VSL sklep Cst 71/2015

I. Pritožbe se zavrnejo in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Vsak krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom začelo stečajni postopek nad dolžnikom I. d. o. o., in za upravitelja imenovalo D. D.

2Zoper sklep sta se pritožila tako družbenik (PD 71, PD 72, PD 74 z dopolnitvijo PD 76 in popravo dopolnitve pritožbe PD 77, PD 75, PD 78) kot tudi dolžnik (PD 79). Družbenik uveljavlja vse pritožbene razloge, zlasti pa relativno bistvene kršitve določb postopka, ki se nanašajo na postopek v zvezi z izvedencem, absolutno bistvene kršitve določb postopka iz 7., 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP. Nadalje uveljavlja tudi kršitve določb Ustave (2. člen, 14. člen, 22. člen, 33. člen). Pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja se nanaša tako na obstoj terjatve kot tudi na insolventnost. Glede obstoja terjatve se pritožbe nanašajo zlasti na neobstoj ali zastaranje terjatve A, glede terjatve C in D pa zlasti opozarjajo na lastništvo nepremičnine 1283-139/9-0, terjatev D je tudi prenehala zaradi plačila po vložitvi predloga za začetek stečajnega postopka. Glede ugotovitve insolventnosti se pritožbe v bistvenem nanašajo na dokazni postopek, na neopredelitev sodišča do dejstev, ki izhajajo iz mnenja sodne izvedenke G. P., in na zmotno ugotovitev obstoja insolventnosti. Pritožba na PD 78 v bistvenem dodaja problem izločanja izvedenca. V večjem delu višje sodišče ne povzema vsebine sicer obširnih pritožb, le toliko, da so pritožbe PD 71, 72 in 75 po vsebini enake, pritožba na PD 74 se od njih v bistvenem razlikuje v delu, v katerem se zatrjuje kršitve določb Ustave, zmotno uporabo materialnega prava zlasti glede zastaranja in neobstoja prve terjatve. Dolžnik je vložil pritožbo na PD 79. Pritožba je enaka pritožbi družbenika na PD 74.

3Upnik je na pritožbe odgovoril in predlagal njihovo zavrnitev. V bistvenem je opozoril: da nestrinjanje stranke z izvedenskim mnenjem še ne pomeni pristranskosti izvedenca; da je insolventnost posledica ravnanja M. K.; na sklenitev pogodbe o odsvojitvi nepremičnin družbi I. d. o .o., in na tam določeno ceno nepremičnin ter pogoje zapadlosti terjatve; da solventnosti dolžnika ni enačiti s solventnostjo kupca nepremičnin; odgovoril na pritožbene navedbe glede obstoja terjatev; na obseg izpodbijanja insolventnosti.

4Pritožbe niso utemeljene.

5Glede na število pritožb in njihovo prepletanje višje sodišče zaradi preglednosti odgovarja na posamezno pravno pomembno pritožbeno navedbo, brez ločevanja (kolikor ni določeno drugače) na posamezno pritožbo.

O materialnopravnem pogoju obstoja terjatve.

6Vprašanje terjatve je pomembno glede presoje aktivne legitimacije upnika za vložitev predloga za začetek stečajnega postopka. Po določbi 231. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju - ZFPPIPP je med drugim aktivno legitimiran predlagatelj za vložitev predloga za začetek stečajnega postopka tudi upnik, ki verjetno izkaže svojo terjatev do dolžnika, proti kateremu predlaga začetek postopka, in okoliščino, da dolžnik zamuja s plačilom te terjatve več kot dva meseca. Po presoji višjega sodišča je upnik uspel izkazati, da je aktivno legitimiran za predlaganje začetka stečajnega postopka nad dolžnikom.

7Pritožnik v pritožbi navaja, da je terjatev pod točko A, katero je sodišče prve stopnje ugotovilo do standarda verjetnosti v višini 837.554,69 EUR (glavnica 605.004,90 EUR in obresti 232.549,79 EUR; v nadaljevanju terjatev A) bodisi neobstoječa bodisi zastarana bodisi nezapadla. Bistvo vseh pritožb je izpodbijanje ugotovitve sodišča prve stopnje glede dogovora z dne 6. 9. 2009. Kolikor dogovor z dne 6. 9. 2009 ni veljaven (pritožnik se sklicuje na stališče sodišča na 7. strani izpodbijanega sklepa), je terjatev zastarana. Kolikor je dogovor z dne 6. 9. 2009 veljaven, terjatev še ni zapadla v plačilo, zato ne more biti predmet predhodnega stečajnega postopka oziroma bilanc stečajnega dolžnika v času odločanja o predlogu upnika.

8Pritožnik neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP v delu, v katerem zatrjuje, da v primeru, da je obveznost zastarana, sodišče v izpodbijanem sklepu ni navedlo nobenih razlogov, zakaj šteje to terjatev za verjetno, saj se do zastaranja (in posledično do zapadlosti) sploh ni opredelilo. Očitana absolutno bistvena kršitev določb postopka ne more biti podana, saj sodišče o ugovoru zastaranja razpravlja le na ugovor (tretji odstavek 335. člena Obligacijskega zakonika - OZ), dolžnik pa se v postopku pred sodiščem prve stopnje na zastaranje terjatve A ni skliceval (to je navajal v zvezi s terjatvijo B iz naslova posojilnih pogodb, kar pa je ugotovilo tudi sodišče v izpodbijanem sklepu). To je šele predmet pritožbenih navedb, kar pa ni dopustna pritožbena novota (primerjaj prvi odstavek 337. člena ZPP); to velja za oba pritožnika. Če je dolžnik ta ugovorni razlog uveljavljal v zadevi VL 144556/2012 oziroma ga je uveljavljal družbenik (tu pritožnik) kot intervenient (glej Prijava intervencije na strani tožene stranke in izjava o vstopu v pravdo in pridružitev toženi stranki, priloženo k PD 78), to na dopustnost tega razloga kot pritožbenega razloga ne more vplivati. V pritožbah je ostalo nepojasnjeno, zakaj ta ugovor ni bil ugovarjan v tem postopku pred sodiščem prve stopnje. Glede na časovne okvire dogovorov v zvezi s terjatvijo A (glej v nadaljevanju), višje sodišče ne vidi razlogov za dopustnost tega pritožbenega razloga v smislu prvega odstavka 337. člena ZPP.

9Višje sodišče ugotavlja, da je upnik obstoj terjatve A zatrjeval na podlagi kupoprodajne pogodbe za parc. št. 139/8 k. o. 000 (sedaj 139/22 in 139/23), ki je bila sklenjena med strankama tega postopka 23. 12. 2002. Terjatev je zapadla v plačilo v letu 2003. Dolžnik je v postopku pred sodiščem prve stopnje sprva veljavnosti te pogodbe, skupaj z dogovorom z dne 6. 3. 2009, nasprotoval (glej navedbe v ugovoru na PD 6) z navedbo, da sta obe pogodbi nični iz razloga, ker naj bi M. K. prenehal mandat za poslovodenje upnika 18. 9. 2002 (zato je bil nato izbrisan iz sodnega registra). Kasneje je dolžnik svoje trditve dopolnil oziroma spremenil v smeri nezapadlosti te terjatve, očitno opirajoč se na razloge Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1316/2014 z dne 1. 10. 2014 (B105). V razlogih citirane odločbe je višje sodišče ugotovilo, da je bil M. K. v sodnem registru vpisan kot direktor upnika in je bil njegov dejanski pooblaščenec za zastopanje. Istočasno je bil tudi direktor dolžnika in je isto pogodbo sklenil v imenu obeh (glej odločbo višjega sodišča na strani 5). Višje sodišče je razlogovalo, da podpis pogodbe s strani osebe, ki ni imela pooblastila gospodarske družbe, ni ničnostni razlog, prav tako pa tudi predmet pogodbe ni ničen. Tako je višje sodišče soglašalo s stališčem sodišča prve stopnje, da tožeča stranka (v tem stečajnem postopku dolžnik) iz tega razloga ni uspela z zadostno stopnjo verjetnosti izkazati ničnosti pogodbe in kasnejšega dogovora (kot aneksa k pogodbi glede obsega in rokov plačila), torej temelja za verjetnost obstoja (denarne) terjatve - vrnitve plačila na podlagi nične pogodbe. Nadalje je višje sodišče tudi ugotovilo, da ni utemeljeno pritožbeno navajanje, da je verjetneje izkazano, da pogodba z dne 23. 12. 2002 in dogovor z dne 6. 3. 2009 med strankama nista bila sklenjena. Tako višje sodišče v tej zadevi, ob pregledu trditev dolžnika v postopku pred izdajo sklepa o začetku stečajnega postopka, ugotavlja, da je dolžnik, očitno pod vtisom odločbe Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1316/2014 z dne 1. 10. 2014 (B 105), sprejel stališče, da sta tako osnovna prodajna pogodba kot tudi kasnejši aneks iz leta 2009 veljavna. Očitno iz tega razloga pred sodiščem prve stopnje ni zatrjeval zastaranja terjatve, tega pa tudi ne more sedaj pred sodiščem druge stopnje (primerjaj prvi odstavek 337. člena ZPP). Razlog za tako procesno ravnanje dolžnika višje sodišče vidi v dolžnikovi nadaljnji razlagi dogovora z dne 6. 3. 2009, saj se je dolžnik kasneje v postopku postavil na stališče, da v kolikor tako osnovna pogodba kot tudi dogovor iz leta 2009 veljata, potem terjatev še ni zapadla v plačilo (zaradi določbe III. točke dogovora) oziroma zapade v plačilo šele v letu 2025.

10V zvezi z dogovorom z dne 6. 9. 2009 je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je dogovor za obe stranki sestavil M. K. Odlog plačila je bil dogovorjen v III. členu dogovora, ki je določal nov način odplačila terjatve, najmanj 50.000,00 EUR letno in najkasneje do leta 2025. Sodišče prve stopnje je razlogovalo, da je odlog plačila tako visokega dolga (ki je obstajal že od leta 2003) še za nadaljnjih več kot 15 let za normalna gospodarska razmerja pri prodaji nepremičnin izrazito neobičajen in vidno v breme upnika. Ocenilo je, da v dogovoru zapisan odlog ni predstavljal prave in resnične poslovne volje upnika kot prodajalca temveč le enostransko voljo dolžnika do odlašanja izpolnitve že zapadle obveznosti. Ker za odlog plačila ni moglo in ni obstajalo soglasje volj obeh subjektov, je ta dogovor neobstoječ, terjatev pa v celoti zapadla. Ugotovilo pa je tudi, da je bil M. K. kot poslovodja upnika izbrisan iz sodnega registra s sklepom z dne 27. 6. 2011 (C1).

11Višje sodišče v tem delu pritožbi pritrjuje, saj sodišče prve stopnje dejansko sprejema veljavnost dogovora z dne 6. 9. 2009 (B1) v vseh točkah dogovora, razen v točki III, v kateri sta stranki tega dogovora (upnik in dolžnik iz tega postopka, ki ju oba zastopa M. K., direktor) dogovorili, da je dolžnik dolžan upniku poravnati preostalo kupnino najkasneje do 2025, pri čemer je dolžan vsako leto poravnati najmanj 50.000,00 EUR na leto. Višje sodišče pritrjuje pritožbam v delu, v katerem grajajo razloge za odločitev sodišča prve stopnje, ki je ugotovilo, da je bil tak dogovor neobstoječ iz razloga neobstoja soglasja volj obeh subjektov, to pa naj bi bilo iz razloga, ker je sporazum izrazito v škodo upnika. Pravilne so pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje za kaj takega ni izvedlo dokazov. Dolžnik je v zvezi s tem dogovorom zatrjeval in predlagal izvedbo dokazov (zaslišanje zakonitih zastopnikov strank, Z. K., L. K. in J. B.), vendar sodišče teh dokazov ni izvedlo. V izpodbijanem sklepu tudi niso navedeni razlogi za tako odločitev. Kljub temu višje sodišče ugotavlja, da ni podana kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP. Višje sodišče namreč pritrjuje pritožniku, da je zaključek sodišča prve stopnje glede veljavnosti tega dela dogovora (torej III. točke dogovora) materialnopravno zmoten.

12Najprej je pritrditi pritožbenim navedbam, da upnik v predlogu za začetek stečajnega postopka ni zatrjeval, da je bil dogovor z dne 6. 9. 2009 neobstoječ, temveč je zatrjeval ničnost takega dogovora, navajajoč, da je sklenjen na škodo upnika, v izrazitem nasprotju interesov in v nasprotju s poslovno moralo (smiselno 38.a člen Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1). Sodišče prve stopnje ničnosti takega dogovora ni presojalo, kar je tudi jasno, saj sodišče prve stopnje presoja obstoj ničnosti v okviru trditvene podlage, kot jo stranka zatrjuje v sodnem postopku, upnik pa, razen pavšalnega navajanja, da je bil tak dogovor v nasprotju z interesi upnika in poslovno moralo, ni navedel nobenih drugih konkretnih dejstev, da bi lahko sodišče prve stopnje presodilo, da je tak dogovor ničen (glej tudi razloge v nadaljnjih točkah).

13Kolikor tudi sedaj na ničnost dogovora opozarja pritožnik, višje sodišče odgovarja, da se dolžnik na ničnost te določbe v smislu 38.a člena ZGD-1 ne more sklicevati. Prvič zato, ker 38.a člen ZGD-1 velja šele od 18. 5. 2011, saj je bil sprejet šele z novelo ZGD-1D. Pritožnik v pritožbi PD 74 navaja, da je imel v času sklenitve neobstoječega in ničnega dogovora v dolžniku 20% osnovni delež, v upniku pa 30% poslovni delež. Pritožnik torej smiselno uveljavlja ničnost po devetem odstavku 38.a člena ZGD-1, ki določa, da se v primeru, da soglasje iz četrtega odstavka tega člena ni bilo dano, šteje, da je pravni posel ničen. Četrti odstavek 38.a člena ZGD-1 določa pogoje za sklenitev pravnega posla v primeru konflikta interesov. Tako je potrebno soglasje bodisi nadzornega sveta bodisi upravnega odbora družbe, če pa družba le-tega nima ali če je ta nesklepčen, ker član organa ne sme sodelovati pri odločanju, pa soglasje skupščine za sklenitev pravnega posla, ko poslovodstvo, prokurist in izvršni direktor delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo sklepa pravni posel za drugo družbo, v kateri ima sam ali njegov družinski član ali vsi skupaj delež, ki dosega najmanj desetino osnovnega kapitala, ali je sam ali njegov družinski član udeležen na dobičku družbe na katerikoli pravni podlagi. Višje sodišče meni, da lahko pravne sankcije v zvezi s kršitvijo kolizije interesov uveljavlja zastopani, katerega interesi so bili kršeni s sklepanjem pravnega posla,(1) to pa je upnik. Dolžnik se torej v tem postopku ne more sklicevati na ničnost predmetnega dogovora, saj bi bil dogovor, s katerim je upnik pristal na odlog izpolnitve obveznosti v smislu zgoraj citirane III. točke izreka, v škodo upniku in ne dolžniku. Višje sodišče sicer opozarja, da sama novela ZGD-1D še ni povzročila, da so pogodbe, ki so bili sklenjene v koliziji interesov, veljavne zgolj zato, ker so bile sklenjene pred uveljavitvijo ZGD-1D, vendar pa je treba opozoriti, da pred uveljavitvijo ZGD-1D domneve ničnosti ni bilo. Kolizija interesov se je tako reševala v okviru treh možnosti za rešitev pravnega vprašanja pogodbe: 1. analogna uporaba določila o prekoračitvi pooblastil (72. člen OZ); 2. uporaba določil 86. člena OZ o ničnosti pogodbe in 3. uporaba določila prvega odstavka 131. člena OZ o odškodninski odgovornosti zastopnika. Prekoračitve pooblastil upnik v tem postopku ne zatrjuje, v postopku pred sodiščem prve stopnje pa tudi ni zatrjeval ničnost te pogodbe v smislu 86. člena OZ; za kaj takega morajo biti izpolnjeni znaki kaznivega dejanja (na primer izneverjanja; 215. člen KZ-1), kar pa upnik v tem postopku niti ni zatrjeval (upnik v vlogi z dne 22. 9. 2014 sicer zatrjuje ničnost zaradi storjenega kaznivega dejanja M. K. in s tem v zvezi izpostavlja pravnomočno obtožnico KT/1/6/13 JZ/VP z dne 28. 3. 2013, ki pa se nanaša na kompenzacije v zvezi s terjatvijo B - posojila). Predvsem pa je bistveno, da so sankcije za kolizijo interesov izključene, če zastopani, ki pozna pravni posel, zastopniku dovoljuje oziroma odobri sklenitev pravnega posla.(2) Iz ravnanja upnika v tem postopku pa je več kot očitno, da je upnik za veljavnost pravnega posla vedel. Vprašanje veljavnosti dogovora z dne 6. 9. 2009 se je očitno izpostavilo šele, ko je vodenje družbe upnika prevzel sedanji zastopnik, ki je, kot izhaja iz izpovedbe na naroku, aktivnosti v zvezi s to družbo prevzel šele po letu 2011 (glej tudi upnikovo vlogo z dne 22. 9. 2014, ki se sicer nanaša na terjatev B, pa vendarle iz nje izhajajo navedbe upnika o tem, da je bil M. K. upnikov zakoniti zastopnik tudi v letu 2012, da je omenjeni do julija 2012 upnika neomejeno obvladoval). Učinke tega dogovora je očitno upnik priznaval, kar izhaja iz navedb upnika v predlogu za začetek stečajnega postopka (primerjaj peti odstavek II. točke predloga za začetek postopka) in kompenzacije na A36, ki je podpisana tudi s strani sedanjega upnikovega zastopnika.

14Iz tega razloga (zmotna materialnopravna presoja III. točke dogovora z dne 6. 9. 2009) sodišču prve stopnje niti ni bilo treba izvesti predlaganih dokazov. Ne sprejema pa višje sodišče stališča pritožnikov, da je, ob ugotovljeni veljavnosti tega dogovora, terjatev pod točko A še nezapadla. Kaj takega iz omenjenega dogovora ne izhaja. V omenjenem dogovoru namreč ni dogovorjeno, da preostala obveznost zapade šele leta 2025. Višje sodišče namreč ugotavlja, da sta stranki s tem dogovorom, ki je kot rečeno veljaven v svojem celotnem obsegu, kot nesporno ugotovili, da je upnik s kupno pogodbo z dne 23. 12. 2002 dolžniku prodal nepremičnino (I. točka), da preostali del kupnine, ki še ni bila izpolnjena, znaša 876.176,02 EUR, brez upoštevanja zakonskih zamudnih obresti (torej glavnica v tej višini), da upnik dolguje dolžniku skupaj znesek 128.494,25 EUR, da se znesek 100.000,00 EUR medsebojno pobota, tako da je znesek preostale kupnine, ki jo dolžnik dolguje upniku, še 776.176,02 EUR. In to je ta znesek, ki ga mora dolžnik upniku poravnati, glede na določbo tretjega odstavka II. točke dogovora, ki določa, da je dolžnik upniku dolžan poravnati samo znesek kupnine iz naslova glavnice, ne pa tudi zakonskih ali pogodbenih zamudnih obresti. Od leta 2009 mora dolžnik vsako leto plačati najmanj znesek v višini 50.000,00 EUR. Da bi tako ugotovljeno in zapadlo terjatev dolžnik plačal v večjem obsegu, kot je to zatrjeval že upnik v predlogu za začetek stečajnega postopka (prim. peti odstavek II. točke predloga in na primer izkazano v Zadeva: kompenzacija v višini 44.332,17 EUR; A 36) pa dolžnik v tem postopku niti ne zatrjuje.

15Pritožbeni graji, da sodišče ni zaslišalo M. K., ker ga tudi ni vabilo na kateregakoli od treh narokov kot pričo, in ga pri tem opozorilo na posledice, če na narok ne pride (271. člen ZPP), višje sodišče sicer pritrjuje, saj je bilo vabilo, na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje glede zaslišanja imenovanega, naslovljeno neposredno na dolžnika in ni bilo vabilo v smislu zaslišanja zakonitega zastopnika stranke v postopku. Po določbi četrtega odstavka 239. člena ZFPPIPP ni pogoj za opravo naroka dolžnikova prisotnost, a višje sodišče glede izvajanja dokazov z zaslišanjem stranke opozarja na določbo 261. člena ZPP (prvi odstavek). Vendar pa, kot rečeno, ta nepravilnost ni vplivala na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje, saj je neizvedba predlaganega dokaza v pritožbi grajana v zvezi z ugotavljanjem soglasja volj glede III. točke izreka dogovora z dne 6. 9. 2009, kar pa, po pravilni uporabi materialnega prava, ni bilo več pravno pomembno.

16Upoštevajoč zgoraj navedeno, ob dodatnem dejstvu, da je dolžnik terjatev po predmetni prodajni pogodbi izkazoval tudi v svoji bilanci stanja (prim. list. št. 66), kot je to ugotovilo že sodišče prve stopnje (595.105,59 EUR, ta ugotovitev pritožbeno konkretno ni izpodbijana), ob dejstvu, da je bil v zvezi s to terjatvijo izdan pravnomočni sklep o zavarovanju denarne terjatve s predhodno odredbo (glej VSL sklep I Cpg 988/2013 z dne 9. 10. 2013), kar tudi pritožnika v ničemer ne izpodbijata, je višje sodišče sklenilo, da so pritožbe v delu, ki se nanašajo na izkaz verjetnosti terjatve A, neutemeljene.

17V zvezi s to terjatvijo torej niso podane absolutno bistvene kršitev določb postopka iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede zatrjevane kršitve iz 15. točke višje sodišče le še dodaja, da dolžnik konkretno ni navedel, v čem je ta kršitev podana.

18Za terjatev B je že sodišče prve stopnje ugotovilo, da ni izkazana do standarda verjetnosti (zastaranje posojilnih pogodb).

19Glede verjetnosti terjatve pod točko C pritožnik (PD 71) navaja le, da je terjatev sporna in ni verjetno izkazana, kar pa za pritožbeni uspeh ne zadošča. Zgolj s pavšalnimi navedbami o neobstoju terjatve dolžnik ne more uspeti. Sicer pa višje sodišče ob preizkusu nadaljnjih razlogov pritožbe ugotavlja, da pritožnik smiselno to terjatev vsaj do standarda verjetnosti tudi sam priznava, saj navaja, da bi sodišče lahko kvečjemu štelo, da ima stečajni dolžnik do upnika zapadle obveznosti na dan odločanja o začetku stečajnega postopka v znesku 54.302,57, kar pa je prav terjatev pod točko C. Pritožnik (družbenik) glede te terjatve prihaja tudi sam s seboj v nasprotje, saj jo v pritožbi PD 71 najprej pavšalno prereka, nato pristaja na verjetnost njenega obstoja (pojasnjeno zgoraj), v pritožbi PD 74 (vloženo po drugem pooblaščencu) pa jo prereka tudi po temelju (o tem več v nadaljevanju). Pritožba PD 71 glede terjatve pod točko D nima nobenih pritožbenih navedb, razen, da je bila obveznosti plačana. Pritožbi PD 74 in 79 dodajata, da je s tem prenehal pravni interes za obravnavo te terjatve.

20Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je terjatev tudi v tem delu vsaj do standarda verjetnosti izkazana. Terjatvi C (54.302,57 EUR) in D se nanašata na isto dejansko in pravno podlago; gre le za dva različna postopka izvršbe na podlagi verodostojne listine (VL 79256/2013 in VL 86349/2014), ki se nanašata na različno časovno obdobje. Višje sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da glede terjatve C zadoščajo že razlogi sodišča prve stopnje glede terjatve pod točko D, ki jo je dolžnik v izvršilnem postopku izpolnil s prisilno izvršitvijo. Sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, ki se nanaša na terjatev iz naslova uporabe nepremičnine in povračila stroškov, je v VL 86349/2014 (terjatev D) postal pravnomočen. In ker gre za isto dejansko in pravno podlago tudi v postopku v zvezi s terjatvijo C (le časovno upnikova terjatev C predstoji terjatvi D), ki jo pritožnik konec koncev v pritožbi PD 71 celo priznava kot verjetno, je tudi v tem delu terjatev do standarda verjetnosti izkazana. Pritožbene navedbe, ki se nanašajo na izpodbijanje pravnomočnega sklepa o izvršbi na podlagi verodostojne listine, ne morejo biti uspešne, ker je o zadevi pravnomočno odločeno (primerjaj 319. člen ZPP).

21Višje sodišče nadalje še ugotavlja, da pritožnika uveljavljata spornost terjatve pod točko C zaradi tega, ker naj upnik ne bi bil lastnik poslovnih prostorov, katerih uporabo neupravičeno zaračunava stečajnemu dolžniku, ki račune zavrača in jih ne vnaša v svoje bilance. Višje sodišče ugotavlja, da dolžnik razen lastninskopravnega vprašanja ne problematizira ostalih ugotovitev sodišča prve stopnje, zlasti, da gre za terjatev iz naslova neupravičene obogatitve zaradi uporabe prostorov. Poleg tega sodišče prve stopnje odločitve v tem delu ni oprlo izključno na vprašanje lastništva, kar je lepo pojasnjeno v zadnjem odstavku k obrazložitvi glede terjatve pod točko D. Sodišče je tudi pravilno poudarilo, da iz listin, ki jih je predložil sam dolžnik (na primer B86b), izhaja, da je le-ta uporabo prostorov v lasti upnika (pred tem postopkom) celo priznaval. Višje sodišče dodaja, da gre za listino, ki jo je podpisal M. K. kot zastopnik obeh strank. Poleg tega pa pritožnika sedaj terjatev pod točko C prerekata zgolj zaradi zatrjevanega lastninskopravnega stanja nepremičnine ID znak 000-139/9-0. Gre za terjatev, ki izhaja iz uporabe poslovnega objekta, pri čemer upnikova lastninska pravica na ostalih parcelah (000-139/11-0 in 000-139/10-0) tudi po pritožbah ni sporna.

22Vse navedeno zadošča za sklep, da so terjatve upnika v zgornjem obsegu izkazane do standarda verjetnosti. Nista utemeljeni pritožbeni navedbi, da terjatve niso dokazane z izvršilnimi naslov, da o njih še tečejo pravdni postopki. Takega pogoja (izvršilni naslov) ali procesne ovire (tekoči pravdni postopki; smiselno litispendenca) ZFPPIPP v 231. členu ne določa.

O pritožbi glede dela izvedenca in o insolventnosti.

23Pritožnik v pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje ni odločalo o zahtevi za izločitev izvedenca. Višje sodišče na to odgovarja, da izostanek odločitve sodišča prve stopnje v primeru pravočasno vložene zahteve za izločitev izvedenca, če dejanske ugotovitve temeljijo na njegovem mnenju, utegne biti le relativna bistvena kršitev določb postopka (prvi odstavek 339. člena ZPP).(3) Kako naj bi kršitev četrtega odstavka 247. člena ZPP vplivala na zakonitost in pravilnost sklepa (prvi odstavek 339. člena ZPP), pritožba ne zatrjuje. Višje sodišče temu dodaja še naslednje. Dolžnik je v postopku pred sodiščem prve stopnje zahteval izločitev izvedenca zaradi njegovega nasprotovanja v smislu izvedenčeve nestrokovnosti, da je slabo opravil svoje delo oziroma izdelal mnenje, da izdelano mnenje temelji na domnevah, vendar to ne more biti razlog za izločitev. Razlogi za izločitev izvedenca so navedeni v prvem odstavku 247. člena ZPP. Teh pa dolžnik v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zatrjeval. Nestrinjanje z izvedenčevim delom, uporabljanimi metodami dela oziroma z izvedenčevimi zaključki se lahko pritožbeno uveljavljajo le iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

24Nadalje pritožnika navajata, da je sodišče prve stopnje storilo relativno bistvene kršitve določb postopka iz 251. do 254. člena ZPP, ker je postavilo izvedenca, ki nima znanj davčnega strokovnjaka ali strokovnjaka za revizijo, storilo pa je tudi absolutni bistveni kršitvi določb postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je dolžnik ugotovitvam izvedencem nasprotoval, sodišče pa kljub predlogom dolžnika ni zaslišalo izvedenca, ni postavilo dodatnega izvedenca z ustreznim znanjem oziroma ga ni soočilo z G. P.; o tem tudi ni navedlo razlogov.

25Sodišče izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (243. člena ZPP). Sodišče je izvedenca določilo v zvezi z ugotovitvijo insolventnosti, zato je določilo sodnega izvedenca B. O., ki je sodni izvedenec ekonomske stroke - finance, računovodstvo. Izvedenec ima tudi dovoljenje za delo stečajnega upravitelja. S tem sodišče ni kršilo zatrjevanih določb ZPP, pa tudi ne določb Pravilnika o sodnih izvedencih in sodnih cenilcih (katerih, v pritožbah ni zatrjevano). Zakaj bi moral imeti izvedenec tudi posebna znanja davčnega strokovnjaka ali revizorja, v pritožbah konkretno ni pojasnjeno. Višje sodišče tudi ne vidi, kako naj bi bila s tem v zvezi storjena zatrjevana absolutno bistvena kršitev določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

26Neutemeljena je pritožbena navedba, da bi moralo sodišče prve stopnje na dolžnikovo zahtevo postaviti drugega izvedenca oziroma izvesti zaslišanje oziroma celo soočenje z izvedencem, ki ga je angažiral dolžnik sam. Po določbi tretjega odstavka 254. člena ZPP se zahteva mnenje drugega izvedenca, če so v mnenju enega ali več izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, pa se te pomanjkljivosti ali dvom ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem oziroma tako, kot je to storilo sodišče prve stopnje, s pošiljanjem pripomb v dopolnitev oziroma pojasnitev mnenja. Sodišče tudi ni bilo dolžno postaviti novega izvedenca zgolj zato, ker naj bi se njegovo mnenje razlikovalo z mnenjem, ki ga je pripravil dolžnik sam oziroma izvedenec, ki ga je angažiral dolžnik. Iz spodaj navedenih razlogov izhaja, da niso bili izpolnjeni vsebinski pogoji za postavitev novega izvedenca (glej razloge od točke 29 dalje).

27Na podlagi prvega odstavka 253. člena ZPP sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi ali pa naj ju da tudi pisno pred obravnavo. Po določbi drugega odstavka 253. člena ZPP mora izvedenec vselej obrazložiti svoje mnenje. Zakon pisno ekspertizo določa le kot alternativo, vendar pa je v praksi pravilo. Pisni izvid in mnenje v praksi v številnih primerih ostaneta le v tej obliki. Zlasti v konkretni zadevi je treba poudariti, da mnenje izvedenca temelji na poslovnih listinah, njihovi analizi, zato je v takih primerih pisno mnenje tudi za stranke preglednejše od ustno podanega mnenja. Sodišče v takem primeru kontradiktornost postopka zagotovi tako, da da odgovor sodnega cenilca na strankine pripombe glede izvida ali mnenje stranki v izjavo oziroma glede na strankine pripombe sodišče zahteva pisno dopolnitev ekspertize. To je sodišče v tem postopku storilo, zato ni podana očitana absolutno bistvena kršitev določb postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP, konkretno 8. točke drugega odstavka. Da izvedenec mnenja ni podal tudi ustno na naroku, pa je le kršitev postopka relativnega značaja in to takrat, ko izvedenčevi pisni odgovori niso dovolj izčrpni, natančni, nedvoumni, razumljivi ali jasni. Celo tedaj, ko sodišče kljub zahtevi stranke izvedenca ne zasliši, ne gre za bistveno kršitev določb postopka, če stranka ni podala pripomb, glede katerih bi bilo treba izvedenca zaslišati. Višje sodišče potrjuje oceno sodišča prve stopnje, da je sodni izvedenec podal izvedensko mnenje, ki ga je dvakrat dopolnil na zahtevo strank in sodišča, dovolj izčrpno in natančno. V njem je nedvoumno in na razumljiv način odgovoril na vse bistvene trditve strank. Na katere od njih izvedenec ni odgovoril, pritožnika v pritožbah konkretno ne navedeta. Zgolj dejstvo, da se stranka z izvedenskim mnenjem na splošno ne strinja, ker je izvedensko mnenje zanjo neugodno, še ne pomeni kršitve določb postopka. S tem je odgovorjeno tudi na pritožbeno navedbo, da bi moralo sodišče zaslišati tudi G. P., izvedenko, ki jo je angažiral sam dolžnik, oziroma ju s postavljenim izvedencem celo soočiti. Višje sodišče še dodaja, da je dolžnik s tem mnenjem - tukaj višje sodišče odgovarja tudi na pritožbene trditve o ugotovljeni likvidnosti na dan 30. 9. 2014 - razpravljal le glede domnev insolventnosti, kar pa, kot bo višje sodišče pojasnilo v nadaljevanju, ni nujno pogoj za začetek stečajnega postopka. Stečajni postopek je dovoljeno začeti tudi nad dolžnikom, pri katerem ne obstojijo domneve iz drugega odstavka 14. člena ZFPPIPP, če je sicer podana insolventnost v smislu prvega odstavka 14. člena ZFPPIPP.

28Na odločitev višjega sodišča ne more vplivati okoliščina, da je sodišče prve stopnje s strokovnim mnenjem G. P. (B118), ki ga je dolžnik priložil v postopku pred sodiščem prve stopnje, odpravilo z navedbo, da ga ne bo upoštevalo. Omenjeno mnenje je tako imenovano predpravdno mnenje, ki ga je dolžnik v tem postopku predložil v spis, in lahko pomeni le del trditev dolžnika, do katerih se je sicer sodišče prve stopnje dolžno opredeliti, vendar pa pritožnika v pritožbi ne pojasnita, katera je tista bistvena trditev, glede na ugotovitve postavljenega izvedenca v tem postopku in zaključke sodišča, ki je ostala neodgovorjena. Sodišče je razpravljalo o insolventnosti dolžnika, o tem zavzelo konkretne razloge, zato zgolj pavšalna navedba, da se sodišče do navedb, ki izhajajo iz mnenja G. P., ni izrecno opredelilo, ne more biti uspešna. Končno so tudi nesprejemljive in nedopustne trditve imenovane o kvaliteti v tem postopku izdelanega mnenja (glej B118). Mnenje dokazno oceni sodišče in ne izvedenec, ki ga angažira stranka sama.

29Pri tem pa višje sodišče še opozarja, da iz predpravdnega mnenja izhajajo tudi določene netočnosti. Tako na primer izvedenka ugotavlja, da dolžnik nima neporavnanih obveznosti, da dolžnik v juniju mesecu 2014 nima neporavnanih zapadlih obveznosti (glej stran 5 priloge B108), kar je v nasprotju ne samo z listinami, ki jih je dal dolžnik sam (dolžnik se celo s posameznimi upniki dogovarja za odlog plačila in to za terjatve, ki so bistveno nižje od upnikovih; prim. B93 do B97), temveč tudi z rezultatom izvršilnega postopka za terjatev D, ki se je v mesecu avgustu 2014 (21. 8. 2014) začela izvrševati na podlagi pravnomočnega sklepa o izvršbi (glej Pregled prometa na transakcijskem računu; B107). Predvsem pa višje sodišče opozarja, da izvedenka, ki jo je angažiral dolžnik sam, ugotavlja zgolj obstoj domnev insolventnosti. Dolžnik je lahko insolventen tudi, če domneve iz drugega odstavka 14. člena ZFPPIPP ne obstajajo. Prav to pa je ugotovil izvedenec v tem postopku.

30Višje sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da je dolžnik insolventen. Insolventnost kot materialna predpostavka za začetek stečajnega postopka se lahko kaže v dveh oblikah, ki sta opredeljeni v prvem odstavku 14. člena ZFPPIPP. Prva oblika predstavlja trajnejšo nelikvidnost dolžnika, druga oblika dolgoročno plačilno nesposobnost dolžnika. Za obe obliki insolventnosti zakon predpisuje izpodbojne zakonske domneve in sicer za trajnejšo nelikvidnost dolžnika v drugem in četrtem odstavku 14. člena ZFPPIPP, za dolgoročno plačilno nesposobnost pa v tretjem odstavku istega člena. Dolgoročna plačilna nesposobnost je po določbi drugega odstavka 11. člena ZFPPIPP trajna nesposobnost pravne ali fizične osebe izpolniti vse obveznosti ob njihovi zapadlosti. Po določbi tretjega odstavka 11. člena ZFPPIPP je pravna oseba dolgoročno plačilno sposobna, če obseg njegovih dolgoročnih virov financiranja zadosten glede na obseg in vrste poslov, ki jih opravlja ter tveganja, ki ni izpostavljen pri opravljanju teh poslov (kapitalska ustreznost).

31Pritožnik navaja, da je izvedensko mnenje nestrokovno. Polno je nasprotij in pomanjkljivosti ter predvidevanj (na primer naslednje trdite izvedenca: „... z dolgoročnimi … pa bi bilo financiranih le 47 % dolgoročnih sredstev, kar bi po mnenju izvedenca vodilo v trajnejšo nelikvidnost“, „... iz trenda poslovnega izida pa je pričakovati negativen rezultat“). Višje sodišče v izpostavljenem ne vidi nobenih nejasnosti in nestrokovnosti, pa tudi ne domnev, predvsem pa opozarja, da je treba izvedensko mnenje gledati kot celoto, saj je zgrajeno tako na podlagi dejstev kot tudi na podlagi strokovnih metod dela, ki jih izvedenec uporablja pri svojem delu. Višje sodišče ugotavlja, da je izvedenec upošteval podatke iz bilanc stanja dolžnika, ki jih je dolžnik sam objavil v bazi G. (glej prvo dopolnitev izvedenskega mnenja; PD 30), ugotovil trend poslovanja oziroma trend gibanja poslovnega izida iz poslovanja dolžnika na podlagi teh podatkov, opozoril, da iz podatkov, tudi iz popravljenih bilančnih podatkov, ni razvidno, da bi dolžnik oblikoval ustrezne popravke vrednosti terjatev do svojih dolžnikov, čeprav ti že dalj časa zamujajo s plačilom ali so celo že izbrisani iz registra ali pa so celo v insolvenčnem postopku. S tem so v dolžnikovih bilancah skrite izgube, kar je v nasprotju s temeljnimi finančnimi cilji podjetja, dejanska vrednost sredstev je manjša od izkazane v bilancah, posledično pa je tudi lastniški kapital podjetja v tem primeru manjši od izkazanega. Izvedenec je pri podajanju druge dopolnitve mnenja dolžnika upošteval tudi podatke, ki mu jih je predložil sam dolžnik (prim. list. št. 366 in nadaljnje).

32Ni pravilno pritožbeno sklicevanje na posamezen izsek izvedenčevega mnenja. Izvedensko mnenje je treba brati v celoti, predvsem pa ga uporabiti v povezavi s trditvami strank v postopku. Sodišče je o tem zavzelo razloge v 11. in 12. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa, zato tudi ne drži pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje zgolj prepisalo izvedensko mnenje oziroma obe dopolnitvi, ne da bi napravilo dokazno oceno in pravno konkluzijo. V tem delu ni podana absolutno bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje v celoti sprejema mnenje izvedenca, ki je tako strokovno kot objektivno. V nadaljevanju je povzelo izvedenčeve ugotovitve (glej točke a. do c.), v točki 12 pa je upoštevalo tudi dejstva, ki so jih zatrjevale stranke (na primer odtujitve premoženja v drugi alineji) in jih primerjalo z ugotovitvami izvedenca (glej na primer prvo alinejo). Nadalje je tudi pravilno, kot to izhaja iz nadaljnjih razlogov sklepa višjega sodišča, upoštevalo dejstva, ki jih je končno zatrjeval sam dolžnik (o poslovanju z I. d. o. o.), in, ob upoštevanju izvedenskega mnenja, na njihovi podlagi pravilno sklepalo na insolventnost. Le-ta je tudi po prepričanju višjega sodišča izključno posledica dolžnikovega poslovnega ravnanja, ko je dolžnik odsvojil vse svoje vitalno premoženje, to je tisti del osnovnih sredstev oziroma aktive, ki je potrebna za opravljanje njegove dejavnosti, ne da bi hkrati pridobil kupnino (denarna sredstva, ki bi jamčila za poplačilo upnikov);(4) sedaj je v celoti odvisen od omenjene družbe, do katere glavni del terjatev še ni zapadel oziroma zapade v nadaljnjih 20-ih letih, pri čemer položaj upnik(a)ov ni v ničemer zavarovan.

33Višje sodišče sicer ugotavlja, da je izvedensko mnenje praviloma temeljilo na predpostavki obstoja terjatve A, vendar opozarja na drugo dopolnitev izvedenskega mnenja, ki ga je izvedenec pripravil na podlagi odgovora dolžnika z dne 12. 9. 2014 (glej list. št. 372 in nadaljnje). Tako je izvedenec ugotovil, da četudi ne upošteva največje terjatve upnika, dolžnik v času od 21. 8. 2014 do 23. 9. 2014 na svojem računu ni imel dovolj sredstev za poravnavo v tem času zapadlih obveznosti, kar pomeni, da je neprekinjeno nelikviden že 33 dni in tudi na dan 23. 9. 2014. Še več, iz spisovnega gradiva, tudi iz mnenj, ki so bila priložena k pritožbi, izhaja, da je bil dolžnikov račun pri SKB banki zaradi poplačila terjatve D v višini cca. 35.000,00 EUR s pripadki blokiran kar 50 dni, kar je le 10 dni pod domnevo iz druge alineje 1. točke drugega odstavka 14. člena ZFPPIPP. Pri čemer je ostala pritožbeno neizpodbijana ugotovitev sodišča prve stopnje, da je imel dolžnik poslovni račun pri SKB banki v času od 4. 6. 2012 do 25. 5. 2014 blokiran kar 425 dni od 730 dni.

34Ni mogoče mimo ugotovitve izvedenca, ki jo je izpostavilo tudi sodišče prve stopnje in ki temelji na dolžnikovih pojasnilih z dne 12. 9. 2014, to pa je, da je dolžnik 98,3 % izpostavljen do povezane osebe I. d. o. o.. Kar 98,3 % poslovnih prihodkov namreč ustvarja s povezano osebo I. d. o. o. in je tako praktično povsem odvisen od tega kupca, pri čemer višje sodišče poudarja, to pa tudi ni sporno, da je dolžnik v letu 2013 vse nepremičnine, razen hipotekarno že obremenjeno kotlovnico, prodal povezani osebi I. d. o. o., na katero so skladno s prodajno pogodbo prešle tudi vse pravice in obveznosti v zvezi s prostori, ki jih je dolžnik oddajal v najem in s tem pridobival dohodke v zvezi s svojo osnovno dejavnostjo. Nesporno dejstvo je, da je izpolnitev obveznosti po prodajni pogodbi, s katero je dolžnik odsvojil bistveni del nepremičnin, s katerimi je pridobival najemnino, kar je predstavljalo osrednji del njegove poslovne dejavnosti, odložena za dve leti in se izteče šele sredini leta 2015. Iz prodajne pogodbe z dne 27. 6. 2013 (A3) izhaja, da sta stranki dogovorili dvoletni moratorij na plačilo obveznosti, tako da šele v sredini leta 2015 zapadejo obroki, katerih plačilo je predvideno v naslednjih (kar) 20-ih letih, 37.691,89 EUR letno, s pogodbeno obrestno mero 2%, ki teče od izteka moratorija dalje. Terjatev do I. d. o. o. torej še ni zapadla. Izvedenec je ugotovil, da dolžnik iz svojega rednega poslovanja pokriva svoje stroške in odplačuje predvsem del obveznosti do banke (glavnica v znesku 84.864,00 EUR in obresti; glej ugotovitev izvedenca na listovni št. 367, ki ni pritožbeno izpodbijana), obveznosti do upnika pa kot sporne ostanejo neporavnane.

35Tudi ni utemeljena pritožbena navedba, da so nepodkrepljene ugotovitve izvedenca, da dolžnik ne more zagotoviti ustreznih posojil za poplačilo obveznosti do upnika, saj to izhaja že iz poteka tega stečajnega postopka, ter, da ima dolžnik vse obveznosti plačane oziroma nima do upnika nikakršnih obveznosti (pritožbene trditve so podkrepljene s priloženimi presojami insolventnosti po stanju na dan 30. 9. 2014; primerjaj na primer PD 78). Temu nasprotujejo že navedbe dolžnika na naroku 7. 10. 2014, na katerem je dolžnik sam navedel, takoj ob začetku naroka, da so s predlagateljem (to je upnikom, kar je upnik sicer zanikal) v fazi poravnave, in sicer so na neki točki ugotovili, da obstoji možnost, da dolžnik poplača predlagatelja v smislu generalne poravnave, pri čemer je dolžnik pri D. h. d.d. že zaprosil za kredit v višini 1.000.000,00 EUR, po zadnjem naroku v zadevi, ki se pred Okrožnim sodiščem v Krškem vodi pod opr. št. I Pg 224/2013, pa je dolžnik pri isti D d. d. zaprosil še za dodatni 1.000.000,00 EUR kredita. Skupaj torej 2.000.000,00 EUR kredita, kar naj bi bil znesek generalne poravnave med predlagateljem in dolžnikom, pa tudi ne B. B. in M. K.. Dolžnik je torej na naroku sam priznal, da ima neporavnane obveznosti do upnika, in da za poplačilo le-teh potrebuje pridobiti denarna sredstva s posojilom pri banki; tega očitno ni pridobil. Torej tudi ne držijo pritožbene navedbe, da na presečni dan 30. 9. 2014 dolžnik ne zamuja z izpolnitvijo obveznosti več kot 60 dni (prim. 8. točko navedb v pritožbi PD 74 in III. točka navedb v pritožbi PD 78).

36V zvezi s pritožbeno navedbo, da je nepodkrepljena izvedenčeva ugotovitev o nezmožnosti pridobitve posojila, višje sodišče dodaja še naslednje. Dolžnik je na naroku 7. 10. 2014 zatrjeval, da je v fazi pridobivanja kredita za poplačilo obveznosti pri D. in je v dokaz temu predložil vlogo za odobritev financiranja z dne 24. 9. 2014 pri D. d. d. (glej prilogo B104). Na tem mestu pa je treba opozoriti, da ne gre za vlogo dolžnika, temveč vlogo družbe I. d. o. o., kar prepričanje višjega sodišča, da dolžnik ni likviden, še dodatno potrjuje. Dolžnik niti v svojem imenu ni sposoben pridobiti likvidnih sredstev za takojšnjo poplačilo že zapadlih obveznosti. S tem je višje sodišče že vnaprej odgovorilo tudi na pritožbeno navedbo, da izvedenec ni upošteval, da je s stečajnim dolžnikom povezana družba I. d. o. o. visoko solventna družba, kakor tudi, da sodišče v zvezi s tem ni zaslišalo zakonite zastopnice I. d. o. o.. Dodaja še, da je dolžnik solventen toliko, kolikor je solventen sam, na kar upnik v odgovoru pravilno opozarja. Pa tudi iz vsebine Vloge za odobritev financiranja (B104) izhaja, da je bilo posojilo zaprošeno za poplačilo obveznosti iz predmetne prodajne pogodbe. Da bi bilo pridobljeno, ni niti zatrjevano. Več kot očitno je, da bo kupec (I.) obveznosti iz prodajne pogodbe plačeval iz tekočih prihodkov oddajanja prostorov v najem (glej 7. točko vloge).

37Končno je neutemeljena pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo terjatev (poleg te, ki jo ima do I. d. o. o.) do ostalih upnikov v znesku cca 80.000 EUR, da ni upoštevalo vrednosti kurilnice (v znesku 411.263,00 EUR) in premičnin (v znesku 53.560 EUR). Terjatve v višini cca 80.000 EUR so, kot je pojasnil že izvedenec, dalj časa neunovčene. Dolžnik v tem delu v bilanci stanja ni napravil ustreznih slabitev. Predvsem pa višje sodišče opozarja, da za obstoj položaja solventnosti ne zadostuje zgolj količina dolžnikovega premoženja; to premoženje mora biti tako, da omogoča poplačilo vseh dolgov ob zapadlosti. Dolgoročna plačilna sposobnost je namreč trajna sposobnost pravne osebe izpolniti vse obveznosti ob njihovi zapadlosti (prim. drugi odstavek 11. člena ZFPPIPP). Tega pa dolžnik ni niti konkretno zatrjeval, kaj šele izkazal.

38Glede zatrjevanih kršitev Ustave višje sodišče opozarja, da se zatrjevane kršitve Ustave obravnava v okviru pritožbenih razlogov, iz katerih se sme sklep izpodbijati (primerjaj 338. člena ZPP). Zato je višje sodišče na zatrjevane kršitve Ustave v večjem delu zgoraj že odgovorilo, na tem mestu le dodaja naslednje. Zatrjevana kršitev enakosti pred zakonom (14. člen Ustave), ki naj bi bila podana zaradi očitne nezakonitosti odločitve, ne more biti podana. Sodišče tudi ni ravnalo diskriminatorno. Ustava v 22. členu določa, da je vsakomur zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Navedena določba je poseben izraz pravice do enakosti pred zakonom po drugem odstavku 14. člena Ustave. Iz te določbe med drugim izhaja, da mora biti zagotovljena enakopravnost med strankami, udeleženimi v postopku, kar predstavlja enega izmed temeljnih jamstev poštenega postopka. V takšnem postopku mora vsaka stranka imeti možnost predstaviti svoja stališča, vključno z dokazi, pod pogoji, ki je ne postavljajo v vsebinsko slabši položaj nasproti drugi stranki. Enako kot drugi stranki ji mora biti zagotovljena tudi pravica, da je prisotna pri izvedbi vseh dokazov. Zgoraj je bilo pojasnjeno, da je bila strankam v tem postopku zagotovljena pravica do sodelovanja v postopku, seveda v pravno pomembnem okviru. Kolikor pa pritožnik v 22. členu Ustave vidi zahtevo za pravilno razlago Dogovora iz leta 2009, se moti. Tu gre za pravilno uporabo materialnega prava. Zato tudi ni sprejemljiv zaključek, da je sodišče v tem delu odločilo bistveno različno kot bi sicer slovensko sodišče odločilo v bistveno enakem primeru. Glede zatrjevane kršitve 33. člena Ustave višje sodišče opozarja na 15. člen Ustave, ki med drugim določa, da je z zakonom mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kadar tako določa ustava, ali če je to nujno zaradi same narave posamezne pravice ali svoboščine. Človekove pravice in temeljne svoboščine so omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava. ZFPPIPP je zakon, ki ureja pogoje, postopek in obseg poseganja v zasebno lastnino zaradi uresničitve pravice upnika do učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave). S tem je odgovorjeno tudi na zatrjevano kršitev pravice iz 2. člena Ustave.

39Pritožnik (družbenik) je v odgovoru na odgovor upnika predlagal tudi kaznovanje v zvezi z izjavo, ki se nanaša na domnevno solventnosti: „Vendar pa pooblaščenec ni solventen tako in toliko, kot so solventni njegovi starši“. Po presoji višjega sodišča ni temelja za kaznovanje po 109. členu ZPP, saj je s tem upnik poudaril trdnost svojega prepričanja ter na poudarjen (potenciran) način opozoril na nepravilnost (absurdnost) pritožnikovega izvajanja glede povezave solventnosti dolžnika in I. d. o. o. Izjava pooblaščenca je bila sicer zaradi omenjanja pooblaščenca in njegovih staršev nepotrebna, neprimerna, predvsem pa nekorektna (do kolega odvetnika), a vendarle po svojih objektivnih znakih ne predstavlja razžalitve iz 109. člena ZPP.

40Višje sodišče je odgovorilo na vse bistvene pritožbene navedbe, navedbe v odgovoru na pritožbo in odgovoru na slednje. Pritožbe niso utemeljene in niso podani razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP), zato je pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo.

41Stranki krijeta sami svoje stroške postopka. Odločitev temelji na 129. členu ZFPPIPP.

----------

Op. št. (1): primerjaj dr. Luigi Varanelli, Pogodba, sklenjena v koliziji interesov, Pravna praksa, 2011, št. 33. O normativnem namenu določbe 38.a člena ZGD-1 tudi dr. Marijan Kocbek, dr. Saša Prelič, Zakon o gospodarskih družbah, z novelami ZGD-1D do ZGD-1G, Uvodna pojasnila, GV Založba, stran 47.

Op. št. (2): ibidem.

Op. št. (3): prim. Jan Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Ljubljana, Uradni list, GV Založba, 2. knjiga, stran 485.

Op. št. (4): primerjaj Saša Prelič, Stvarni vložek in osnovni kapital, Pravna praksa, št. 9, 2015, stran 8.