VSK sklep II Kp 18896/2011

Pritožbam zagovornikov obtoženega B.P., zagovornika obtožene S.M., zagovornikov obtoženega R.S. in družbe S. d.o.o. se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega B.P. spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem in četrtem odstavku 261. člena Kazenskega zakonika (KZ-UPB1), obtoženo S.M. in obtoženega R.S. pa je spoznalo za kriva, da sta vsak storila po eno kaznivo dejanje pomoči pri kaznivemu dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem in četrtem odstavku 261. člena KZ-UPB1 v zvezi s 27. členom KZ-UPB1. Na podlagi četrtega odstavka 261. člena KZ je obtoženemu B.P. izreklo kazen tri leta zapora ter na podlagi 67. člena KZ varnostni ukrep prepovedi opravljanja dolžnosti funkcije župana za čas dveh let. Na podlagi četrtega odstavka 261. člena KZ v zvezi s 27. členom KZ je obtoženi S.M. izreklo kazen enega leta zapora ter na podlagi 67. člena KZ varnostni ukrep prepovedi upravljanja dolžnosti direktorice občinske uprave za čas dveh let. Na podlagi četrtega odstavka 261. člena KZ v zvezi s 27. členom je obtoženemu R.S. izreklo kazen eno leto zapora ter na podlagi 67. člena KZ varnostni ukrep prepovedi opravljanja dejavnosti pooblaščenega ocenjevalca nepremičnin za čas dveh let. Na podlagi 95. in 96. člena KZ je odločilo, da je družba S. d.o.o., dolžna plačati 4.705.808,00 EUR kot znesek, ki ustreza s kaznivim dejanjem oziroma zaradi kaznivega dejanja pridobljeni premoženjski koristi. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je odločilo, da so vsi trije obtoženci dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

Proti taki sodbi so vložili pritožbe: zagovorniki obtoženega B.P., zagovornik obtožene S.M., zagovorniki obtoženega R.S., okrožna državna tožilka in družba S..

Zagovorniki obtoženega B.P. navajajo, da vlagajo pritožbo iz razlogov absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. točke prvega odstavka 370. člena v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi relativne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. točke prvega odstavka 370. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP; kršitve kazenskega zakona iz 2. točke prvega odstavka 370. člena v zvezi s 4. točko 372. člena ZKP; zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz 3. točke prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi s 373. členom ZKP; zaradi odločbe o kazenskih sankcijah iz 4. točke 370. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 374. člena ZKP ter pritožbenemu sodišču predlagajo, po obravnavi na javni seji v navzočnosti strank, pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni in obtoženca oprosti obtožbe iz razloga po 1. in 3. točki 358. člena ZKP, podrejeno pa, da na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP izpodbijano sodbo razveljavi in jo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom.

Zagovornik obtožene S.M. navaja, da vlaga pritožbo iz razloga bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve 22. in 23. člena Ustave Republike Slovenije v zvezi s 6. členom EKČP, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženko oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje pred spremenjenim sodnim senatom. Isti pritožnik je pritožbo dopolnil dne 4.11.2014 in v njej uveljavljal še dodatne kršitve 22. in 23. člena Ustave RS ter 6. člena EKČP, v kateri je uveljavljal še kršitev pravice do nepristranskega sodnika in kršitev pravice do enakega pravnega položaja strank v kazenskem postopku.

Zagovorniki obtoženega R.S. vlagajo pritožbo zaradi kršitve določb 22., 23. in 29. člena Ustave RS, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi kršitve kazenskega zakonika, zaradi napačne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi odločbe o kazenskih sankcijah ter pritožbenemu sodišču predlagajo, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Podrejeno še predlagajo, da pritožbeno sodišče razpiše glavno obravnavo, na katero naj povabi izvedenko B. ali drugega izvedenca SICGRAS oziroma sodnega cenilca nepremičnin, nato pa o zadevi po opravljeni obravnavi samo odloči.

Okrožna državna tožilka vlaga pritožbo iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 1. točko 374. člena ZKP – zaradi odločbe o kazni izrečeni obtoženemu B.P. in obtoženi S.M.. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženemu B.P. izreče kazen štiri leta zapora ter varnostni ukrep prepovedi opravljanja dolžnosti funkcije župana za čas treh let, obtoženi S.M. pa izreče kazen dveh let zapora.

Družba S. navaja, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo glede odvzema premoženjske koristi razveljavi.

Na pritožbo okrožne državne tožilke so podali odgovor zagovorniki obtoženega B.P. s predlogom, da pritožbeno sodišče to pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

Glede vlog zagovornikov obtoženega B.P. „Predlog za izločitev sodnikov“ in „Predlog za prenos krajevne pristojnosti“, s katerima se je pritožbeno sodišče seznanilo 5.2.2015

Zagovorniki obtoženega B.P. so dne 4.2.2015 ob 16.28 uri neposredno na sodišče vložili dve vlogi: predlog za izločitev sodnikov in predlog za prenos krajevne pristojnosti. Z vlogama se je pritožbeni senat seznanil na dan razpisane pritožbene seje 5.2.2015, pred začetkom seje ob 8.50 uri. Obe vlogi sta bili na pritožbeni seji zavrženi, na podlagi petega odstavka 42. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), v zvezi s členom 15. ZKP iz sledečih razlogov:

Predlog za izločitev višjega sodnika A.A. in višje sodnice M.T. so zagovorniki obtoženega B.P. predlagali iz razloga po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP s trditvijo, da so pri teh sodnikih podane okoliščine, ki vzbujajo dvom v njuno nepristranskost, ker sta sodelovala v senatu v kazenski zadevi zoper obtoženega B.P., opr. št. II Kp 5/2011 z dne 26.5.2011, ki je bila z odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije opr. št. Up-234/13 z dne 27.11.2014 razveljavljena in zadeva vrnjena Okrožnemu sodišču v Kopru v novo odločanje, z odločbo Ustavnega sodišča pa je bilo ugotovljeno, da je bila v postopku kršena obtoženčeva pravica do obrambe iz 29. člena Ustave Republike Slovenije. Drugi razlog za izločitev zgoraj navedenih sodnikov je po njihovi oceni neobrazloženo kršenje pravnih jamstev v kazenskem postopku, zlasti pravice do svobodne izbire zagovornika (2. alineja prvega odstavka 29. člena Ustave Republike Slovenije in 6. člena EKČP). Vložniki trdijo, da je bila ta kršitev storjena z zavrnitvijo predloga obrambe obtoženega B.P. za preklic in preložitev javne seje pritožbenega senata z dne 9.1.2015 oziroma z zavrnitvijo ponovnega enakega predloga z dne 14.1.2015.

Skladno z 41. členom ZKP mora stranka zahtevati izločitev sodnika takoj, ko izve za razlog izločitve, vendar v pritožbenem postopku le do začetka seje senata. Če stranka ravna v nasprotju s prej navedenim, ali če je iz vsebine zahteve razvidno, da gre za očitno neutemeljeno zahtevo, podano z namenom zavlačevanja postopka ali spodkopavanja avtoritete sodišča, se zahteva v skladu s petim odstavkom 42. člena ZKP v celoti ali deloma zavrže. Stranka je namreč zavezana, da zahteva izločitev sodnika takoj, ko izve za razlog izločitve, saj se določbe o izločitvi sodnikov namenjene tudi temu, da preprečijo zlorabo procesnih pravic ter se jih ne sme uporabljati kot sredstvo za zavlačevanje postopka, v nasprotju z njihovim namenom.

Odgovor pritožbenega senata, da prošnji za preklic in preložitev javne seje ne more ugoditi, so zagovorniki obtoženega B.P. prejeli 13.1.2015, odgovor na njihov ponovni (identični) predlog pa 16.1.2015. Kot je navedeno že v predlogu za izločitev, je Ustavno sodišče Republike Slovenije odločbo opr. št. Up-234/13 izdalo že 27.11.2014 in je bila znana že pred razpisom pritožbene seje. Oba zatrjevana izločitvena razloga sta bila zagovornikom obtoženega B.P. (in obtoženemu B.P.) poznana najkasneje s seznanitvijo sestave pritožbenega senata (5.1.2015) oz. s prejemom odgovora na predlog za preložitev pritožbene seje (13. in 16.1.2015), zato je predlog za izločitev, ki je podan tik pred začetkom pritožbene seje prepozen in kaže na namen zavlačevanja postopka.

Hkrati s predlogom za izločitev sodnikov so zagovorniki obtoženega B.P. vložili tudi vlogo „Predlog za prenos krajevne pristojnosti“. Zatrjevani „drugi tehtni razlogi“ iz prvega odstavka 35. člena ZKP so uveljavljali s trditvijo, da sta sodnika Okrožnega sodišča v Kopru M.M. in J.G. v prijateljskih odnosih z okrožno državno tožilko J.H., glede dvoma v nepristranskost Višjega sodišča v Kopru pa je v vlogi navedeno sklepanje, da so se „podobne ali enake vezi spletle tudi med sodniki okrožnega sodišča in sodniki Višjega sodišča v Kopru ter tožilko J.H., ki je avtorica obtožnice v naslovni zadevi in jo zastopa, prav tako pa je tudi avtorica pritožbe“, pri čemer je po oceni zagovornikov „potrebno upoštevati dejstvo, da več sodnikov na območju naslovnega sodišča že vrsto let pogosto sodeluje s tožilko J.H. v okviru kazenskih postopkov“. V nadaljevanju iste vloge so ponovljeni razlogi za izločitev višjega sodnika A.A. in višje sodnice M.T. navedeni v zgoraj navedenem predlogu za izločitev sodnikov. Glede na tako obrazložitev pritožbeno sodišče ugotavlja, da vloga zagovornikov obtoženega B.P. „predlog za prenos krajevne pristojnosti“ dejansko predstavlja ponovljeno zahtevo za izločitev sodnikov Višjega sodišča v Kopru (tako kot je bilo že zgoraj navedeno), saj v njej niso navedene okoliščine iz prvega odstavka 35. člena ZKP, ki bi utemeljevale prenos krajevne pristojnosti, predlog za izločitev sodnikov pa je prepozen, kot je bilo že zgoraj obrazloženo, zato je bila tudi ta vloga zavržena ter ocenjena kot očitno neutemeljena, podana z namenom zavlačevanja postopka. Po ustaljeni sodni praksi, ki jo zagovorniki kot prava vešči gotovo poznajo, splošno zatrjevani kolegialni odnosi med sodniki ne morejo predstavljati tehtnega razloga v smislu prvega odstavka 35. člena ZKP. Kolikor pa ti odnosi presegajo te okvire in obstojijo okoliščine, zaradi katerih bi bil podan razumen dvom v nepristranskost sodnikov, pa je potrebno to reševati v okviru instituta izločitve sodnikov.

Preizkus sodbe sodišča prve stopnje

Pritožbe zagovornikov obtožencev in družbe S. so utemeljene, v tem sklepu se pritožbeno sodišče opredeljuje tudi do nekaterih neutemeljenih pritožbenih navedb oz. Predlogov.

Glede predloga za prekinitev pritožbenega postopka na podlagi 156. člena Ustave Republike Slovenije:

Zagovorniki obtoženega B.P. predlagajo, da pritožbeno sodišče na podlagi 156. člena Ustave Republike Slovenije prekine pritožbeni postopek in na Ustavno sodišče Republike Slovenije vloži zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti 3. točke prvega odstavka 52. člena Uredbe o pridobivanju, razpolaganju in upravljanju s stvarnim premoženjem države in občin (Uradni list RS, št. 12/2003, v nadaljevanju: Uredba), ker je ta določba po njihovi oceni v neskladju s 3. alinejo 1. točke četrtega odstavka 80.f člena Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99, v nadaljevanju: ZJF)) in tudi v neskladju z drugim odstavkom 3. člena Ustave Republike Slovenije.

Predlog za prekinitev postopka ni utemeljen. 156. člen Ustave Republike Slovenije določa, da mora sodišče prekiniti postopek in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem, če pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven. Tudi prvi odstavek 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS št. 15/1994 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) določa, da sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti. Iz teh določb je razvidno, da lahko sodišče vloži zahtevo za presojo ustavnosti zakonov ne pa tudi presoje podzakonskih aktov, kot je obravnavana Uredba. Sodišča so v skladu 125. členom Ustave vezana le na ustavo in zakon, kar pomeni, da predpisov izvršilne veje oblasti (kar zgoraj navedena Uredba nedvomno je) pri odločanju niso dolžna uporabiti, če ocenijo, da so v neskladju z zakonom oziroma ustavo. Ustava s tem daje sodniku pooblastilo in mu hkrati nalaga dolžnost, da pri odločanju o pravicah in obveznosti izloči nezakonite ali protiustavne „podzakonske predpise“ (t.i. exceptio illegalis) (1). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so isti pritožniki že pred sodiščem prve stopnje uveljavljali neskladnost in neustavnost 3. točke prvega odstavka 52. člena Uredbe, vendar sodišče prve stopnje temu ni sledilo in je sprejelo (neobrazloženo) stališče, da ga šteje za zakonitega in ustavno skladnega (2).

Zagovornik obtožene S.M. trdi, da je 17. člena ZKP glede na določilo 285. člena ZKP v nasprotju z drugim členom Ustave, iz katerega izhaja eno od temeljnih načel pravne države, to je načelo določnosti pravnih pravil. Po njegovi oceni tega določila ni mogoče razlagati na ustavno skladen način, zato smiselno predlaga, da pritožbeno sodišče, na podlagi 156. člena Ustave začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

Pritožnik z zgoraj navedenim uveljavlja tudi kršitev pravice do nepristranskega sojenja v skladu s prvim odstavkom 23. člena Ustave Republike Slovenije in pravico do domneve nedolžnosti v skladu s 27. členom Ustave Republike Slovenije, saj trdi, da je sodišče prve stopnje izvedlo obremenilne dokaze po uradni dolžnosti, brez predloga tožilke ter strank tudi ni seznanilo z enim predlogom državne tožilke.

Po oceni pritožbenega sodišča 17. člen ZKP ni v nasprotju z 2. členom Ustave RS, dejansko zatrjevana kršitev pa tudi ni podana. Določilo 17. člena ZKP ni mogoče razlagati le v povezavi z 285.a členom ZKP kot to zmotno meni pritožnik, ampak v povezavi s tretjim odstavkom 289. člena ZKP in petim odstavkom 329. člena ZKP. Glede novih dokazov (tistih, ki niso bili predlagani že na predobravnavnem naroku) tretji odstavek 289. člena ZKP določa, da sme predsednik senata tudi brez predloga strank odrediti, naj se na glavno obravnavo preskrbijo novi dokazi. V skladu s petim odstavkom 329. člena ZKP pa sme senat odločiti, da se izvedejo tudi dokazi, ki niso bili predlagani ali jih je predlagatelj umaknil. Pooblastilo senata, da izvaja dokaze tudi po uradni dolžnosti, oziroma, da lahko izvaja dokaze in ugotavlja določena dejstva celo proti volji strank, izhaja iz temeljnega načela, da je sodišče dolžno iskati materialno resnico (prvi odstavek 17. člena ZKP). Sodišče ima tako aktivno vlogo pri izvajanju dokazov s katerimi se ugotavljajo dejstva, ki so pomembna za izdajo zakonite odločbe in so lahko v škodo kot tudi v korist obdolženca. (3) Poleg tega pritožnik nima prav, da je dokaze izvajala predsednica senata sodišča prve stopnje. Iz spisovnega gradiva oziroma iz zapisnikov o glavni obravnavi izhaja, da so bili dokazi, ki jih izpostavlja pritožnik v pritožbi izvedeni na glavni obravnavi v senatu, ki je bil sestavljen iz predsednice senata in dveh sodnikov porotnikov.

Glede očitka, da obravnavana kazniva dejanja opisana v izreku izpodbijane sodbe nimajo znakov kaznivega dejanja po 261. člena KZ (kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP)

Pritožniki, zagovorniki obtožencev nimajo prav, ko uveljavljajo kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP s trditvijo, da dejanja kot so opisana v izreku izpodbijane sodbe nimajo znakov kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 261. členu Kazenskega zakonika oziroma kaznivega dejanja pomoči pri tem kaznivem dejanju. oziroma, da je opis kaznivih dejanj nesklepčen, nerazumljiv in pomanjkljiv.

Očitek zagovornikov obtoženega B.P., ki se nanaša na trditev, da menjalne pogodbe navedene v izreku izpodbijane sodbe z dne 5.5.2008 in pogodbe o prodaji nepremičnine in ustanovitvi stvarne služnosti št. 1 z dne 22.5.2008 ni v spisu, ne predstavlja pravno relevantne pomanjkljivosti. Jasno namreč je, to ugotavljajo tudi sami pritožniki, da gre za isto menjalno pogodbo, ki je bila dejansko sklenjena 23.4.2008, in se datum 5.5.2008 nanaša na datum, ko je bila pogodba overjena pri notarju. Enako velja za pogodbo glede katere je v 6. alineji točki 1 izreka izpodbijane sodbe navedeno, da je bila podpisana 22.5.2008, bila pa je, kot sami pritožniki ugotavljajo, dejansko podpisana 22.4.2008, 22.5.2008 pa je bila overjena pri notarju.

Po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča mora opis kaznivega dejanja vsebovati vsa odločilna dejstva, ki kaznivo dejanje konkretizirajo tako, da obdolžencu omogočajo učinkovito obrambo; za ostale okoliščine pa zadošča, da so navedene v razlogih sodbe, pri čemer je treba sodbo presojati celovito, torej izrek v povezavi s sodbenimi razlogi. Glede subjektivnih znakov kaznivega dejanja je Vrhovno sodišče že presodilo, da če je posamezen znak kaznivega dejanja dovolj določno opredeljen že v zakonu, ga sodišče v opisu konkretnega dejanskega stanu praviloma ne bo ponavljalo ali opisovalo z drugimi besedami, ker bi bilo to zaradi jasnosti in razumljivosti izreka odveč (4).

Bistvo očitka naslovljenega na obtoženega B.P. je, kot pravilno ugotavlja zagovornik obtožene S.M., da je kot župan, torej kot uradna oseba izrabil svoj položaj, z dejanjem pa je družbi S. pridobil veliko protipravno premoženjsko korist v višini 4.705.808,00 EUR in mu je šlo zato, da ji pridobi tako korist s tem, ko je s prodajo zemljišča s parcelno št. 5866/51, k.o. B. v izmeri 79490 m2 za 8.447.284,77 EUR (revalorizirana ponujana oziroma izklicna cena 6.836.140,00 EUR in DDV v znesku 1.407.880,79 EUR), omogočil, da je družba S. pridobila premoženjsko korist v višini najmanj 4.705.808,00 EUR, čeprav je vedel, da bi za prodajano parcelo lahko iztržil bistveno več in sicer najmanj 145,20 EUR/m2. Iz opisa obravnavanega kaznivega dejanja izhaja očitek, da je izrabil svoj položaj, ki ga ima je imel na podlagi 42. člena Statuta Mestne občine.

Po oceni pritožbenega sodišča je prodaja nepremičnega premoženja občine po ceni, ki bistveno (brez utemeljenih razlogov) odstopa od tržne vrednosti in je storjena z namenom pridobiti drugemu veliko premoženjsko korist, očitno protipravna ter v nasprotju z načelom, da mora občina s premoženjem gospodariti kot dober gospodar, zato predstavlja očitno izrabo položaja,. Tega očitka v izreku izpodbijane sodbe nujno ni potrebno še dodatno opredeljevati. Kot je razvidno iz izreka izpodbijane sodbe v točki 1, so očitki in opis obravnavanega kaznivega dejanja širši, vendar to nujno ne pomeni, da obravnavano kaznivo dejanje ni kaznivo dejanje, če vsi očitki vsebovani v opisu niso podani (ali v obravnavanem obdobju niso bili protipravni) oziroma dokazani. Očitki, ki se v opisu nahajajo v izreku izpodbijane sodbe in se nanašajo na ravnanje v nasprotju z določbami 80. člena do 80.j člena tedaj veljavnega Zakona o javnih financah predstavljajo (le) prekršek (5), ali so ti utemeljeni pa je pomembno predvsem z vidika dokaznega ocenjevanja (naklepne) kršitve obveznosti dobrega poslovanja (6) ter subjektivne strani obravnavanega kaznivega dejanja. Enako velja glede kritike pritožnikov, obtoženčevih zagovornikov, ki v obtožbi „pogrešajo“ očitek o udeležbi prejemnika protipravne premoženjske koristi pri obravnavanem kaznivem dejanju (7).

Podobno velja za kaznivi dejanji pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic, kot sta opisani v točki 2 in 3 izreka izpodbijane sodbe.

Pomagač je kazensko odgovoren le v mejah svojega naklepa, ki obstaja v času storitve kaznivega dejanja in ki obsega zavest in voljo (pomagača) glede lastnega prispevka v sklopu tujega kaznivega dejanja. Vnaprejšnji dogovor med storilcem in pomagačem o združitvi moči za storitev kaznivega dejanja je sicer možen, ni pa nujna sestavina krivdnega odnosa pomagača (8). Po oceni pritožbenega sodišča je vloga, način delovanja in očitana udeležba obtožene S.M. in obtoženega R.S. pri kaznivem dejanju dovolj opredeljena, saj je v opisu v točki 2 in 3 izreka izpodbijane sodbe opisana najmanj intenzivna oblika udeležbe v objektivnem pogledu, ki pomeni dejavno podporo storilcu ter ustvarjenje ugodnejših pogojev za izvršitev kaznivega dejanja. Po subjektivni plati pomoč pomeni sodelovanje pri tujem in ne pri svojem kaznivem dejanju. Pomagaču niti ni treba vedeti za individualno določeno osebo storilca, zato obramba obtožencev nima prav, ko trdi, da bi bilo potrebno okoliščino, ki jo je ugotovilo sodišče prve stopnje glede tako imenovanega „vmesnega člena“ vnesti v izrek sodbe, ter da navedba tega dejstva šele v obrazložitvi izpodbijane sodbe pomeni kršitev pravice do obrambe, ker so bili obtoženci postavljeni v položaj presenečenja. Glede na zgoraj navedeno zagovorniki obtoženega R.S. tudi nimajo prav, da bi moral opis kaznivega dejanja kot se očita obtoženemu R.S. vsebovati navedbe zakonskega oziroma strokovnega vira oziroma predpisa, katerega naj bi obtoženi R.S. kršil z dejanji oziroma opustitvami, ki so opisana v izreku in obrazložitvi izpodbijane sodbe.

Zagovorniki obtoženega B.P. še navajajo, da je predlaganje sklepov v sprejem občinskemu svetu, podpisovanje pogodb, ki so jih pripravile strokovne službe občine in zunanji pravni svetovalci, podpisovanje in objava sklepov občinskega sveta, predstavljanje zastopanja občine ter ostala očitana ravnanja naloge župana, ki mu jih nalaga Zakon o lokalni samoupravi v 33. členu, zato izvrševanje teh nalog ni kaznivo dejanje, ravno ta ravnanja pa so navedena v opisu historičnega dogodka. Po oceni pritožnikov je ključnega pomena dejstvo, da župan v okviru svojih pristojnosti ne more sprejemati prostorskih in drugih planov razvoja občine ter ne more odločati o pridobitvi in odtujitvi občinskega premoženja, saj je to v izključni pristojnosti občinskega sveta (drugi odstavek 29. člena ZLS), na katero pa župan ne more vplivati, saj nima pravice glasovanja v občinskem svetu (drugi odstavek 33. člena ZLS). Pritožniki se sprašujejo kako sploh lahko nekdo zlorabi uradni položaj ali uradno pravico, če tega položaja ali pravice sploh nima.

Poleg določb Statuta občine, ki jih glede opredelitvi pristojnosti župana navaja izpodbijana sodba ter tiste določbe, ki jih izpostavljajo pritožniki glede Zakona o lokalni samoupravi, je za obravnavano zadevo pomemben tudi Zakon o javnih financah, ki je veljal v obravnavanem obdobju. 80.c člen navedenega zakona določa, da je za izvedbo postopkov prodaje ter pripravljalnih dejanj v zvezi s prodajo posameznega finančnega ali stvarnega premoženja odgovoren neposredni oziroma posredni uporabnik proračuna, ki upravlja s premoženjem oziroma župan. Župan se ne more sklicevati na okoliščino, da ni pristojen sprejemati prostorskih in drugih planov razvoja občine ter da ne more odločati o pridobitvi in odtujitvi občinskega premoženja, ker je to v izključni pristojnosti občinskega sveta, če občinski svet o tem odloča na njegov predlog. Poleg tega pritožniki spregledajo, da 33. člen Zakona o lokalni samoupravi v šestem odstavku določa dolžnost župana, da zadrži odločitev občinskega sveta, če meni, da je nezakonita, ali je v nasprotju s statutom ali drugim splošnim aktom občine, in predlaga občinskemu svetu, da o njej ponovno odloči na prvi naslednji seji, pri čemer mora navesti razloge za zadržanje. Ob zadržanju izvajanja odločitve občinskega sveta župan opozori pristojno ministrstvo na nezakonitost take odločitve. Če občinski svet ponovno sprejme enako odločitev, lahko župan začne postopek pri upravnem sodišču.

Glede pravne kvalifikacije obravnavanega kaznivega dejanja (kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP):

Kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje obravnavano kaznivo dejanje za katerega je spoznalo obtoženega B.P. za krivega pravno kvalificiralo kot kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem in četrtem odstavku 261. člena Kazenskega zakonika (KZ-UPB1), kaznivo dejanje za katero je bila spoznana obtožena S.M. za krivo in R.S. pa kot kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po tretjem in četrtem odstavku 261. člena KZ-UPB1, v zvezi z 27. členom KZ-UPB1. Obramba očita, da je bila s tem storjena kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, saj se četrti odstavek 261. člena KZ nanaša (le) na primer, če je storilec z dejanjem pridobil veliko premoženjsko korist in mu je šlo za to, da si pridobi tako korist, ne pa če mu je šlo za to, da drugemu pridobi premoženjsko korist, kot je obravnavani primer.

Pritožbeno sodišče pritrjuje temu stališču, saj ni razloga, da bi se odstopilo od stališča, ki ga je že zavzelo Vrhovno sodišče v sodbi I Ips 119/200 z dne 11.9.2003, na katero opozarjajo zagovorniki obtoženega B.P.. Določba četrtega odstavka 261. člena KZ je jasna, torej ni dvoumna, da bi jo bilo potrebno posebej razlagati z uporabo različnih razlagalnih metod. Vrhovno sodišče je v prej navedeni sodbi zapisalo, da ob povsem jasni jezikovni razlagi ter upoštevaje načelo zakonitosti navedene določbe 4. odstavka 261. člena KZ ni mogoče razlagati v obtoženčevo škodo. Po opisu kvalificirane oblike kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po zakonu, ki je veljal v času, ko naj bi obtoženci izvršili kaznivo dejanje (oz. pomoč pri tem kaznivem dejanju), je bil lahko za izvršitev kvalificirane oblike kaznivega dejanja storilec kriv le, če je protipravno premoženjsko korist pridobil sebi, ne pa drugemu. V obravnavanem primeru se obtoženemu B.P. očita, da je družbi S. pridobil premoženjsko korist in mu je šlo za to da ji pridobi tako korist. Glede na navedeno ima obramba prav, da je pravilna pravna opredelitev kaznivega dejanja opisanega v 1. točki izreka, opredelitev po 3. odstavku 261. člena KZ, dejanj opisanih v točki 2 in 3 izreka pa opredelitev po 3. odstavku 261. člena KZ, v zvezi s 27. členom KZ.

Glede očitanih kršitev 23. člena Ustave RS:

Zagovornik obtožene S.M. v pritožbi in njeni dopolnitvi trdi, da je sodišče prve stopnje kršilo 23. člen Ustave Republike Slovenije, ki določa, da ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Trdi, da so v obravnavani zadevi podane konkretne okoliščine, ki kažejo na pristranskost predsednice senata sodišča prve stopnje, okrožne sodnice M.M. in se nanaša na soobtoženega B.P., po oceni pritožnika pa zadevajo tudi obtoženo S.M., saj se ji z izpodbijano sodbo očita, da je storila kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju, za katero je bil spoznan za krivega obtoženi B.P.. Trdi, da je bil podan izločitveni razlog iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP zato, ker je bila predsednica senata sodišča prve stopnje tesna prijateljica P.B., ki je tako kot soobtoženi B.P., kandidirala za županjo občine. Glede na navedeno, bi se po oceni pritožnika predsednica senata sodišča prve stopnje morala izločiti iz predmetnega sojenja in zagotoviti nepristranskost sojenja. V dopolnitvi pritožbe pritožnik kot razlog za izločitev predsednice senata sodišča prve stopnje uveljavlja enako kršitev s trditvijo, da je tudi z državno tožilko J.H. dolgoletna in zaupna prijateljica, zaradi česar bi morala predlagati svojo izločitev. Po oceni pritožnika je dvom v nepristranskost predsednice senata sodišča prve stopnje podan tudi zato, ker je poleg dokazov, ki so jih na predobravnavnem naroku predlagale stranke, v škodo obtožene S.M. in v korist državne tožilke, izvedla številne dokaze, ki jih v pritožbi našteva, to je tiste z dne 12.12.2013, 14.1.2014, 4.3.2014, 31.3.2014, 4.4.2014 in 8.4.2014. Po oceni pritožnika tako postopanje kaže na očitno favoriziranje ene od strank v postopku. V tej zvezi pritožnik še opozarja na ravnanje predsednice senata na glavni obravnavi dne 9.4.2014, ko je državna tožilka, po trditvah pritožnika, po podani zaključni besedi očitno pozabila predlagati začasno zavarovanje premoženjske koristi, nakar je kot predsednica senata reagirala z vprašanjem državni tožilki, kaj je s predlogom za odvzem premoženjske koristi. Po oceni pritožnika to predstavlja z vidika pravice do nepristranskega sojenja, nedopustno ravnanje in kršitev 23. člena Ustave, kar ima posledico tudi kršitev 22. in 29. člena Ustave Republike Slovenije.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pred sodiščem prve stopnje nobena od strank ni predlagala izločitve predsednice senata, nasprotno, iz zapisnikov o opravljenem predobravnanem naroku izhaja, da so obtoženci in njihovi zagovorniki izjavili, da se strinjajo, da obtožencem namesto senat v predpisani sestavi sodi sodnica posameznica okrožnega sodišča, to je v obravnavani zadevi okrožna sodnica M.M., čemur pa je nasprotovala okrožna državna tožilka J.H.. Tudi tekom dokaznega postopka pa vse do konca glavne obravnave stranke niso zahtevale izločitve predsednice senata okrožne sodnice M.M.. Kot že zgoraj navedeno mora stranka zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika takoj, ko izve za razloge izločitve, vendar pred sodiščem prve stopnje najpozneje do konca glavne obravnave. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi I Ips 2457/2010 z dne 1.10.2014, kršitev pravice iz prvega odstavka 6. člena EKČP oziroma 23. člena Ustave ni mogoče uveljavljati neposredno, ampak z inštitutom izločitve sodnika po ZKP. Pritožnik ni izkazal, da v rokih, določenih z zakonom (drugi oziroma tretji odstavek 41. člena ZKP) ni mogel zahtevati izločitve sodnice. Pritožnik zatrjuje okoliščine, ki po njegovi oceni vzbujajo dvom v nepristranskost predsednice senata sodišča prve stopnje iz razloga po 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP. Ker pritožnik ni po predpisanem postopku v zakonu uveljavljal procesne kršitve, ki jo zatrjuje, ne more v pritožbi uveljavljati navedenega izločitvenega razloga, saj je prekludiran.

Presoja zakonitosti (in ustavnosti) 3. točke prvega odstavka 52. člena Uredbe:

Zagovorniki obtoženega B.P. in zagovornik obtožene S.M. imajo prav, ko dodatno podkrepljeno s strokovnim mnenjem dr. J.Č. z dne 7.5.2014, ponavljajo, kar je bilo zatrjevano že v postopku pred sodiščem prve stopnje, da je 3. točka prvega odstavka 52. člena Uredbe v neskladju s 3. alinejo 1. točke četrtega odstavka 80f člena ZJF, v zvezi s 80g členom ZJF, posledično pa tudi v neskladju z drugim odstavkom 120. člena Ustave RS. Gre za vprašanje, kdaj se prodaja stvarnega premoženja občine lahko opravi s sklenitvijo neposredne pogodbe skladno s prostorsko izvedbenim aktom občine.

Po ustavi (120. člen) so upravni organi pri svojem delu, torej tudi pri izdajanju predpisov, vezani na okvir, ki ga določata ustava in zakon, in nimajo pravice izdajati predpisov brez vsebinske podlage v zakonu – medtem ko izrecno pooblastilo v zakonu ni potrebno. Načelo delitve oblasti pa tudi izključuje možnost, da bi upravni organi spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo, pa tudi pravna teorija zastopa stališče, da podzakonski splošni akti ne sme vsebovati določb, za katere v zakonu ni podlage, zlasti pa ne smejo samostojno odrejati pravic in obveznosti (9).

Četrti odstavek 80.f člena ZJF določa, da se prodaja lahko opravi s sklenitvijo neposredne pogodbe: - v primeru prodaje solastniških deležev na nepremičninah, - v primeru zamenjave nepremičnin, če se vrednost premoženja z zamenjavo ne zmanjša in, kar je pomembno za obravnavano zadevo, - v primeru neposredne prodaje stavbnega zemljišča skladno s prostorsko izvedbenim aktom občine. ZJF je v 80.h členu pooblastil vlado, da predpiše na predlog ministra, pristojnega za finance, podrobnejše postopek in metode prodaje, zamenjave in oddaje v najem stvarnega in finančnega premoženja države oziroma občine. Glede prodaje s sklenitvijo neposredne pogodbe je določeno, da vlada v predpisu uredi tudi primer, ko je dovoljeno predmet prodati ali oddati z neposredno pogodbo, kolikor bi bila zaradi nesorazmernosti stroškov postopka, glede na vrednost predmeta, ki se prodaja ali oddaja, izvedba metod iz drugega odstavka 80.f člena tega zakona neutemeljena. Vlada je na prej navedeni podlagi izdala Uredbo, ki v 3. točki prvega odstavka 52. člena določa, da se razpolaganje s stvarnim premoženjem države lahko izvede na podlagi metode neposredne pogodbe, če gre za neposredno prodajo stavbnega zemljišča države skladno s prostorsko izvedbenim aktom občine, če je pridobitelj oseba javnega prava in je razpolaganje v javnem interesu. V prvem členu prej navedene uredbe je določeno, da se ta smiselno uporablja tudi za pridobivanje, razpolaganje in upravljanje s stvarnim premoženjem občin.

Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je Uredba določila dodatne pogoje, ko se prodaja lahko opravi s sklenitvijo neposredne pogodbe v primeru prodaje stavbnega zemljišča skladno s prostorsko izvedenim aktom občine. Za to pa ni imela podlage v 80.h členu ZJF. Ustavno sodišče RS je v odločbi št. U-I-84/09 z dne 9.7.2002, ko je presojalo ustavnost in zakonitost sicer druge določbe iste Uredbe (1. in 2. alineje drugega odstavka 29. člena), vendar pa skladnost te z istim 80 h. členom ZJF, ugotovilo, da je izvršilna klavzula, ki je vsebovana v 80.h členu ZJF, povsem natančno in pomensko zaprta, saj zelo natančno določa, kdaj je mogoče opraviti prodajo oziroma oddajo premoženja neposredno s pogodbo, poleg taksativno naštetih primerov v četrtem odstavku 80.f člena ZJF. Ker ZJF sam določa primere, ko je dovoljeno predmet prodati ali oddati z neposredno pogodbo, je Uredba v 3. točki prvega odstavka 52. člena presegla zakonski okvir, saj niti v četrtem odstavku 80.f člena ZJF, niti v 80.h členu ZJF, niti v drugih zakonskih določilih ni bilo podlage za ureditev dodatnih primerov in pogojev, ko se prodaja lahko opravi s sklenitvijo neposredne pogodbe.

Iz zgoraj navedenega tako izhaja, da ni utemeljen očitek vsebovan v izreku izpodbijane sodbe, da za prodajo nepremičnine parc. št. 5866/11 k.o. B. niso bili izpolnjeni pogoji za sklenitev neposredne pogodbe z lastnikom zemljišč v ureditvenem področju prostorsko izvedenega akta, če lastnik ni oseba javnega prava. Po oceni pritožbenega sodišča pa to za oceno, ali ima dejanje opisano v izreku izpodbijane sodbe znake obravnavanega kaznivega dejanja, ni odločilno, kot je bilo že obrazloženo, poleg tega pa se je občina, na predlog župana obtoženega B.P., odločila za prodajo zemljišča z javnim zbiranjem ponudb. Ali je obstajala dejanska in pravna možnost sklenitve neposredne pogodbe pa je lahko pomembna okoliščina, ki vpliva na presojo pravno relevantnih dejstev, kar sodi v obrazložitev sodbe.

Glede določitve pogoja določenega v sklepu o javnem zbiranju ponudb št. 478-691/2007 datiran na dan 26.7.2007, da mora ponudba za parc. št. 5866/11 k.o. B. vsebovati „dokazilo o možnosti gradnje na parcelah št. 5866/40 in 5866/51, obe k.o. B., ki s parcelno št. 5866/11, k.o. B. tvorita zaključno celotno potrebno za izgradnjo trgovsko storitvenega objekta in poslovnega hotela v skladu z odlokom po Občinskem lokacijskem načrtu gospodarske obrtne razvojne cone Sermin (Uradni list RS št. 139/2006)“:

Zagovorniki obtoženega B.P. in zagovornik obtožene S.M. so že pred sodiščem prve stopnje, in to ponavljajo v pritožbi, zatrjevali, da določitev zgoraj navedenega pogoja ne predstavlja ravnanja v nasprotju s prvim odstavkom 80.f člena ZJF. Svoje stališče so pred sodiščem prve stopnje podprla s pravnim mnenjem doc. dr. M.S. in dr. B.K., v pritožbi pa so priložili še dodatno strokovno mnenje dr. J.Č. z dne 7.5.2014.

Prvi odstavek 80.f člena ZJF je določal, da je pri prodaji finančnega in stvarnega premoženja države oziroma občine treba izbrati take metode, ki zagotavljajo optimalno doseganje ciljev prodaje. Prodaja mora biti izvedena na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavanje ponudnikov in preglednost postopkov prodaje. Drugi odstavek določa, da kadar je pri prodaji finančnega oziroma stvarnega premoženja države oziroma občine edini cilj prodaje doseganje čim višje kupnine, mora biti prodaja opravljena na podlagi ene naslednjih metod:

1javne ponudbe, ki je na nedoločen oziroma določljiv krog oseb naslovljeno javno vabilo k nakupu pod vnaprej objavljenimi pogoji in vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe;

2javne dražbe, ki je javna prodaja pod vnaprej objavljenimi pogoji prodaje, pri kateri je pogodba o nakupu sklenjena s ponudnikom, ki izpolnjuje pogoje in ponudi najvišjo ceno nad izklicno ceno ali

3javnega zbiranja ponudb, ki je na nedoločen oziroma določljiv krog oseb naslovljeno vabilo, naj pošljejo ponudbo za nakup določenega premoženja pod objavljenimi pogoji.

Po ZJF je javno zbiranje ponudb metoda prodaje stvarnega premoženja, s katero je na nedoločen oziroma določljiv krog oseb naslovljeno vabilo, naj pošljejo ponudbo za nakup določenega premoženja pod objavljenimi pogoji. Po navedeni zakonski določbi je krog oseb, ki jim je naslovljeno vabilo, lahko tudi določljiv (10). Tudi po oceni pritožbenega sodišča gre lahko v primeru javnega zbiranja ponudb za tak krog oseb, ki sicer ni vnaprej znan, vendar se jih lahko da določiti s pogoji, ki morajo biti v razpisu objavljeni. Pritožniki imajo prav, da bi bilo načelo enakopravnosti obravnavanja ponudnikov kršeno, če je pogoj za določljivost ponudnika arbitraren oziroma samovoljen. V obravnavani zadevi gre zato za vprašanje, ali je pogoj, ki je zahteval dokazilo o možnosti gradnje v smislu določb ZGO-1 tak, da je mogoče šteti, da je arbitraren oziroma samovoljen. Odgovor na to vprašanje dajejo, med drugim, odgovori na sledeča vprašanja:

a) ali je bil edini cilj prodaje doseganje čim višje kupnine kot je ugotovilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, ali pa je bil cilj prodaje (tudi) realizacija Odloka o občinskem lokacijskem načrtu gospodarske obrtne in razvojne cone Sermin (Uradni list RS št. 139/2006);

Če je bil cilj prodaje realizacija Odloka:

b) ali je parcela št. 5866/11 k.o. B., ki je bila predmet javnega zbiranja ponudb del zaključne celoti v katero spadata tudi parceli s št. 5866/40 in 5866/51 k.o. B. in ali je ta celota potrebna za izgradnjo trgovsko storitvenega objekta in poslovnega hotela v skladu z Odlokom;

c) ali je lahko občina, preden je bila sprejeta odločitev o prodaji parcele št. 5866/11 k.o. B., imela možnost pridobiti v last parcelo št. 5866/40 k.o. B. (ter obdržati v lasti parcelo št. 5866/51 k.o. B.), katera naj bi spadala v zaključno celoto s parcelo št. 5866/11 k.o. B.) tako, da bi jo od družbe S. odkupila oziroma na kak drug način prišla do lastništva te nepremičnine, kar bi pomenilo, da dodatnega pogoja v javnem zbiranju ponudb ne bi bilo potrebno navajati;

č) če je bil cilj prodaje realizacija Odloka in sta bili parceli 5866/40 in 5866/51 del zaključne celote s parcelo št. 5866/11 k.o B. in občine možnosti, da bi prvo pridobila v last ni imela, kaj bi moral razpis o javnem zbiranju ponudb vsebovati (namesto spornega pogoja), da bi bil pregleden in da bi morebitni interesenti vedeli kaj in zakaj se prodaja (11);

d) ali je ponudnik res samo tisti, ki je lastnik parcel št. 5866/40 in 5866/51 k.o. B.;

Odgovor na to vprašanje je mogoče poiskati v prvem odstavku 56. člena Zakona o graditvi objektov (ZGO-1), ki ureja dokazila o pravici graditi. Za dokazilo o pravici graditi po tem zakonu velja:- izpisek iz zemljiške knjige, iz katerega izhaja, da ima investitor na določeni nepremičnini lastninsko ali kakršno drugo stvarno oziroma obligacijsko pravico, ki mu omogoča gradnjo oziroma izvajanje del na takšni nepremičnini, - notarsko overjena pogodba z dokazilo o vložitvi predloga za vpis pogodbe o pridobitvi lastninske ali kakšne druge stvarne oziroma obligacijske pravice na določeni nepremičnini v zemljiško knjigo, ki investitorju dovoljuje gradnjo oziroma izvajanje del na takšni nepremičnini, - pravnomočna sodna ali upravna odločba, ki izkazuje pravico graditi oziroma izvajati del na nepremičnini - ali druga listina, ki v skladu z zakonom izkazuje pravico graditi oziroma izvajati dela na določeni nepremičnini.

Že sam ZGO-1 torej določa, da dokazilo o pravici graditi ne predstavlja le izpisek iz zemljiške knjige iz katerega izhaja lastninska pravica na določeni nepremičnini, ampak je mogoče to pravico izkazovati tudi z drugimi listinami (12).

Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, se je sodišče prve stopnje z zgoraj navedenimi vprašanji deloma ukvarjalo, vendar imajo pritožniki prav, da pri sprejemanju dokazne ocene ni v celoti ravnalo v skladu z drugim odstavkom 355. člena ZKP, ki določa, da mora sodišče vestno pretehtati vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi in na podlagi take presoje storiti sklep, ali je kakšno dejstvo dokazano ali ne, nekatere, ključne ugotovitve pa so tudi protispisne (v nasprotju z listinskimi dokazi), kar bo navedeno v nadaljevanju. Pritožbeno sodišče se bo opredelilo do ključnih oziroma dvomljivih ugotovitev in zaključkov sodišča prve stopnje, na katere opozarjajo tudi pritožniki.

Kot je pravilno navedeno v izpodbijani sodbi je Občinski svet občine na seji dne 20.7.2006 sprejel Odlok o občinskem lokacijskem načrtu za gospodarsko obrtno in razvojno cono Sermin (v nadaljevanju: OLN GORC Srmin), ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 139 dne 29.12.2006. Na 42. strani izpodbijane sodbe je pravilno povzeto, da je območje OLN GORC Srmin razdeljeno na VI ureditvenih območij: območje I – trgovska, poslovna, storitvena in gostinska cona, območje II – poslovna, proizvodna, storitvena, gostinska in izobraževalna ter obrtna cona, območje III – obrtna cona – storitvena in proizvodna cona – manjše enote, območje IV – obrtna cona – storitvena in proizvodna – večje enote, območje V – obrtna cona – trgovska, proizvodna, gostinska in storitvena servisna cona, območje VI – storitvena, proizvodna, trgovska in oskrbna cona. V tretjem odstavku 6. člena odloka so naštete parcele, ki so v celoti ali delno vključene v navedeno ureditveno območje.

Pomembno za obravnavano zadevo je, da sta bili v ureditvena območja navedena v prejšnji točki vključeni tudi parceli št. 5866/3 in 5866/7. Parcela št. 5866/3 je bila last občine, parcela št. 5866/7 pa last družbe S.. V zvezi s parcelo št. 5866/7 k.o. B., last družbe S. izpodbijana sodba na več mestih navaja protispisne ugotovitve (iz katerih izpeljuje relevantne zaključke), da je (poleg parcele 5866/3) tudi spadala v celoti v območje I – trgovska, poslovna, storitvena in gostinska cona. Sodišče prve stopnje je spregledalo, ker ni ocenjevalo drugega razpisa o zbiranju ponudb za t.i. obrtniški del (prodaje parcel iz drugih con OLN GORC Srmin), ki je bil v Uradnem listu objavljen istočasno kot razpis o javnem zbiranju ponudb za parcelo št. 5866/11), da 6252 m2 parcele 5866/7 ni spadala v območje (cono) I. Na 32. strani izpodbijane sodbe je sicer pravilno navedeno, da je „S. 6252 m2 parcele št. 5866/7 z menjalno pogodbo v aprilu 2008 zamenjal za 6252 m2 parcele št. 5866/3, ki je bila nato označena kot parcelna št. 5866/51 k.o. B. ter da je 5866/40 k.o. B. predstavljala razliko 8824 m2 predhodne 5866/7“, vendar je ta ugotovitev pomanjkljiva in je na tem mestu in v celotni obrazložitvi spregledano, da so iz parcele št. 5866/7 k.o. B. nastale parcele št. 5866/40, 5866/41, 5866/42, 5866/43, 5866/44, 5866/45, 5866/46, 5866/47, 5866/48, 5866/49 in 5866/50. Na podlagi zgoraj omenjene menjalne pogodbe je občina pridobila v last parcele št. 5866/41, 5866/42, 5866/43, 5866/44, 5866/45, 5866/46, 5866/47, 5866/48, 5866/49 in 5866/50 v skupni izmeri 6252 m2, kar je ustrezalo delu pred tem označene parcele 5866/7 k.o. B., za te nepremičnine je družba S. pridobila nepremičnino št. 5866/51, ki je bila pred tem del parcele št. 5866/3 k.o. B.. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe, kot že rečeno, izhajalo iz protispisne predpostavke, da je celotna parcela 5866/7 k.o. B. (iz katere so kasneje nastale parcele od št. 5866/40 do 5866/50) bila umeščena v ureditveno območje I, to je območje predvidenem za izgradnjo trgovske, poslovne, storitvene gostinske cone, vendar to očitno ne drži, saj iz sklepa Občinskega sveta občine št. x z dne 20.7.2006, ki se nanaša na javno zbiranje ponudb za prodajo nepremičnin v lasti občine, objavljenem v Uradnem listu št. 98 z dne 26.10.2007 (tako imenovani razpis za obrtni del) izhaja nasprotno, to je, da so bile predmet tega razpisa tudi parcele s parcelnimi številkami od 5866/45 do 5866/50 (vse del predhodne 5866/7), glede nepremičnin, ki so predmet tega sklepa (oz. razpisa) pa je v 3. točki navedeno, da se nahajajo na II., III., IV. in VI območju OLN GORC Srmin in predstavljajo gradbene parcele določene z načrtom gradbenih parcel, ki je sestavni del lokacijskega načrta. Glede na navedeno ima družba S. prav, ko v pritožbi izpostavlja, da je sodišče prve stopnje enostransko ocenilo menjavo nepremičnin s katero je S. pridobila parcelo št. 5866/51 k.o. B. v izmeri 6252 m2, kot „pripravo, da se ostale potencialne ponudnike izključi iz možnosti prijave na razpis za parcelno št. 5866/11 k.o. B., torej z odtujitvijo kasneje nastale parcelne št. 5866/51, ki je bila ena od dveh, s katerima se je pogojevalo dokazovanje o možnosti gradnje“. Sodišče prve stopnje je na 131. strani izpodbijane sodbe iz tega izpeljalo zaključek, da si je „S. tako v zamenjavo svojih 6252 m2, kar se je v katastrskem načrtu (A29) vrisalo krožišče, zamenjal za enako kvadraturo globlje v notranjost načrtovanega projekta gradnje trgovsko poslovnega centra s hotelom“. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi navedeni zaključek protispisen, v nasprotju s kopijo katastrskega načrta s spremembami, ki je bil sestavni del elaborata, na podlagi katerega je Geodetska uprava Republike Slovenije izdala odločbo št. y z dne 21.12.2007. Ta namreč kaže, da krožišče ni vrisano na celotnem zamenjanem delu parcele št. 5866/7, ampak le na novo nastali parceli št. 5866/41, zato ima družba S. prav, ko v pritožbi tudi opozarja, da „dejansko na zemljišču S. ni bilo predvideno le krožišče (ki je za realizacijo in funkconiranje lokacijskega načrta ključno) ampak, kot je razvidno iz spisa gre tudi za del zemljišča za obrtno cono oziroma za obrtnike“. Ker je sodišče prve stopnje torej očitno izhajalo iz protispisnega podatka, da je celotna parcela št. 5866/7 k.o. B. tudi spadala v območje I OLN GORC Srmin, kar pa, kot je bilo že zgoraj navedeno in kot pravilno opozarja družba S. v pritožbi nima podlage v listinskem gradivu (pa tudi v izpovedbi zaslišanih prič na strani družbe S., ki jih sodišče prve stopnje ni ocenjevalo), je vprašljiva oz. dvomljiva ocena sodišča prve stopnje, ki se nanaša na zgoraj navedeno menjavo nepremičnin med družbo S. in občino oziroma oceno predloga župana B.P. o tej menjavi „kot češ zaradi realizacije LN GORC Sermin, kar je sila nenavadna obrazložitev predloga župana namenjenega občinskemu svetu, če je predlagal menjavo 6252 m2 med parcelama št. 5866/3 in 5866/7 k.o. B., ki pa sta obe spadali v območje I LN GORC Sermin“ (130 stran izpodbijane sodbe). Ker kot že rečeno, parcela s št. 5866/7 k.o. B. ni v celoti spadala v območje (cono) I OLN GORC Srmin, ampak tudi v drugo območje (dejansko območje II), se tako ponuja zaključek, da predlog ni bil tako nenavaden (oz. je bil celo v skladu z mnenjem sodišča prve stopnje, da bi bilo smiselno pridobiti v last manjšinski del zemljišča od posameznega lastnika), saj bi se v nasprotnem primeru realizacija obrtnega dela razpisa (kjer občina tudi ni bila lastnica vseh parcel) postavila pod vprašaj oziroma ne bi bila možna, glede na to, da je tudi na tem območju družba S. imela v lasti nepremičnine.

Sodišče prve stopnje je na 130. strani izpodbijane sodbe podalo mnenje, da bi bilo „če bi dejansko šlo za vprašanje realizacije lokacijskega načrta, smiselno iskati podobno rešitev kot je bilo storjeno v primeru prodaje E. (že omenjen odkup od manjšinskega lastnika) in kot je bilo storjeno v primeru menjalnih pogodb za nepremičnine na območju k.o. B., ki jih je v spis v bistvu vložil obtoženi B.P. sam, ko je kot že zapisano s fizičnimi in pravnimi osebami podpisal kot župan občine več pogodb z obrazložitvijo, da se te sklepajo zaradi pridobivanja zemljišč zaradi realizacije OLN GORC Sermin (kar je potrdila tudi zaslišana priča G.B.)“. Tudi po oceni pritožbenega sodišča bi bila taka rešitev smiselna, seveda pod pogojem, da bi se družba S. s prodajo zemljišča, ki ga je imela tako v območju (coni) I OLN GORC Sermin, kot tudi v drugih območjih (conah) OLN GORC Sermin, strinjala, saj je za sklenitev tovrstnih pogodb potrebno soglasje obeh pogodbenih strank. Sicer pa že sodišče prve stopnje dejansko izključuje tako možnost, saj na 133. strani podaja zaključek, da si je družba S. v „preteklosti prizadevala oziroma jasno izrazila željo, da bi odkupila celotno območje“.

Ostaja še vprašanje, ali bi bilo mogoče zaradi uresničitve oziroma realizacije OLN GORC Srmin, družbo S., ki je bila „manjšinski lastnik“ zemljišča v območju I OLN GORC Srmin, razlastiti, zaradi česar ne bi bilo potrebno iskati načina, kako realizirati lokacijski načrt oziroma določiti obravnavani sporni pogoj v razpis. S tem se sodišče prve stopnje sicer ni ukvarjalo (razen na 141. strani, ko je glede cene zemljišč izhajalo iz zmotne predpostavke, da so se prodajalci zemljišč na območju OLN GORC Srmin, V.G., B.M. in G. d.o.o. zavedali, da bi v primeru razlastitve „v skrajni fazi morali prepustiti lastništvo na svojih nepremičninah“), ker je ponudilo drugo rešitev kot je bila zgoraj omenjena (stran 130 izpodbijane sodbe), vendar je bilo to vprašanje tekom glavne obravnave na prvi stopnji izpostavljeno in je o njem izpovedala priča G.B., ki je povedal, da ta opcija ni bila možna. To ima podlago v 69. členu Ustave Republike Slovenije kot tudi v 93. členu tedaj veljavnega Zakona o urejanju prostora (ZUreP-1). Razlastitev je namreč odvzem ali omejitev lastninske pravice na nepremičnini. Po 69. členu Ustave RS je dopustna le v javno korist. To določa tudi ZUreP-1, ki dopušča razlastitev le v javno korist in pod pogojem, da je za dosego javne koristi nujno potrebna in da je javno korist razlastitvenega namena v sorazmerju s posegom v zasebno lastnino. Za katere namene se nepremičnina lahko razlasti je našteto v 93. členu prej navedenega zakona, med njimi pa ni primera, ko bi bilo mogoče nepremičnino razlastiti zaradi izgradnje trgovsko poslovnega objekta ali hotela oziroma je prepovedana razlastitev v korist zasebnega interesa kot tudi razlastitev zaradi finančnih oziroma fiskalnih potreb javnopravnih skupnosti (13).

Kot je bilo že zgoraj omenjeno je drugi odstavek 80.f člena ZJF določal, da mora biti prodaja stvarnega premoženja občine opravljena na podlagi javne ponudbe, javne dražbe ali javnega zbiranja ponudb, kadar je pri prodaji stvarnega premoženja občine edini cilj prodaje doseganje čim višje kupnine. Sodišče prve stopnje je zaključilo (na 128. strani izpodbijane sodbe), da je bilo v vseh listinah „jasno zapisano, da je cilj doseganje čim višje cene ter da bo izbran ponudnik, ki bo ponudil najvišjo ceno za zemljišče (zapisano v sklepu župana z dne 26.7.2007, ki ga je sam tudi podpisal, v objavah v Uradnem listu tako v kasneje preklicani z dne 26.10.2007 kot tudi z dne 30.11.2007 pod točko 13. Tudi v poročilu Komisije za vodenje postopkov razpolaganja in upravljanja s stvarnim premoženjem občine z dne 20.12.2007 je izrecno zapisano, da je kot edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika bila najvišja ponujena cena za zemljišče – vse v prilogi A40).“

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi ta zaključek protispisen, v nasprotju z listinami na katere se sodišče prve stopnje sklicuje, kar nenazadnje izhaja iz povzetka predloga župana o sprejetju dopolnitve programa prodaje nepremičnega premoženja občine v letu 2007 z dne 19.7.2007, ki je bil v tem besedilu tudi sprejet in je povzet na strani 50 izpodbijane sodbe. Na tem mestu namreč izhaja (nasprotna) ugotovitev sodišča prve stopnje (stran 51), da „iz teh listin je razvidno, da se nepremičnina, ki je last občine s parcelno št. 5866/11 k.o. B., prodaja zaradi realizacije Odloka o občinskem LN za gospodarsko obrtno in razvojno cono Srmin“. S kakšnim ciljem se prodaja prej navedena nepremičnina izrecno izhaja iz I. točke sklepa o sprejetju posameznega programa prodaje nepremičnin, sprejetega na seji Občinskega sveta občine dne 19.7.2007. Tu je v prvem odstavku navedeno, sledeče: „Zaradi realizacije Odloka o občinskem LN za gospodarsko, obrtno in razvojno cono Sermin, se prodaja naslednja nepremičnina v lasti občine: nepremičnina s parcelno št. 5866/11, k.o. B., v izmeri 79490 m2, za izklicno ceno 86,00 EUR/m2“. Enako je navedeno v obrazložitvi k predlogu sklepa o sprejetju posameznega programa prodaje nepremičnin in je iz njega razvidno, da se nepremičnina s parcelno št. 5866/11 k.o. B. prodaja zaradi realizacije lokacijskega načrta gospodarsko obrtno razvojne cone Sermin. O namenu prodaje so izpovedovale tudi zaslišane priče (B., C., R., M.), vendar teh izpovedb sodišče ni ocenjevalo, morda zato, ker je enačilo pojma cilj in merilo (ker je bilo v objavi javnega zbiranja ponudb za prodajo zemljišča navedeno, da bo izbran ponudnik, ki bo ponudil najvišjo ceno za zemljišče ter ker je bilo v poročilu Komisije za vodenje postopkov razpolaganje in upravljanje s stvarnim premoženjem občine z dne 20.12.2007 izrecno napisano, da je kot edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika bila najvišja ponujena cena za zemljišče). Vendar cilja prodaje ni mogoče enačiti z merilom za izbiro najugodnejšega ponudnika (14). Glede na navedeno se ponuja tudi drugačen zaključek, to je, da občina predmetne nepremičnine ni prodajala z edinim ciljem doseganje čim višje kupnine, ampak resnično (tudi)zaradi realizacije lokacijskega načrta, (le) za izbiro najugodnejšega ponudnika je bilo merilo najvišja ponujena cena za zemljišče.

Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da tudi ocena pogodbe o dolgoročnem posojilu, ki jo je družba S. sklenila s V. d.d. dne 17.12.2007 kot „okoliščino, ki kaže na to, da je bil nakup (in uspeh na razpisu) parcele 5866/11 k.o. B. med občino in družbo S. d.o.o. vnaprej dogovorjen“, temelji na protispisnih ugotovitvah, kar ima za posledico tudi dvomljivo oceno izpovedbe priče A.B. o tem, da mora imeti kupec vnaprej predvidene možnosti od kot bo prejel sredstva za nakup, saj „če ne ve, ali bo na razpisu sploh uspel, je že izkustveno gledano najmanj kar je zelo neobičajno, da sklepa direktno kreditno pogodbo, z vsemi stroški in bremeni, ki jih sklenitev le-te nosi“ (133. stran izpodbijane sodbe). Družba S. ima prav, ko v pritožbi zatrjuje, da je ocena navedene pogodbe v nasprotju s samo pogodbo. Iz 2. člena pogodbe (listovna št. 69 do 71) je namreč razvidno, da je bila pogodba dejansko sklenjena pod odložnim pogojem v smislu drugega odstavka 59. člena Obligacijskega zakonika, ki določa, da če je pogodba sklenjena pod odložnim pogojem in se pogoj izpolni, učinkuje pogodba od trenutka sklenitve, razen če iz zakona, narave posla ali volje strank ne izhaja kaj drugega. V prej navedenem členu pogodbe o dolgoročnem posojilu je določeno, da posojilojemalec „kandidira s prijavo na javno zbiranje ponudb za prodajo zemljišča v lasti občine (objavljenem v Uradnem listu RS št. 14/2007)“ ter da bo koriščenje možno, med drugim po uspešno sklenjenem notarskem sporazumu, na podlagi vpisane in obrazložene plombe za vpis hipoteke v korist banke, v skladu z 8. členom pogodbe, saj se je, kot izhaja iz drugega odstavka 2. člena posojilojemalec zavezal pred črpanjem posojila skleniti aneks k pogodbi, s katerim bo uredil zavarovanje predmetnega posojila z ustanovitvijo hipoteke na nepremičnini za katero kandidira na javnem razpisu. Glede na navedeno se izkaže, da dejansko gre za „neobvezujoč posel“, tak pa bi bil za sodišče prve stopnje očitno sprejemljiv, kot je razvidno iz obrazložitve na 133. strani izpodbijane sodbe.

Glede tako imenovanega „vmesnega člena“:

Zagovorniki obtoženega B.P., zagovorniki obtoženega R.S. in zagovornik obtožene S.M. trdijo, da je sodišče prve stopnje kršilo pravico do obrambe obtožencev s tem, ko je v obrazložitvi subjektivnih znakov obravnavanega kaznivega dejanja glede obtoženega R.S. med drugim zaključilo, da je „nekdo na občini torej že v začetku leta 2005 postavil okvirno ceno in z njo seznanil zainteresirani S. in da je bila obtoženemu R.S. ta cena sporočena, pri čemer to ni osebno nujno storil ravno obtoženi B.P. ali pa obtožena S.M., temveč lahko tudi kdo drug od zaposlenih, a nedvomno z vednostjo omenjenih obtoženih“ (15). Zato je sodišče prve stopnje verjelo, da se obtožena (B.P. in S.M.) preden je bil sprožen obravnavani kazenski postopek z obtoženim S. osebno nista srečala, „saj ni bilo niti potrebe, če je obstajal vmesni člen“. Zaključek, da je „nekdo na občini v začetku leta 2005 postavil okvirno ceno in z njo seznanil zainteresirani S.“ sodišče prve stopnje izpeljuje iz okoliščine, da „so predstavniki S. že julija 2003 P.A. kot predstavniku M. s.p.a. navedli opcijo, če bi bila cena zemljišča za trgovski center višja od 50,00 EUR in nato v marcu 2005 (po predstavitvi programa trgovskega centra na občini) mu sporočili, da cena zemljišča ne bo nižja od 70,00 EUR/m2, pri čemer ta cena ne vključuje nobenega stroška za občinske takse in drugih stroškov za dela na teh zemljiščih“ (stran135 in 136 izpodbijane sodbe). V tej zvezi pritožbeno sodišče ne more odreči utemeljenosti pritožbene navedbe zagovornikov obtoženega R.S., da je „povsem normalno, da so predstavniki S. že v letu 2003 in 2005 vedeli koliko približno znaša tržna cena zemljišča in so to ceno seveda lahko posredovali M., ter zato kakšen poseben dogovor z občino ni bil potreben“. Isti zagovorniki namreč pravilno opozarjajo, da je iz podatkov spisa razvidno, da je družba S. že v obdobju preden je obtoženi P. postal župan trgovala z zemljišči in objekti, o čemer so izpovedovale priče na strani družbe S. ter kaže listinsko gradivo oziroma pogodbe sklenjene med družbo S. in občino že od leta 1990 dalje, kar je sodišče povzelo v točki 4a Kronologija odtujitve parcele 5866/11 k.o.o. B. v lastni občine družbi S. d.o.o.. Sporočilo, da cena ne bo nižja od 70,00 EUR/m2 nujno ne dokazuje dogovora, ampak, kot opozarjajo zagovorniki obtoženega S., lahko predstavlja zgolj dejstvo, da „predstavniki S. vedo, koliko znaša vrednost posameznega zemljišča v letu 2005“.

Pritožniki, ki grajajo dokazno oceno nanašajočo se na zaključek sodišča prve stopnje, da je bila obtoženemu S. sporočena že dogovorjena pogodbena cena preko vmesnega člena, imajo prav, da ta očitek ni vsebovan v izreku izpodbijane sodbe in ga tožilstvo ni zatrjevalo niti v obtožnici niti v končni besedi, vendar jim, kot je bilo že obrazloženo, ni mogoče slediti, da je bila s tem obtožencem kršena pravica do obrambe, imajo pa prav, da je sodišče prve stopnje ta zaključek, ki ima pomemben vpliv na končne zaključke glede objektivnih in predvsem subjektivnih znakov obravnavanih kaznivih dejanj, sprejelo na podlagi dokazne ocene, ki odstopa od napotka določenega v 2. odstavku 355. člena ZKP. Kot že rečeno drugi odstavek 355. člena ZKP določa, da mora sodišče vestno pretehtati vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi in na podlagi take presoji storiti sklep, ali je kakšno dejstvo dokazano ali ne. Navedeno določilo zavezuje sodišče k celoviti prisoji vseh dokazov skupaj, pri čemer ni mogoče posamičnega dejstva dokazovati na podlagi dokazov, ki jih ni v zadevi (negativnih dokazov). Naštevanje štirih „dokazov“ (na strani 136 in 137 izpodbijane sodbe), ki jih sodišče prve stopnje ni imelo na razpolago in presoja le-teh ne more pomeniti dokazne ocene v skladu z zgoraj navedenim določilom. Ko je sodišče prve stopnje nadalje ocenilo, da so „dejansko obtoženi in zaslišane priče O., G. ter B. edini, ki v resnici vedo čemu po tolikih letih naenkrat taka naglica, da so se izvajali razni postopki še pred uradno parcelacijo spornega območja“, je spregledalo, da je enako veljalo tudi glede drugega razpisa (za tako imenovani obrtni del), saj tudi v času javnega razpisa še ni bilo uradne parcelacije in kot pravilno opozarja družba S. v pritožbi, to ni bila ovira, saj se je razpis uspešno zaključil in objekti v tem delu že stojijo. Poleg tega je sodišče spregledalo, da je bil sestavni del OLN GORC Srmin tudi načrt parcelacije in drugi podatki (kje bodo objekti stali), kar je bilo za morebitne ponudnike jasna podlaga za prepoznavo, kje in zakaj se prodaja navedeno zemljišče.

Ker tudi po oceni pritožbenega sodišča dodatni pogoj v javnem razpisu ni nujno protipraven, če so izpolnjene zgoraj navedene predpostavke, je nadalje tudi vprašljiv zaključek sodišča prve stopnje, da „ni bilo pričakovati, da bi „kot priči zaslišana F.M. in F.R., kot dolgoletna pravna svetovalca obtoženim, povedala več kot sta ter želela tudi sama prikazati, da z dodatnim pogojem v javnem razpisu ni nič narobe“. Pritožniki upravičeno opozarjajo, da je dvomljiva ocena sodišča prve stopnje, da prej navedena v resnici nista točno vedela o podrobnostih razpisa (126. in 127. stran izpodbijane sodbe), saj iz njunih izpovedb nasprotno izhaja, da sta bila oba seznanjena s ključno okoliščino - „ciljem občine, da prodaja zemljišče prvenstveno z namenom, da lahko pride do realizacije gradnje po lokacijskem načrtu ter da je bil primarni cilj občine, da na teh zemljiščih, s katerimi upravlja, pride do realizacije prostorskih aktov“ (tako priča F.R.). Slednji je tudi povedal, da so zagotovo vedeli (v odvetniški pisarni namreč), da vsaj ena od parcel ni v lasti občine, zato ni pomembno, kot sodišče prve stopnje zaključuje, da niso točno vedeli katera od parcel ni v lasti občine. Odvetniški pisarni je bilo, po izpovedbi prej navedene priče, jasno sporočeno, „da ima občina večji del zemljišča v svoji lasti, en del zemljišča pa ni bil v lasti občine“ in kot je priča pojasnila, „v kolikor tisti, ki kupi zemljišče ni lastnik celotnega kompleksa oziroma nima možnosti gradnje v celotnem kompleksu, lokacijskega načrta ni moč uresničiti“. Izrecno je še ta priča potrdila, da so dobili informacijo iz občine, da je „večji del kompleksa v lasti občine, to kar prodaja in da je nek manjši del v lasti nekoga tretjega“. Podobno je izpovedala priča F.M., to je, da je bila „želja občine, da se zagotovi možnost izvedbe lokacijskega načrta, da se na eni zgradijo obrtne delavnice, na drugi strani pa trgovski center ter da je bil problem v tem, da je bil lastnik enega manjšega dela zemljišča neka pravna oseba – S., lastnica večjega dela zemljišča pa je bila občina. V primeru, da bi se to zemljišče prodajalo na razpisu brez kakršnih koli pogojev ali omejitev, bi nekdo lahko kupil ta del zemljišča, ampak ne bi mogel tega zgraditi in s tem ne bi bila zagotovljena želja naročnika, da se zgradi tam trgovski center“. Izpovedbi prej navedenih prič je sodišče prve stopnje pravilno povzelo na 57. in 59. strani izpodbijane sodbe, vendar pritožbeno sodišče sprejema očitke pritožnikov, da ocena, ki jo je sodišče prve stopnje sprejelo v tej zvezi ni prepričljiva in je pomanjkljiva. Ko sodišče prve stopnje v nadaljevanju (na strani 137 izpodbijane sodbe) navaja, da se ni „slepilo, da bi kaj prida obremenjujoče izpovedi podala še danes zaposlena na občini, predstojnika B. in Š.C., čeprav sta potom določenih odgovorov le izpovedala podatke, ki za obtožene niso bili najbolj ugodni (kot npr. o ekstra pogoju v razpisu, ki ni bil običajen, o pridobivanju parcel s strani občine na območju OLN GORC Sermin, ravno zaradi realizacije le-tega)“ pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tudi ta dokazna ocena pomanjkljiva, saj sta prej navedeni priči imeli pomembno vlogo pri koordinaciji celotnega projekta OLN GORC Srmin, pripravi različnih dokumentov, ki se nanašajo na prodajo nepremičnin, kot tudi pri izvedbi le-teh, priča Š.C. pa je, kot je izpovedala, sodelovala tudi z odvetniško pisarno M. Da „ekstra pogoj“ ni bil običajen, ne more predstavljati relevantne obremenilne okoliščine, saj naj bi bila po izpovedbi prej navedene priče obravnavana prodaja „specifičen primer, ko je parcela št. 5866/11 sodila v zaključeno celoto s parceli št. 5866/40 in 5866/51 potrebno za izgradnjo trgovsko storitvenega objekta in poslovnega hotela v skladu z OLN GORC Srmin“, glede drugih razpisov, glede katerih je sodišče prve stopnje ugotovilo „da ni bilo najti dodatnih pogojev“ (od naključno pridobljenih vzorcev, kot je navedeno na 129. strani izpodbijane sodbe) pa ni razvidno, da je v sklop prodajanih nepremičnin spadala tudi nepremičnina, ki ni bila v lasti občine. Nazadnje pritožbeno sodišče pritrjuje zagovornikom obtoženega R.S., da dokazna ocena elektronskega sporočila z dne 21.5.2008 med S.M. in M.Š., kot jo je podalo sodišče prve stopnje na 137. strani, ni prepričljiva in je prej razbremenilni dokaz za obtoženega S. kot obremenilni, kot ga prikazuje sodišče prve stopnje v smislu, da je iz njega razvidno, da se je „stroka (v tem primeru cenitev nepremičnin) morala umakniti, če ni izpolnila pričakovanja župana in potencialnega bodočega sopogodbenika“. Nič neobičajnega ne more biti in kot navajajo isti pritožniki „povsem možno bi bilo, da je imel sopogodbenik utemeljene pripombe na cenitev in je želel, da se te pripombe upoštevajo ali pa preverijo z drugim cenilcem“. Nadalje isti pritožniki utemeljeno opozarjajo, da se v navedenem sporočilu kot oseba, ki naj bi opravila novo cenitev omenja K. in ne R.S., kar ne sodi „v kontekst zaključka sodišča prve stopnje, da je obtoženi R.S. že v letu 2006 in 2007 prirejal cenitve parcele št. 5866/11 in njenih predhodnic za potrebe občine, zaradi česar bi bilo pričakovati, da bi navedeno elektronsko sporočilo govorilo o R.S. kot tistemu, ki bo opravil drugo cenitev in ne K.“, kot navajajo pritožniki.

Glede vrednosti zemljišča parcele št 5866/11 k.o. B. in premoženjske koristi kot jo je ugotovilo sodišče prve stopnje:

V zvezi z višino koristi, ki je bila po ugotovitvah sodišča prve stopnje posledica ravnanja obtoženih, je sodišče prve stopnje upoštevalo cenitev sodne izvedenke in cenilke M.Š.B. (16), opravljeno potom metode najgospodarnejše uporabe in je rezultat znašal 106 EUR/m2 ter potom metode primerjalnih prodaj, ko je rezultat znašal 155,00 EUR/m2. Ker je izvedenka v času njenega zaslišanja pojasnila, da bi potom uporabe obeh metod nato izračunala končno ceno z uporabo tako imenovanih uteži, je zaključila, in to je sodišče prve stopnje sprejelo, da bi končna uskladitev tržne vrednosti kvadratnega metra zemljišča za zemljišče s parcelno št. 5866/11 k.o. B. na dan 30.6.2007 znašala 145,20 EUR/m2. Na tej podlagi je sodišče prve stopnje izračunalo, da znaša protipravno pridobljena premoženjska korist, ki jo je pridobila družba S. 4.705.808,00 EUR.

Kot je obrazložilo sodišče prve stopnje na 133. in 134. strani izpodbijane sodbe se je „ob pestrosti različnih cenitev ter v izogib očitku pristranskosti odločilo samo postaviti sodno izvedenko in cenilko, vpisano v evidence izvedencev Ministrstva za pravosodje. Ta je izdelala prvotno mnenje, med njenim zaslišanjem pa se je izkazala potreba po dvakratni dopolnitvi, kateri je ne malo prispeval tudi način obrambe obtoženega R.S. in njegove odločitve, da svoj prvotni zagovor dopolnjuje z vedno novimi podatki izvedenke postavljene s strani sodišča in je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je zaradi tega prišlo do prepričanja, da se obtoženi R.S. v resnici zelo dobro spozna na svoje delo cenilca, a ga v danem primeru vedoma in hote, torej v kazensko pravnem smislu naklepno, ni opravil tako kot bi v skladu s svojo stroko, znanjem in vedenjem moral“. Kot je obrazložilo na 134. strani izpodbijane sodbe, so „vse cenitve, ki jih je ponudila obramba bile blizu ceni 86,00 EUR oziroma celo nižje od te cene (strokovna mnenja oziroma cenitve M.T., B.R., I.P., P.G., J.M., vendar je ocenilo, da tem cenitvam v dokaznem smislu ni mogoče zaupati“.

Ker je dejanska vrednost zemljišča s parcelno št. 5866/11 k.o. B. pomembna okoliščina, saj je od tega odvisna višina premoženjske koristi, ki je bila naložena v plačilo družbi S., pomembno tudi vpliva na dokazno oceno glede subjektivnih znakov obravnavanega kaznivega dejanja, je v tej posledici odločilno, ali je cenitev sodne izvedenke M.Š.B. res argumentirana, strokovna in prepričljiva kot jo je ocenilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi. Zagovorniki obtoženega R.S. so v postopku pred sodiščem prve stopnje podajali številne in konkretne strokovne pripombe s katerimi so izpodbijali pravilnost izračuna tako tistega dela, ki se nanaša na uporabo metode najgospodarnejše uporabe (in je rezultat znašal 106,00 EUR/m2), kot tudi rezultat z uporabo metode primerljivih prodaj v višini 155,00 EUR/m2, izračun vrednosti zemljišča 123 EUR/m2 ob „tedaj znanih podatkih za L.“ ter druge izračune, ki jih je izdelala sodna izvedenka (glede nekaterih so zagovorniki izpostavljali, da so v korist obtoženega R.S. oz.„blizu“ njegove cenitve). Pretežni del pritožbenih navedb zagovornikov obtoženega R.S. se nanaša ravno na izpodbijanje cenitev, ki jih je sprejelo sodišče prve stopnje (in opozarjanje na tiste cenitve sodne izvedenke, ki so obtožencu v korist) oz. strokovno zagovarjanje cenitev, ki jih je predložila obramba, vendar pritožbeno sodišče na te navedbe ne more odgovoriti zato, ker jih sodišče prve stopnje ni ocenjevalo oziroma do njih ni zavzelo stališča, čeprav je na 110. strani med drugim zapisalo, da „ima izvedenka oziroma cenilka, ob upoštevanju pestrosti vseh cenitev, ki so jih stranke vložile v spis, vsaka z nekimi svojimi argumenti, očitno prav in velja za cenitev gledati kot celoto, da vsaki posamični postavki, ki je prepuščena pogledu in subjektivni oceni posameznega cenilca (npr. ali naj kot pogoj uporabi vrednost 1.000,00 EUR ali morda 1.200,00 EUR, kolikšen donos investitorja naj uporabi, ali se mu zdi lokacija boljša ali slabša, ali se mu zdi opremljenost boljša ali slabša, izbira faktorja prilagajanja velikosti zemljišča ipd.). Nedvomno so vsi ti faktorji zelo pomembni za sam rezultat cenitve, a še bolj pomembno se je izkazalo ali jih nekdo uporablja oziroma bolje rečeno zlorablja za zavajanje ali pa pripravi realno cenitev, brez primesi vsakršnih lastnih potreb ali želja naročnika cenitve“. Tudi če bi držal zaključek sodišča prve stopnje, da obtoženi R.S. (nove) cenitve parcele 5866/11 dejansko ni opravil, je po oceni pritožbenega sodišča ključno, ali je bila „v cenitev vnesena cena“ realna, torej taka, ki je imela naravo izklicne cene v postopkih javnega zbiranja ponudb pri prodaji stvarnega premoženja občine. Če bi ta cena predstavljala pravo izklicno oz. tržno ceno obravnavane nepremičnine, bi bili lahko zaključki sodišča prve stopnje glede višine protipravno pridobljene premoženjske koristi ter zaključki glede subjektivne strani obravnavanega kaznivega dejanja bistveno drugačni. Kot že rečeno pritožbeno sodišče ne more odgovoriti na pritožbene navedbe, predvsem na tiste, ki jih v obširni pritožbi izpostavljajo zagovorniki obtoženega R.S., saj se do njih sodišče prve stopnje ni opredelilo, ker jih je zmotno štelo za pravno nepomembne. Obramba je pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je bila to prava tržna vrednost obravnavanega zemljišča ter dokazovala pravilnost cenitve obtoženega R.S. s cenitvami, ki so jih izdelali različni strokovnjaki (cenilci), predlagala je tudi zaslišanje enega od teh, mag. M.T., ki je avtor obvezne strokovne zbirke „Ocenjevanje vrednosti nepremičnin iz leta 2003“ in strokovna podlaga za ocenjevanje nepremičnin, vendar sodišče prve stopnje temu dokaznemu predlogu ni ugodilo. Obramba je navajala in zagovorniki obtoženega R.S. v pritožbi ponavljajo, da je M.T. eden od najbolj priznanih in upoštevanih strokovnjakov iz tega področja v naši državi. Z zaslišanjem navedenega si je obramba prizadevala postaviti pod vprašanj strokovnost cenitev sodne izvedenke, katero je postavilo sodišče prve stopnje in dokazati, da je vrednost obravnavanega zemljišča, ki je kot tržna vrednost zapisana v cenitvi obtoženega R.S., prava in realna tržna vrednost. Kot je Ustavno sodišče Republike Slovenije v svoji odločbi Up 234/2013 z dne 27.11.2014 (17), v točki 10, zapisalo, je „pravica obdolženca, da se izjavi tudi o tem dokaznem gradivu in če je izvedensko mnenje zanj obremenilno, opozori na njegovo dokazno neuporabljivost. To lahko stori tako, da sam angažira strokovnjaka in sodišču predloži tako, po njegovem naročilu izdelano „mnenje“. Teorija in sodna praksa sta si edini, da tako mnenje, če tudi ga izdela strokovnjak, ki ima sicer status sodnega izvedenca, ni izvedensko mnenje, ki bi ga bilo mogoče uporabiti kot dokaz. Poudarjata, da je strokovnjak pomočnik stranke in deluje v njenem interesu. Po njunem stališču ima sklicevanje na tako strokovno mnenje le pomen navedb lahko bodisi predstavlja nadaljnji dokazni predlog, naj sodišče odredi novo izvedenstvo, bodisi vodi vanj. Nadalje izhaja, da mora imeti obramba možnosti izvajati aktivno obrambo. Če se sodišče odloči, da je treba izdelati izvedensko mnenje, mora imeti obramba možnost, da na strokovnjake naslovi vprašanja ter jih izzove in zasliši neposredno na sojenju“.

V obravnavani zadevi je bilo torej izvedenstvo eno od ključnih dokaznih sredstev. Že na začetku dokaznega postopka je sodišče prve stopnje razpolagalo z strokovnim mnenjem K. in Z., ki ju je tudi zaslišalo, obramba pa je predložila več strokovnih mnenj, ki so glede vrednosti zemljišča potrjevale pravilnost v spornem izvedenskem mnenju obtoženega R.S. zapisane cene za obravnavano nepremičnino. Kot je razvidno iz obrazložitve sodbe, je iz tega razloga sodišče prve stopnje odredilo izvedenstvo, ki je bilo zaupano sodni izvedenki in cenilki M.Š.B., nakar je postopek dokazovanje intenzivno potekal z zaslišanjem navedene sodne izvedenke na več narokih. Sodišče je izvedenki naložilo, da svojo izvedensko mnenje dopolni, vendar je obramba vse skozi imela številne konkretne strokovne pripombe, s katerimi je izpodbijala pravilnost izdelanih mnenj (cenitev). Zagovornik obtoženega R.S. je v postopku pred sodiščem prve stopnje večkrat, ko je zastavljal vprašanje sodni izvedenki, izpostavljal, da sam ni strokovno usposobljen za obravnavana vprašanja, čeprav se je o navedeni materiji seznanil in se posvetoval s strokovnjaki, zato je bilo tudi s strani obrambe predlagano zaslišanje strokovnjaka M.T. (18). Ta dokazni predlog je obramba predlagala večkrat s ciljem izpodbijati verodostojnost in zanesljivost izdelanega izvedenskega mnenja glede uporabljenih metod ter uporabe posameznih faktorjev, ki odločilno vplivajo na rezultat cenitve, poleg tega se je v postopku pred sodiščem prve stopnje izkazalo, da za ocenjevanje nepremičnin v letu 2007 ni bilo na razpolago dovolj informacij. Kot je zapisalo Ustavno sodišče v 13. točki zgoraj navedene odločbe, „je pomemben del obrambe, dejansko njeno jedro, tudi možnost opredeljevanja do dokazov in polno sodelovanje v dokazanem postopku. Če je okrnjen ta element, obdolžencu ni omogočeno učinkovita obramba. Učinkovito uveljavljanje pravice do izjavljanja o celotnem procesnem gradivu, ki lahko vpliva na odločitev sodišča, vse kaže tudi kot možnost kritike izbire in uporabe metod, ki jih sodni izvedenec uporabi pri svojem delu“. V nadaljevanju je še zapisano, da je „zato bistveno, da ima obramba možnost uporabiti pomoč strokovnjaka pri uresničevanju pravice, da se lahko izjavi o vsem procesnem gradivu, ki ga bremeni. Le tako ga lahko učinkovito, primerno in tehtno presoja ter o njem zavzema stališča“. V 14. točki navedene odločbe je nadalje zapisano, da „mora biti obdolžencu omogočeno, da v takih primerih s pomočjo strokovnjaka po svoji izbiri izpodbija dokazno vrednost izvedenskega mnenja, naj si bo to v metodološkem ali vsebinskem pogledu ali celo glede napačnega izvida. Tej pravici obdolženca pa ustreza dolžnost sodišča, da navedbe prouči in se do njih, če so za obravnavano zadevo upoštevne, tudi opredeli. Opustitev te dolžnosti pomeni kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Ko gre za navedbe, s katerimi se obramba izjavlja o sicer izvajanem dokazu, se mora sodišče o njih opredeli v svoji presoji tega dokaza. Obramba s pomočjo strokovnjaka namreč poskuša vnesti dvom v pravilnost izvedenskega mnenja ali prikazati njegovo nejasnost, nepopolnost ali notranja nasprotja“. Podobna situacija je tudi v obravnavani zadevi, ko je obramba nejasnosti, nepravilnosti in nasprotja izvedenskega mnenja želela dokazati tudi z zaslišanjem zgoraj navedenega strokovnjaka, ki je opravil več variant cenitev in tudi podal mnenja o zadevi. Sodišče prve stopnje se, kot je obrazloženo v izpodbijani sodbi, ni konkretno spuščalo v pripombe zagovornika obtoženega R.S., ker je izhajalo iz zmotnega stališča, da to za obravnavano zadevo niti ni tako odločilno, z obrazložitvijo, da „S. dejansko cenitve sploh ni opravil, ampak je „cenitev“ prilagodil že njemu sporočeni ceni“, strokovnim mnenjem, ki jih je kot argument za svoja stališča ponudila obramba, pa tudi ni dalo nobene teže, saj je sprejelo stališče da jim ni mogoče zaupati, glede T. je še dodalo, da je „tudi sicer (poleg R.) kolega obtoženega R.S., ki mu včasih nudi tudi pomoč pri pridobivanju podatkov za opravo cenitev“ (stran 134).

Ker se torej sodišče prve stopnje ni opredelilo do pripomb, ki po oceni obrambe dokazuje, da je bila vrednost nepremičnine taka oziroma približno taka kot jo je obtoženi R.S. vnesel v svojo cenitev, tudi pritožbeno sodišče ne more odgovoriti na obširne pritožbene navedbe zagovornikov obtoženega R.S. in izpodbijane sodbe ne more preizkusiti (absolutna kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP). Ker je sodišče prve stopnje sodelovanje strokovnjaka T., ki ga je angažirala obramba, pri izvedbi dokaza z izvedencem zavrnilo, je bila, sledeč napotkom Ustavnega sodišča RS v zgoraj navedeni odločbi, kršena pravica do obrambe iz 29. člena Ustave.

Zgoraj navedeno je tudi vplivalo na pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja, kar nenazadnje kaže tudi strokovno mnenje in cenitveno poročilo docenta dr. B.M.. To so kot nov dokaz priložili k pritožbi zagovorniki obtoženega B.P. in zagovornik obtožene S.M., bistvene dele pa tudi vnesli v pritožbi kot svoje pritožbene navedbe. Kot je razvidno iz mnenja, je docent dr. B.M. stalni sodni izvedenec za ekonomijo – finance, knjigovodstvo, računovodstvo, vrednotenje podjetij, ekonomiko, ki je pri izdelavi mnenja (cenitve) sodeloval s pooblaščenim ocenjevalcem vrednosti nepremičnin Slovenskega inštituta za revizijo A.Š., univ. dipl. inž. grad.. Iz navedenega strokovnega mnenja izhaja, da je tržna vrednost parcele št. 5866/11 k.o. B. na dan 30.6.2007, 83,00 EUR/m2, kar je za 3 EUR/m2 nižje od vrednosti vnesene v cenitev obtoženega R.S.

Sodišče prve stopnje je v dokazno oceno umestilo tudi strokovna mnenja (cenitve) obrambe in je, kot je bilo zgoraj pojasnjeno, ocenilo, da jim v dokaznem smislu ni moč zaupati, saj so „le obtoženi S. in cenilci, ki jih je angažirala obramba, potom te metode prišli do vrednosti, ki so bile nižje od spornih 86,00 EUR/m2 ali celo negativne vrednosti (kar naj bi najverjetneje v praksi pomenilo, da bi prodajalec zemljišče ne le dal zastonj, pač pa ga pridobitelju še plačal!)“ (138. stran izpodbijane sodbe). To dokazno oceno upravičeno izpodbija obramba kot tudi družba S., ki opozarja, da negativna vrednosti po metodi najgospodarnejše rabe ni tako nenavadna, saj je z vidika investitorja lahko strošek za zemljišče tak, da mu ne omogoča gradnje, poleg tega tudi ni mogoče prezreti pritožbene navedbe iste pritožnice, ki izpodbija očitek, da bi upoštevanje možnosti gradnje trgovsko poslovnega centra in poslovnega hotela, dala bistveno večjo vrednost od tiste, ki se nahaja v cenitvi obtoženega R.S..

Kot je bilo že obrazloženo, je iz 9. člena OLN GORC Srmin razvidno, da je območje OLN razdeljeno na šest ureditvenih območij (con). Predvidena je nestanovanjska pozidava s prostostoječimi objekti po posameznih območjih. Glede obravnavanega območja I, ki je trgovska, poslovna, storitvena in gostinska cona, iz 9., 11. in 18. člena izhaja, da je tako v območju I kot tudi v območju II dovoljena gradnja tako imenovanih gostinskih stavb, v območju I, V in VI stavb za trgovske namene, v območju I in II nestanovanjske stavbe za poslovne namene ter v vseh območjih (od I do VI) nestanovanjske stavbe za tako imenovane storitvene namene. Razlika med območjem I in drugimi območji je v tem, da je v 18. členu glede območja II, III in VI navedeno le, da so tam predvideni nestanovanjski objekti s predpisanimi horizontalnimi in vertikalnimi gabariti, medtem ko je glede območja 1 predpisano, da je ta sestavljen iz trgovsko storitvenega objekta, poslovnega objekta in poslovnega hotela s predvidenimi horizontalnimi vertikalnimi gabariti ter sklopom parkirišč. Iz prej navedenega izhaja, da je možnost opravljanja različnih dejavnosti v smislu 9. člena pri območjih (conah) od II do VI širša, medtem ko je za območje I ožja oz. je predvidena gradnja le trgovsko storitvenega objekta, poslovnega objekta in poslovnega hotela. Kot je navedeno v investicijskem programu za izgradnjo komunalne infrastrukture na območju OLN GORC Srmin (priloga A32), pripravljen za projekt, ki ga delno financira Evropska unija – Evropski sklad za regionalni razvoj v okviru operativnega programa krepitve razvojnih potencialov za obdobje 2007 do 2013, je glede tehničnega opisa območja OLN GORC Srmin navedeno, da ta meri skupno 29,4 ha in je delno slabo, delno pa sploh ni komunalno opremljeno. Celotno območje leži v depresiji in ga je pred uporabo potrebno livelirati oziroma nasuti (+ 2 do 2,5m). Poleg tega območje neposredno meji z ekološko zelo občutljivim območjem naravnega rezervata Škocjanski zatok, zato je pri vseh posegih v prostor potrebna skrajna previdnost, posledično pa so ti posegi dražji (20. stran investicijskega programa). Prej navedeno potrjujejo določbe 36. do 40. člena OLN GORC Srmin, kjer so podrobno navedeni ukrepi (omejitve), ki jih morajo projektanti, izvajalci in investitorji upoštevati pri izdelavi dokumentacije oziroma neposredno pri izvedbi gradnje ter tudi med obratovanjem (glede varstva pred hrupom, varstva tal in voda, varstva zraka, varstva narave ter varstva kulturne dediščine). Kaj vse je potrebno upoštevati pri gradnji zaradi varstva narave je našteto v 39. členu, izrecno pa so v tretjem, četrtem odstavku glede obratovanja trgovsko poslovnega centra navedeno omejitve oziroma ukrepi trajnega značaja. Vse prej navedeno potrjuje ugotovitev iz prej navedenega elaborata. Glede na navedeno ni mogoče prezreti pritožbene navedbe družbe S., da je v obravnavanem primeru kupec moral prevzeti obveznost gradnje po lokacijskem načrtu, kar naj bi vplivalo na zmanjšano vrednost zemljišča. Kot izhaja iz OLN GORC Srmin je to še posebej veljalo za območje I, v katero spada obravnavano zemljišče, medtem, ko je gradnja v drugih območjih v širšem razponu nestanovanjskih objektov za različne dejavnosti. Ker je bil istočasno objavljen razpis za prodajo zemljišč tudi v drugih conah, kot je bilo že zgoraj obrazloženo, po nižji ceni, bi moralo sodišče prve stopnje v dokazno oceno umestiti tudi presojo okoliščin v tej zvezi, predhodno pa razčistiti vprašanje, ali zgoraj navedeno vpliva na vrednost zemljišča, saj je ta kot bistven očitek usmerjen na obtoženega B.P. in na obtoženega R.S., saj se v opisu v izreku izpodbijane sodbe navaja, da bi z določitvijo izklicne cene na podlagi cenitve, ki bi upoštevala možnost gradnje trgovsko poslovnega centra in poslovnega hotela bistveno povečala vrednost prodajanega zemljišča.

Nadalje iz zemljiškoknjižnega izpiska izhaja, da je bila parcela št. 5866/11 na dan 30.5.2008 sestavljena iz njive v izmeri 39198 m2, sadovnjaka 28555 m2, parka 9 m2, poti 337 m2 in vodotoka 11391 m2. Parcela št. 5866/51 je bila sestavljena iz njive v višini 3677 m2, poti 74 m2 in vodotoka 2501 m2. Koliko je okoliščina, da je parcela št. 5866/11 bila sestavljena iz 11391 m2 vodotoka vplivala na njeno vrednost, iz izpodbijane sodbe ni razvidno oziroma iz nobenih cenitev ni to razvidno.

Sodišče prve stopnje je nazadnje v dokazno oceno umestilo tudi cenitve obtoženega R.S. za druge nepremičnine (npr. tako imenovani S. park), zato bi bilo prav, kot opozarjajo pritožniki, da bi ocenilo tudi izvedensko mnenje S.B. (19). To izvedensko mnenje je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku prebralo, vendar ga ni ocenilo, čeprav bi tudi po oceni pritožbenega sodišča lahko bilo indikativno pri ocenjevanju subjektivne strani obravnavanega kaznivega dejanja.

Glede cenitve vrednosti stvarnega premoženja države in občin, pritožbeno sodišče še ugotavlja, da je v obravnavanem obdobju to področje urejala Uredba o pridobivanju, razpolaganju in upravljanju s stvarnim premoženjem države in občin (Uradni list RS št. 12/2003 z dne 3.2.2003). Kako se ugotovi vrednost nepremičnin je urejeno v 35. členu navedene uredbe. Ta določa, da se vrednost nepremičnin ugotovi po metodah, ki jih uporabljajo cenilci nepremičnin – stroškovna, dohodkovna in primerjalna metoda, pri tem pa se upoštevajo tudi določbe Pravilnika o enotni metodologiji za izračun prometne vrednosti stanovanjskih in stanovanj ter drugih nepremičnin (Uradni list RS, št. 8/87 in 16/87). Izhodiščno ceno nepremičnine predstavlja povprečje vseh metod. Cenitev ne sme biti starejša od šest mesecev na dan objave javne dražbe oziroma ponudbe oziroma na dan poziva za oddajo ponudb v postopku zbiranja ponudb, po poteku tega roka pa se cenitev lahko valorizira skladno z določbo 4. člena Pravilnika, če na nepremičnini oziroma v zvezi z njo ni prišlo do bistvenih sprememb, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na njeno vrednost. V primeru bistvenih sprememb se naroči nova cenitev. V zvezi z ocenjevanjem vrednosti nepremičnin je strokovni svet Slovenskega inštituta za revizijo 30.9.2005 sprejel Pojasnilo 6 ocenjevanje vrednosti stvarnega premoženja države in občin, kar je bilo objavljeno v Uradnem listu RS št. 91/2005 z dne 14.10.2005. V navedenem Pojasnilu je določeno, da mora pooblaščeni ocenjevalec pri ocenjevanju vrednosti stvarnega premoženja države in občin upoštevati zgoraj navedeno uredbo in mednarodne standarde ocenjevanja vrednosti. V drugem odstavku tega pojasnilo je navedeno kaj mora ocenjevalec navesti v poročilu in kaj mora opredeliti, med drugim je določeno, da morajo sklepne ugotovitve ocenjene vrednosti temeljiti na povprečju vrednosti, dobljenih po posameznih metodah, kadar se ocenjujejo nepremičnine ter da mora v poročilu ocenjevalec predpostavke in omejevalne okoliščine o ocenjevanju vrednosti razkriti vse predpostavke, ki jih je upošteval pri ocenjevanju vrednosti, ter vse omejevalne okoliščine, ki so mu onemogočale uporabo vseh z uredbo predpisanih metod ocenjevanja vrednosti. V zadnjem odstavku tega pojasnila je navedeno, da če naročnik povprašuje po valorizaciji stvarnega premoženja na podlagi četrtega odstavka 35. člena uredbe, mora ocenjevalec glede datuma ocenjevanja vrednosti ravnati v skladu z MSOV. Iz obrazložitve navedenega poročila je najprej povzeta določba 35. člena zgoraj navedene uredbe, pri čemer je tudi navedeno, da ocenjevalec ne upošteva določil pravilnika citiranega v 35. členu, saj je le-ta na podlagi 40. člena Zakona o nepremičninskem posredovanju (Uradni list RS št. 42/03) in 197. člena Stanovanjskega zakona (Uradni list RS št. 69/03) prenehal veljati. K navedenem pojasnilu je navedeno, da metode, uporabljene za oceno vrednosti dajejo rezultate, ki se razlikujejo od tržne vrednosti, kakor je opredeljeno v MSOV1. Navedeno je še, da je dopustno, da ocenjevalec zaradi pomanjkljivih podatkov ne uporabi vseh z uredbo predpisanih metod, vendar mora razloge za to ustrezno razkriti med omejevalnimi okoliščinami, glede valorizacije pa (ker ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 35. člena uredbe, saj določa, da se stvarno premoženje lahko valorizira skladno z določilom 4. člena pravilnika, ki pa je prenehal veljati), mora ocenjevalec pri ocenjevanju vrednosti premoženja upoštevati datum ocenjene vrednosti kot določajo MSOV.

V obravnavani zadevi, kot je sodišče prve stopnje tudi povzelo v obrazložitvi izpodbijane sodbe, je bilo izdelanih več cenitev obravnavane nepremičnine, stranke so tudi v spis vložile nekatere cenitve, ki se nanašajo na cenitve drugih nepremičnin, med drugim tri cenitvena poročila sodnega cenilca D.D., iz katerih izhaja, da je pri cenitvi januarja 2006 še upošteval v prejšnji točki navedeni pravilnik, glede nobene cenitve pa ni mogoče razbrati, da so bila upoštevana Pojasnila 6 strokovnega sveta Slovenskega inštituta za revizijo oz. 35. člen Uredbe, očitno zato, ker se je opravljala cenitev tržne vrednosti nepremičnin, kar pa glede na Pojasnilo št. 6, 35. člen uredbe ni omogočal .

Iz izreka izpodbijane sodbe izhaja še očitek, da je obtoženi B.P. podpisal sklep o javnem zbiranju ponudb datiran na dan 26.7.2007 oziroma da je bil v sklepu o javnem zbiranju ponudb z dne 23.11.2007 predmet prodaje oziroma navedene parcelne številke 5866/11, 5866/40 in 5866/51 k.o. B., ki do odločbe Geodetske uprave Republike Slovenije z dne 21.12.2007 pravno formalno še niso obstajale. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe na 78. strani navedlo, da je bila zahteva za pracelacijo podana komaj 28.7.2007 (torej za tem, ko naj bi obtoženi R.S. izdelal cenitev za to isto parcelo), vendar pritožbeno sodišče ne more odreči utemeljenosti pritožbenih navedb, ki gredo v smeri ocene, da tak postopek ni bil nenavaden, končno je to veljalo enako za objavo prodaje nepremičnin za tako imenovani obrtniški del, obširno je o tem izpovedal kot priča zaslišani G.B., ki je pojasnil, da so bile gradbene parcele že določene v OLN GORC Srmin, da se je mejna obravnava, opravljena na podlagi Zakona o evidentiranju nepremičnin zaključila 21.5.2007, v soglasju vseh v ta postopek vpletenih lastnikov, elaborat, na podlagi katerega je Geodetska uprava izdala navedeno odločbo pa potrjuje, da se je mejna obravnava začela že 25.8.2006. Iz prej navedene odločbe nadalje izhaja, da je bila izdana po skrajšanem ugotovitvenem postopku, da so vsi lastniki parcel podali pisne izjave, da se strinjajo s potekom meje, kot je bila označena na mejni obravnavi in zaradi tega in na podlagi priloženega elaborata je bila izdana prej navedena odločba. Tako odločbo so torej stranke postopka upravičeno pričakovale že prej, najmanj od 21.5.2007 dalje, zato tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more čuditi, da so bile aktivnosti v zvezi s prodajo teh nepremičnin že v teku.

Odločitev o pritožbah

Zgoraj obrazložene pomanjkljivosti predstavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter 2. odstavka 371. člena ZKP kot v tej posledici tudi zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, zato je bilo potrebno pritožbam zagovornikov obtožencev in družbe S. ugoditi, izpodbijano sodbo razveljaviti ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje. (prvi odstavek 392. člena ZKP). Zaradi razveljavitve izpodbijane sodbe o pritožbi okrožne državne tožilke ni bilo mogoče odločati.

Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju pretresti vsa sporna vprašanja, odpraviti pomanjkljivosti, ki se kažejo v tem sklepu obrazloženih kršitvah (protispisnost, nepravilna-pomanjkljiva dokazna ocena, idr.), pravno pomembna dejstva in okoliščine, ki bodo pripeljala do pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja glede objektivnih in subjektivnih znakov očitanih kaznivih dejanj pa bo moralo ugotavljati tudi z izvedbo dokaza z zaslišanjem strokovnjaka M.T. in v dokazno oceno vključiti tudi k pritožbam priloženo novo strokovno mnenje (cenitev) o vrednosti zemljišča ter, če se bo izkazalo za potrebno, z drugimi dokazi, kot npr. s postavitvijo drugega izvedenca pristojnega za cenitev vrednosti nepremičnin z nalogo, da obravnavano zemljišče oceni (z izidom tržne vrednosti oziroma/in izhodiščne cene za izvedbo posamezne metode razpolaganja s stvarnim premoženjem občine) na dan 30.06.2007 (ob tedaj veljavnih predpisih, standardih in dostopnih podatkih).

Glede predloga, da pritožbeno sodišče odredi, da se glavna obravnava opravi pred popolnoma spremenjenim senatom sodišča prve stopnje

Zagovornik obtožene S.M. in zagovorniki obtoženega B.P. predlagajo, da pritožbeno sodišče ob razveljavitvi izpodbijane sodbe vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom. Zagovornik obtožene S.M. ta predlog utemeljuje z razlogi s katerimi je utemeljeval kršitev 23. člena Ustave in prvega odstavka 6. člena EKČP, to je na okoliščinah, ki po njegovi oceni kažejo na pristranskost predsednice senata sodišča prve stopnje, zagovorniki obtoženega B.P. pa z zatrjevanjem, da je predsednica senata ravnala v nasprotju s petim odstavkom 128. člena ZKP, ki določa, da ima obdolženec pravico pregledati in pripisovati spise in si ogledati dokazne predmete. V zvezi s tem trdijo, da so zagovorniki obtoženega B.P. dne 14.4.2014 zahtevali, ko so tudi priglasili pooblastilo za zagovarjanje, fotokopijo celotnega spisa, to pa so prejeli šele po posredovanju predsednice sodišča prve stopnje. Po njihovi oceni je predsednica senata sodišča prve stopnje tudi neutemeljeno zagovarjala stališče, da obrambi ni potrebno izročiti prepisov posnetkov narokov glavnih obravnav, ker lahko s pomočjo davčne številke posnetke glavnih obravnav poslušajo na spletu. Nadaljnji razlog, ki govori za dodelitev zadeve pred spremenjeni senat, zagovorniki obtoženega B.P. navajajo vztrajanje predsednice senata, da izvedeniško mnenje dopolni postavljena izvedenka M.Š.B., čeprav je slednja sama predlagala, da se cenitev zaupa drugemu. Tudi nepravilna pravna opredelitev obravnavanega kaznivega dejanja ter nepravilni datumi na pogodbah, ki so predmet očitanega kaznivega dejanja po oceni istih pritožnikov govorijo za dodelitev zadeve pred popolnoma spremenjeni senat.

Razlogi, ki jih zagovorniki obtoženega B.P. navajajo kot podlago za opravo nove glavne obravnave pred popolnoma spremenjenim senatom niso utemeljeni. Navedbe v tej zvezi predstavljajo nestrinjanje z načinom vodenja postopka, glede očitkov, ki se nanašajo na fotokopijo spisa oziroma prepis posnetkov pa se na listovni št. 3047 nahaja obrazložitev predsednice senata sodišča prve stopnje, kateri s procesnega vidika ni mogoče pripisati arbitrarnosti ali samovoljnosti oziroma očitni neutemeljenosti. Glede preostalih razlogov pritožbeno sodišče pojasnjuje, da se pravilnost in zakonitost sodbe sodišča prve stopnje preizkuša z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi in velja pravilo, da se po razveljavitvi sodbe nova glavna obravnava opravi pred istim predsednikom senata sodišča prve stopnje, razen če obstajajo tehtni razlogi, da zadeve ne obravnava isti predsednik senata oziroma senat. Razlogi, ki jih navajajo zagovorniki obtoženega B.P. nimajo narave tehtnih razlogov, glede razlogov, ki jih izpostavlja zagovornik obtožene S.M. in se nanašajo na zatrjevanje, da je podan pri predsednici senata izločitveni razlog iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, pa pritožbeno sodišče odgovarja, da je za odločitev o izločitvi (tudi v ponovljenem postopku) prvenstveno pristojen predsednik sodišča po postopku navedenem v tretjem poglavju ZKP in ne pritožbeno sodišče, ko odloča na podlagi četrtega odstavka 392. člena ZKP.

------------------------------------------------

op. št. 1: Tako 16. točka odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. Up 807/13-18 z dne 17.4.2014.

op. št. 2: To stališče pa ni utemeljeno, kot je obrazloženo v točki 33. do 37. tega sklepa.

op. št. 3: Tako 8. točka sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 5282/2010 z dne 12.9.2013.

op. št. 4: Tako sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 324/2007 z dne 15.11.2007, I Ips 80/2010 z dne 6.1.2011, sodba I Ips 2457/2010 z dne 1.10.2014.

op. št. 5: 4. točka 107. člena ZJF določa, da se za prekršek kaznuje odgovorna oseba neposrednega ali posrednega uporabnika, če pri prodaji ali oddaji državnega oziroma občinskega finančnega ali stvarnega premoženja ravna v nasprotju z določbami 80. člena do 80.j člena tega zakona.

op. št. 6: V zvezi s tem je, kot je povzelo sodišče v izpodbijani sodbi, Računsko sodišča Republike Slovenije opravilo revizijo poslovanja in ravnanja s stvarnim premoženjem v občini (priloga A7) in izdalo poročilo. Cilj revizije je bil izrek mnenja o pravilnosti poslovanja občine v letu 2006 in ravnanja s stvarnim premoženjem v letu 2007. Iz revizijskega poročila je razvidno, da je računsko sodišče preučevalo tudi prodajo obravnavanega zemljišča s parcelno št. 5866/11, k.o. B. in je v tej zvezi podalo tudi pripombe kot jih je povzelo sodišče prve stopnje, vendar je nato očitno sledilo pojasnilom občine, saj v zvezi s prodajo navedenega zemljišča kršitev obveznosti dobrega poslovanja ni ugotovilo. Prvi odstavek 28. člena Zakona o računskem sodišču določa, da se revizijski postopek konča z izdajo revizijskega poročila. V revizijskem poročilu računsko sodišče poda mnenje o poslovanje revidiranca. Sedmi odstavek 29. člena istega zakona določa, da če je podana kršitev obveznosti dobrega poslovanja, lahko računsko sodišče izda poziv za ukrepanje. 11. člen določa, da če je podana huda kršitev dobrega poslovanja sodišče izda tudi poziv za razrešitev odgovorne osebe in sporočilo za javnost. 30. člen določa, da če računsko sodišče utemeljeno sumi, da je bil storjen prekršek ali kaznivo dejanje, predlaga uvedbo postopka zaradi prekrškov oziroma vloži ovadbo. Nič od tega računsko sodišče ni storilo, kršitev ni ugotovilo, niti se pri njem ni izpostavil sum, da je bilo pri prodaji stvarnega premoženja občine ravnano v nasprotju z določbami 80. do 80.j člena Zakona o javnih financah, kar je v kazenskih določbah tega zakona navedeno kot hujše kršitve, ki predstavljajo prekršek (4. točka 107. člena ZJF).

op. št. 7: Pritožniki imajo sicer prav, da se upira zaključek, da storilec (ki ga na prejemnika koristi ne vežejo upoštevne okoliščine) ravna z namenom prejemniku koristi pridobiti veliko premoženjsko korist, ne da bi ta bil pri tem udeležen v kazenskopravnem smislu.

op. št. 8: Tako v sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 256/2007 z dne 15.11.2007.

op. št. 9: Tako Ustavno sodišče v odločbi opr. št. U-I-10/99 z dne 28.6.2001 v 19. točki.

op. št. 10: Beseda „določljiv“ po Slovarju slovenskega knjižnega jezika pomeni „ki se da določiti“.

op. št. 11: Ponuja se namreč odgovor, da bi v razpisu moralo biti razkrito, da v zaključeno celoto na kateri je po Odloku predpisana izgradnja trgovsko storitvenega objekta in poslovnega hotela, poleg prodajane parcele 5866/11, spada tudi parcela 5866/40 (in 5666/51) ter da je slednja v lasti družbe S., kar vzpodbudi vprašanje, ali bi bili v tem primeru morebitni ponudniki „bolj enakopravni“.

op. št. 12: O tem sta izpovedovala kot priči zaslišana R. in M. (to je, da jima je bilo to določilo ZGD-1 podlaga za sestavo „spornega pogoja“).

op. št. 13: Tako komentar k 69. členu Ustave, o tem vprašanju obstaja tudi več odločb upravnega sodišča, med drugim sodba opr. št. I U 420/2010 z dne 12.10.2010 in sodba opr. št. III U 7/2011 z dne 2.3.2012).

op. št. 14: V Slovarju slovenskega knjižnega jezika je za besedo cilj med drugim pojasnjeno „kar se hoče doseči s prizadevanjem; imeti svoj cilj; strateški, vzgojni cilj“; za besedo merilo pa med drugim „kar služi kot osnova za vrednotenje, primerjanje ali presojanje“.

op. št. 15: Ta ocena bolj kaže v privolitev prepovedane posledice in ne na danost voljnega elementa pri (obarvanem) direktnem naklepu, saj ta pomeni najvišjo stopnjo trdnosti storilčeve volje v razmerju do uresničitve posledice.

op. št. 16: Kot je pojasnila izvedenka M.Š.B. na glavni obravnavi 6.11.2013 je sodna cenilka za gradbeništvo – nepremičnine ter je tudi vpisana pri Ministrstvu za pravosodje kot izvedenka gradbeništva – splošno ter kot izvedenka za projektiranje in operativo in kot izvedenka za ugotavljanje vrednosti investicij v gradbeništvu. Tudi na glavni obravnavi dne 25.2.2014 je potrdila, da je tako sodna izvedenka kot tudi cenilka. To tudi ugotavlja sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi na 79. strani, to je, da je izvedensko delo v obravnavani zadevi po odredbi sodišča opravila M.Š.B., vpisana kot izvedenka in cenilka v evidenci Ministrstva za pravosodje. Pritožbeno sodišče soglaša z oceno sodišča prve stopnje, da okoliščina, da kot cenilka nepremičnin ni vpisana v registru slovenskega inštituta za revizijo, za obravnavano zadevo ni pravo relevantno, kot nasprotno trdi obramba.

op. št. 17: Te odločbe sodišče prve stopnje ni moglo upoštevati, saj je bila izdana potem, ko je bila obravnavana zadeva že predložena pritožbenemu sodišču.

op. št. 18: Končno je tudi na 9. strani zapisnika zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 6. 11.2013 razvidno (ob zaslišanju sodne izvedenke), da je predsednica senata zagovorniku obtoženega R.S. dala vedeti, da ni strokovnjak na tem področju in mu ni dovolila določenega vprašanja, pri čemer je pojasnila, da niti zagovornik niti sodišče nista strokovnjak na „tem področju, da bi se z izvedenko lotili na nivoju, da jo sprašujemo o tem“.

op. št. 19: Ta je opravil cenitev v kazenski zadevi opr. št. I Kpr 60673/2011, kjer je R.S. tam obravnavano nepremičnino ocenil na 52,00 EUR/m2, sodni izvedenec B. jo je ocenil na 58,50 EUR/m2, K. in Z. pa 108,00 EUR/m2, torej več kot dvakrat kot R.S. in skoraj dvakrat več kot postavljeni izvedenec v kazenskem postopku.