235. člen KZ-1

Po utemeljenih pritožbenih navedbah državnega tožilca izvršitvenega ravnanja obdolženca ni mogoče bolj natančno konkretizirati. Očitek, da je poslovno dokumentacijo skril na ta način, da jo je iz kraja prevzema sedeža družbe A. odnesel na neznani kraj (torej kraj, ki ga logično ni mogoče bolj določno opredeliti, ker je neznan), je tako povsem dovolj konkretiziran, jasen in razumljiv.

Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je podan tudi razlog po prvem odstavku 109. člena ZDR-1, da torej nadaljevanje delovnega razmerja s tožnico ni možno. Gre namreč za dolgotrajne kršitve, od katerih je vsaka izmed njih tako huda, da nadaljevanje delovnega razmerja s tožnico ni možno. Z vsako izmed njih je bila toženka oškodovana.

Zagovorniki v pritožbi upravičeno opozarjajo, da se obdolženemu po opisu očita lažnivo prikazovanje dolžnega plačila oškodovancu iz naslova dejansko opravljenih storitev v določeni vrednosti, kar ne pomeni konkretizacije očitanega kaznivega dejanja. Sodišče druge stopnje kot ključno ugotavlja, da se v opisu ne zatrjuje, da navedena dela v specificirani vrednosti niso bila opravljena, pač pa le, da je bilo plačilo s strani oškodovanca že izvedeno, česar se je obdolženi ob posredovanju računa oškodovancu in pa ob njegovi uporabi za postopek izvršbe na podlagi verodostojne listine zavedal. Konkretni opis bi bilo mogoče subsumirati pod prvi odstavek člena 211 KZ-1 v navideznem realnem steku s kaznivim dejanjem poskusa zlorabe izvršbe po prvem odstavku člena 216 KZ-1. Glede na določbo člena 385 ZKP, ki prepoveduje, ob vloženi pritožbi v korist obdolženega, spremembo sodbe v njegovo škodo tudi glede pravne presoje dejanja, upoštevaje, da je za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku člena 211 KZ-1 predpisana zaporna kazen do treh let, je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot je razvidno iz izreka pritožbene odločbe, s stroškov

Po oceni pritožbenega sodišča navedeno razlogovanje de facto potrjuje, da izhajajoč iz ugotovitev davčnega postopka, ki se je vodil zaradi izognitve plačila DDV (kar predstavlja tudi znaten del izpodbijane sodbe), navkljub drugačnemu stališču sodišča prve stopnje, ni mogoče z gotovostjo zaključiti glede obstoja v kazenskem postopku ključnega dejstva. To pa je, da blago po izstavljenih računih ni bilo nikoli dostavljeno hrvaškima družbama, kar se očita obdolženemu A. A. V konkretnem primeru namreč ni dvoma, da sta obe hrvaški družbi D. d.o.o. in E. d.o.o. (ki sta nastopali v svojstvu kupca) navedene račune plačali in s tem izpolnili svoj del obveznosti, ki izhaja iz računa (in v tem delu račun izkazuje resničen poslovni dogodek, ki se je zgodil), ni pa bilo z gotovostjo ugotovljeno, ali je bilo plačano blago tudi dostavljeno oziroma, če ne v celoti, v kakšni meri. Pri tem iz spisovnih podatkov, ki jih je upoštevalo tudi sodišče prve stopnje, izhaja, da je določena količina blaga nedvomno obstajala in potovala v več držav EU. Tudi prvostopenjsko sodišče sámo ugotavlja, da je bilo blago dejansko prodano/dostavljeno naprej in sicer neznanim kupcem; ugotovitev prvostopenjskega sodišč

Predmetno izvedensko mnenje je bilo v času prvega naroka glavne obravnave staro že več kot dve leti. Takšno obdobje je tudi po oceni pritožbenega sodišča predolgo, da bi izdelano izvedensko mnenje zanesljivo izkazovalo aktualno zdravstveno stanje obdolženke in bi sodišče prve stopnje moralo še pred njenim zaslišanjem brez dvoma ugotoviti njeno procesno sposobnost na način, da bi odredilo psihiatrični pregled po določbi 265. člena ZKP. Predloženo zdravniško opravičilo je potrebno obravnavati kot javno listino, saj je sestavljeno in podpisano s strani zdravnika, torej s strani osebe, ki je strokovno usposobljena za presojo zdravstvenega stanja posameznika. Če sodnik podvomi v pravilnost zdravnikovega mnenja, lahko vedno angažira za to strokovno usposobljene osebe, ne more pa samo ocenjevati obdolženčevega zdravstvenega stanja, saj za to nima ustreznega znanja. Pravica obdolženca je, da se izjavi o izvedenskem mnenju in da z nasprotnimi argumenti tudi s strokovnim pomočnikom izpodbija pravilnost mnenja postavljenega izvedenca. Sodišče bi tako moralo, ker obramba nima strokovnega znanja, da bi lahko le na podlagi pisnih argumentov strokovnjakov izpodbijala mnenja sodnih

Upoštevaje sodno prakso trditev, da dejanje ni kaznivo dejanje, če v njegovem opisu ni vključena (pravilna) označba dopolnilne norme, drži le takrat, ko dopolnilna norma nadomešča tudi del opisa dejanja kot dogodka v stvarnosti. V takšnih primerih mora biti jasno označeno, katera je ta dopolnilna norma, saj lahko spreminjanje njene označbe že pomeni spreminjanje opisa kaznivega dejanja iz obtožbe. Kaznivo dejanje ponareditve poslovne listine se kot blanketna norma sklicuje na predpise (zakonske ali podzakonske), ki kot takšne poslovne listine opredeljujejo in so navedene v teh predpisih, ni pa nujno, da bi se pravne norme vpisovale v izrek sodbe, kar velja tudi za dopolnilne norme. Pri uporabi dopolnilne norme gre za uporabo prava, zato njena navedba in razlaga sodita v obrazložitev sodbe in ne v izrek. V konkretnem delu opisa obdolžencu očitanih kaznivih dejanj je navedeno, da je obdolženec v opredeljenih časovnih in krajevnih okoliščinah kot direktor B. d. o. o. izdal enaindevetdeset računov, s katerimi je trem hrvaškim družbam zaračunal dobavo sojinih in sončničnih tropin, ki jih njegova družba hrvaškim družbam C. d. o. o., D. d. o. o. in E. d. o. o. nikoli ni dobavila

Za razliko od stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, kjer okoliščina, ali je bil obdolženec v takratni fazi upravičen do brezplačne pravne pomoči, pri presoji upravičenosti do oprostitve njihovega plačila nima vpliva, pa pritožnica v zvezi z naložitvijo preostalih stroškov utemeljeno izpostavlja, da je imel obdolženec v fazi, ko mu je bil izrečen obsodilni del sodbe, pravico do zagovornika po ZBPP.

V obravnavanem primeru je bistveno, da je prišlo do izdaje neveljavnih zdravniških spričeval. Osebe, ki so prišle v ordinaciji v D. in E., so bile prepričane, da bo pregled opravil in zdravniško spričevalo izdal zdravnik, ki za to izpolnjuje predpisane pogoje, pa temu ni bilo tako. Obtožena B. B. in C. C. sta namreč samostojno opravila zdravniške preglede in izdala zdravniška spričevala, čeprav nista imela zahtevanega dovoljenja Ministrstva za zdravje. Res je, da nobena upravna enota nobenega zdravniškega spričevala ni zavrnila, vendar je šlo za izdajanje zdravniških spričeval pod tujim imenom, tj. imenom A. A., torej je šlo za preslepitev, spravljanje v zmoto glede identitete izdajatelja zdravniških spričeval. V obravnavanem primeru gre za enovita kazniva dejanja. Obtoženci so že od samega začetka imeli enoten naklep, da v daljšem časovnem obdobju na enak način izvršijo nedoločeno število ravnanj, ki so vsa zasledovala cilj pridobitve protipravne premoženjske koristi. Njihovo celotno nezakonito delovanje je vnaprej določil dogovor, da bosta obtožena B. B. in C. C. izkoriščajoč pooblastilo, ki ga je imel le obtoženi A. A., na lokacijah v ambulanti B. B. v D. in ambulanti E

Razločiti je potrebno nujno konkretizacijo predpisanih zakonskih znakov od dokazov, ki izkazujejo njihov obstoj s potrebno stopnjo verjetnosti; le v prvem primeru, ko gre za nezadostno konkretizacijo zakonskega znaka, je lahko podana očitana kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka člena 372 ZKP, v drugem primeru pa bi lahko šlo za uveljavljanje drugega pritožbenega razloga, to je zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po členu 373 ZKP. Ob tem, da je v konkretnem dejanskem stanu jasno zatrjevano, da so v plačilnih listah v zvezi s posamičnimi postavkami opredeljeni podatki nerealni, torej v nasprotju z dejanskim stanjem, je na mestu ugotovitev, da je iz očitka v potrebni meri razvidno, kaj točno se obdolžencu očita, to je predložitev listin, katerih vsebina v določno navedenih delih ni ustrezala dejanskemu stanju, kar ravno predstavlja konkretizacijo abstraktnega zakonskega znaka lažnosti podatkov. Pravna kvalifikacija po prvem odstavku člena 54 KZ-1 je pridržana za premoženjska kazniva dejanja, torej prvenstveno tista iz poglavja kaznivih dejanj zoper premoženje, po sodni praksi pa tudi tista, katerih ključno obeležje predstavlja pridobit

Kaznivo dejanje ponareditve poslovne listine se kot blanketna norma sklicuje na predpise (zakonske ali podzakonske), ki kot takšne poslovne listine opredeljujejo in so navedene v teh predpisih. Ni pa nujno, da bi se pravne norme vpisovale v izrek, kar velja tudi za dopolnilne norme.

Iz abstraktnega dela opisa kaznivega dejanja sicer izhaja, da je račun poslovna listina, ki se mora voditi na podlagi zakona in je pomembna za poslovni promet, pri tem pa iz konkretnega dela opisa dejanja ni razvidna pravnoposlovna pomembnost spornega računa v gospodarskem poslovanju družbe B., d. o. o. Sporni račun s podatkom o letu izdelave vozila in zapisom obračuna DDV, kljub morebitni pomembnosti pri dokazovanju pravno pomembnih dejstev, torej ni vplival na poslovni promet kot tudi ne na gospodarske odločitve družbe B., d. o. o., saj se, sodeč po opisu, kaj takega obdolžencu ne očita. Kazenskopravno varovano dobrino predstavlja gospodarsko poslovanje oziroma pravna varnost v poslovnem prometu in ne premoženje pravne oziroma fizične osebe.

Sodišče prve stopnje je pri svoji presoji sicer imelo v uvidu tretji odstavek 96. člena ZKP, po katerem se smejo oškodovancu kot tožilcu naložiti v plačilo samo tisti stroški, ki so nastali po tem, ko je prevzel pregon od državnega tožilca, do tedaj nastali stroški pa obremenjujejo proračun. Vendar je pri dejanski presoji stroškov, ki so nastali po tem, ko je oškodovanka kot tožilka prevzela pregon od državnega tožilca, napačno ugotovilo, da mednje sodi tudi znesek v višini 1.526,39 EUR, ki predstavlja strošek postavljenega sodnega izvedenca finančne stroke.

Ker sodišče ni odredilo vročitve obtožnega predloga osumljenki, s čimer se v skrajšanem postopku začne kazenski postopek, je obtožni predlog (kljub navedbi napačne pravne podlage) smelo zavreči v fazi t. i. materialnega predhodnega preizkusa. Ker ne gre za formalne pomanjkljivosti, se tak obtožni akt ne vroča v dopolnitev oziroma popravo. Oseba, ki zatrjuje oškodovanje, mora biti t.i. neposredni oškodovanec, zato je sodišče utemeljeno zaključilo, da vlagatelji obtožnega predloga kot družbeniki oz. direktorji domnevno oškodovanih družb nimajo lastnosti subsidiarnih tožilcev, ki smejo prevzeti pregon.

Pri presoji pravočasnosti odpovedi ne gre za vprašanje, kdaj delodajalec prejme prvo informacijo o morebitni kršitvi obveznosti iz delovnega razmerja niti kdaj bi kršitev lahko ugotovil, ampak kdaj je dejansko ugotovil razlog za odpoved.

Prav pa ima okrožna državna tožilka tudi, ko poudarja, da za obstoj obdolžencu očitanih kaznivih dejanj sploh ni merodajno, kdo je inkriminirane račune fizično posredoval na računovodstvo, saj obravnavana kazniva dejanja (davčne zatajitve po prvem odstavku 249. člena KZ-1 in ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem v zvezi s prvim odstavkom 235. člena KZ-1) ne spadajo med t.i. „lastnoročna dejanja“, ki jih je moč izvršiti le z lastno telesno dejavnostjo. Posledično obrambno izpostavljena okoliščina, da obdolženi računovodstvu in davčnemu organu ni neposredno predložil računovodskih listin in obračuna davka na dodano vrednost, v predmetni kazenski zadevi ne more biti odločujoča.

Zagovornik nima prav, saj iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča RS izhaja nasprotno stališče, ki je v več svojih sodbah pojasnilo, da lahko kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1 stori tudi dejanski poslovodja, ker kazenskopravna zakonodaja ne pozna ovire za kazensko odgovornost dejanskega poslovodje kot storilca gospodarskih kaznivih dejanj. Dejanskega poslovodjo je tako treba enačiti s pravim poslovodjem, saj za ugotovitev kazenske odgovornosti pri teh kaznivih dejanjih zadošča, da storilec dejansko opravlja naloge poslovodnega organa, četudi za to nima formalnega pooblastila. Zgolj prepis očitka o sostorilstvu obdolžencev iz izreka izpodbijane sodbe in posplošena navedba, da to izhaja iz dejstev in okoliščin iz zbranega dokaznega gradiva, brez podrobnejše obrazložitve, katera so ta dejstva in okoliščine, ni dovolj za ustrezno obrazloženost objektivnih in subjektivnih elementov sostorilstva, saj gre za odločilno dejstvo.

Kot izhaja iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, ki se opira na prakso Sodišča Evropske unije, je za nastanek pravice do odbitka vstopnega DDV odločilno, da je zavezanec ob pridobitvi nepremičnine deloval z namenom opravljanja ekonomske dejavnosti. Zato je potrebno ugotoviti, ali so podane okoliščine, ki izključujejo takšen namen in torej kažejo, da zavezanec v zvezi s spornim poslom ni deloval kot davčni zavezanec. Relevanten pa je le položaj oziroma status davčnega zavezanca v trenutku pridobitve blaga in ne morebitna njegova kasnejša (drugačna) uporaba, na katero so vezani kasnejši popravki davka. Tudi v obravnavani kazenski zadevi je moralo sodišče presojati, ali iz vseh ugotovljenih dejstev in okoliščin izhaja oziroma ali te (z gotovostjo) potrjujejo očitek obsojencema, da s predmetnima nepremičninama nista imela namena pridobivati obdavčljivih prihodkov, pa sta kljub temu računa za nakup teh nepremičnin navedla v seznamih prejetih računov, ki sta bila podlaga za obračun DDV na obrazcu DDV-O, ki ju je računovodkinja I. K. posredovala davčnemu organu preko portala e-Davki. Za presojo utemeljenosti tega očitka v kazenskem postopku (drugače kot v davčnem postopku) ni zad

Kazenski pregon za kaznivo dejanje po prvem odstavku 235. člena KZ-1 zastara v desetih letih od storitve kaznivega dejanja. V skladu z določbo četrtega odstavka 91. člena KZ-1 se zastaranje pretrga, če storilec v času, ko teče zastaralni rok, stori enako hudo ali hujše kaznivo dejanje, po pretrganju pa začne zastaranje teči znova. V konkretnem primeru iz izpiska iz kazenske evidence izhaja, da je bil obdolženi A. A. s sodbo Okrajnega sodišča v Brežicah II K 26460/2018 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VII Kp 26460/2018, pravnomočno dne 1. 4. 2021, spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1, ki je bilo storjeno v obdobju od 1. 9. 2016 do 31. 12. 2017. Torej je obdolženi A. A. v času, ko je tekel rok za zastaranje kazenskega pregona za kazniva dejanja obsežena v izreku izpodbijane sodbe, storil enako hudo kaznivo dejanje, za katerega je bil dne 1. 4. 2021 pravnomočno obsojen. Navedeno pomeni, da je bilo zastaranje kazenskega pregona na podlagi določbe četrtega odstavka 91. člena KZ-1 pretrgano dne 31. 12. 2017 in je tega dne začelo teči znova ter desetletni zastaralni rok še ni iztekel.

Zakonska definicija kaznivega dejanja tako s pomembnostjo podatka izključuje samodejno kaznivost za prav vsak neresničen podatek; neresničen podatek mora imeti potencialni vpliv na poslovni promet s tretjimi, na samo dejavnost gospodarskega subjekta ali na morebitni davčni nadzor. Neresnični vpisi minut delovnega časa v evidenco v okoliščinah obravnavanega primera ne predstavljajo pomembnega dejstva z vidika poslovnega prometa oziroma ostalih dveh kazenskopravnih položajev. Morebitna prekrškovna odgovornost ne pomeni samodejno tudi kazenske odgovornosti. Ravno nasprotno - če je neko dejanje predmet prekrška, potem mora biti inkriminacija toliko bolj poudarjena v kazenski določbi, sicer se šteje, da gre pri prekršku za manjši prestopek, ki ko tak izključuje težjo kazenskopravno posledico.