajo na " povsem druge dogodke, mestoma na povsem druge osebe" , posledično pa da ni skladnosti med vsebino poročil BIE in odredbami preiskovalnega sodnika, ki se nanašajo na prikriti preiskovalni ukrep zoper Ž. V. Na enako pavšalni ravni so trditve, da "preprosto niso konkretno, specifično ter izrazljivo navedena dejanja" , ki naj bi jih storil Ž. V., s čimer poskušajo zagovorniki izpodbiti obstoj utemeljenih razlogov za sum ob odreditvi ukrepa, toda neuspešno. Kljub izraziti podsubstanciranosti navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče vendarle pripominja, da zagovornikom ni moč pritrditi niti po pregledu vsebine šestnajstih poročil BIE iz časovnega obdobja od 9. 9. 2005 do 28. 3. 2008,⁸¹ kar je strnjeno obrazložilo že sodišče prve stopnje, pritožbeno sodišče pa je smiselno enako grajo zagovornikov v pritožbenem postopku prav tako prepoznalo kot "povsem nekonkretizirano" . V odredbi dne 22. 5. 2008 je po opisu organiziranega mednarodnega tihotapskega kanala za prepovedane droge pod vodstvom bratov Š. jasno obrazloženo, da je osumljeni Ž. V. član te kriminalne združbe, pri čemer pa je skupaj z bližnjimi sodelavci zadolžen za prevzem mamil in tihotapljenje po Evropi. Ž. V. poleg dejstva, da je menedžer nočnega kluba v K., kjer poteka distribucija mamil, po nalogu bratov Š. biva v Sloveniji, Nemčiji ter Črni Gori, kjer je vključen v posle (organiziranje) transporta mamil. Že iz teh razlogov se ni mogoče strinjati z zagovorniki, da se odredba nanaša na "druge dogodke, osebe" .

59V zvezi s problematiziranjem okoliščin načina pridobitve številk komunikacijskih sredstev, na katerih se je prisluškovalo Ž. V., je spisovno podprte in skladne razloge navedlo že prvostopenjsko sodišče (tč. 339 obrazložitve). Način identificiranja telefonskih številk 034/001, 064/002 in 065/003, tj. ki jih je uporabljal Ž. V., je bil pojasnjen v poročilih BIE z dne 20. 5. 2007 in 5. 9. 2007, ki med drugim opisujeta dvosmerno komunikacijo med Ž. V. ter vodjo združbe Š., pri čemer je bila opravljena analiza izpisov telefonske linije, ki jo je bil uporabljal D. Š. Iz zahteve za varstvo zakonitosti ni moč razbrati, ali naj bi bil nadalje problematičen način pridobitve drugih telefonskih številk (katerih?), zato takó posplošenih navedb ni mogoče preizkusiti.

60V konkretni zadevi ni dvoma o ureditvi ZKP R Srbije, ki je v 504.lj (veljavnem do 11. 9. 2009) oziroma v 504.e členu (veljavnem po 11. 9. 2009) določal, da sme prikriti preiskovalni ukrep nadzora in snemanja telefonskih ter drugih pogovorov ali komunikacij v primeru "razlogov za sum " , da je bilo izvršeno kaznivo dejanje s področja organizirane kriminalitete, korupcije ali drugih hujših kaznivih dejanj, trajati šest mesecev, izvajanje ukrepa pa se sme podaljšati največ dvakrat po tri mesece; maksimalni rok izvajanja prikritega ukrepa je bil potemtakem eno leto. Iz razlogov sodb nižjih sodišč in podatkov spisa izhaja, da je preiskovalni sodnik z odredbo z dne 22. 5. 2008 odredil izvajanje predmetnega ukrepa zoper Ž. V. zaradi podanih »razlogov za sum«, da slednji izvršuje kaznivi dejanji neupravičene proizvodnje, hrambe in dajanja mamil v promet iz 246. člena KZ R Srbije ter pranja denarja iz 231. člena KZ R Srbije. Že na tej točki velja poudariti, da označba kaznivega dejanja pranja denarja ostaja na goli navedbeni ravni; ne iz predloga specializiranega tožilca ali pobude BIE za odreditev ukrepa, posledično pa niti iz obrazložitve odredbe, ne izhaja nikakršno substanciranje okoliščin, ki bi konkretizirale obstoj zakonskih pogojev za odreditev ukrepa (tudi) zaradi suma izvrševanja kaznivega dejanja iz 231. člena KZ Srbije.⁸² Enak procesni položaj je zasledljiv v kontekstu odredbe z dne 22. 8. 2008, s katero je bil ukrep podaljšan (prvič) za tri mesece. Medtem ko tako predlog kot odredba vnovič molčita v zvezi s pranjem denarja, pa je sum izvršitve tega kaznivega dejanja nakazan v pobudi BIE z dne 14. 8. 2008.⁸³ Okoliščine, ki konkretizirajo sum pranja denarja, tj. kar se tiče predlogov specializiranega tožilca, so prvič navedene v predlogu z dne 20. 11. 2008,⁸⁴ čemur je (prvič) sledila tudi obrazložitev odredbe z dne 20. 11. 2008. Ugotoviti je še, da je preiskovalni sodnik v odredbi dne 20. 11. 2008 »podaljšal« izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa (ki je bilo, kot rečeno, vse od prvotne odreditve 21. 5. 2008 poleg suma izvrševanja kaznivega dejanja po 246. členu KZ R Srbije navkljub vsebinski nesubstanciranosti vezano tudi na kaznivo dejanje po 231. členu KZ R Srbije), ni pa ga izrecno odredil ( "na novo " ), tj. zaradi vznikle osvežene dejstvene podlage v smeri suma pranja denarja. Izvajanje ukrepa je bilo nadalje podaljševano z odredbami z dne 20. 2. 2009, 3. 6. 2009 in 3. 9. 2009,⁸⁵ hišna preiskava pri osumljenem Ž. V. pa je bila opravljena 15. 10. 2009.

61Sodišče prve stopnje (tč. 332 obrazložitve) je sklenilo, da je bil prikriti ukrep 20. 11. 2008 "razširjen" še na kaznivo dejanje pranja denarja; maksimalni enoletni rok izvajanja ukrepa "za to kaznivo dejanje" se je torej iztekel šele 20. 11. 2009. Pritožbeno sodišče (tč. 21. obrazložitve) je pritrdilo prvostopenjskemu sodišču, da je bil prikriti preiskovalni ukrep prisluškovanja Ž. V. izveden v časovnih okvirih, ki jih je določal takrat veljavni ZKP R Srbije. Dodalo je, da je po preteku maksimalnega roka izvajanja ukrepa zoper konkretnega osumljenca moč odrediti prikriti ukrep zaradi odkrivanja kakšnega drugega kaznivega dejanja⁸⁶ (tj. pranja denarja), kakršna je bila situacija v obravnavanem primeru.

62Zagovorniki obsojenih A. A. in I. I. zatrjujejo, da zgoraj povzeti roki izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa zoper Ž. V. niso bili spoštovani, ter grajajo drugačni stališči nižjih sodišč. Ocenjujejo, da se je maksimalni enoletni rok trajanja prisluškovanja iztekel najkasneje 22. 5. 2009, kar bi pomenilo eno leto po izdaji primarne odredbe. Uveljavljajo nedopustnost uporabe izsledkov prikritega ukrepa po navedenem datumu kot dokazov v tem kazenskem postopku, saj naj bi bili pridobljeni s kršitvami osumljenčevih pravic iz 37. člena Ustave in 8. člena EKČP. Nasprotujejo opredeljevanju sodišča prve stopnje (tč. 358 obrazložitve), da je argumentiranje okoliščin v zvezi s sumom izvrševanja kaznivega dejanja pranja denarja v predlogu specializiranega tožilca z dne 20. 11. 2008 pomenilo razlog, da se je preiskovalni sodnik odločil razširiti⁸⁷ odredbo tudi glede pranja denarja, rok za prisluškovanje v zvezi s tem kaznivim dejanjem pa se je iztekel šele 20. 11. 2009. Ne strinjajo se s stališčem sodišča prve stopnje, da se (tj. ne glede na okoliščino, da je tožilstvo poleg pravne kvalifikacije kaznivega dejanja, ki se nanaša na trgovino s prepovedano drogo, že pred 20. 11. 2008 v predlogih za izvajanje ukrepa pravno opredeljevalo pranje denarja) opis okoliščin, ki utemeljujejo razloge za sum kaznivega dejanja pranja denarja, prvič pojavi šele v predlogu z dne 20. 11. 2008. Napadajo stališče pritožbenega sodišča (tč. 21 obrazložitve), da je zoper istega osumljenca mogoče odrediti preiskovalni ukrep zaradi odkrivanja drugega kaznivega dejanja, saj to velja le v primeru, če bi se naknadno pokazale nove okoliščine v smeri suma izvršitve drugega kaznivega dejanja, ki po vsebini pomeni drug historični dogodek, s katerim organi pregona niso bili seznanjeni pred (prvo) odreditvijo prikritega ukrepa. V konkretni zadevi gre za isti historični dogodek, ki naj bi izviral iz identičnih časovnih in krajevnih okoliščin, zato kaznivih dejanj po 246. členu KZ R Srbije ter po 231. členu KZ R Srbije ni dopustno obravnavati ločeno. Specializirano tožilstvo je že v primarnem predlogu z dne 20. 5. 2008 navajalo pravno opredelitev kaznivega dejanja pranja denarja (enako prvotna pobuda BIE). Opis konkretnih okoliščin, iz katerih naj bi izhajali razlogi za sum storitve kaznivega dejanja pranja denarja, je bil vsebovan že v pobudi BIE z dne 14. 8. 2008, s čimer je bil preiskovalni sodnik seznanjen že pri izdaji odredbe z dne 22. 8. 2008; praktično identične okoliščine pa se pojavijo v predlogu tožilstva z dne 20. 11. 2008.

63Že v tč. 51 te sodbe je bilo povedano, da je eden od kriterijev preizkusa skladnosti izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa (prisluškovanja) z 8. členom EKČP jasna določenost in vnaprejšnja predvidljivost izvajanja ter trajanja prikritega ukrepa. Primeroma je ESČP v zadevi Malone proti Združenemu Kraljestvu⁸⁸ kot konvencijsko neskladno identificiralo (diskrecijsko) ureditev, ki bi v nasprotju s predvidljivostjo pravnih pravil vzpostavljala nejasnost ter nedoločenost pravnega položaja posameznika (osumljenca). V zadevi Iordachi in drugi proti Moldaviji⁸⁹ je bila ugotovljena kršitev 8. člena konvencije, saj zakonska ureditev v Moldaviji v bistvenem ni vsebovala jasnih določil, ki bi preprečevala (pravzaprav časovno neomejeno) pridobivanje vselej novih odredb za podaljševanje prikritega ukrepa. V zadevi Uzun proti Nemčiji⁹⁰ je ESČP poudarilo, da ima omejitev trajanja takih ukrepov poseben pomen v luči presoje načela sorazmernosti.

64Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta nižji sodišči (tč. 334–335 prvostopenjske in tč. 21 drugostopenjske sodbe) opravili preizkus trajanja problematiziranega ukrepa zoper osumljenega Ž. V. v optiki standardov, oblikovanih v praksi ESČP. Pojasnili sta, da je pri oceni sorazmernosti trajanja ukrepa treba vrednotiti težo kaznivega dejanja oziroma stopnjo ogrozitve pravno varovanih dobrin, kar je ob dejstvu preiskave mednarodne hudodelske združbe s področja prepovedanih drog legitimen razlog za presojani poseg v pravico osumljenca do komunikacijske zasebnosti. Razumnim ter ustreznim razlogom nižjih sodišč se Vrhovno sodišče pridružuje. Po oceni Vrhovnega sodišča je bil procesni zakon R Srbije, ki je urejal maksimalne roke trajanja prisluškovanja, tudi v kritičnem času jasen in določen ter posledično predvidljiv. Prav tako pa zahtevama za varstvo zakonitosti ni moč pritrditi pri kritiki, da naj bi bilo ravnanje srbskih (pravo)sodnih organov zaradi redosleda zgoraj povzetega procesnega dogajanja samovoljno, arbitrarno.

65Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahteve upravičeno navaja, da okoliščine izvrševanja kaznivih dejanj po 246. oziroma 231. členu KZ R Srbije ne morejo biti enake, kar pomeni, da ne more biti preiskovan isti historični dogodek, saj pranje denarja predstavlja posebno obliko pomoči storilcu po storitvi kaznivega dejanja, z inkriminacijo dveh (ločenih) kaznivih dejanj pa se zasleduje varstvo različnih pravnih dobrin.⁹¹ Kaznivo dejanje po 246. členu KZ R Srbije, ki ima resonančni korelat v 186. členu slovenskega KZ-1, je umeščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper človekovo zdravje;⁹² kaznivo dejanje po 231. členu KZ R Srbije oziroma po 245. členu KZ-1 pa v poglavje o kaznivih dejanjih zoper gospodarstvo. Izhodišče inkriminacije pranja denarja je zaščita gospodarskega (finančnega) sistema pred ravnanji, ki bi lahko ogrozila delovanje takšnega sistema,⁹³ oziroma zagotavljanje zakonitosti in s tem varnosti gospodarskega ter finančnega poslovanja v državi, tako na makro (gospodarski) ravni kot na mikro ravneh (v poslovnih odnosih).⁹⁴ Na konkretnejši ravni pa velja, da storilec oziroma osumljenec kaznivega dejanja pranja denarja z izvrševanjem zakonskih znakov predhodnega (t. i. predikatnega) kaznivega dejanja ne more hkrati tudi prati denarja, čeravno do pranja denarja že pojmovno ne more priti brez obstoja predikatnega dejanja.⁹⁵ Neutemeljene so zato trditve, da naj bi šlo pri substanciranju dejanskih okoliščin v zvezi s sumom pranja denarja za isti historični dogodek⁹⁶ kot pri motrenju dejanskih okoliščin glede suma storitve kaznivega dejanja, povezanega s prepovedanimi drogami.

66Po naziranju Vrhovnega sodišča sta nižji sodišči pravilno presodili, da je (dovolj) kvalitetna dejstvena in dokazna podlaga za napolnitev dokaznega standarda, tj. utemeljenih razlogov za sum, da Ž. V. izvršuje (tudi) kaznivo dejanje po 231. členu KZ R Srbije, vzniknila šele s pojavom visoke stopnje artikulirane, konkretne ter specifične verjetnosti v tej smeri v predlogu specializiranega tožilca z dne 22. 11. 2008. Kot je bilo povzeto v predhodni obrazložitvi (op. 84 te sodbe), so se v predlogu tožilca, opirajoč se na ugotovitve BIE, pojavile konkret(izira)ne okoliščine glede Ž. V.-jevih izvršitvenih ravnanj (polaganje denarja na bančne račune zaupnih oseb, poslovne malverzacije na območju Pomoravlja), vključno s popolno ali vsaj nakazano identifikacijo v pranje denarja vpletenih ljudi (A. D., A. E., A. F., A. G., Ši. iz K.). Vsebina pobude BIE z dne 14. 8. 2008 je zgolj navidez podobna, saj natančnejše branje pokaže, da okoliščine v pobudi (povzete v gornji op. 83) ostajajo na ravni dokajšnje (pre)splošnosti, ker za razliko od kasnejših informacij BIE ne razkrijejo konkretnejših razrezov Ž. V. aktivnosti, toliko manj pa oseb, vključenih v pranje denarja (omenjen je le "neki Ši."). Logični in razumni so zato zaključki nižjih sodišč, da je šele ob izdaji odredbe z dne 22. 11. 2008 preiskovalni sodnik lahko sklepal o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da Ž. V. izvršuje tudi kaznivo dejanje po 231. členu KZ R Srbije, ter da je od tega datuma začel teči enoletni rok za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa. Pri tem je osrednjega pomena prav opravljena meritorna presoja, saj za oceno ustavne ter konvencijske skladnosti s prikritim ukrepom pridobljenih dokazov niso pomembne morebitne "izvedbene" napake, ki so se primerile srbskemu preiskovalnemu sodniku, in gre zgolj za vprašanje zakonskih (ne)skladnosti sekundarnega pomena. Neupoštevni sta zato graji zahtev za varstvo zakonitosti, ki merita na tematiko "odrejanja" ali "podaljševanja" ukrepov glede kaznivih dejanj po 246. oziroma 231. členu KZ R Srbije ter na (neposrečeno) okoliščino, da je bila pravna opredelitev po 231. členu KZ R Srbije vsebovana že v prvi odredbi z dne 22. 5. 2008. Z vsebinskega vidika je namreč odločilno, da kakršnega koli relevantnega substanciranja okoliščin v smeri suma izvrševanja kaznivega dejanja pranja denarja na tej točki (še) ni bilo.

67Zagovorniku obsojenega I I. je že višje sodišče (tč. 69 obrazložitve) dovolj razumljivo pojasnilo, da vsakršna "formalna" nepravilnost v zvezi z izdajo odredbe za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa ne vodi nujno v zaključek o nedovoljenosti dokazov, pridobljenih na podlagi take odredbe, prav nasprotno. Posledično zagovornik ne more uspeti z navedbami v zahtevi, da na nezakonitost odredb z dne 22. 5. 2008 in 22. 8. 2008 kaže okoliščina, da preiskovalni sodnik ni "zavrnil ali zavrgel" (sicer nesubstanciranega, kot je bilo obširno pojasnjeno) predloga tožilstva za odreditev ukrepa prisluškovanja Ž. V. zaradi opredeljenega kaznivega dejanja po 231. členu KZ R Srbije, kar naj bi pomenilo, da o predlogu tožilca sodnik v tem delu ni odločil. Neupoštevno je zagovornikovo sklicevanje na drugi odstavek 232. člena ZKP R Srbije, ki je določal, da (prikrite) ukrepe »odreja« sodnik z obrazloženo odločbo. Že iz koncepta zahteve za varstvo zakonitosti je razvidno, da omenjena določba od preiskovalnega sodnika zahteva, da odredi ukrep (v zvezi s kaznivim dejanjem, glede katerega oceni, da so podani zakonski pogoji), ne pa, da morebitno nestrinjanje s predlogom (četudi bi bilo to v obravnavanem kontekstu pomembno, a ni) zavrne ali zavrže.⁹⁷ V tej procesni situaciji torej ni mogoče govoriti o kršitvi izpostavljenega zakonskega določila, ki bi sledeč drugemu odstavku 233. člena ZKP R Srbije pomenila, da sodišče ne sme opreti odločbe na dokaze, pridobljene v nasprotju z določbami tega zakona.

68Prav tako zagovornik ne more uspeti s problematiziranjem strukture odredbe z dne 3. 6. 2009, pri čemer v njenem izreku ni bilo opredeljeno kaznivo dejanje (pranje denarja po 231. členu KZ R Srbije), v zvezi s katerim se je izvajal odrejeni prikriti preiskovalni ukrep zaradi (utemeljenih) razlogov za sum, da ga izvršuje osumljeni Ž. V., marveč je bila opredelitev kaznivega dejanja določno navedena v obrazložitvi odredbe. Vprašanje strukture odločbe sodišča tuje države nima nobenega pomena pri presoji dopustnosti na podlagi odločbe pridobljenih dokazov, tj. vse dokler so v njej obrazložena vsa odločilna dejstva, kar omogoča preizkus standarda (ne)obrazloženosti odločbe v luči pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Slednjega vprašanja zagovornik v zahtevi ne naslavlja. Odredbe so odločbe (sodišča), glede katerih niti ureditev slovenskega kazenskega postopka ne zahteva posebne notranje zgradbe ali oblike;⁹⁸ načeloma zadošča, da odredba izpolnjuje temeljne kriterije procesnopravnega komuniciranja.⁹⁹ Razrez obveznih sestavin odredbe za odreditev, smiselno enako za podaljšanje prikritega ukrepa (prvi odstavek 152. člena ZKP), ne zamejuje različnih izvedbenih načinov komuniciranja obveznih sestavin. Pravne podlage za zahtevo po strukturiranosti odredbe na uvod, izrek in obrazložitev torej ni. Obstoj pogojev za izdajo odredbe je v vsakem primeru mogoče artikulirati šele v njenih razlogih, tj. s konkretizacijo kaznivih dejanj v zvezi z (utemeljenimi) razlogi za sum, da jih osumljeni izvršuje, ter v povezavi z neogibno potrebnostjo uporabe ukrepa.¹⁰⁰ Ker so bili vsi ti pogoji izpolnjeni, ni prav nobenega razloga za pripisovanje nezakonitosti na podlagi odredbe pridobljenim dokazom.

69Zakonska ureditev v Republiki Srbiji, ki je za preiskovanje ene najtežjih in najbolj konspirativnih oblik mednarodnega organiziranega kriminala dopuščala izvedbo prikritega ukrepa prisluškovanja do maksimalnega roka enega leta, ne more biti predmet presoje slovenskih sodišč v luči kriterijev, opredeljenih v tč. 45 te sodbe, tj. ne glede na vprašanje, kakšne so "meje časovne sorazmernosti" ukrepa v naši državi ali primerjalnopravno. Zagovorniki obsojenega A. A. omenjajo odločbi Ustavnega sodišča U-I-264/14 z dne 24. 3. 2017 ter Vrhovnega sodišča I Ips 15930/2017 z dne 31. 5. 2018.¹⁰¹ S selektivnim povzemanjem vsebine odločb merijo k uporabi "testa sorazmernosti" in k zahtevi po predvidljivosti in jasnosti izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov. S predmetnimi navedbami ne odpirajo nobenih dodatnih vprašanj, na katera nista primerno odgovorili že sodišči nižjih stopenj ter Vrhovno sodišče v predhodni obrazložitvi.

70Trditve zagovornikov obsojenega A. A., da sodbe sodišča prve stopnje ni mogoče preizkusiti glede vprašanja, ali je bil v času odrejanja in podaljševanja prikritega preiskovalnega ukrepa zoper Ž. V. podan »samostojen« dokazni standard (utemeljenih) razlogov za sum tudi v smeri izvrševanja pranja denarja po 231. členu KZ R Srbije (torej ne le v zvezi s kaznivim dejanjem po 246. členu KZ R Srbije), zaradi česar naj bi bila pravnomočna sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, niso bile uveljavljane v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo ter so posledično materialno neizčrpane (peti odstavek 420. člena ZKP).

71Zagovorniki obsojenega A. A. nadalje ne morejo uspeti s trditvami, da obdobji prisluškovanja Ž. V. od 20. 5. 2009 do 3. 6. 2009 in od 3. 9. 2009 do 9. 10. 2009 nista bili "pokriti" z (veljavnimi) odredbami preiskovalnega sodnika. Glede tega vprašanja je pravilne in spisovno skladne razloge podalo že sodišče prve stopnje (tč. 332 obrazložitve) ter pojasnilo, da je za drugo navedeno obdobje odredba obstajala. V zvezi s prvim obdobjem obramba ni niti zatrjevala, še manj izkazala, da bi bili v tem obdobju pridobljeni relevantni dokazi (izsledki izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa), na katere bi se opirala izpodbijana pravnomočna sodba, kar je razvidno tudi iz sodbe pritožbenega sodišča (tč. 20 obrazložitve). Ob pritrditvi takšnim razlogom nižjih sodišč Vrhovno sodišče le še pripominja, da iz obdobja 20. 5. 2009 – 3. 6. 2009 ne izvirajo nobeni dokazi.

72Zagovorniki neutemeljeno trdijo, da naj bi telefonska številka 065/004, na kateri se je izvajal ukrep prisluškovanja po odredbi preiskovalnega sodnika z dne 19. 12. 2008, pripadala G. S., ne pa (tedaj osumljenemu) Ž. V. Kot izhaja iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja (tč. 23 obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča), je dne 20. 1. 2009 poleg imetnika Ž. V. telefonski aparat z navedeno številko uporabljal še G. S. (oba sta komunicirala z obsojenim A. A.). Ne more držati, da sodba pritožbenega sodišča o tem vprašanju nima razlogov, saj zagovorniki s (pravilnim) naziranjem višjega sodišča polemizirajo; tudi sodišče prve stopnje je na več mestih sodbe obrazložilo (tč. 317, 320-322, 327-328, 364), da sta telefonsko številko uporabljala oba. To ne pomeni, da imetnik predmetnega komunikacijskega sredstva ni bil (izključno) A. B., kar je jasno razvidno že iz odredbe z dne 19. 12. 2008. Če je telefonski aparat v določenem časovnem obdobju uporabljala še druga oseba, prestrezanje takšnih pogovorov ne predstavlja protipravnega posega v njeno pravico po prvem odstavku 37. člena Ustave. Vprašanje lastništva komunikacijskega sredstva niti ni odločilno oziroma je celo irelevantno.¹⁰² Pogoj za izvajanje ukrepa prisluškovanja ni lastništvo (imetništvo) določenega komunikacijskega sredstva, pač pa uporaba tega sredstva v zvezi z izvrševanjem kaznivega dejanja, o čemer glede G. S. v obravnavani zadevi ni spora. Praksa Vrhovnega sodišča je poenotena in ustaljena pri stališču,¹⁰³ da se dokaz, ki je bil zakonito pridobljen na podlagi odredbe zoper enega osumljenca, sme uporabiti tudi zoper drugo osebo, čeprav zoper njo ukrep ni bil odrejen, je pa ta oseba sodelovala pri izvrševanju kaznivega dejanja z osebo, zoper katero je bil ukrep odrejen.¹⁰⁴ Na dlani je, da se posameznik z odločitvijo, da bo uporabil komunikacijsko sredstvo, ki ni njegovo, v znatni meri odpove pravici do komunikacijske zasebnosti. Vse zapisano pa ne pomeni, da se je prikriti ukrep izvajal zoper napačno osebo oziroma "napačno tarčo ".

73Zagovorniki obsojenega A. A. problematizirajo okoliščine pregleda elektronskih nosilcev podatkov, zaseženih dne 15. 10. 2009 med hišno preiskavo pri Ž. V. Navajajo, da v spisu ni odredbe (sodišča) za pregled teh podatkov, saj odredba niti ni bila izdana, kar med drugim nasprotuje zahtevi, da mora za poseg v komunikacijsko zasebnost iz prvega odstavka 37. člena Ustave obstajati predhodna sodna odredba (drugi odstavek 37. člena Ustave);¹⁰⁵ podana pa je tudi kršitev 8. člena EKČP ter (zaradi neobrazloženosti sodbe sodišča prve stopnje) kršitve pravic obsojenca iz 22., 23. in 29. člena Ustave. Menijo, da ukaz preiskovalnega sodnika z dne 16. 10. 2009 po vsebini ni odredba ter ne zadošča standardom sodne odločbe. Prav tako ukaz ni bil izdan po predlogu upravičenega tožilca, ampak na podlagi predloga policije. Pri zatrjevanju kršitve enakosti orožij (enakega varstva pravic) iz 22. člena Ustave (v povezavi z 27. členom Ustave) se sklicujejo na odločbo Ustavnega sodišča U-I-50/09-18, Up-260/09-17 z dne 18. 3. 2010.¹⁰⁶ Iz ukaza preiskovalnega sodnika, ki ni obrazložen, po vsebini izhaja, da gre za odredbo za izvedensko delo. Kljub temu je bilo »izvedenstvo« zaupano interni policijski Službi za specialne preiskovalne metode, torej policiji, ki je bila istočasno predlagateljica izdaje tega ukaza, predvsem pa organ, ki nima statusa (nepristranskega) izvedenca. Zato naj bi bila prekršena tudi pravica do poštenega (nepristranskega) sojenja iz 6. člena EKČP oziroma 23. člena Ustave.

74Iz podatkov spisa izhaja, da je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Beogradu po predlogu Uprave kriminalistične policije MNZ R Srbije dne 14. 10. 2009 izdal odredbo Kri. Pov. P. št. 537/09 za opravo hišne preiskave na treh naslovih, ki jih je uporabljal osumljeni Ž. V. Odredba za hišno preiskavo se nanaša tudi na odkrivanje predmetov, pomembnih za kazenski postopek, med drugim na telefonske mobilne kartice, telefonske aparate, (prenosne) računalnike in druga telekomunikacijska ter tehnična sredstva. Izvršitev odredbe je bila prepuščena pooblaščenim uradnim osebam Uprave kriminalistične policije MNZ R Srbije. V obrazložitvi odredbe je preiskovalni sodnik afirmiral utemeljenost suma, da se bodo pri hišni preiskavi našli zgoraj našteti predmeti, ki izhajajo oziroma so bili namenjeni izvrševanju kaznivih dejanj po 246., 231. in 346. členu KZ R Srbije.¹⁰⁷ V sklopu opravljene hišne preiskave na več naslovih so bili osumljencu zasežene različne elektronske naprave, po preiskavi elektronskih podatkov na njih pa je bilo dne 29. 10. 2009 izdelano poročilo Službe za specialne preiskovalne metode. Preiskovalni sodnik je namreč z ukazom Ki. P. 89/09 z dne 16. 10. 2009, sledeč 113. in 240. členu ZKP R Srbije, ukazal opravljanje »izvedenskega pregleda« 27 opredeljenih telefonskih naprav, SIM kartic ter drugih elektronskih naprav. Po izvedbenih napotkih, ki so tehnične narave, je navedeno, da bodo o opravljanju "izvedenskih del" obveščeni osumljeni, njegov zagovornik in "specialni" tožilec, ki smejo biti navzoči. Posebne obrazložitve ukaz res ne vsebuje, iz pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja pa izhaja, da so bile pri opravljanju "ekspertize" vse omenjene osebe dejansko prisotne.

75Ob pritrditvi zadostnim razlogom nižjih sodišč (tč. 359 prvostopenjske ter tč. 24 drugostopenjske sodbe) Vrhovno sodišče pojasnjuje, da je z vidika uresničevanja pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave ključno, da je bila preiskava elektronskih naprav opravljena sledeč procesnemu aktu preiskovalnega sodnika, kar torej predpostavlja obstoj predhodne sodne kontrole za poseg v zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine, vključno s pravico do komunikacijske zasebnosti. Prav tako ni vprašljivo, da sta bila Ž. V. ter njegov zagovornik prisotna pri opravljanju preiskave, s čimer sta imela možnost nadzorovati delo pooblaščenih uradnih oseb Službe za specialne preiskovalne metode. Upoštevaje navedena izhodišča ne more biti odločilno, kdo je predlagatelj določenega ukrepa (najsi je to policija), saj vprašanje predlagatelja ne spreminja dejstva, da je poseg v človekovo pravico presodil neodvisen in nepristranski sodni organ, kar je odraz pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave). V tej optiki zagovorniki ne morejo uspeti z opozarjanjem na odločbo Ustavnega sodišča,¹⁰⁸ ki je ugotovilo kršitev 22. člena Ustave zaradi okoliščine, da je po takratni ureditvi drugega odstavka 205. člena ZKP smel tudi preiskovalni sodnik predlagati podaljšanje pripora, ne zgolj državni tožilec kot organ pregona. Judicirano stanje stvari pa ni primerljivo, saj preiskovalni sodnik v konkretnem primeru ni odredil ukrepa, s katerim se posega v človekovo pravico, po uradni dolžnosti oziroma na podlagi lastne iniciative, pač pa na predlog drugega procesnega subjekta, ki ga je prav tako vsebinsko presodil. Sicer drži, da se je preiskovalni sodnik pri izdaji ukaza poleg 240. člena ZKP R Srbije, ki je urejal (posamezna) preiskovalna dejanja, skliceval tudi na 113. člen istega zakona, ki je urejal izvedenstvo,¹⁰⁹ vendar ta ugotovitev, ki ostaja na ravni (nacionalne) zakonske materije, v ničemer ne vpliva na bistveno okoliščino, da je do posega v komunikacijsko zasebnost prišlo šele v konsekvenci sodne odločbe. Z vidika preizkusa nadnacionalne (ustavne in konvencijske) skladnosti na podlagi preiskave pridobljenih podatkov ter dokazov prav tako ni problematično, če ukaz preiskovalnega sodnika ni vseboval decidirane obrazložitve. Vsega dva dni pred izdajo ukaza je preiskovalni sodnik, kot povedano, izdal obrazloženo odredbo za hišno preiskavo, v kateri je bil poleg dokaznega standarda v smeri stopnje suma, da Ž. V. izvršuje očitana mu kazniva dejanja, obrazložen tudi obstoj utemeljenega suma, da se bodo pri hišni preiskavi našle specificirane elektronske naprave oziroma komunikacijska sredstva. Že slovenska ureditev (četrti odstavek 219.a člena ZKP) izrecno predpostavlja procesni položaj, v katerem se preiskava elektronske naprave odredi z odredbo za hišno (ali osebno) preiskavo, pri čemer so zakonski pogoji (prvi odstavek istega člena), vključno s potrebnimi dokaznimi standardi, docela primerljivi s situacijo odreditve hišne preiskave (prvi odstavek 214. člena ZKP).¹¹⁰ Z nakazovanjem, da bi za zaključek o nedopustnosti v tujini pridobljenih dokazov zadoščala že okoliščina, da preiskovalni sodnik v ukazu za preiskovanje elektronskih naprav z dne 16. 10. 2009 ni pravzaprav reproduciral argumentacije iz odredbe za hišno preiskavo z dne 14. 10. 2009, zagovornikom ni mogoče priznati uspeha, saj je za presojo pravnega položaja osumljenega Ž. V. v tem kontekstu odločilnega pomena dopolnjujoče se (so)učinkovanje obeh procesnih aktov sodišča. Glede pomislekov zahteve za varstvo zakonitosti, ki merijo na problematiko neodvisnosti izvedenca, ki opravi izvedensko delo, pa je sodišče prve stopnje podalo razumno razlago (tč. 359 obrazložitve). Preiskava elektronskih naprav ni izvedensko delo, ki v esenci zahteva specifično strokovno znanje (248. člen ZKP; enako 113. člen ZKP R Srbije), marveč je, tj. ne oziraje se na sklicevanje na izvedenstvo v ukazu preiskovalnega sodnika, tehnično opravilo, s katerim se pregledajo nosilci podatkov v elektronskih napravah, podatki pa se nato zabeležijo v pisni obliki. Tudi po domači ureditvi (osmi odstavek 219.a člena ZKP) preiskavo opravi strokovno usposobljena oseba, ki je v praksi najpogosteje pooblaščena oseba policije, ne pa (sodni) izvedenec.¹¹¹

76Končno so neupoštevne navedbe zagovornikov, ki se nanašajo na tematiko roka hrambe izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov. Ob prvenstveni pripombi, da slovenska ureditev tega vprašanja, vključno z judiciranimi stališči,¹¹² ne posega v suvereno pravico tujih držav, da drugače uredijo materijo (roka) hrambe takšnih izsledkov, pa je zahteva za varstvo zakonitosti v tem delu neutemeljena, saj 504.n oziroma 504.z člen ZKP R Srbije, v skladu s katerima je bil državni tožilec dolžan začeti kazenski pregon v roku šestih mesecev od zaključka ukrepov (sicer bi se gradivo moralo uničiti),¹¹³ nista bila kršena. Vrhovno sodišče se je opredelilo, da je bilo izvajanje prikritega ukrepa zoper Ž. V. do zaključka prisluškovanja zakonito, saj bi se maksimalni rok za izvajanje ukrepa iztekel 20. 11. 2009. Že pred tem dnem je bila pri osumljencu opravljena hišna preiskava (15. 10. 2009), kar je tudi presečna časovna točka prenehanja izvajanja prisluškovanja, od katere je začel teči šestmesečni rok za tožilsko postopanje v smeri kazenskega pregona. Državni tožilec je uvedbo preiskave zoper Ž. V. zahteval že dne 9. 11. 2009 (tč. 22 sodbe pritožbenega sodišča), kar je torej občutno pred pretekom relevantnega roka hrambe izsledkov in celo še pred potekom dopustnih časovnih okvirov prisluškovanja. Pravno zmotno je naziranje v zahtevi, da bi morali biti vsi izsledki prikritega ukrepa zoper Ž. V. v šestmesečnem roku "uporabljeni" tudi zoper obsojenega A. A. ter druge soobsojence v predmetni zadevi v "slovenskem postopku" . V omenjeni tč. 22 obrazložitve je pritožbeno sodišče s sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča U-I-246/14-20 z dne 24. 3. 2017 táko stališče zavrnilo z utemeljenimi razlogi. Z določbama četrtega odstavka 153. člena in drugega odstavka 154. člena ZKP se intencionalno preprečuje položaj, ko bi se neselektivno hranili osebni podatki posameznikov, zoper katere so bili odrejeni preiskovalni ukrepi, čeprav bi bilo jasno, da izsledkov prikritih ukrepov tožilstvo ne potrebuje za namen kazenskega pregona za kazniva dejanja, v zvezi s katerimi so bili izsledki ukrepov pridobljeni. Vendar pa se to gradivo v situacijah, ko je bil prvotni namen pridobitve izsledkov ukrepov potrjen ( "validiran" ) s pravočasnim začetkom kazenskega pregona, hrani dokler se hrani kazenski spis (prvi odstavek 154. člena ZKP), saj ni razloga za uničenje gradiva po četrtem odstavku 153. člena ter drugem odstavku 154. člena ZKP. V tem času lahko vznikne potreba uporabe izsledkov preiskovalnih ukrepov v kazenskem postopku zoper osebo, glede katere prikriti ukrepi sicer niso bili odrejeni, je pa bila tudi slednja "ujeta" pri izvajanju ukrepov v kontekstu ugotovitve, da je s "prvotnim" osumljencem sodelovala pri izvrševanju kaznivega dejanja.¹¹⁴ Na podlagi dejstva, da je bil prvotni osumljenec, v konkretnem primeru Ž. V., nedvomno pravočasno »procesiran« v kazenskem postopku v Republiki Srbiji, so izsledki, pridobljeni med izvajanjem prikritega preiskovalnega ukrepa zoper njega, zakoniti dokazi in so jih smeli tako slovensko državno tožilstvo kot sodišči nižjih stopenj uporabiti pri utemeljevanju kazenske odgovornosti obsojenega A. A. ter drugih soobsojencev. Ker pri tem tudi ni šlo za naklepne zlorabe organov pregona (kar ni ne zatrjevano niti izkazano), na kar je sicer opozorilo Ustavno sodišče,¹¹⁵ bi bila nerazumna zahteva, da bi državno tožilstvo v Sloveniji moralo zahtevati uvedbo kazenskega postopka zoper obsojence v roku, ki je bil po srbski zakonodaji predpisan (in spoštovan) za pravni položaj osumljenega Ž. V. ¹¹⁶ Ključno je torej, da ni mogoče govoriti o kakršni koli splošni ter neselektivni hrambi¹¹⁷ pridobljenega gradiva v nasprotju s pravico do varstva osebnih podatkov iz prvega odstavka 38. člena Ustave.¹¹⁸

B-6.

77Iz podatkov spisa in razlogov nižjih sodišč (tč. 112-113, 353 prvostopenjske ter tč. 72-73 drugostopenjske sodbe) je razvidno, da je načelnik Uprave kriminalistične policije R Srbije Rodoljub Milović. predstavnikom MNZ R Slovenije, natančneje Č. Č., poslal dopis št. 03/4 (1125/09-20) s seznanitvijo, da delavci Uprave kriminalistične policije Srbije razpolagajo s podatkom, da oseba I. I., rojen v Republiki Črni Gori, s prebivališčem v Republiki Sloveniji, glede katerega obstajajo podatki, da se ukvarja s tihotapljenjem prepovedanih drog, uporablja tri telefonske številke (5511, 38630022, 38631033).¹¹⁹ Iz dokumenta »poročilo«, ki ga je v imenu Uprave kriminalistične policije Srbije 18. 9. 2012 sestavil Slaviša Sovtić, izhaja pojasnilo, da so uslužbenci te institucije delovali na razjasnjevanju" kaznivih dejanj s področja organiziranega kriminala (neupravičena trgovina z narkotiki) D. Š. ter "njegovih drugih članov" , ki so se ukvarjali s tihotapljenjem kokaina z ozemlja Južne Amerike na ozemlje Zahodne Evrope. Uporabljajoč ukrepe tajnega nadzora komunikacije na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika (zoper Ž. V.) je vzniklo spoznanje, da (zgoraj navedene) številke telefona, ki so se pojavile v komunikaciji z Ž. V., pripadajo I. I. Dokument zaradi tehnične napake ni vseboval datuma (kar je prezentno). Iz tega dopisa Milovića¹²⁰ je v zgornjem robu viden odtis pošiljanja po faksu, ki je pospremljen še z ročno zapisanim datumom 27. 10. 2009.¹²¹ V odgovoru na zaprosilo sodišča z dne 24. 11. 2011 je SKP PU Ljubljana navedel, da je bil dopis Milovića v obliki faksiranega sporočila s strani MNZ R Srbije posredovan Upravi kriminalistične policije GPU MNZ R Slovenije dne 27. 10. 2009. Dokument je bil praktično takoj po prejemu (28. 10. 2009) priložen k pobudi za izdajo odredbe o posredovanju prometnih (in lokacijskih) podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP ter zatem še k predlogu in pobudi za izvajanje ukrepov po 149.a členu ter 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. V spis je državno tožilstvo vložilo še izvod Milovićevega dopisa, ki je bil priložen k pobudi SKP PU Ljubljana 2340-12/2009-80 z dne 28. 10. 2009; iz faksiranega sporočila je razviden datum pošiljanja "Oct. 27 2009 11:36AM".

78Nižji sodišči sta po opravljenem dokaznem vrednotenju navedene dokumentacije in izpovedbe priče Č Č. navedli scela razumne razloge v utemeljitev zaključka, da je dokument srbskih varnostnih organov, v katerem je bil omenjen obsojeni I. I. kot uporabnik treh telefonskih številk, verodostojen ter pristen, kot resnično okoliščino pa sta ovrednotili tudi datum pošiljanja oziroma prejema v sferi slovenske policije 27. 10. 2009.¹²² Zagovornik obsojenega I. I. z izražanjem dvomov v "sledljivost " in »preverljivost« dokumenta v zahtevi za varstvo zakonitosti nasprotuje dejanskim sklepom sodišč nižjih stopenj, zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja pa tega izrednega pravnega sredstva ni moč vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

79Sklicujoč se na vsebino dopisa srbskih varnostnih organov (poleg sklicevanja na izsledke potekajočih prikritih preiskovalnih ukrepov v Sloveniji) je preiskovalna sodnica 30. 10. 2009 izdala odredbo po prvem odstavku 149.b člena ZKP v zvezi s telefonskimi številkami, ki naj bi jih glede na obvestilo srbske policije uporabljal I. I. Dne 25. 11. 2009 je preiskovalna sodnica zoper tega obsojenca, tedaj osumljenca, izdala odredbo za izvajanje prikritega ukrepa po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP,¹²³ vnovič ob sklicu na dopis srbskih varnostnih organov in ugotovitve ukrepa po prvem odstavku 149.b člena ZKP ter na druge operativne podatke. Istega dne je bila izdelana analitična informacija, ki je kot uporabnika telefonskih številk 031/033 in 030/022 (ter še dveh drugih telefonskih številk) identificirala I. I. Dne 1. 12. 2009 je preiskovalna sodnica izdala odredbo za prikriti ukrep po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP glede telefonske številke 031/033 (tarča RODZO-2M). Prikriti preiskovalni ukrepi so se v nadaljevanju predkazenskega postopka še podaljševali in širili na druge telefonske številke; na izsledke ukrepov prisluškovanja ter tajnega opazovanja, ki so "zraščeni" z vsebino podatkov iz Srbije, tj. tako glede obsojenega I. I. kot drugih soobsojencev, pa se na več mestih opirata sodbi nižjih sodišč.¹²⁴

80Že pritožbeno sodišče (tč. 73-74 obrazložitve) je pritrdilo navedbam zagovornika obsojenega I. I., da se v vsebini izsledkov prikritega ukrepa zoper Ž. V. v R Srbiji, na podlagi česar naj bi srbska policija identificirala I. I., na nobenem mestu izrecno ne omenja ime I. I. Resda je v tem kontekstu omenjen vzdevek »Rođak«, kar pa je (sorodno kot pri opredelitvi glede A. A. vzdevka »Risanka« v zaseženem telefonu F. F.)¹²⁵ okoliščina, ki je bila šele post festum povezana z obsojenim I. I. Vsebinsko enake trditve v pritožbi je višje sodišče zavrnilo z navedbami, da je v sodelovanju med slovensko ter srbsko policijo pri preiskavi mednarodne kriminalne združbe prišlo do izmenjave informacij, pri čemer je slovenska policija I. I. identificirala 28. 5. 2009 v okviru izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa¹²⁶ tajnega opazovanja zoper obsojenega A. A. in druge, nato pa še med izvajanjem istega ukrepa dne 20. 7. 2009.¹²⁷ Zato je pritožbeno sodišče "izključilo možnost" , da so bili predmetni podatki, ki jih je posredovala srbska policija 27. 10. 2009, pridobljeni na nezakonit način; posledično pa so vsi izsledki prikritih ukrepov, pridobljeni na podlagi odredb, izdanih ob upoštevanju identifikacije obsojenega I. I. (sledeč obvestilu srbskih varnostnih organov), zakoniti dokazi.

81Ob izhodiščni predpostavki, da je že pritožbeno sodišče pritrdilo zagovorniku, da iz izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov v Republiki Srbiji na nobenem mestu ne izhaja jasna identifikacija I. I., Vrhovno sodišče s sklicevanjem na tč. 37 obrazložitve te sodbe (v izogib podvajanju) ponovno ugotavlja, da v tem postopku očitno ni bil razjasnjen način identifikacije obsojenega I. I. v Srbiji kot prvina zakonite pridobitve tega operativno pomembnega podatka, ki je v luči dokaznega bremena na državi oziroma državnem tožilstvu, nedvomno ne v sferi obrambe. V zahtevi za varstvo zakonitosti se utemeljeno zatrjuje, da v tej luči ni bilo izkazano, od kod srbski policiji podlaga za sklepanje, da je »Rođak« vzdevek prav I. I. Odgovora na navedeno vprašanje ni mogoče (dopustno) razbrati iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje, kjer je zadevno sklepanje na vseh točkah argumentirano retroaktivno. Če se je na podlagi holistične dokazne ocene (naknadno) izkazalo, da je »Rođak« vzdevek I. I., še to ne pomeni, da je bila ta informacija (zakonito) znana srbski policiji ob pošiljanju obvestila dne 27. 10. 2009. Ob upoštevanju gornje obrazložitve, v kateri se je Vrhovno sodišče izčrpno opredeljevalo glede vprašanja nezakonitosti dokazov, pridobljenih tekom izvajanja predkazenskega postopka v Sloveniji zoper obsojenega A. A., se kot neupoštevna pokažejo tudi sklicevanja višjega sodišča (tč. 79) na obvestilo italijanskih varnostnih organov z dne 19. 5. 2009 glede "operativne zanimivosti" telefonske številke 031/033, posledično pridobitev prometnih in lokacijskih podatkov za to številko, seznam potnikov leta Ljubljana-Amsterdam-Ljubljana 3. oziroma 6. 4. 2009 ter na izsledke ukrepa tajnega opazovanja z dne 28. 5. 2009. Kot je že bilo pojasnjeno, je (tudi) identifikacija obsojenega I. I. v vseh navedenih časovnih okvirih "sadež" predkazenskega postopka zoper A. A. Prav tako Vrhovno sodišče s sklicevanjem na tč. 19 obrazložitve te sodbe znova poudarja, da je predpogoj za domnevo zakonitega postopanja organov odkrivanja vestna, pravočasna in skrbna protokolacija ravnanj (v danem kontekstu srbske) policije, kar bi šele moglo razumno izključiti možnost nezakonitega povezovanja I. I. z vzdevkom »Rođak«; je pa v tem primeru umanjkala. Ker niti zaslišanji policistov U. Z. ter Č. Č. nista ponudili ničesar vsebinskega v smeri ovrženja pomislekov obrambe, ki so bili izpostavljeni že pred nižjima sodiščema, je pritrditi zagovorniku, da ni mogoče govoriti o prezentni zakonitosti podlage za oblikovanje vsebine obvestila srbske policije 27. 10. 2009.

82Ne glede na zapisano pa je že vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahteve za varstvo zakonitosti, tj. z navedbami, da bi
"zaradi preiskovanja dejanj A. A. in drugih soobdolženih neogibno prišlo do razkritja povezave med tremi številkami ter obsojenim I. I. tudi, če te povezave ne bi zakonito napravila že srbska policija", tehtno nakazala na ekskluzijsko izjemo neizogibnega odkritja. V tč. B-4 te sodbe se je Vrhovno sodišče opredeljevalo do navedene izjeme v luči procesnega položaja obsojenega A. A. in sodišču prve stopnje v tč. 42 obrazložitve naložilo, da v ponovljenem sojenju presodi vprašanje (ne)dovoljene uporabe zbranih dokazov po ključnem časovnem mejniku za obsojenega A. A., ki je 22. 6. 2009. V dimenzijah takšne presoje ter ob upoštevanju kriterijev, ki jih je Vrhovno sodišče prav tako že artikuliralo v tč. 42, bo potrebno ovrednotiti tudi procesni položaj I. I. Dejstvo je namreč, da je bil obsojeni I. I. identificiran kot osumljenec v predkazenskem postopku v Sloveniji, najsi gre za izsledke ukrepov tajnega opazovanja zoper A. A. z dne 20. 7. 2009, prisluškovanja t. i. tarči CAPO-6S (tč. 79 obrazložitve drugostopenjske sodbe) ali morebitne druge ugotovitve v slovenskem predkazenskem postopku. Opredeliti se bo treba do vprašanja, ali je navkljub abstrahiranju obvestila srbske policije dne 27. 10. 2009 vendarle obstajala dovoljšnja dejanska podlaga za utemeljenost razlogov za sum, da I. I. izvršuje kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1, medtem ko za komunikacijo glede kaznivega dejanja na ravni utemeljenega suma uporablja (v obvestilu specificirana) komunikacijska sredstva. Presoditi bo torej treba, ali bi izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov v R Sloveniji, kolikor so bili zakoniti tudi zoper obsojenega A. A., neizogibno privedlo do izpolnitve pogojev za izdajo zgoraj opredeljenih odredb preiskovalne sodnice, četudi odredbe ne bi temeljile na vsebini obvestila srbske policije. Posledično se bo mogoče opredeliti glede vprašanja, kateri izsledki prikritih ukrepov kot (obremenilni) dokazi zoper obsojence, povezani z obvestilom 27. 10. 2009, so nezakoniti (če sploh kateri), kateri pa so dopustni, sledeč izjemi neizogibnega odkritja.

B-7.

83Pri presoji dovoljenosti dokazov, ki so bili zbrani v Republiki Urugvaj v okviru predkazenskega postopka zoper A. L., ki je bil v državah Južne Amerike kot član hudodelske združbe zadolžen za organizacijo pretovora kokaina v Evropo, veljajo identična izhodišča, kot jih je Vrhovno sodišče povzelo v tč. 45 te sodbe. Prav tako se je že opredelilo, da sta nižji sodišči (tudi) pri preizkusu t. i. urugvajskih dokazov utemeljeno zaključili, da zbranemu gradivu ni moč očitati oporečnosti. Predmet pričujočega postopka so navedbe zagovornikov obsojenega A. A., ki problematizirajo hišno preiskavo na jahti M., med katero je bila najdena in zasežena velika količina kokaina (prek 2.174 kg), ter predhodno domnevno (tajno) opazovanje jahte s posadko v urugvajskih pristaniščih.

84Zagovorniki navajajo, da je bila dne 15. 10. 2009 hišna preiskava jahte M. opravljena, ne da bi bil obveščen imetnik jahte A. L. Sklicujejo se na tretji odstavek 36. člena Ustave, v skladu s katerim ima pri preiskavi pravico biti navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik. Urugvajski varnostni organi te pravice A. L. niso omogočili, saj ga o hišni preiskavi niti niso seznanili, čeprav se je nahajal v hotelu v relativni bližini, kjer mu je bila tudi odvzeta prostost. Odpoved ustavnemu jamstvu ni bila nedvoumno ugotovljena, prav tako pa pri preiskavi jahte nista bili prisotni dve solemnitetni priči (četrti odstavek 36. člena Ustave). Posledično naj bi bili vsi dokazi, zbrani med preiskavo, nedovoljeni, izpodbijana pravnomočna sodba pa obremenjena z absolutnima bistvenima kršitvama določb kazenskega postopka tako po 8. kot po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj sodišče prve stopnje naj ne bi niti opravilo presoje, ali je takšno ravnanje urugvajskih varnostnih organov zadostilo (ustavno)pravnim zahtevam slovenskega pravnega reda. Grajajo stališče sodišč nižjih stopenj, da je navzočnost uporabnika prostora, ki se preiskuje, namenjena kontroli nad policijskim delom, ta kontrola pa naj bi bila v konkretnem primeru zagotovljena s prisotnostjo urugvajske sodnice dr. Graciele Gatti in ostalih oseb. Navzočnost
"imetnika" prostora pri hišni preiskavi vidijo kot odraz pravic do "sojenja" v navzočnosti ter do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

85Prvenstveno ne drži, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede vprašanja (ne) zakonitosti hišne preiskave jahte M. V tč. 95 obrazložitve se je (poleg, torej ne izključno na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Urugvaj) sklicevalo na sklep X K 44415/2010 z dne 28. 10. 2014, izdan na podlagi prvega in drugega odstavka 285.e člena ZKP, s katerim je prvostopenjsko sodišče v tč. D/VII izreka zavrnilo predloge zagovornikov za izločitev t. i. urugvajskih dokazov, v tem delu pa je višje sodišče s sklepom V Kp 44415/2010 z dne 15. 5. 2015 pritožbe kot neutemeljene zavrnilo. Odločitev predsednice senata o dovoljenosti urugvajskih dokazov je del sodbe sodišča prve stopnje, ki je seveda predmet instančnih preizkusov v optiki uresničevanja pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave,¹²⁸ istočasno pa zapisano pomeni, da (identičnih) razlogov sklepa o (ne)izločitvi dokazov ni treba reproducirati še v obrazložitvi končne odločbe; še posebej, če se sodba decidirano sklicuje na predmetne razloge sklepa. V takšnem procesnem položaju ni mogoče zaključevati, da izpodbijana pravnomočna sodba ne vsebuje zadostnih razlogov o odločilnih dejstvih.¹²⁹

86Zahteva za varstvo zakonitosti ne oporeka ugotovitvam sodišča prve stopnje (tč. 93 sklepa z dne 28. 10. 2014), da je bila hišna preiskava jahte M. opravljena na podlagi odredbe sodnika, natančneje urugvajske sodnice dr. Graciele Gatti, ki je bila vsekakor navzoča pri preiskavi jahte. Prav tako zagovorniki ne izpodbijajo dejstva, da je prisotnost sodnika oziroma dveh (solemnitetnih) prič pri preiskavi v urugvajskem kazenskem postopku predpisana alternativno. Sodnica, ki je imela že po zaključkih prvostopenjskega sodišča vlogo garanta spoštovanja človekovih pravic oziroma svoboščin, je bila v marini kraja S. navzoča že vse od 8.15 ure 15. 10. 2009, pri čemer so varnostni organi ob pomoči specializirane enote za drogo v jahto vstopili ob 11.25 uri, medtem ko je bil A. L. ob 11.15 uri aretiran v sobi hotela ... Šlo je za vdor oziroma nasilen vstop na jahto, pri katerem so bili izvedeni vsi potrebni previdnostni ukrepi. Poleg dr. Graciele Gatti so hišni preiskavi prisostvovali še javna tožilka, osebje Nacionalne pomorske prefekture (DIVIN), funkcionarji Generalne direkcije za preprečevanje nedovoljenega prometa z mamili, osebje Državne direkcije tehnične policije (ki je potek preiskave snemalo in fotografiralo, tj. protokoliralo), forenzični izvedenki s področja kemije (v čigar navzočnosti se je vršilo tehtanje zasežene droge), vodja tožilstva ter notar iz kraja Olea kot funkcionar z javnimi pooblastili, ki je potek preiskave tudi potrdil (overil) kot pooblaščena oseba.

87Presojo okoliščine, da pri hišni preiskavi niso bili navzoči ne A. L. niti dve solemnitetni priči, je potrebno graditi na primerjavi med ustavnopravno zavarovanimi človekovimi pravicami v obeh državah, tj. v R Sloveniji in v drugi državi, kjer naj bi bile očitane kršitve storjene. Pri tem se kaže omejiti na presojo, ali so na tej ravni, na obeh straneh, zavarovane prav človekove pravice, ki naj bi bile kršene, ter ali je za njihovo varstvo zagotovljeno (pravo)sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave).¹³⁰ Nobenega dvoma ni, da predstavlja hišna preiskava resen poseg v v pravico do nedotakljivosti stanovanja (prostorske zasebnosti) iz 36. člena Ustave kot dela širšega kroga pravice do zasebnosti (35. člen Ustave).¹³¹ Drži, da Ustava v tretjem in četrtem odstavku 36. člena določa, da ima pravico do navzočnosti pri preiskavi tisti, v čigar varovano pravico (zasebnost) se posega, ter da morata biti navzoči dve priči. Vendar je Vrhovno sodišče že judiciralo,¹³² da je v konkretnih procesnih položajih treba izhajati iz namena pravnih pravil oziroma pravnih vrednot, ki jih varuje Ustava, ZKP pa konkretizira v prvem in tretjem odstavku 216. člena. Z zagovorniki je sicer mogoče soglašati, da je poleg nadzora nad postopanjem državnih organov pri poseganju v pravico do nedotakljivosti stanovanja pomemben element navzočnosti uporabnika preiskovanih prostorov tudi uresničevanje pravice do enakega varstva pravic oziroma enakosti orožij, ki je zagotovljena v 22. členu Ustave. Navedena pravica pa, enako kot pravica iz 36. člena Ustave,¹³³ ni absolutne narave. Poseg vanjo je dopusten v primerih, ki jih dovoljuje Ustava, oziroma kadar to zahtevajo pravice drugih ali javna korist, torej kadar za poseg obstaja ustavno dopusten cilj (tretji odstavek 15. člena Ustave). Ali gre za prekomeren poseg ali ne, je ocena, ki jo mora sodnik sprejeti na podlagi strogega testa sorazmernosti.¹³⁴ S hišno preiskavo se sledi ustavno dopustnemu cilju zavarovanja dokazov izvršenega kaznivega dejanja. Iz podanega dejanskega stanja je razvidno, da so urugvajski varnostni organi vsak trenutek pričakovali predajo enormnih količin kokaina, zato je bila takojšnja izvedba preiskovalnega dejanja tudi nujno potrebna, da bi se dosegel navedeni cilj.¹³⁵ Hišna preiskava je bila primeren ukrep, da se dokazi odkrijejo, zberejo ter zavarujejo. V luči presoje načela sorazmernosti v ožjem pomenu (načela proporcionalnosti) pa je ključno, da je bila A. L. nudena možnost naknadne kontradiktornosti v kazenskem postopku v Urugvaju, kar v predmetni zadevi niti ni izpodbijano ali vprašljivo.¹³⁶ Že sledeč tem ugotovitvam ni mogoče trditi, da poseg v A. L. pravici (v smislu 36. ali 22. člena Ustave) ni bil dopusten, tj. ne glede na to, ali o opravljanju hišne preiskave ne bi bil obveščen.¹³⁷ Zlasti pa to velja ob razumnem pojasnilu pritožbenega sodišča (tč. 25 obrazložitve), da ob upoštevanju redosleda dogajanja, tj. istočasne aretacije A. L. ob preiskavi njegove hotelske sobe, preprosto ni bilo mogoče zagotoviti njegove navzočnosti na dveh krajih hkrati. Z nestrinjanjem s takšnimi ugotovitvami zagovorniki uveljavljajo nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

88Namenu nadzora nad opravljanjem dela preiskovalcev je mogoče zadostiti na več izvedbenih načinov, pri čemer urugvajska zakonodaja (za razliko od slovenske) izhodiščno dopušča opcijo, da prisotnost solemnitetnih prič zamenja prisotnost sodnika. Pritrditi je naziranjem nižjih sodišč, da je bila navzočnost (poleg vseh že naštetih subjektov) tako sodnice kot notarja, ki je opravljal vlogo overitelja tega preiskovalnega dejanja, ne zgolj zadosten, temveč kvečjemu še kvalitetnejši vidik vidik legitimacije zakonitega dela policije, kot bi ga lahko zagotovili (drugače kot v primeru profesionalnih pravnikov) dve naključni, laični priči. V tej posledici ni zaslediti kršitev, ki bi nasprotovale ratiu področnih ustavnih jamstev v Sloveniji. Nadzor nad potekom hišne preiskave, ki učinkovito prepreči arbitrarno delovanje policije pri izvedbi preiskave, je toliko bolj izostren v položaju prisotnosti sodnika kot neodvisnega in nepristranskega procesnega subjekta par excellence.¹³⁸

89Nadalje zagovorniki zatrjujejo, da so urugvajski varnostni organi očitno izvajali "opazovanje" A. L. in jahte M. Izpodbijana sodba ne vsebuje razlogov v smeri presoje, ali je bil ta "ukrep" skladen z urugvajsko zakonodajo. Opozarjajo, da tajno opazovanje ter sledenje posegata v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave. Tudi v tem delu naj bi pravnomočno sodbo bremenili absolutni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka (8., 11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Pri tem se sklicujejo na "vsebino spisovnega gradiva in intenziteto ter vsebino ravnanja urugvajskih organov".

90Ob prvenstveni pripombi, da so nazadnje povzete navedbe zahteve za varstvo zakonitosti v tolikšni meri posplošene, da natančnejša presoja niti ni mogoča, iz sodbe sodišča prve stopnje (tč. 99 obrazložitve) izhaja nekaj opisov premikov jahte M. in njene posadke iz in v marino v časovnem obdobju med 12. 10. 2009 ter 15. 10. 2009 (hišna preiskava jahte), vključno s telefonskim klicem vodje jahte M. glede izgube gumijastega čolna.¹³⁹ Plovilo naj bi bilo (pa še to po tem, ko ga je posadka zapustila) "ves čas nadzorovano" s strani DIVIN od 14. 10. 2009 do 15. 10. 2009 do 8.15 ure, ko je v marino že prispelo osebje, ki je v nadaljevanju dopoldneva začelo hišno preiskavo. V sklepu X K 44415/2010 z dne 28. 10. 2014 (tč. 98 obrazložitve) je prvostopenjsko sodišče pojasnilo, da je bil dne 1. 9. 2009 zoper A. L. in druge osumljene v Urguvaju odrejen preiskovalni ukrep tajnega delovanja (elektronskega nadzorovanja), ki je zajemal prestrezanje poštne, telegrafske in telefonske komunikacije ter uporabe drugih medijev. Po urugvajski zakonodaji je elektronski nadzor zajemal tudi fotografije, posnetke in tekstovna sporočila. Iz poročila DIVIN z dne 16. 10. 2009, naslovljenega sodnici dr. Gracieli Gatti, ki je ukrep odredila, je razvidno, da je bil od 13. 10. 2009 dalje vzpostavljen stalni nadzor nad jahto M. najprej v pristanišču P. in nato še v pristanišču S. Opisanih je nekaj premikov jahte ter posadke.

91Vrhovno sodišče sprejema stališče pritožbenega sodišča (tč. 25 obrazložitve), da je glede na navedeno institucija DIVIN očitno vodila evidenco premikov jahte M. na območju obeh pristanišč ter v zvezi s tem beležila posebnosti pri gibanju posadke jahte, vključno z osumljenim A. L., in drugih obiskovalcev. Višje sodišče se je razumno opredelilo, da gre pri prikritem preiskovalnem ukrepu po 149.a členu ZKP, na kar nakazujejo zagovorniki, za načrtno, dalj časa trajajoče, neprekinjeno ali ponavljajoče se opazovanje osumljenca oziroma določenih oseb z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu ter slikovno snemanje (tretji odstavek 149.a člena ZKP). Le "opazovanje" določenih objektov, pri čemer se ne uporabijo navedena tehnična sredstva, ne pomeni izvajanja ukrepa tajnega opazovanja.¹⁴⁰ O ukrepu, ki bi po teži posega v pravico do zasebnosti po 35. členu Ustave doseglo povzeta izhodišča, pri vsega nekajdnevnem evidentiranju gibanja plovila in obiskovalcev ter posadke ni mogoče govoriti. Sicer pa zagovorniki niti ne nasprotujejo razlogom sodišča prve stopnje, da je prikriti ukrep elektronskega nadzorovanja, ki ga je urugvajska sodnica nedvomno odredila zoper osumljenega A. L., vseboval tudi izvajanje " tajnega" opazovanja. Na podlagi vsega zapisanega se očitki zahteve za varstvo zakonitosti kažejo kot neutemeljeni.

C.

92Vrhovno sodišče je ob ugotovljeni absolutni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP¹⁴¹ zahtevama za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih A. A. in I. I. ugodilo, izpodbijano pravnomočno sodbo v obsodilnem delu razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 426. člena ZKP). Ker so razlogi za táko odločitev podani tudi v korist ostalih obsojencev, ki zahtev niso vložili ali jih niso vložili v tej smeri,¹⁴² je Vrhovno sodišče sodbo po uradni dolžnosti razveljavilo tudi glede njih (drugi odstavek 424. člena ZKP).¹⁴³

93Vrhovno sodišče se je v predhodni obrazložitvi opredelilo do najpomembnejših izhodišč oziroma usmeritev, ki jih bo moralo upoštevati prvostopenjsko sodišče v nadaljnjem postopku. Ni pa se opredeljevalo do tistih navedb v zahtevah, ki so se ob upoštevanju sprejete odločitve pokazale kot brezpredmetne. Iz istega razloga ni obravnavalo niti zahtev za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih G. G. ter M. M.

94Odločitev je bila sprejeta s štirimi glasovi proti enemu. Sodnica Barbara Zobec je glasovala za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti in napovedala ločeno mnenje.

¹ Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. 4. 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES.
² Na tej točki se državna tožilka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 78/2011 z dne 14. 11. 2012.
³ Pripomniti je, da sodišče ne more "kršiti" 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP; lahko pa zagreši kršitev iz navedenega zakonskega določila, tj. če opre sodbo na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza.
⁴ Do drugih uveljavljanih kršitev glede odredbe z dne 26. 5. 2009 se bo Vrhovno sodišče opredelilo v tč. B-2 in B-3 te sodbe.
⁵ Odločba US RS U-I-92/06-27 z dne 28. 3. 2002.
⁶ Drugače velja v situacijah, kadar spornih dokazov ni pridobil državni organ z uporabo preiskovalnih ali drugih operativnih metod, temveč "zasebnik" ; tedaj je treba opraviti tehtanje med prizadetimi (ustavno varovanimi) pravicami (t. i. praktična konkordanca).

⁷ Dežman Z., Erbežnik A.: Kazensko procesno pravo Republike Slovenije; GV Založba, Ljubljana 2003, str. 605-610. Šugman Stubbs K., Gorkič P.: Dokazovanje v kazenskem postopku; GV Založba, Ljubljana 2011, str. 265-266, 270-274.
⁸ Šugman Stubbs & Gorkič, nav. delo, str. 279.
⁹ Šugman Stubbs K. et al.: Temelji kazenskega procesnega prava; GV Založba, Ljubljana 2020, str. 26-27.
¹⁰ Dežman & Erbežnik, nav. delo, str. 162-164; Šugman Stubbs & Gorkič, nav. delo, str. 272.
¹¹ Kazenski postopek ni samó sredstvo za udejanjanje materialnega kazenskega prava. Procesne določbe kazenskega postopka predstavljajo samostojno vprašanje pravnosti države toliko, kolikor so v njem konkretizirane materialne ustavne določbe o ustavnih pravicah posameznika zoper arbitrarno, zlovoljno, samovoljno itd. uporabo izvršilne in sodne oblasti v državi (odločba US RS U-I-18/93 z dne 4. 11. 1996). Gl. tudi odločbo US RS U-I-282/99 z dne 13. 4. 2000 ter op. 41, infra.
¹² Šugman, povz. po Dežman & Erbežnik, nav. delo, str. 164.
¹³ Sodba VS RS I Ips 4259/2018 z dne 5. 6. 2020.
¹⁴ Odločba US RS Up-62/98 z dne 1. 7. 1999.
¹⁵ Sklep US RS Up-6/92 z dne 4. 11. 1996.
¹⁶ Odločba US RS U-I-278/08 z dne 24. 3. 2011.
¹⁷ Sodba VS RS I Ips 257/2008 z dne 6. 11. 2008.
¹⁸ Sodba VS RS I Ips 24015/2010-155 z dne 11. 9. 2014.
¹⁹ Primeroma sodbe VS RS I Ips 31611/2010-51 z dne 5. 5. 2011, I Ips 257/2008 z dne 6. 11. 2008, I Ips 136/2008 z dne 2. 10. 2008, I Ips 90/2004 z dne 5. 5. 2005.
²⁰ Sodba VS RS I Ips 86/2008 z dne 2. 10. 2008 in številne druge odločbe.
²¹ Glede te tematike se bo Vrhovno sodišče natančneje opredelilo v nadaljevanju sodbe.
²² Sodbi VS RS I Ips 17977/2018 z dne 15. 4. 2021 in I Ips 35324/2018 z dne 17. 6. 2021.
²³ Sklepa US RS Up-6/92 z dne 4. 11. 1996 in Up-62/99 z dne 4. 7. 2000 ter odločbi US RS Up-326/14-19 z dne 6. 12. 2017 in Up-709/15-29, Up-710/15-34 z dne 9. 10. 2019.
²⁴ Sklep US RS Up-6/92 z dne 4. 11. 1996.
²⁵ Sodba VS RS I Ips 24015/2010-155 z dne 11. 9. 2014.
²⁶ O odprtosti razlagalnega polja v luči izjem(e) od dokazne ekskluzije se bo Vrhovno sodišče opredelilo v tč. B-4 te sodbe.
²⁷ Tudi v tem delu sodbo sodišča prve stopnje bremenijo notranja argumentativna nasprotja. Zagovorniki v tem kontekstu sicer decidirano ne uveljavljajo obstoja absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar je po oceni Vrhovnega sodišča to ugotovitev smotrno izpostaviti, saj kaže na šibkost pravnih stališč v dosedanjem postopku. V vsebinski kontradikciji so opredelitve prvostopenjskega sodišča (tč. 393 obrazložitve), da G. V. pri podajanju informacij kriminalistu ni imel statusa osumljenca; da je s podano izjavo G. V. obremenil druge osebe za drugo istovrstno kaznivo dejanje, kot ga je bil osumljen sam; da je v konkretnem primeru šlo za samoobtožbo osumljenega G. V.; da je bila hišna preiskava odrejena, ker je bil podan utemeljen razlog za sum, da je G. V. storil kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1; da je v času hišne preiskave 13. 3. 2009 G. V. imel status osumljenca.
²⁸ V ključnem delu gre za pomembnost (poskusa) komunikacije B. N. 27. 11. 2008 s telefonsko številko 030/001, glede česar se je Vrhovno sodišče (v zvezi z vprašanjem nezakonitosti pridobitve podatka o številki 051/002) že opredelilo v tč. B-1 te sodbe.
²⁹ Podatek o telefonski številki 030/003 je bil plod elektronskega sporočila italijanskega preiskovalca L. R. z dne 18. 5. 2009 (uradni zaznamek SKP PU Ljubljana z dne 19. 5. 2009), v katerem je bilo navedeno, da bi A. A. "lahko uporabljal" (izvirnik sporočila: "would be using") tudi številko 030/003. O problematiki tega sporočila oziroma informacije se bo Vrhovno sodišče opredelilo v nadaljevanju.
³⁰ Že sodišče prve stopnje se je opredelilo (tč. 392 obrazložitve), da iz vsebine uradnega zaznamka ne izhaja, da bi G. V. dajal konkretne podatke o A. A., ki bi sami po sebi bili zadostna dokazna podlaga za izdajo odredb za prikrite preiskovalne ukrepe. V luči kriterija predhodnosti (antecedenčnosti) dokaznih standardov pa razlogov za sum ne more utemeljevati niti post festum ugotovljena okoliščina, da je imel obsojeni A. A. v telefonu shranjeni dve številki, povezani z Y. B., saj je bila hišna preiskava, pri kateri je bil telefon A. A. zasežen, opravljena šele 25. 5. 2010.
³¹ Smiselno enako velja za predpogoj podanosti utemeljenega suma, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo, saj G. V. ni nudil nobenih informacij o telefonskih številkah, ki naj bi jih bil uporabljal A. A.
³² Sodba VS RS I Ips 51717/2014 z dne 14. 9. 2017.
³³ Na ta vidik v predmetnem postopku opozarja tudi vrhovna državna tožilka.
³⁴ Sodba VS RS I Ips 44091/2016 z dne 16. 7. 2020.
³⁵ Sodba VS RS I Ips 35324/2018 z dne 17. 6. 2021.
³⁶ Šugman Stubbs & Gorkič, nav. delo, str. 277-278.
³⁷ Ibidem, str. 79-80.
³⁸ Horvat Š.: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem; GV Založba, Ljubljana 2004, str. 48, tč. 6.
³⁹ Odločba US RS Up-326/14-19 z dne 6. 12. 2017, sklicujoč se že na sklep US RS Up-6/92 z dne 4. 11. 1996.
⁴⁰ Odločba US RS Up-995/15-17 z dne 12. 7. 2018.
⁴¹ V optiki kazenskega postopka je pravna (2. člen Ustave) tista država, ki procesnih pravic posameznika ne obravnava relativno in jih ni pripravljena žrtvovati v interesu učinkovite uporabe materialnega kazenskega prava. Kršenje človekovih pravic ne more biti sredstvo za udejanjanje kazenskega materialnega prava. Ta cena je previsoka (odločba US RS U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996). Gl. tudi tč. 13 te sodbe.
⁴² Prim. Avbelj M. (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije – 1. del; Evropska pravna fakulteta pri Novi univerzi, Ljubljana 2019, str. 147-148, tč. 31-32.
⁴³ Npr. sodbi VS RS I Ips 44415/2010-3763 z dne 15. 10. 2015 in I Ips 19969/2010-620 z dne 9. 7. 2015.
⁴⁴ Figurativno bi bilo mogoče govoriti o t. i. Y vzročni zvezi nezakonitosti.
⁴⁵ Sodba VS RS I Ips 5162/2010-99 z dne 8. 5. 2014.
⁴⁶ Sodba VS RS I Ips 35324/2018 z dne 17. 6. 2021 ter odločbi US RS Up-326/14-19 z dne 6. 12. 2017 in Up-709/15-29, Up-710/15-34 z dne 9. 10. 2019.
⁴⁷ Gre za kontekst, v katerem je bil obsojeni M. M. pravnomočno spoznan za krivega s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013, kar ni predmet tega postopka, ki se glede M. M. nanaša na kaznivo dejanje po prvem odstavku 307. člena KZ-1.
⁴⁸ Zaslišan kot priča je policist U. Z. izpovedal, da A. A. med predkazenskim postopkom zoper F. F. oziroma ob zasegu telefona slednjemu (še) ni bil pomemben ali operativno zanimiv.
⁴⁹ Prvostopenjsko sodišče sicer na več mestih v tč. 182 obrazložitve priznava, da v trenutku prvega obvestila milanske kvesture z dne 13. 12. 2008 še nihče ni vedel, komu pripada tel. št. 030/001, ki je bila aktivna v času med 28. 10. 2008 in 28. 11. 2008, ter da je bilo šele med predkazenskim postopkom v Sloveniji ugotovljeno, da je številko uporabljala ista oseba kot telefonsko številko 051/002, in sicer A. A.
⁵⁰ V vsebinsko podobnem sporočilu z dne 3. 6. 2009 L. R. uporablja dikcijo "could use", v nobenem primeru pa niti lingivistična primerjava termina z "would be using" ne omogoča sklepanja, da se italijanska policija decidirano opredeljuje o (neodvisnih) identifikacijskih izsledkih lastnega operativnega delovanja.
⁵¹ Odločba US RS Up-519/12 z dne 18. 9. 2014.
⁵² S to odločbo je Ustavno sodišče razveljavilo sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 44415/2010 z dne 15. 10. 2015, Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 44415/2010 z dne 25. 10. 2013 in Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 44415/2010 z dne 20. 11. 2012, kolikor so se nanašale na A. S., ter zadevo vrnilo Okrožnemu sodišču v Ljubljani v novo odločanje.
⁵³ Tč. 16 obrazložitve odločbe US RS Up-995/15-17 z dne 12. 7. 2018.
⁵⁴ Gre za prepise številnih prisluhov oziroma pogovorov, tj. zlasti na telefonskih številkah CAPO-1, CAPO-2 in CAPO-3, ter izsledke poročila o tajnem opazovanju z dne 28. 5. 2009.
⁵⁵ V tej luči sta izrecno omenjena in obremenjena I. I. ter F. F.
⁵⁶ Naloga Vrhovnega sodišča ni identifikacija vsake posamezne točke, kjer se sodba opira na nedovoljene dokaze; zgolj primeroma gre za tč. 114, 115, 411, 413, 414, 415, 417, 419.
⁵⁷ Šugman Stubbs & Gorkič, nav. delo, str. 309.
⁵⁸ Pri pregledu mobilnega telefona, zaseženega Ž. V., je bila v imeniku najdena telefonska številka 051/002 (CAPO-1), shranjena pod imenom »Čelavi«. Res pa je, da je do zasega telefona prišlo šele med hišno preiskavo pri Ž. V. dne 15. 10. 2009.
⁵⁹ Primeroma sodbe VS RS I Ips 7536/2017 z dne 3. 9. 2020 in I Ips 8901/2010-71 z dne 24. 1. 2013 (glede izjeme neizogibnega odkritja) ter I Ips 5162/2010-99 z dne 8. 5. 2014 (glede izjeme neodvisnega vira).
⁶⁰ Dežman & Erbežnik, nav. delo, str. 624-625; Šugman Stubbs & Gorkič, nav. delo, str. 275-276.
⁶¹ Stanje stvari v obravnavani zadevi sicer spominja na doktrino neodvisnega vira, vendar se pri tej dokazi, ki bi jih bilo treba izločiti zaradi nezakonitosti v zvezi z njihovo pridobitvijo, dopustijo, ker so bili pridobljeni iz drugega (neodvisnega) vira. Policija ne bi smela aktivno izkoriščati primarne nezakonitosti, tožilstvo pa bi moralo z veliko verjetnostjo dokazati, da je do dokazov prišlo brez izkoriščanja prvotne nezakonitosti. Za takšno situacijo pa ne gre, saj se odrejanje in izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov tako zoper obsojenega A. A. kot zoper druge soobsojene tudi po datumu 22. 6. 2009 zraščeno (sklicujoč se na identične okoliščine kot prva odredba za prikriti ukrep po 150. členu ZKP z dne 26. 5. 2009) opira na ugotovitve predkazenskega postopka v Sloveniji ter se ne sklicuje le na podatke, neodvisno posredovane iz Srbije.
⁶² Odločba US RS Up-455/13-15 z dne 25. 9. 2014.
⁶³ Odločbe US RS Up-93/16-14, Up-92/16-15, Up-113/16-16 z dne 6. 12. 2017.
⁶⁴ Procesni položaj obsojenega I. I. v optiki ekskluzijske izjeme neizogibnega odkritja je obravnavan v tč. B-6.
⁶⁵ Npr. odločbi US RS Up-995/15-17 z dne 12. 7. 2018 in Up-519/12 z dne 18. 9. 2014.
⁶⁶ Npr. sodbi VS RS I Ips 19969/2010-620 z dne 9. 7. 2015 in I Ips 44415/2010-3763 z dne 15. 10. 2015 ter v slednji navedene še druge odločbe.
⁶⁷ Glede problematike inicialne dokumentacije stricto sensu se Vrhovno sodišče opredeljuje v nadaljevanju.
⁶⁸ Sodba ESČP Klass in drugi v. Nemčija, št. 5029/71 z dne 6. 9. 1978.
⁶⁹ Agencija za zaščito ustave Zveze in dežel, Urad za varnost vojske ter Zvezna obveščevalna služba.
⁷⁰ Sodba ESČP Kennedy v. Združeno Kraljestvo, št. 26839/05 z dne 18. 5. 2010.
⁷¹ V izvirniku " Government Communications Headquarters" .
⁷² Sodba ESČP Drakšas v. Litva, št. 36662/04 z dne 31. 7. 2012.
⁷³ Praksa ESČP (npr. sodba Klass in drugi proti Nemčiji) govori o zahtevi obstoja "dejanskih indikacij" , da se izvršuje kaznivo dejanje, pri čemer gre za vsebinsko enak institut.
⁷⁴ Okoliščina, da sta bili s predmetne dokumentacije BIE dne 19. 10. 2012 preklicani označbi "državna skrivnost" oziroma
"uradna skrivnost – strogo zaupno" , seveda ne pomeni, da preiskovalni sodnik ni razpolagal z vsebino podatkov, ki so bili sicer označeni kot tajni.
⁷⁵ Prim. odločbo US RS Up-1006/13-20 z dne 9. 6. 2016.
⁷⁶ Morebitne kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave zaradi domnevno neobrazložene sodne odredbe zahtevi za varstvo zakonitosti izrecno ne zatrjujeta.
⁷⁷ Sodba VS RS XI Ips 44415/2010-267 z dne 22. 6. 2010.
⁷⁸ V izvirniku "osnovi sumnje" .
⁷⁹ Gl. prelomno odločbo US RS U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997. Izpolnitev dokaznega standarda je torej nadzakonski – ustavni in konvencijski pojem. V luči pravic iz 8. člena EKČP praksa ESČP govori o »dejanskih indikacijah« v smeri suma kaznivega dejanja (gl. op. 73, supra; enako sodba ESČP Zakharov v. Rusija, št. 47143/06 z dne 4. 12. 2015). Zato ni pomembno, da sama Ustava v drugem odstavku 37. člena ne predpisuje dokaznega standarda za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti. Dokazni standard utemeljenih razlogov za sum pomeni verjetnost, ki mora temeljiti na določenih dejstvih, tj. na konkretnih okoliščinah; stopnja suma mora biti tolikšna, da se tako po kvaliteti kot po kvantiteti zbranih podatkov ter njihovi preverljivosti v veliki meri približa utemeljenemu sumu.
⁸⁰ Dejansko gre kar za 16 poročil BIE.
⁸¹ Poročila se nahajajo v prilogah A1945 – A1991; njihove izčrpne vsebine Vrhovno sodišče na tem mestu ne bo povzemalo. Dodati je, da pri preiskovanju najbolj konspirativnih oblik organiziranega kriminala, za kar je šlo tudi v obravnavanem primeru, ni nenavadno, prav nasprotno, če se operativni podatki zbirajo skozi daljše časovno obdobje. Časovni razpon poročil BIE (2005 – 2008), ki so bila predložena preiskovalnemu sodniku, zato ne sme biti posebno presenečenje.
⁸² Med 16 poročili BIE, predloženimi specializiranemu tožilcu in preiskovalnemu sodniku, je le v poročilu z dne 14. 4. 2006 nakazano morebitno sklepanje o pranju denarja. Navedeno je namreč, da je osumljeni Ž. V. po vrnitvi iz tujine v svojem klubu v K. zbral skupino ljudi, ki se ukvarja z ilegalno trgovino z mamili. Pri njih se je zanimal, ali poznajo gradbene izvajalce, ki potrebujejo denar za gradnjo stanovanjskih objektov; sam ima večjo količino denarja in bi ga želel investirati tako, da bi mu pripadali deleži na nepremičninah.
⁸³ Opredeljeno je, da denar, pridobljen s kriminalnimi posli, Ž. V. investira v nakupe nepremičnin, lokalov, slik, luksuznih avtomobilov in v posojanje denarja z »oderuškimi« obrestmi. Prav tako del denarja polaga v banke na devizne račune zaupnih oseb. Prek nekega Ši. namerava v kratkem času plasirati vsoto v višini 30.000.000,00 dinarjev v legalne tokove z ustanavljanjem slamnatih firm na območju Pomoravlja.
⁸⁴ Opredeljeno je, da denar, pridobljen s kriminalnimi posli, Ž. V. plasira v nakupe nepremičnin, luksuznih avtomobilov, stanovanjsko gradnjo, otvoritev gostinskih lokalov in v posojanje denarja z oderuškimi obrestmi. Prav tako del denarja polaga v banke na devizne račune zaupnih oseb, med njimi tudi na račun svoje mame A. D. in mame svoje bližnje naveze Ž. Ž.., E. Gre za vsoto v višini okoli 120.000,00 EUR. Del denarja od trgovine z mamili Ž. V. poskuša prikazati kot zakonito pridobljen. Za to vrsto posla je angažiral A. G., imenovanega Ši, A. F. ter A. H. iz K., ki s poslovnimi malverzacijami na območju Pomoravlja skušajo »oprati« 30.000.000 dinarjev. V tem smislu so v teku zaključna dela, nakar bo denar prenesen na račune Ž. V.
⁸⁵ Odredbe so bile večkrat dopolnjene oziroma razširjene na druga komunikacijska sredstva.
⁸⁶ Horvat, nav. delo, str. 336, tč. 6.
⁸⁷ Prvostopenjsko sodišče se je opredelilo, da bi bilo pravilno, če bi preiskovalni sodnik glede kaznivega dejanja po 246. členu KZ R Srbije ukrep "podaljšal", glede kaznivega dejanja po 231. členu KZ R Srbije pa ga (na novo) "odredil". Kot irelevantno je ocenilo okoliščino, da je bil ukrep ob ugotovljenih razlogih za sum za novo kaznivo dejanje po 231. členu KZ R Srbije odrejen z odredbo, ki je istočasno podaljševala ukrep tudi za kaznivo dejanje po 246. členu KZ R Srbije, torej ne odrejen s samostojno odredbo.

⁸⁸ Sodba ESČP Malone v. Združeno Kraljestvo, št. 8691/79 z dne 2. 8. 1984.
⁸⁹ Sodba ESČP Iordachi in drugi v. Moldavija, št. 25198/02 z dne 10. 2. 2009.
⁹⁰ Sodba ESČP Uzun v. Nemčija, št. 35623/05 z dne 2. 9. 2010.
⁹¹ Dodala je še, da si "steka" med tema kaznivima dejanjema praktično ni moč zamisliti, saj je cilj pranja denarja prav v zakrivanju nezakonitega izvora denarja oziroma premoženja.
⁹² Kazniva dejanja zoper človekovo zdravje so po povzročenih posledicah podobna kaznivim dejanjem zoper življenje in telo, po nevarnosti širjenja posledic na nedoločen krog ljudi pa kaznivim dejanjem zoper splošno varnost. Kazenskopravno zavarovana dobrina 186. člena KZ-1 je (nedisponibilna) konstrukcija javnega zdravja kot odraza javne varnosti, medtem ko je namen inkriminacije tudi omejevanje zdravju nevarnih substanc na trgu (Šepec M.: Komentar 186. člena. V: Korošec D. et al., ur.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1 – 2. knjiga; Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 177-178, tč. 7).
⁹³ Sodba VS RS I Ips 60793/2011-644 z dne 30. 1. 2014.
⁹⁴ Florjančič D.: Komentar 245. člena. V: Korošec D. et al., ur., nav. delo, str. 1075-1076, tč. 19.
⁹⁵ Sodba VS RS I Ips 25398/2014-35 z dne 29. 10. 2015.
⁹⁶ Drugačno stališče višjega sodišča (tč. 71 obrazložitve) se v tem delu kaže kot napačno.
⁹⁷ Primerljiva je domača ureditev, saj ZKP ne določa, da bi moral preiskovalni sodnik, kadar ne soglaša s predlogom državnega tožilca za odreditev prikritega ukrepa, izdati "zavrnilni sklep" ali sklep o zavrženju predloga (Horvat, nav. delo, str. 336, tč. 4). Že iz okoliščine, da sodnik ni odredil prikritega ukrepa v zvezi s sumom izvrševanja določenega kaznivega dejanja, prezentno izhaja, da se s predlogom tožilca v tem delu (očitno) ni strinjal.
⁹⁸ Drugače velja za zgradbo oziroma obvezne sestavine (razglašene, zatem pa pisno izdelane) sodbe (npr. 359., 364. člen ZKP) in sklepa ter obtožnega akta (npr. 269., 434. člen ZKP).
⁹⁹ Dežman & Erbežnik, nav. delo, str. 494-495.
¹⁰⁰ Sodba VS RS I Ips 322/2008 z dne 29. 1. 2009.
¹⁰¹ Pri tem že sami ugotavljajo, da se sodišči v odločbah nista opredeljevali do problematike (sorazmernosti) trajanja prikritih ukrepov, temveč do tematike rokov, v katerih se izsledki ukrepov lahko uporabijo v kazenskem postopku.
¹⁰² Sodba VS RS I Ips 267/2009 z dne 29. 10. 2009.
¹⁰³ Sodba VS RS I Ips 188/1998 z dne 30. 9. 1998 in mnoge kasnejše odločbe.
¹⁰⁴ Horvat, nav. delo, str. 343, tč. 7.
¹⁰⁵ Odločba US RS Up-106/05-27 z dne 2. 10. 2008.
¹⁰⁶ Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008 in številnih kasnejših odločbah sprejelo stališče, da se precedenčno sodišče pri obravnavanju zahtev za varstvo zakonitosti oziroma domnevnih kršitev iz prvega odstavka 420. člena ZKP omeji zgolj na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se v zahtevi sklicuje vložnik (prvi odstavek 424. člena ZKP). Ta dolžnost Vrhovnega sodišča je izvedljiva le, kolikor je očitek zahteve jasen in določen. Načelo dispozitivnosti strankam nalaga, da poleg razlogov iz 420. člena ZKP, ki jih uveljavljajo, konkret(izira)no pojasnijo ter substancirano utemeljijo zatrjevane kršitve. Navedeno pa pomeni tudi, da v zahtevi za varstvo zakonitosti ni upoštevno posplošeno, tj. nedoločno sklicevanje na morebitne navedbe v drugih postopkih (sodba VS RS I Ips 5797/ 2014-111 z dne 23. 6. 2016) ali obrazložitve sodnih odločb. Posledično Vrhovno sodišče ni presojalo pavšalnega sklicevanja zahteve tudi na odločbo Ustavnega sodišča U-I-296/02.
¹⁰⁷ Obstoj dokaznega standarda za odreditev hišne preiskave, glede česar se je prvo sodišče tehtno opredelilo (tč. 347-348 obrazložitve), v zahtevi za varstvo zakonitosti ni izpodbijan.
¹⁰⁸ Odločba US RS U-I-50/09-18, Up-260/09-17 z dne 18. 3. 2010.
¹⁰⁹ V izvirniku "veštačenje".
¹¹⁰ V obeh primerih morajo biti podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, prav tako pa mora biti podana verjetnost, da bo moč (pri hišni preiskavi) odkriti predmete, pomembne za kazenski postopek, oziroma da (pri preiskavi elektronskih naprav) naprava vsebuje podatke, ki jih je moč uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku.
¹¹¹ Izvedbo preiskave je mogoče poleg strokovnjakom, zaposlenim pri policiji, zaupati tudi drugemu strokovnjaku, čeprav ne v okviru pravil o izvedenstvu (Šugman Stubbs & Gorkič, nav. delo, str. 143).
¹¹² Odločba US RS U-I-264/14-20 z dne 24. 3. 2017, sodba VS RS I Ips 15930/2017 z dne 31. 5. 2018.
¹¹³ S primerjalnega zornega kota je bila relevantna srbska ureditev (za osumljenca) ugodnejša kot je slovenska, ki uničenje gradiva, če državni tožilec ne stori ničesar v smeri kazenskega pregona, predvideva šele po izteku dveh let (četrti odstavek 153. člena ZKP, drugi odstavek 154. člena ZKP).
¹¹⁴ Horvat, nav. delo, str. 343, tč. 7; sodba VS RS I Ips 188/2008 z dne 30. 9. 2008 in številne kasnejše odločbe.
¹¹⁵ Tč. 41 obrazložitve odločbe US RS U-I-246/14-20 z dne 24. 3. 2017.
¹¹⁶ Le v medklicu je pripomniti, da je bila preiskava zoper obsojence v Sloveniji zahtevana 26. 5. 2010, kar le malenkostno presega šestmesečni rok po ZKP R Srbije, do kontekstualnega dveletnega roka po slovenskem ZKP pa je še dolga pot.
¹¹⁷ Tč. 54 obrazložitve odločbe US RS U-I-246/14-20 z dne 24. 3. 2017.
¹¹⁸ Drugačnih stališč ni moč izluščiti ne iz sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 15390/2017 z dne 31. 5. 2018, ki jo omenjajo zagovorniki, niti iz prav tako področne sodbe I Ips 55384/2011 z dne 31. 5. 2018.
¹¹⁹ Gre za eno "brazilsko" in dve "slovenski" telefonski številki.
¹²⁰ List. št. 22239 kazenskega spisa.
¹²¹ Zaslišan kot priča je kriminalist Č. C. izpovedal, da se konkretnega primera resda ne spomni, da pa so »skoraj 100 %« na roke napisali, kdaj je neki dokument prispel po faksu, kadar to ni bilo vidno (zaradi prekrivanja besedila ali manjkajoče gornje vrstice).
¹²² Vprašanje, ali se je srbski dopis v originalu oziroma kopiji nahajal v policijskih ali tožilskih evidencah, je za odločitev nepomembno.
¹²³ Relevantna telefonska številka pri tej odredbi je sicer 030/040 (tarča RODZO-1S).
¹²⁴ Primeroma v tč. 454-455, 457, 460 obrazložitve prvostopenjske sodbe.
¹²⁵ Tč. 33 obrazložitve te sodbe.
¹²⁶ Na podlagi odredbe Specializiranega državnega tožilstva Ktr-S-97/08 z dne 25. 5. 2009.
¹²⁷ Sodišče prve stopnje (tč. 114-115, 411, 419 obrazložitve) je izpostavilo tudi identifikacijo I. I. kot letalskega potnika na relaciji Ljubljana–Amsterdam dne 3. 4. 2009, vendar je šlo v tem primeru za plod izkoriščanja izsledkov nezakonitega predkazenskega postopka zoper obsojenega A. A. pred "presečnim datumom" 22. 6. 2009 (tč. B-4 te sodbe). V ta kontekst sodi tudi obvestilo italijanskih varnostnih organov z dne 19. 5. 2009 o telefonski številki 031/033 (takrat gotovo še) neznanega uporabnika. Policija je identifikacijo obsojenega I. I. 3. 4. 2009 pospremila z njegovo vlogo osumljenca v predkazenskem postopku SKP PU Koper zoper (nikdar procesiranega) F. F. zaradi domnevnega pranja denarja, pri čemer gre najprej za dva nepovezana predkazenska postopka, predvsem pa iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča (tč. 419) izhaja, da v resnici I. I. v predkazenskem postopku zoper F. F. zaradi suma pranja denarja ni bil niti omenjen, kaj šele obravnavan.
¹²⁸ Sodba VS RS I Ips 4778/2016 z dne 13. 6. 2019.
¹²⁹ Vrhovno sodišče je že poudarilo, da kazenski postopek ni namenjen cikličnemu, celo kar obrednemu ponavljanju argumentacije iz pravnomočnih odločb (tj. vključno s sklepi o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov), s katerimi so bila določena relevantna vprašanja že preizkušena. Sodba, ki se sklicuje na razloge sklepa o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov, je procesno korektna (sodba in sklep VS RS I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018).
¹³⁰ Sodba VS RS I Ips 19969/2010-620 z dne 9. 7. 2015.
¹³¹ Odločba US RS Up-1006/13-20 z dne 9. 6. 2016.
¹³² Sodbi VS RS I Ips 20084/2011-149 z dne 26. 11. 2015 in I Ips 329/2006 z dne 24. 5. 2007.
¹³³ Avbelj (ur.), nav. delo, str. 352, tč. 14.
¹³⁴ Odločba US RS U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 in številne druge.
¹³⁵ Tudi v slovenskem pravnem redu se hišna preiskava lahko začne brez poprejšnje izročitve odredbe, če se pričakuje oborožen odpor ali če je potrebno, da se preiskava opravi takoj in nepričakovano (četrti odstavek 215. člena ZKP).
¹³⁶ Odločba US RS Up-3367/07-21 z dne 2. 7. 2009.
¹³⁷ Na takó opravljeno meritorno presojo ne vpliva dejstvo, da je Ustavno sodišče do končne odločitve v postopku za oceno ustavnosti začasno zadržalo izvrševanje druge povedi prvega odstavka 216. člena ZKP, ki določa, da če tisti, čigar stanovanje ali prostor se preiskuje, ali njegov zastopnik ni dosegljiv, mu sodišče postavi pooblaščenca po uradni dolžnosti izmed odvetnikov, hišno preiskavo pa opravi preiskovalni sodnik (sklep US RS U-I-144/19-20 z dne 9. 10. 2019).
¹³⁸ Podobno sodba VS RS I Ips 61420/2011-536 z dne 9. 7. 2015.
¹³⁹ Pri evidentiranju (prostovoljnega) klica posadke Nacionalni pomorski prefekturi (DIVIN) ne more biti govora o izvajanju kakršnih koli prikritih ukrepov.
¹⁴⁰ Horvat, nav. delo, str. 326, tč. 12; sodbe VS RS I Ips 11235/2009-98 z dne 1. 2. 2011, I Ips Ips 257/2008 z dne 6. 11. 2008 in XI Ips 28154/2010-82 z dne 15. 4. 2010.
¹⁴¹ In po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, kot je bilo pojasnjeno v tč. B-1 te sodbe.
¹⁴² Odločba US RS Up-804/14-11 z dne 19. 1. 2017.
¹⁴³ Temeljni namen privilegija pridruženja (beneficium cohaesionis) je v preprečitvi neenake obravnave soobtožencev, obsojenih z isto pravnomočno sodbo, zgolj na podlagi tega, ali so (izredno) pravno sredstvo vložili, oziroma če so ga vložili, glede na to, katere razloge so v njem uveljavljali. Preprečujejo se situacije, v katerih bi bilo v pravnomočni sodbi kljub enakemu dejanskemu in pravnemu stanju drugače odločeno glede posameznih obtoženih.

***********************

ODKLONILNO LOČENO MNENJE VRHOVNE SODNICE BARBARE ZOBEC

Povezava na pdf dokument

PRIPOMBE NA ODKLONILNO LOČENO MNENJE VRHOVNE SODNICE BARBARE ZOBEC

Povezava na pdf dokument