VSRS Sodba I Ips 15/2011

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenkinih zagovornikov se deloma ugodi in se sodba sodišča druge stopnje spremeni tako, da se za kaznivo dejanje po prvem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika v pogojni obsodbi določi kazen eno (1) leto zapora in nato določi enotna kazen eno (1) leto in štiri (4) mesece zapora. V preostalem se zahteva zavrne.

II. Zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca se ugodi in se ugotovi, da je bila s sodbo sodišča druge stopnje kršena določba prvega odstavka 240. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) in določba prvega odstavka 240. člena Kazenskega zakonika (KZ) v zvezi s 7. členom Kazenskega zakonika (KZ-1).

A.

1Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Kopru obsojeno A. B. spoznalo za krivo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po prvem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), ter napeljevanja h kaznivemu dejanju ponarejanja poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 26. člena KZ. Sodišče je obsojenki za ti kaznivi dejanji izreklo pogojno obsodbo, pri čemer ji je za kaznivo dejanje po prvem odstavku 244. člena KZ določilo kazen eno leto in tri mesece zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 240. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 26. člena KZ kazen sedem mesecev zapora in ji nato na podlagi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ določilo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora ter preizkusno dobo dve leti. Z isto sodbo je sodišče obsojeno N. V. spoznalo za krivo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja ponarejanja poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena KZ ter kaznivega dejanja prikrivanja po prvem odstavku 221. člena KZ. Sodišče je N. V. izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je za kaznivo dejanje po prvem odstavku 240. člena KZ določilo kazen sedem mesecev zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 221. člena KZ kazen dva meseca zapora, nato pa ji je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo enotno kazen osem mesecev zapora in preizkusno dobo enega leta. Obsojeno N. K. je sodišče spoznalo za krivo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja prikrivanja po prvem odstavku 221. člena KZ, za katero ji je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen pet mesecev zapora in preizkusno dobo enega leta. V primeru preklica pogojne obsodbe se obsojeni A. B. v določeno kazen všteje čas odvzema prostosti in hišnega pripora, N. V. pa čas odvzema prostosti. Sodišče je obsojeni A. B. naložilo plačilo premoženjskopravnega zahtevka, s presežkom pa je Območno združenje Rdečega Križa (v nadaljevanju OZ RK) napotilo na pravdo. Obsojeni N. K. je sodišče odvzelo s kaznivim dejanjem pridobljeno premoženjsko korist ter ji naložilo plačilo stroškov izvedenca psihiatrične stroke. Obsojeni A. B. je sodišče naložilo plačilo stroškov izvedenca računovodske stroke in povprečnine, obsojeni N. K. pa plačilo povprečnine. Preostale stroške kazenskega postopka so obsojenke dolžne plačati nerazdelno, prav tako so dolžne plačati nagrado in izdatke pooblaščenih zagovornikov.

2Višje sodišče v Kopru je ob reševanju pritožb izpodbijano sodbo pod točko 1 izreka po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je iz opisa izpustilo dejanje pod točko 1/d, dejanja pod točkami 1/a, b in c pa pravno opredelilo kot kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena (novega) Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), dejanje pod točko 2 pa kot kaznivo dejanje napeljevanja k ponarejanju poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1 ter obsojeni A. B. izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je za kaznivo dejanje po prvem odstavku 209. člena KZ-1 določilo kazen eno leto in tri mesece zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 235. člena KZ-1 kazen sedem mesecev zapora, ter ji po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora ter preizkusno dobo dve leti. Sodišče druge stopnje je pritožbe zagovornikov obsojenk zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Sodišče je obsojenkam naložilo tudi plačilo sodne takse.

3Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki obsojene A. B. vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona. Zaradi kršitve kazenskega zakona je zahtevo za varstvo zakonitosti zoper izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na obsojeno A. B., vložil tudi vrhovni državni tožilec. Slednji Vrhovnemu sodišču predlaga, da ugotovi, da je sodišče druge stopnje s spremembo prvostopenjske sodbe v točki 1 izreka kršilo določbo 240. člena KZ, v točki 2 izreka pa določbo 240. člena KZ v zvezi s 7. členom KZ-1.

4Na zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenkinih zagovornikov je odgovoril vrhovni državni tožilec, ki meni, da v zahtevi zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka in kazenskega zakona niso podane.

5Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti in odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenki, ki se o njiju ni izjavila, in njenim zagovornikom. Slednji v izjavi vztrajajo pri navedbah, podanih v zahtevi za varstvo zakonitosti, v zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca pa menijo, da pravilno uveljavlja kršitev kazenskega zakona, vendar njegovim razlogom ne pritrjujejo, temveč se sklicujejo na razloge iz svoje zahteve.

B - I.

6Obsojenkini zagovorniki uvodoma uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in navajajo, da bi bilo treba iz spisa izločiti vse ob hišni preiskavi pridobljene dokaze. Menijo namreč, da hišna preiskava pri obsojenki ni bila opravljena v skladu z določbama 214. in 215. člena ZKP, saj v času izdaje odredbe Okrožnega sodišča v Kopru Kpd 269/2003 z dne 6. 6. 2003 ni obstajal utemeljen sum, da je obsojenka storila kaznivo dejanje. Po zatrjevanju vložnikov iz obrazložitve odredbe ni mogoče razbrati „konkretnosti utemeljenega suma, njegove izrazljivosti in specifičnosti“. Prav tako ni mogoče razbrati, kaj vzbuja sum in kaj ga potrjuje. Sodišče je izdalo odredbo zgolj na podlagi pisne kazenske ovadbe B. D., brez kakršnih koli drugih dokazov oziroma indicev, ki bi potrjevali sum, kar ne ustreza dokaznemu standardu utemeljenega suma oziroma utemeljenih razlogov za sum. Tudi sicer se navedbe iz D. kazenske ovadbe niso v ničemer potrdile, bile pa so odkrite povsem druge nepravilnosti pri poslovanju RK.

7Obramba je vsebinsko enak ugovor podala že med glavno obravnavo in v pritožbi. S tem v zvezi sta nižji sodišči zaključili, da je odredba Okrožnega sodišča v Kopru Kpd 463/03 z dne 6. 6. 2003 ustrezno obrazložena, da je preiskovalna sodnica kazensko ovadbo B. D. presojala z vidika utemeljenih razlogov za sum, ko se je sklicevala na ovadbo in konkretne trditve v njej. Vrhovno sodišče še ugotavlja, da je iz odredbe prav tako razvidna presoja preiskovalne sodnice, da si je osumljenka na nezakonit način izplačevala potne stroške. Vložniki z ocenjevanjem, da iz predloga policije in kazenske ovadbe B. D. ter priloženih računov ne izhaja, da je šlo za nezakonito zapravljanje denarja, ter z navajanjem, da se ovaditeljeve navedbe niso v ničemer potrdile, uveljavljajo zmotno ugotovitev dejanskega stanja, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

8Po stališču vložnikov je bila kršena obsojenkina pravica iz 23. člena Ustave s tem, ko je sodišče prve stopnje kot prepozno, očitno neutemeljeno in podano z namenom zavlačevanja postopka zavrglo zahtevo njenega zagovornika za izločitev sodnice porotnice M. D., navedbe sodišča druge stopnje o tem vprašanju pa so pavšalne in pravno zgrešene. Med sodnico porotnico in obsojenkinim očetom obstaja civilnopravni spor, kar po mnenju vložnikov vzbuja dvom v nepristranskost in zaupanje sodišča, na to pa kažejo tudi obsojenkina navedba, da upa, da sodnica porotnica do nje nima kake zamere in ter da bo postopek v redu izpeljan.

9Na tak očitek vložnikov je odgovorilo že sodišče druge stopnje ob presojanju pritožbenih navedb obsojenkinega zagovornika. Sodišče je zaključilo, da ravnanje prvostopenjskega sodišča, ko je zavrglo zahtevo za izločitev sodnice porotnice kot prepozno in podano z namenom zavlačevanja postopka, ni bilo pravilno, vendar ta kršitev ni vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe, ker obsojenka ni zatrjevala okoliščin, iz katerih bi izhajalo, da naj bi bila zaradi poteka civilne pravde tudi sama v takšnih okoliščinah s porotnico, da bi lahko vplivale na njeno nepristranskost pri sojenju. Iz zahteve za izločitev ni razvidno, za kakšen spor naj bi šlo, v kakšnem odnosu je obsojenka z očetom, torej ni navedla konkretnih okoliščin, ki bi zadevale njeno razmerje s sodnico porotnico. Vrhovno sodišče sprejema stališče drugostopenjskega sodišča kot utemeljeno ter še dodaja, da vložniki niti v zahtevi za varstvo zakonitosti ne konkretizirajo okoliščin, za katere menijo, da predstavljajo podlago za izločitev sodnice porotnice (peti odstavek 41. člena ZKP). Posplošeno izražanje dvoma v nepristranskost sodnice porotnice, golo zatrjevanje o obstoju civilnopravnega spora med sodnico porotnico in obsojenkinim očetom ter obsojenkino upanje, da sodnica porotnica do nje nima zamer in da bo postopek v redu izpeljan, ne zadostijo kriteriju obrazloženosti zahteve iz prvega odstavka 424. člena ZKP, prav tako ne substanciranosti okoliščin iz petega odstavka 41. člena ZKP. Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka in Ustave.

10Nadalje vložniki navajajo, da je izrek v delu, ki se nanaša na kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic, v nasprotju s samim seboj, saj iz njega ni razvidno, da bi obsojenka storila kaznivo dejanje v zvezi s plačili za organizacijo tečajev in izpitov iz prve pomoči ter javnih prireditev, s katerimi na trgu konkurira drugim OZ RK. Kaj takšnega tudi ne izhaja iz obrazložitve sodbe, zato je izrek tudi v nasprotju z obrazložitvijo, oboje navedeno pa po stališču vložnikov predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

11Tudi na ta očitek vložnikov je logično odgovorilo že sodišče druge stopnje, in sicer je obrazložilo, da je opis kaznivega dejanja pod točko 1 izreka sestavljen tako, da so uvodoma opisani zakonski znaki kaznivega dejanja, v nadaljevanju pa so opisana izvršitvena dejanja, ki se nanašajo na prvotno navedene zakonske znake, pri čemer so slednji uvodoma navedeni le zato, da jih pri posameznih izvršitvenih dejanjih ni treba ponavljati. Konkretizacija očitkov iz točk 1/a, b, c in d (prekoračitev in zloraba pravic glede dopolnilnega dela, mentorskega dodatka, plačila verižice, izplačila premoženjske koristi soobtoženkama, sklenitev zavarovalne pogodbe) se nanaša na obsojenkino zlorabo položaja pri vodenju finančnega poslovanja v zvezi s plačili za opravljene storitve, in sicer organizacijo tečajev in izpitov iz prve pomoči ter javnih prireditev. Tako iz konkretnega dejanskega stanu iz točke 1 izreka kot iz obrazložitve sodbe je razvidno, da je obsojenka zlorabila položaj z odrejanjem izplačil za dopolnilno in mentorsko delo v zvezi s tečaji prve pomoči (nenazadnje je obsojenka sama v zagovoru povedala, da so izplačila povezana z nadurnim delom in mentorskim dodatkom). Navedbi vložnikov, da očitek o organizaciji javnih prireditev ni konkretiziran ne v izreku ne pojasnjen v obrazložitvi sodbe, je sicer treba pritrditi, vendar tak odvečen zapis v izreku ne predstavlja kršitve iz 11. točke 371. člena ZKP. Po pregledu obtožbe Okrožnega državnega tožilstva Kopru z dne 17. 11. 2003 je iz obtožbenega očitka iz druge alineje 1/b točke razvidno, da naj bi obsojenka N. K., ki je prejemala dohodek zaradi opravljanja javnih del, v nasprotju s 53. členom Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti odredila izplačilo regresa. Okrožna državna tožilka je na glavni obravnavi 5. 12. 2007 modificirala obtožnico tako, da je ta očitek umaknila oziroma izpustila iz opisa kaznivega dejanja. Ob tem, da se obsojenki ne očitajo nepravilnosti v zvezi z javnimi prireditvami ne v konkretnem opisu kaznivega dejanja v izreku ne v obrazložitvi, izrek sodbe ni v nasprotju s samim seboj ne z obrazložitvijo sodbe.

12Ob uveljavljanju kršitve kazenskega zakona vložniki v zvezi s kaznivim dejanjem poneverbe navajajo, da se ne spuščajo v razloge sodišča druge stopnje za spremembo pravne kvalifikacije, menijo pa, da obsojenki ni bilo mogoče očitati storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic, ker dejanje ni bilo storjeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Obsojenki se ne očita, da bi storila nepravilnosti pri finančnem poslovanju, ki bi se nanašalo na organizacijo tečajev in izpitov iz prve pomoči ter javne prireditve, kar je sodišče štelo kot gospodarsko dejavnost. Očitki, navedeni v izreku, pa nasprotno nimajo nobene zveze z opravljanjem gospodarske dejavnosti, organizacija tečajev in izpitov iz prve pomoči ne spada v gospodarsko dejavnost, temveč gre za opravljanje ene osnovnih nalog Rdečega križa, prav tako ne gre za konkurenco na trgu, kot sodišče zmotno navaja. Navedbe sodišča druge stopnje o pravilni ugotovitvi prvostopenjskega sodišča o opravljanju gospodarske dejavnosti, ne držijo, prav tako ne drži, da iz opisa dejanja pod točko 1 krivdoreka sodbe izhajajo vsi znaki kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1. Opis tega kaznivega dejanja je po sedaj veljavnem zakonu širši kot po prej veljavni določbi prvega odstavka 245. člena KZ. Iz opisa dejanja po zatrjevanju vložnikov ne izhaja, da si je obsojenka protipravno prilastila denar, ki ji je bil zaupan v zvezi z njenim delom. Odredba, kako naj se obračunajo dodatki k plači, ne pomeni, da je bil obsojenki denar, ki ga je kasneje prejela ob plači, zaupan v zvezi z njenim delom. Zaupano stvar si storilec lahko prilasti le tako, da jo obdrži kot svojo lastnino, možnost dostopa do stvari pa ne zadostuje za opredelitev dejanja kot poneverbo. Iz opisa dejanja izhaja, da je izrabila svoj položaj in prekoračila pravice sekretarke oziroma odredbodajalke za uresničevanje finančnega načrta v OZ RK. Edini zakonski znak, ki ga je mogoče razbrati iz opisa dejanja, je, da je bilo dejanje storjeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti, kar pa po stališču vložnikov ne drži. Ob spremembi pravne kvalifikacije je sodišče druge stopnje po zatrjevanju vložnikov storilo tudi kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je izrek izpodbijane sodbe nerazumljiv in nasprotuje samemu sebi. Abstraktna opisa kaznivih dejanj po prvem odstavku 244. člena KZ in prvem odstavku 209. člena KZ-1 si po mnenju vložnikov nasprotujeta.

13Zatrjevanje vložnikov, da obsojenka kaznivega dejanja pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe ni storila pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ni utemeljeno. Sredstva, pridobljena z organizacijo tečajev prve pomoči, ki jih je OZ RK organizirala na podlagi 14. člena Statuta OZ RK in 9. člena Zakona o Rdečem križu, so po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča (sodba, stran 24 in 25) predstavljala eno tretjino skupnega letnega prihodka OZ RK. S to dejavnostjo je OZ RK tudi konkurirala ostalim OZ RK na Obali kot tudi ostalim enakovrstnim združenjem po Sloveniji. Zaključki nižjih sodišč o obstoju zakonskega znaka opravljanja gospodarske dejavnosti so tudi skladni s stališčem Vrhovnega sodišča, zavzetem v sodbi I Ips 94/2004 z dne 12. 1. 2006. V tej sodbi je Vrhovno sodišče prav v zvezi z zlorabo pooblastil v Rdečem križu Slovenije pojasnilo, da mora biti iz obtožbe razvidno, da ima finančno poslovanje učinke na gospodarsko dejavnost, s katero se Rdeči križ ukvarja. Navedeno mora biti, da gre za sredstva, pridobljena iz gospodarske dejavnosti ali namenjena za gospodarsko dejavnost, ne pa za sredstva, pridobljena na primer iz članarine, volil, javnih sredstev. Nižji sodišči sta ugotovili prav to, da je sicer neprofitna organizacija z organizacijo tečajev prve pomoči konkurirala drugim gospodarskim subjektom oziroma drugim neprofitnim organizacijam, s čimer je izpolnjen zakonski znak opravljanja gospodarske dejavnosti.

14V zvezi s kaznivim dejanjem napeljevanja k ponarejanju poslovnih listin vložniki navajajo, da v dokaznem postopku ni bilo ugotovljeno, da bi bila N. V. kot pisarniški referent – knjigovodja pooblaščena za vodenje poslovnih listin. Po mnenju vložnikov nepodpisanih potnih nalogov ni mogoče šteti za knjigovodske listine, saj niso izkazovali poslovnih dogodkov. Vpis lažnih podatkov v potni nalog ne pomeni zakonskega znaka kaznivega dejanja ponarejanja poslovnih listin. S takimi navedbami vložniki ne morejo uspeti. Sodišče prve stopnje je na podlagi pogodbe o zaposlitvi V., odločbe o določitvi njene plače, njenih plačilnih listov obširno utemeljilo (sodba, stran 44 in 45), drugostopenjsko sodišče pa je takemu stališču pritrdilo (sodba, stran 8), da je N. V. v OZ RK delovala kot pisarniški referent – knjigovodja I. Nasprotne trditve vložnikov predstavljajo uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP). V zvezi z zatrjevanjem vložnikov, da nepodpisani potni nalogi ne predstavljajo poslovnih listin, sta sodišči prve (sodba, stran 45 in 46) in druge stopnje (sodba, stran 9), pojasnili, da potni nalogi na podlagi določb Slovenskih računovodskih standardov, navedenih v prvostopenjski sodbi (stran 45), predstavljajo poslovne listine. Z njimi se namreč dokazuje, da je zaposleni odšel na službeno pot ter da je upravičen do povračila stroškov, ki jih je imel na podlagi potnega naloga. Z izplačilom teh stroškov pride tudi do premika finančnih sredstev, saj pomeni povračilo obračunanih stroškov odhodek za izdajatelja potnega naloga, njegova finančna sredstva pa se za te zneske ustrezno zmanjšajo. V zvezi s podpisom na potnem nalogu pravnomočna sodba zaključuje, da za opredelitev poslovne listine to ni nujen pogoj, v obravnavanem primeru pa obsojenka potnih nalogov ni podpisovala z namenom, da bi se izognila morebitni odgovornosti. Soobsojeni V. je zato naročala, naj kot podlago za izplačilo potnih stroškov in dnevnic za službene poti sestavi lažne potne naloge. Vrhovno sodišče tako argumentacijo pravnomočne sodbe sprejema kot logično, saj temelji na določbah Slovenskih računovodskih standardov ter je potrjena z izpovedbami prič. Vložniki v zahtevi izražajo zgolj nestrinjanje z razlogi pravnomočne sodbe, s čimer podajajo lastno oceno obravnavane zadeve. Zahteve za varstvo zakonitosti pa zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Do nadaljnjega nekonkretiziranega zatrjevanja vložnikov, da so navedbe sodišča druge stopnje o uporabi KZ-1 v konkretnem primeru povsem zgrešene in je opredelitev storjenega kaznivega dejanja po prvem odstavku 235. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1 pravno zgrešena, se Vrhovno sodišče ne more opredeliti. Po prvem odstavku 424. člena ZKP mora vložnik zahteve ne samo navesti kršitev, ki jo uveljavlja, ampak jo mora tudi obrazložiti, sicer Vrhovno sodišče zatrjevane, ne pa tudi substancirane kršitve ne more presoditi.

15Končno vložniki izpodbijajo tudi odločbo drugostopenjske sodbe o odmeri kazni. Če je sodišče druge stopnje ocenilo, da je bila kazen za kaznivo dejanje, za katero je bila zagrožena kazen do pet let zapora, odmerjena pravilno, je povsem nelogično, da je odmerilo enako kazen za kaznivo dejanje, za katero je zagrožena kazen do treh let zapora. Pavšalna navedba, da sodišče ni videlo razlogov za znižanje kazni, ne zadosti kriterijem potrebne obrazložitve sodne odločbe, kar posledično pomeni, da drugostopenjska sodba v tem delu nima razlogov (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).

16Po presoji Vrhovnega sodišča vložniki z zgornjim očitkom po vsebini uveljavljajo tako kršitev materialnega prava kot tudi določbe 385. člena ZKP. Vrhovno sodišče je v zadevi I Ips 200/2009 z dne 23. 9. 2010, v kateri je odločalo o v bistvenem podobnem pravnem vprašanju, obrazložilo, da je pri ugotavljanju, kateri zakon je milejši, potrebno upoštevati konkreten primer, ki ga sodišče obravnava in nato primerjati rezultat uporabe starega in novega zakona. Pred tem je potrebno ugotoviti vse okoliščine, ki so lahko v danem primeru relevantne za uporabo enega ali drugega zakona. Tako je mogoče ugotoviti, do kakšnih rešitev bi privedla uporaba enega ali drugega zakona, na podlagi takšne ugotovitve pa se sodišče lahko odloči za uporabo zakona, ki privede do rešitve, ki je ugodnejša za določenega storilca. Vedno gre za izbiro milejšega zakona v konkretnem primeru in ne za vprašanje splošne ocene strogosti dveh zakonov. Ko govorimo o izbiri milejšega zakona, pojem zakona zajema celotno pravno stanje, vse kazenske določbe, ki v danem primeru prihajajo v poštev za uporabo; celoten kazenskopravni instrumentarij po enem ali drugem zakonu, ki prihaja v poštev v določeni kazenskopravni situaciji. Uporaba milejšega zakona pride v poštev v vseh fazah oziroma na vseh instancah rednega postopka. Če je po sprejemu prvostopne sodbe sprejet nov zakon, ki je milejši, je potrebno v primeru pritožbe zagotoviti uporabo tega zakona. Tak je tudi primer, ki je predmet tega postopka oziroma pri katerem gre za vprašanje, ali je pritožbeno sodišče pravilno uporabilo novi, glede na predpisano kazen za kaznivo dejanje poneverbe, milejši zakon.

17Sodišče prve stopnje je obsojenko 10. 12. 2007 spoznalo za krivo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po prvem odstavku 244. člena KZ ter napeljevanja h kaznivemu dejanju ponarejanja poslovnih listin po prvem odstavku 240. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 26. člena KZ. Izreklo ji je pogojno obsodbo, pri čemer ji je za kaznivo dejanje po prvem odstavku 244. člena KZ določilo kazen eno leto in tri mesece zapora. Za to dejanje je takrat veljavni kazenski zakonik predpisoval kazen do pet let zapora. Višje sodišče v Kopru je 11. 3. 2009, torej v času, ko je že veljal KZ-1, ob reševanju pritožb sodbo sodišča prve stopnje pod točko 1 izreka po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je iz opisa izpustilo dejanje pod točko 1/d, dejanja pod točkami 1/a, b in c pa pravno opredelilo kot kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1. Za to kaznivo dejanje ji je določilo kazen eno leto in tri mesece zapora. Po tem zakonu je za kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1 predpisana kazen zapora do treh let. Čeprav kaznivega dejanja ni pravilno pravno opredelilo, kot bo pojasnjeno kasneje, je sodišče druge stopnje glede na svoje stališče pravilno ugotovilo, da je novi zakon za obsojenko milejši in je tudi pravilno in v skladu z določbo prvega odstavka 394. člena ZKP izpodbijano sodbo spremenilo in izreklo, da je takratna obtoženka storila kaznivo dejanje poneverbe po prvem odstavku 209. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče se je potem odločilo, da obsojenki določi popolnoma enako kazensko sankcijo, kot ji jo je izreklo sodišče prve stopnje. S tem pa je po oceni Vrhovnega sodišča napačno uporabilo zakon, ki je milejši za obsojenko.

18Višje sodišče v Kopru obsojenki ob spremenjeni pravni opredelitvi kaznivega dejanja po prvem odstavku 209. člena KZ-1 v okviru pogojne obsodbe določilo enako kazen kot sodišče prve stopnje, ki ji je kazen določilo na podlagi strožjega zakona po prvem odstavku 245. člena KZ, s čimer je zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP.

19Drugostopenjsko sodišče je tako ravnanje v razlogih sodbe utemeljevalo z oceno, da kljub temu, da je novi kazenski zakon za obsojenko glede predpisane kazni zapora milejši, ni videti utemeljenih razlogov za določitev nižje kazni oziroma krajše preizkusne dobe, ker so tako določeni kazni za obe kaznivi dejanji kot enotna kazen ter dolžina preizkusne dobe primerne teži kaznivega dejanja, stopnji obsojenkine kazenske odgovornosti in okoliščinam storitve kaznivih dejanj. S takimi razlogi je drugostopenjsko sodišče po presoji Vrhovnega sodišča prekršilo tudi načelo prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP, ki določa, da če je podana pritožba samo v obdolženčevo korist, se sodba ne sme spremeniti v njegovo škodo glede pravne presoje dejanja in kazenske sankcije. Sodišče prve stopnje je kot obteževalno okoliščino pri odmeri kazni upoštevalo, da je obsojenka v okviru nadaljevanega kaznivega dejanja storila več izvršitvenih dejanj (sodba, stran 60), iz obrazložitve drugostopenjske sodbe pa izhaja, da je Višje sodišče v Kopru ob reševanju pritožbe obsojenkinih zagovornikov tej obteževalni okoliščini dalo celo večjo težo kot sodišče prve stopnje. Iz opisa kaznivega dejanja pod točko 1 izreka je drugostopenjska sodišče namreč izpustilo dejanje, opisano pod točko 1/d, zaradi česar je obsojenki kljub nižjemu zakonskemu okviru predpisane kazni po prvem odstavku 209. člena KZ-1 in manjši kriminalni količini določilo enako kazen kot sodišče prve stopnje. S tem je drugostopenjsko sodišče na lastno iniciativo ocenilo, da je sodišče prve stopnje obsojenki v okviru pogojne obsodbe določilo prenizko kazen. Z določitvijo kazni po novem, milejšem zakonu, ki je po višini enaka kazni, ki jo je določilo sodišče prve stopnje, je drugostopenjsko sodišče obsojenki določeno kazen dejansko postrožilo, s tem pa ravnalo v nasprotju z načelom prepovedi reformatio in peius iz 385. člena ZKP ter tako poleg kršitve kazenskega zakona zagrešilo tudi absolutno bistveno kršitev iz 10. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

B - II.

20Vrhovni državni tožilec vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona. V zvezi s kaznivim dejanjem pod točko 1 izreka prvostopenjske sodbe navaja, da je v obravnavanem primeru nesporno, da je funkcija sekretarke, ki jo je obsojenka opravljala na podlagi določb Zakona o Rdečem križu ter Statuta območnega združenja Rdečega križa, predstavlja enega vodilnih položajev v tej organizaciji. Vložnik meni, da je pavšalno stališče drugostopenjskega sodišča, da iz opisa kaznivega dejanja ni razvidna obsojenkina vodstvena oziroma nadzorstvena funkcija, napačno. V obtožnem aktu je jasno in natančno opisan obsojenkin vodstveni položaj (bila je sekretarka oziroma odredbodajalka za uresničevanje finančnega načrta v OZ RK, vodila je finančno poslovanje v zvezi s plačili opravljenih storitev), navedene so tudi njene funkcije, pri opravljanju katerih je prišlo do storitve kaznivega dejanja. Zakonski znak vodenja ali nadzorstva gospodarske dejavnosti je tako nedvomno opisan, kaznivo dejanje pa je bilo v zadostni meri konkretizirano. Prav tako se vložnik ne strinja s stališčem drugostopenjskega sodišča, da mora opis kaznivega dejanja po spremembi kazenske zakonodaje vsebovati dodatno konkretizacijo z navedbo zakonskih ali statutarnih podlag, iz katerih izhajajo vodstvene ali nadzorstvene funkcije, saj bi se s tem po nepotrebnem obremenjevalo obtožne akte in sodbe. Pooblastila člana vodstvenega ali nadzorstvenega organa so v zakonu ali ustanovitvenem aktu pogosto le na splošno opredeljena, so pa specificirana s konkretnejšimi akti, na primer s sklepi drugih organov družbe, poslovnikom organa vodenja, ali pa so individualizirana s pogodbo o zaposlitvi. Ob tem se vložnik sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 444/2007 z dne 16. 12. 2007, v kateri je navedeno, da ni potrebe, da se izraba položaja konkretizira z vsebino pooblastil in pravne podlage, iz katere izhajajo.

21Vrhovni državni tožilec ima prav, ko zatrjuje, da je iz opisa kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic iz prvega odstavka 244. člena KZ razvidna obsojenkina funkcija sekretarke Območnega združenja Rdečega križa, kar pomeni, da je imela enega vodilnih položajev v tej organizaciji. Stališče drugostopenjskega sodišča, da v krog možnih storilcev kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 240. členu KZ-1 sodi le tako imenovani „top management“ ter da iz opisa kaznivega dejanja ni razvidno, da bi obsojenka kaznivo dejanje storila pri opravljanju vodstvene ali nadzorstvene funkcije, ni pravilno. S tem v zvezi je Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 157/2009 z dne 1. 10. 2009 obrazložilo, da je predmet zlorabe res najpogosteje položaj, ki je z novo opredelitvijo po KZ-1 omejen na pripadnike managementa, zato se zahteva dodatna konkretizacija z opisom vodstvenih oz. nadzorstvenih vsebin in njihovo zakonsko ali statutarno podlago, iz katere izhaja pooblastilo, ki je bilo zlorabljeno, pravice, ki so bile prekoračene, ali dolžnosti, ki so bile opuščene. Vendar se področja (poslov, pooblastil) zlorabe ne nanašajo le na položaj storilca, ampak tudi na dano zaupanje kot alternativno obliko zlorabe, ki ne izhaja iz položaja oziroma ni vanj vključena. Zaupanje izhaja iz posebnega pooblastila za vodenje ali nadzorstvo, na primer splošnega poslovnega pooblastila kot ga imajo prokuristi ali imetniki posebnega poslovnega pooblastila. Storilci, ki zlorabijo s pooblastilom posebej dano zaupanje za vodenje ali nadzor, so tako izenačeni s storilci, ki zlorabijo splošni vodstveni ali nadzorstveni položaj, pridobljen na podlagi zakona ali po aktih družbe.

22Obsojenki se v opisu kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po prvem odstavku 244. člena KZ očita, da je izrabila svoj položaj in prekoračila svoje pravice sekretarke oziroma odredbodajalke za uresničevanje finančnega načrta OZ RK pri opravljanju gospodarske dejavnosti, to je vodenju finančnega poslovanja. Iz 59. člena Statuta OZ RK izhaja, da je obsojenka kot sekretarka odgovarjala za uresničevanja programa OZ RK ter za zakonitost poslovanja, predsednik OZ RK jo je pooblastil za zastopanje in predstavljanje te organizacije, dajala je odredbe za uresničevanje finančnega načrta, organizirala in vodila je delo strokovne službe ter je tudi odgovarjala za njeno delovanje. Na podlagi izpovedb prič K., D., S., P., G., Š. in K. je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je obsojenka dejansko opravljala vse v Statutu navedene naloge, da je imela veliko pooblastil, da je vodila operativni del aktivnosti, bila je pooblaščena za dvigovanje gotovine z virmani in čeki, podpisovala in odrejala je potne naloge. Po presoji Vrhovnega sodišča je v izreku z opredelitvijo obsojenkinega položaja sekretarke v OZ RK dovolj konkretno opisan njen vodstveni in nadzorstveni položaj, prav tako je tak njen položaj, razviden tudi iz razlogov sodbe, ki se opirajo na določbe Statuta in izpovedbe prič, ki so opisale obsojenkino dejansko ravnanje. Glede na spremenjen zakonski opis kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic v KZ-1 je Vrhovno sodišče v zgoraj citirani sodbi I Ips 157/2009 še poudarilo, da bo v takih primerih, ko je dano zaupanje, ki ne izhaja že iz položaja ali pravic in dolžnosti storilca oziroma njegovih vodstvenih ali nadzorstvenih upravičenj, opis dejanja moral obsegati tudi natančno navedbo podlage danega zaupanja. Zato vložnikovo sklicevanje v zvezi s konkretizacijo zakonskih ali statutarnih podlag v opisu dejanja na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 444/2007 z dne 16. 12. 2007, ki se nanaša še na opis kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic iz 244. člena KZ, ni utemeljeno.

23Glede uporabe enotnega zakona vložnik navaja, da je stališče drugostopenjskega sodišča, da se lahko zoper istega obtoženca v postopku uporabi le en kazenski zakon, napačno. Ko med postopkom pride do spremembe kazenske zakonodaje, je treba za vsako posamezno kaznivo dejanje presoditi, kateri zakon je za storilca milejši in ga nato ustrezno aplicirati na konkreten dejanski stan. Tako lahko pride do situacije, ko mora sodišče v isti sodbi uporabiti dva (ali več) kazenska zakonika. Pravilo o uporabi enega zakona teoretično velja, če se storilcu sodi za eno samo kaznivo dejanje, ni pa izvedljivo v sojenju za več kaznivih dejanj v steku. Nemogoče je, da bi odločitev za uporabo drugega zakona pri enem kaznivem dejanju imela kakršenkoli vpliv na uporabo zakona pri drugih kaznivih dejanjih. Prav tako ni nujno, da se storilcu za vsa njegova kazniva dejanja sodi v istem postopku. V takem primeru bodo njegova dejanja kvalificirana po različnih kazenskih zakonih.

24Tudi temu vložnikovemu stališču je treba pritrditi. Po drugem odstavku 28. člena Ustave se dejanja, ki so kazniva, ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. Po določbah kazenskega zakonika o časovni veljavnosti zakona se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja (prvi odstavek 7. člena KZ-1), če pa se po storitvi kaznivega dejanja zakon enkrat ali večkrat spremeni, se uporablja zakon, ki je za storilca milejši (drugi odstavek 7. člena KZ-1). Praviloma se torej za storilca uporabi kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Če se storilcu istočasno sodi za več kaznivih dejanj, je treba za vsako od kaznivih dejanj posebej presoditi, kateri kazenski zakon pride v poštev. Kadar se po storitvi kaznivega dejanja kazenski zakon spremeni, je dovoljeno z učinkom za nazaj uporabiti samo kasnejši milejši zakon (lex mitior), medtem ko enako strogega (kasnejšega) zakona ni mogoče uporabiti. Kriterije, ki jih je treba upoštevati pri presoji, ali je kasnejši zakon za storilca milejši, je Vrhovno sodišče navedlo v zgoraj citirani sodbi I Ips 200/2009 z dne 23. 9. 2010 (točka 16). Ob povedanem je stališče drugostopenjskega sodišča, da je moralo pri obsojeni A. B. tudi za kaznivo dejanje iz točke 2 izreka uporabiti kasnejši kazenski zakon, ker ga je uporabilo pri kaznivem dejanju iz točke 1 izreka, pravno zgrešeno. Drugostopenjsko sodišče celo samo ugotavlja, da kasnejši kazenski zakon za obsojenko ni milejši (sodba, stran 8), zato taka odločitev ne pomeni samo kršitve prvega odstavka 240. člena KZ v zvezi s prvim odstavkom 26. člena KZ in 7. členom KZ-1, temveč tudi kršitev drugega odstavka 28. člena Ustave. Do nadaljnjih vložnikovih navedb, da je drugostopenjsko sodišče iz izreka nepravilno izpustilo očitek pod točko 1/d, da nova zakonska ureditev za obsojenko zaradi daljših zastaralnih rokov ni milejša se Vrhovno sodišče ni opredeljevalo, saj gre pri tem le za posledice zgoraj ugotovljene nepravilne spremembe pravne opredelitve kaznivega dejanja kot poneverbe iz prvega odstavka 209. člena KZ-1, poleg tega vložnik v zvezi s temi navedbami niti ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona.

C.

15Zaradi ugotovljene kršitve kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP in kršitve po členu 385 ZKP je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenkinih zagovornikov deloma ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojenki na podlagi prvega odstavka 209. člena KZ-1 ob upoštevanju vseh ugotovljenih okoliščin, ki vplivajo na odmero kazni, določilo kazen kazen eno leto zapora in ji nato upoštevaje določeno kazen sedem mesecev zapora za kaznivo dejanje po prvem odstavku 235. člena KZ-1 določilo enotno kazen eno leto in štiri mesece zapora ob nespremenjeni preizkusni dobi, v ostalem pa je zahtevo za varstvo zakonitosti v skladu z določbo 425. člena ZKP zavrnilo.

26Na podlagi drugega odstavka 426. člena ZKP je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca, vloženi obsojenki v škodo, ugodilo in ugotovilo, da je bila s sodbo sodišča druge stopnje kršena določba prvega odstavka 240. člena KZ-1 in določba prvega odstavka 240. člena KZ v zvezi s 7. členom Kazenskega zakonika KZ-1.