VSC sodba in sklep Kp 370/2002

Ob u g o d i t v i pritožbi obtožene K. F. in po uradni dolžnosti se sodba sodišča prve stopnje v obsegu, ki se nanaša nanjo, s p r e m e n i tako, da se obtoženi K. F.po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku
o p r o s t i o b t o ž b e ,
da je K. K. in M. K. naklepno pomagala pri storitvi kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po II. in I. odstavku 196. člena Kazenskega zakonika, kot je opisano pod točko II/1 izpodbijane sodbe, tako, da jima je odstranila ovire za izvršitev kaznivega dejanja, s tem, da je dne 1. decembra 1999 ob 12.16 uri z osebnim avtomobilom ..., reg. št. ..., in neposredno, preden se je K. K. zaradi prodaje 100,39 g heroina ob 13.00 uri sestal s tajnim policijskim delavcem Ž., do počivališča T. pripeljala K.K. in M. K. z namenom, da je M. K. K. K. pokazala mesto, kam je skrila heroin, in da so si ogledali okoliščine, v katerih je nato K. K., kot je opisano pod točko II/1 izpodbijane sodbe, tajnemu policijskemu delavcu Ž. v času med 13.00 in 13.30 uro prodal skriti heroin, pri tem pa je vedela, da K. in M. K. pelje zato, da je M. K. K. K. pokazala mesto skrivališča, saj je vedela, da se ukvarjata z neupravičenim prometom z mamili;
s čemer naj bi storila kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju neupravičenega prometa z mamili po II. in I. odstavku 196. člena v zvezi s 27. členom KZ.
Po I. odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo stroški kazenskega postopka, ki se nanašajo na ta del kazenskega postopka, vključno s potrebnimi izdatki obtožene K. F. ter potrebnimi izdatki in nagrado zagovornika odvetnika J. T. proračun.
Ob u g o d i t v i pritožbam obtoženih K. K., S. F., K. K. in A. Z., vloženih po zagovornikih odvetnikih I. D., D. P., N. M., M. N. in M. F., ter po uradni dolžnosti, se sodba sodišča prve stopnje v obsegu, ki se nanaša na te štiri obtožence, r a z v e l j a v i in zadeva v r n e v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Z uvodoma navedeno sodbo so bili obtoženci spoznani za krive:

K. K. dveh kaznivih dejanj neupravičenega prometa z mamili po II. in I. odstavku 196. člena KZ (točka I/1, 2, 3 in 4 in točka II/1, 2 in 3 krivdoreka);

S. F. in K. K. vsak nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po II. in I. odstavku 196. člena KZ (točka II krivdoreka);

A. Z. nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po II. in I. odstavku 196. člena KZ (točka I krivdoreka);

in K. F. kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju neupravičenega prometa z mamili po II. in I. odstavku 196. v zvezi s 27. členom KZ (točka III krivdoreka).

Obtoženemu K. K. je bilo za prvo kaznivo dejanje (točka I/1, 2, 3 in 4 krivdoreka) določena kazen tri leta zapora, za drugo kaznivo dejanje (točka II/1, 2 in 3 krivdoreka) pa kazen pet let zapora. Nato je bila izrečena enotna kazen sedem let in deset mesecev zapora.

Obtoženima S. F. in K. K. je bila izrečena kazen vsakemu po pet let zapora.

Obtoženemu A. Z. je bila izrečena kazen tri leta zapora.

Obtoženi K. F. je bila izrečena omiljena kazen eno leto zapora.

Priprtim obtožencem je bil v izrečeno kazen vštet čas, prebit v priporu:

K. K. od 19. 2. 2000 od 9.10 ure dalje,

A. Z. od 3. 8. 2001 od 14.45 ure dalje,

S. F. od 19. 2. 2000 od 11.20 ure dalje in

K. K. od 22. 6. 2000 od 9.10 ure dalje.

Obtožencem (brez navedbe imen in priimkov!) je bilo odvzeto: 121,71 g marihuane, 103,30 g marihuane, 151 tablet XTC z odtisnjenim logotipom M., ena tableta XTC z logotipom O. s., 0,48 g heroina, 97,74 g heroina, 0,32 g heroina, 100,39 g heroina, 100,87 g heroina in 991,19 g heroina.

Obtožencem je bila odvzeta zasežena tehtnica (ponovno brez navedbe imena in priimka), obtoženemu K. K. mobilni telefonski aparat S. SL 10 DN: ... z baterijami mobilnega telefona, obtoženemu S. F. pa dva mobilna telefona znamke E. A ....

Obtoženemu A. Z. je bilo odvzeto 5.000,00 DEM, obtoženemu K. K. pa 4.500,00 DEM in 650.000,00 SIT.

Obtoženim je bila naložena v plačilo vsakemu 1/5 stroškov kazenskega postopka iz 1.-6. točke 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljnjem besedilu: ZKP) brez navedbe zneska, ter povprečnina: obtoženim K. K., S.F. in K. K. vsakemu po 100.000,00 SIT, obtoženima A. Z. in K. F. pa vsakemu po 50.000,00 SIT.

Zoper to sodbo so se pravočasno pritožili po zagovornikih vsi obtoženci in okrožna državna tožilka in Skupine državnih tožilcev za posebne zadeve v L..

Obtoženi K. K. jo je izpodbijal iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagal je njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, podrejeno pa spremembo ter znižanje izrečene kazni.

Obtoženi S. F. je v pritožbi, vloženi po pooblaščenem zagovorniku odvetniku D. P., uveljavil pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je spremembo izpodbijane sodbe v oprostilno, podrejeno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

Zagovornica odvetnica N. M. je zagovarjala obtoženega S.F. po uradni dolžnosti. V pritožbi, vloženi dne 10. 9. 2002, se je sklicevala na iste pritožbene razloge, kakor zagovornik odvetnik D. P.. Predlagala je spremembo izpodbijane sodbe v oprostilno. Ta zagovornica je bila razrešena dolžnosti s sklepom z dne 3. 10. 2002 sodišča prve stopnje, opr. št. K .... Ker je bila tako v času vložitve pritožbe še zagovornica, je sodišče druge stopnje štelo tudi to pritožbo kot dovoljeno in je tudi o njej meritorno odločilo.

Obtoženi K. K. se je skliceval na bistveno kršitev določb kazenskega postopka, na kršitev kazenskega zakona in na zmotno ter nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Predlagal je razveljavitev in vrnitev zadeve pristojnemu sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Obtoženi A. Z. je uveljavil pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Tudi on je predlagal razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

Obtožena K. F. se je pritožila zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi ugotovljenega dejanskega stanja. Predlagala je spremembo ter izdajo oprostilne sodbe ali razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Okrožna državna tožilka je izpodbijala kazen, izrečeno obtoženemu A. Z.. Predlagala je spremembo tega dela sodbe sodišča prve stopnje in zvišanje kazni temu obtožencu.

Zagovornik odvetnik M. F. je bil navzoč na pritožbeni seji, čeprav ni zahteval udeležbe na njej. Obtoženi A. Z. pa je predlagal, naj se ga obvesti o seji, prepozno, to je po izteku rokov za pritožbo in odgovora na pritožbo. Zato ga sodišče druge stopnje o seji ni obveščalo. Zagovorniku odvetniku M. F. pa je omogočilo sodelovanje na seji tako, kakor da bi tudi on predlagal udeležbo na seji.

- k oprostilni sodbi:

V pritožbi obtožene K. F. je sicer utemeljeno opozorjeno na vprašljivost ugotovljenega dejanskega stanja glede kaznivega dejanja pod točko III krivdoreka. Predvsem iz sorodstvenega razmerja med njo in obtoženim K. K. ter M. K. ni mogoče sprejeti zanesljivega dokaznega zaključka, da je tudi obtožena K. F. vedela za domnevno kaznivo početje tako matere M. K., kakor tudi brata - soobtoženega K. K., in da jima je dne 1. 12. 1999 pri tem pomagala. Tudi dejstvo, da je bila naročnica kar šestih mobilnih telefonov, od katerih sta nekatere uporabljala bodisi mati M. K. bodisi brat K. K., ne more biti podlaga za njuno vedenje o njuni domnevni kaznivi dejavnosti. Za njeno vožnjo na počivališče T. tega dne, razen poročila o tajnem opazovanju in sledenju, ki pa zoper obtoženi K. F. sploh ni bilo odrejeno, ni drugega dokaza. Tako pridobljeni dokaz pa je mogoče zakoniti uporabiti samo zoper tistega, na katerega se nanaša odobritev posameznega ukrepa. Več kot očitno je, da je bila obtožena K. F. dne 1. 12. 1999 zaznana kot prevoznica matere M. K. in brata K. K. zgolj po naključju.

Pritožnica ima prav, da njena domnevna pomoč pri že omenjeni domnevni kaznivi dejavnosti matere in brata, tudi, če bi bila dokazana, v izpodbijani sodbi ni pravilno pravno opredeljena. Za kaznivo dejanje po II. odstavku 196. člena KZ gre, če se je za ravnanje iz I. odstavka združilo več oseb, po gramatikalni razlagi torej najmanj tri. V krivdoreku pod točko II pa sta navedena samo mati M. K. in brat K. K., torej le dve osebi. Zato bi bilo mogoče očitati obtoženi K. F. samo pomoč k temeljni obliki tega kaznivega dejanja, ki je navedena v I. odstavku tega člena.

Ne glede na ugotovljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ki se nanašajo tudi na kazenski postopek zoper to obtoženko (razveljavitveni sklep glede ostalih štirih obtožencev), pa je sodišče druge stopnje ugotovilo, da v krivdoreku pod točko III opisano kaznivo dejanje nima znakov kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju nedovoljenega prometa z mamili. Kot izvršitvena oblika pritožničine pomoči materi in bratu se zatrjuje odstranitev ovir za storitev kaznivega dejanja teh dveh domnevnih sostorilcev. V opisu dejanskega stanja pa niso navedene niti ovire za storitev niti način odstranitve teh ovir, zaradi česar naj bi bila materi in bratu omogočena storitev domnevnega kaznivega dejanja - prodaja 100,39 g heroina tajnemu policijskemu delavcu Ž.. Iz opisa ravnanja obtožene K. F. (II. odstavek točke III krivdoreka) jasno izhaja, da na njeni poti do počivališča T. ni bilo prav nobene ovire in tako ovir sploh ni mogla odstraniti, pa če bi to še tako hotela storiti. Tudi v razlogih izpodbijane sodbe (I. odstavek na 46. strani, list. št. 2220) je navedeno le, da je bila njena pomoč v odstranitvi ovir za storitev kaznivega dejanja in da se je zavedala, da jima odstranjuje ovire pri storitvi. Tako tudi na tem mestu niso konkretizirane niti ovire niti način njihove odstranitve.

V II. odstavku 27. člena KZ je kot oblika pomoči predvidena tudi odstranitev ovir za izvršitev kaznivega dejanja. Vsekakor pa mora kakršnakoli oblika pomoči pomeniti objektivno podporo, ki je vsaj posredno pripomogla k storitvi kaznivega dejanja, ob pomagačevem naklepu, ki se tiče lastnega ravnanja in storjenega kaznivega dejanja.

Obtoženi K. F. očitano izvršitveno dejanje vsebuje zgolj že večkrat omenjeni opis prevoza matere in brata na počivališče T. z namenom, da je M. K. sinu K. K. lahko pokazala mesto, kamur je skrila heroin, in da so si ogledali okoliščine (tudi te niso konkretizirane), v katerih je K. K. nato prodal T. Ž. skriti heroin. Tako naj bi pomagala najprej materi, da je bratu sploh lahko pokazala skrivališče, in za tem še bratu, da naj bi se sploh seznanil, kje je heroin. Glede na ugotovitve tajnega policijskega opazovanja in sledenja, da naj bi se po odhodu obtožene K. F. z materjo in bratom na počivališče T. pripeljala obtoženi K. K. in T. Ž. s K. avtomobilom ..., nato pa naj bi se odpeljala in pripeljala po heroin z osebnim avtomobilom G., ki ga je vozil T. Ž., je dvomljivo, ali je res prevoz pod točko III krivdoreka kakorkoli prispeval k domnevno kaznivemu početju matere M. K. in brata K. K.. Omenjeno je bilo, da se ugotovljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zaradi katerih je bilo potrebno razveljaviti izpodbijano sodbo glede ostalih štirih obtožencev, nanašajo tudi na sicer enotni kazenski postopek zoper obtoženo K. F.. Z razveljavitvijo sodbe v tem delu pa morebitnega krivdoreka v novem sojenju zoper njo ne bi bilo mogoče dopolniti z manjkajočim opisom ovir in načinom njihove odstranitve, ker okrožna državna tožilka v tej smeri obtožnice ne bi mogla več spremeniti zaradi prepovedi iz 385. člena ZKP. Zato je sodišče druge stopnje ob ugotovitvi, da tej obtoženki očitano dejanje ni kaznivo dejanje, izpodbijano sodbo v tem obsegu spremenilo v oprostilno. Ta kršitev v pritožbi ni bila uveljavljena, zato jo je sodišče druge stopnje upoštevalo po uradni dolžnosti.

Zaradi izdaje oprostilne sodbe bremenijo stroški kazenskega postopka v obsegu prostoreka proračun.

- k razveljavitvenemu sklepu:

Sodišče druge stopnje je v zvezi s pritožbenimi izvajanji ostalih štirih pritožnikov in po uradni dolžnosti ugotovilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zaradi katerih je bilo treba v tem obsegu izpodbijano sodbo razveljaviti.

- kršitev I. in III. odstavka 311. člena ZKP:

Po I. odstavku 311. člena ZKP se mora glavna obravnava zaradi spremembe sestave senata začeti znova z možnostjo prebranja izpovedb prič in izvedencev s prejšnje glavne obravnave ter zapisnika o ogledu, vendar je vedno potrebno o tej možnosti zaslišati stranke.

Sodišče druge stopnje je ugotovilo, da se je na glavni obravnavi z dne 13. 5. 2002 spremenila sestava senata. Namesto sodnice porotnice B. E. je postal član senata sodnik porotnik A. K., ki je nato sodeloval na narokih za glavno obravnavo z dne 20. 5. 2002, 27. 5. 2002, 30. 5. 2002, 10. 6. 2002 in 11. 6. 2002. Na slednjem je bila izdana tudi izpodbijana sodba.

Glavna obravnava v tej zadevi je bila začeta znova dne 27. 5. 2002 z branjem obtožnice, ki je bila popravljena dne 27. 11. 2001, opr. št. ... (list. št. ...). Na njej je bilo zaslišanih vseh pet obtožencev in prebrane oziroma pregledane številne listine (list. št. ... do vključno list. št. ...). V zapisniku o tej glavni obravnavi sprememba senata ni omenjena, prav tako pa stranke niso bile zaslišane o možnosti branja izpovedb prič in izvedencev oziroma zapisnika o ogledu. Glavni obravnavi z dne 13. 5. 2002 in z dne 20. 5. 2002 se nista niti začeli zaradi vloženih izločitvenih zahtev, o katerih dne 20. 5. 2002 še ni bilo odločeno. Od 27. 5. 2002 dalje je sodišče prve stopnje postopalo tako, kakor da spremembe senata ni bilo.

Na glavni obravnavi dne 30. 5. 2002 so bili v nasprotju s stališčem obrambe ob sklicevanju na 1. točko I. odstavka 340. člena ZKP prebrani zapisniki o zaslišanju prič V. Ž. F. M. in V. P., ki so bili zaslišani na glavni obravnavi dne 20. 10. 2001, ko je bila članica sodečega senata še sodnica porotnica B. E.. Tako sodnik porotnik A. K. njihovega izpovedovanja ni slišal. Izpodbijana sodba je dokazno podprta tudi s temi izpovedbami. Ta kršitev je ugotovljena po uradni dolžnosti.

Po III. odstavku 311. člena ZKP se mora glavna obravnava začeti znova, če je bila preložena za več kot tri mesece ali če se opravlja pred drugim predsednikom senata, in se morajo vsi dokazi znova izvesti.

Glavna obravnava z dne 10. 12. 2001 je bila preložena za nedoločen čas in se je začela znova v spremenjeni sestavi senata dne 27. maja 2002. Ker je tako trimesečni rok iz III. odstavka 311. člena ZKP potekel dne 10. 3. 2002, bi morali biti ponovljeni vsi dokazi. Tako bi morale biti znova zaslišane tudi priče V. Ž., F. M. in V. P.. Razlogi, zaradi katerih je sodišče prve stopnje proti volji obrambe prebralo zapisnike o zaslišanju teh treh prič, niso povsem v skladu s 1. točko I. odstavka 340. člena ZKP, saj se je lahko zdravstveno stanje V. Ž. in V. P. izboljšalo, F. M. pa je bil le na enomesečnem službenem potovanju v tujini in tam ni stalno prebival. V teh treh primerih bi moralo sodišče prve stopnje postopati vsaj po I. odstavka 337. člena ZKP, da bi bile izpovedbe teh prič zakonito uporabljene kot dokaz v tem kazenskem postopku. Ker je postopalo nasprotno, pomenijo prebrane izpovedbe teh treh prič nedovoljen dokaz iz 8. točke I. odstavka 371. člena ZKP. Tudi zaradi te kršitve, ki je uveljavljena v pritožbi obtoženega S. F. po zagovorniku odvetniku D. P., je bilo sodišče druge stopnje dolžno razveljaviti izpodbijano sodbo v obsegu razveljavitvenega sklepa.

- kršitev II. odstavka 41. člena v zvezi s I. odstavkom 321. člena ZKP:

Po II. odstavku 41. člena ZKP je mogoče zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika zaradi izločitvenega razloga po 6. točki 39. člena ZKP do začetka glavne obravnave. O zahtevi za izločitev po 41. členu tega zakona odloča predsednik sodišča.

Na glavni obravnavi dne 8. 4. 2002 je zagovornik obtoženega S. F. odvetnik D. P. zahteval izločitev predsednika sodečega senata in predsednika Okrožnega sodišča v Celju, zagovornica obtoženega K. K. odvetnica M. N. pa poleg teh dveh še izločitev predsednika in podpredsednika Višjega sodišča v Celju, vse zaradi izločitvenega razloga po 6. točki 39. člena ZKP, zaradi česar glavna obravnava ni bila opravljena in je bil po sklepu sodečega senata spis odstopljen Vrhovnemu sodišču Republike Slovenije v Ljubljani zaradi odločitve o teh izločitvah. Te so bile s sklepom predsednika Višjega sodišča v Celju z dne 18. 4. 2002, opr. št. Su ... ..., zavrnjene oziroma s sklepom predsednika Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani z dne 16. 4. 2002, opr. št. Su ..., K ..., zavržene.

Na glavni obravnavi dne 13. 5. 2002 je obtoženi K. K. zahteval izločitev okrožne državne tožilke B. Z. H. iz istega izločitvenega razloga, zaradi česar je sodeči senat glavno obravnavo prekinil in zahtevo za izločitev poslal po elektronski pošti na D. t. R. S. v L.. Namestnik generalne državne tožilke je s sklepom z istega dne, št. ..., to zahtevo zavrnil in se je glavna obravnava tega dne, verjetno ob 10.45 uri, nadaljevala. V nadaljevanju pa je obtoženi K. K. zahteval izločitev predsednika sodečega senata, predsednika Okrožnega sodišča v Celju, predsednika in podpredsednika Višjega sodišča v Celju. Zaradi te zahteve je bila glavna obravnava preložena na predvidoma 20. in 21. 5. 2002, vendar se dne 20. 5. 2002 ni niti začela, ker o tej izločitvi še ni bilo odločeno.

Dne 27. 5. 2002 je bila opravljena glavna obravnava, vendar je pred njenim formalnim začetkom z branjem obtožnice obtoženi S. F. zahteval izločitev okrožne državne tožilke, generalne državne tožilke, njene namestnika, nato pa še predsednika sodečega senata, predsednika Okrožnega sodišča v Celju in predsednika ter podpredsednika V. s. v C.; uveljavil je isti izločitvi razlog (6. točka 39. člena ZKP). V nasprotju z dosedanjim ravnanjem je sodeči senat najprej prvo, nato pa še drugo izločitveno zahtevo zavrgel z obrazložitvijo, da sta bili vloženi po začetku glavne obravnave (4. stran zapisnika o tej glavni obravnavi, list. št. 1995). V V. odstavku na 5. strani tega zapisnika je navedeno, da se "prebere popravljena obtožnica D. t. R.S., S. d. t. z. p. z. z dne 27. 12. 2001, opr. št. ...." (dobesedni citat).

V razlogih izpodbijane sodbe se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh zahtev za izločitev z ugotovitvijo, da je šlo za očitno zavlačevanje postopka, najprej s strani posameznih zagovornikov, nato po dogovoru o načinu obrambe še s strani posameznih obtožencev, pri čemer da je bilo njihovo ravnanje motivirano zaradi dosega roka iz V. odstavka 207. člena ZKP.

Sodišče druge stopnje meni, da je bila z odločitvijo o obeh zahtevah za izločitev obtoženega S. F. na glavni obravnavi dne 27. 5. 2002 storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 1. točke I. odstavka 371. člena ZKP, saj sodeči senat ni bil pristojen za ti dve odločitvi in je bilo zato sodišče prve stopnje nepravilno sestavljeno. O ponovni zahtevi za izločitev okrožne državne tožilke bi moralo odločiti Državno tožilstvo R. S. v L.., o zahtevi za izločitev predsednika sodečega senata in predsednika Okrožnega sodišča v Celju ter predsednika in podpredsednika V. s. v C. pa predsednik V. s. v C. oziroma V. s. R. S. v L.. Obrazloženo razlikovanje med formalnim in dejanskim začetkom glavne obravnave, navedeno v razlogih izpodbijane sodbe, ni sprejemljivo, saj v I. odstavku 321. člena ZKP za kaj takega ni prav nobene podlage. Dokler obtožnica ali zasebna tožba nista prebrani, se glavna obravnava ne začne. Do tedaj opravlja sodeči senat, ko sicer že zaseda, uvodni del, da se ugotovijo pogoji za začetek glavne obravnave, to je za branje obtožnega akta. Dejanskega in formalnega začetka glavne obravnave tako veljavni ZKP ne pozna in je zato obrazložitev obeh odločitev o zahtevanih izločitvah (II. odstavek na 5. strani sodbe, list. št. 2182) v očitnem nasprotju z že omenjenim I. odstavkom 321. člena ZKP. Tako ti dve zahtevi nista bili vloženi prepozno, kakor je to zmotno menilo sodišče prve stopnje. Na to napotuje tudi njegovo ravnanje glede odločitev o prejšnjih zahtevah za izločitev, ko je vendar odločitve o vseh dotedanjih zahtevah za izločitev prepustilo pristojnim organom. Nobenega dvoma ni, da lahko nastane izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP tudi v času med dvema narokoma za glavno obravnavo, če je bila ta preložena za več kot tri mesece, in se zato mora začeti znova. Tako pomeni zahtevana izločitev procesno oviro za ponovni začetek glavne obravnave, dokler o izločitvi ne odloči pristojni organ. Sodeči senat je sicer upravičen odločati o zahtevi za izločitev samo v primerih, ki so določeni v V. odstavku 42. člena ZKP. Med te tudi spada zavrženje zahteve, če je vložena po začetku glavne obravnave. Ker pa dne 27. 5. 2002 ni bilo tako, si je sodeči senat vzel pristojnost, ki mu ni pripadala.

V že omenjenem V. odstavku 42. člena ZKP je določeno, da zoper sklep o zavrženju zahteve za izločitev ni pritožbe, kar glede na III. odstavek 399. člena ZKP pomeni, da se sme tak sklep izpodbijati samo v pritožbi zoper sodbo. Gre za sklep, ki je bil izdan za pripravo glavne obravnave, saj je treba o pravočasni izločitvi odločiti pred njenim začetkom. Po V. odstavku 402. člena ZKP mora sodišče druge stopnje v pritožbenem postopku zoper sklep po uradni dolžnosti paziti, ali je bilo sodišče prve stopnje stvarno pristojno za sklep oziroma ali je sklep izdal upravičen organ. Ob ugotovitvi, da je sklep o zavrženju zahteve za izločitev izdal dne 27. 5. 2002 nepristojni organ oziroma da za izločitev državnih tožilcev ni sodne pristojnosti, bi moralo sodišče prve stopnje to kršitev upoštevati po uradni dolžnosti. V pritožbi obtoženega A. Z. je ta napaka sodišča prve stopnje izrecno izpostavljena, vendar označena kot bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 2. točki I. odstavka 371. člena ZKP, kar ni točno. Ta določba se izrecno sklicuje na 1.-5. točko 39. člena ZKP. Sodeči senat pa je na glavni obravnavi dne 27. 5. 2002 odločal o zahtevah za izločitev po 6. točki 39. člena ZKP, za kar pa, kot že rečeno, ni bil pristojen. Zato je sodišče druge stopnje ugotovilo enako kršitev, vendar po 1. točki I. odstavka 371. člena ZKP, ki ima v zvezi z že omenjenim V. odstavkom 402. člena ZKP za posledico razveljavitev izpodbijane sodbe.

Tudi obtoženi S. F. je v pritožbi po zagovorniku odvetniku D. P. izrecno izpodbijal nedovoljenost odločitve sodečega senata o zahtevanih izločitvah na glavni obravnavi dne 27. 5. 2002. Sodišče druge stopnje je zato v tem obsegu ugodilo tudi tej pritožbi.

- kršitev I. odstavka 355. člena ZKP:

Po tem določilu je mogoče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi.

Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 27. 5. 2002 izhaja, da so se ponovno prebrale številne dokazne listine, citirane na skoraj štirih straneh (list. št. ...), ki so v izpodbijani sodbi navedene kot dokazna podlaga (list. št. ...). Iz pripomb obtoženih K. K. in S. F. na tej glavni obravnavi (list. št. ...) izhaja, da se vse te listine sploh niso prebrale, kar pomeni, da se sodeči senat na glavni obravnavi ni seznanil z njihovo vsebino. Še več: med drugimi listinami je v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedenih 8 kazenskih ovadb, ki sploh ne morejo biti dokaz in nanje sodišče ne sme opreti svoje odločbe. V obrazložitvi izpodbijane sodbe pa je navedena vsebina posameznih listin, na katerih temelji krivdorek. Opustitev branja dokaznih listin je v nasprotju s 339. členom ZKP. Sklicevanje na dokazno podlago neprebranih listin pomeni, da je sodišče prve stopnje oprlo izpodbijano sodbo na neizvedene dokaze. Zato je tudi kršilo I. odstavek 355. člena ZKP. Obe kršitvi pomenita bistveno kršitev določb kazenskega postopka po II. odstavku 371. člena ZKP, ki pa sta povzročili nezakonitost te sodbe, zaradi česar je ta kršitev postala absolutna. Izpodbijana sodba temelji na neresničnem opisu izvajanja dokazov! Tudi zaradi te kršitve, ki sta jo pritožbeno uveljavila obtožena K. K. in A. Z., je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti.

- kršitev I. odstavka 354. člena ZKP:

Po tem določilu se sme sodba nanašati samo na osebo, ki je obtožena, in samo na dejanje, ki je predmet obtožbe.

Kazenski postopek zoper obtožena K. L. in J. P., ki sta navedena v obtožnici z dne 9. 6. 2002 kot sostorilca kaznivih dejanj pod točko I, je bil s sklepom sodečega senata na glavni obravnavi dne 1. 10. 2001 izločen, kar pomeni, da obtožba zoper njiju ni bila več predmet odločanja v tem kazenskem postopku, ki se je končal na prvi stopnji z izpodbijano sodbo.

Zoper M. K. se je kazenski postopek začel s sklepom o uvedbi preiskave z dne 10. 3. 2002, opr. št. Kpr ... (list. št. ...). Vendar z obtožnico z dne 9. 6. 2002 M. K. ni bila obtožena, očitno zato, ker je bila od dne 19. 2. 2000 na begu in nikoli ni bila zaslišana.

Kljub temu, da zoper obtožena K. L. in J. P., pa tudi zoper obdolženo M. K. ni bilo formalnih pogojev za sojenje, je v opisu dejanskega stanja v krivdoreku pod točko I, glede M. K. pa tudi pod točko II in III izrecno navedena oblika njihove udeležbe in opisane tudi izvršitvene oblike; njihova udeležba je v razlogih izpodbijane sodbe tudi dokazno ocenjena s konkretno navedbo ugotovitev glede njihove udeležbe pri kaznivem početju obtoženih K. K. in A. Z. (točka I krivdoreka), S. F., K. K. in K. K. (točka II krivdoreka) in obtoženih K. F. ter K. K. (točka III krivdoreka). Zato je utemeljena pritožbena graja obtoženega K. K., da so bili K. L., J. P. in M. K. z izpodbijano sodbo dejansko že spoznani za krive, čeprav jih formalno ni mogoče šteti kot obtožence v tem kazenskem postopku. Ob domnevi, da bi izpodbijana sodba lahko postala pravnomočna tudi glede njihove udeležbe, se v izločenem postopku resnično ne bi moglo uspešno dokazovati nič, kar bi nasprotovalo izpodbijani sodbi. Sodišče prve stopnje bi moralo glede teh treh domnevnih udeležencev spremeniti opis dejanskega stanja tako, da bi njim očitano udeležbo izpustilo iz krivdoreka. Le tako bi bilo mogoče v izločenem postopku ugotavljati, ali in na kakšen način so storili očitana kaznivega dejanja. Domneva nedolžnosti iz 3. člena ZKP velja tudi v izločenem postopku. Ker so tako v krivdoreku izpodbijane sodbe v opisu dejanskega stanja navedeni tudi ti trije udeleženci kazenskega postopka kot sostorilci, je bila glede njih obtožba prekoračena, kar pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki I. odstavka 371. člena ZKP. Zaradi ugotovljenih drugih absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, katerih posledica je razveljavitev izpodbijane sodbe v točki I in točki II krivdoreka, sodišče druge stopnje te kršitve ni moglo odpraviti na način, predviden v I. odstavku 394. člena ZKP.

- kršitev III. odstavka 329. člena ZKP:

V tem določilu je naveden vrstni red izvajanja dokazov; na koncu dokaznega postopka se izvedejo dokazi, ki jih je odredil senat po uradni dolžnosti.

V pritožbah obtoženih K. K. in S.F. po zagovorniku odvetniku D. P. grajano postopanje predsednika sodečega senata, ki je osebno prevzel na P. u. v C. manjkajoče dokazne listine, ko je tudi v pritožbi obtoženega K. K. opozorjeno, da dovoljenj za navidezne odkupe skoraj do konca kazenskega postopka ni bilo v spisu, je utemeljeno. Predvsem veljavni ZKP nikjer ne določa takega ravnanja predsednika sodečega senata. Ob ugotovitvi, da v spisu ni potrebnih dokaznih listin, s katerimi bi bilo mogoče preveriti zakonitost navedeznih odkupov, bi moral predsednik senata pozvati okrožno državno tožilko, naj te listine predloži. S tem, ko je kar sam opravil njeno dolžnost, je vzbudil najmanj dvom v svojo nepristranskost, pa tudi dvom v verodostojnost tako pribavljenih manjkajočih listin. Obrazložitev v izpodbijani sodbi, da ugotavljanje vzroka za odsotnost vseh teh predlogov in dovoljenj iz spisa ob vložitvi obtožnice ni stvar senata, ni prepričljiva. V tem primeru je šlo za zelo pomembne listine, brez katerih zakonitosti opravljenih navideznih odkupov sploh ni bilo mogoče ugotavljati. Dokazovanje zakonitosti opravljenih posebnih metod in sredstev pa je dolžnost obtožbe. Ker vzrok za to, da policija teh listin ni predložila kazenski ovadbi, ni ugotovljen, ni mogoče izključiti v pritožbah obtoženega K. K. in S. F. po zagovorniku odvetniku D. P. zatrjevanega dvoma v pristnost teh na nepravilen način pridobljenih obremenilnih dokazov. Ob napačnem stališču sodišča prve stopnje, da so organi pregona (verjetno so s tem mišljeni tudi organi odkrivanja kaznivih dejanj in storilcev, torej policija) načeloma subjekt zaupanja, se nedoslednosti policije glede izročanja odločilnih dokaznih listin okrožnemu državnemu tožilstvu in popravljanja te napake po predsedniku sodečega senata ne da opravičiti s sklicevanjem na načela pravne države. Takšno ravnanje presega pooblastila iz XX. poglavja ZKP, ki jih ima predsednik senata v fazi priprav na glavno obravnavo. Po podatkih zapisnika o glavni obravnavi z dne 19. 11. 2001 (list. št. ...) je predsednik senata seznanil navzoče, da je bilo 9 manjkajočih dovoljenj za policijsko delovanje dostavljenih dne 16. 11. 2001 ob 12.30 uri, kar je v nasprotju z navedbo v izpodbijani sodbi, da je manjkajočo dokumentacijo osebno prevzel v prostorih P. u. v C. (III. odstavek na 14. strani sodbe, list. št. ...).

- kršitev 7. točke 364. člena ZKP:

Po tej določbi navede sodišče v obrazložitvi sodbe določno in popolno, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov.

Obtoženi K. K.je v pritožbi pravilno opozoril, da obrazložitev izpodbijane sodbe ni sestavljena tako, kakor je določeno v gornji določbi. S prilogo k pritožbi (list. št. ..., ... in ...) je dokazoval, da so posamezni deli obrazložitve izpodbijane sodbe v celoti prepisani iz končne besede okrožne državne tožilke na glavni obravnavi z dne 10. 6. 2002. Sodišče druge stopnje je to preverilo in ugotovilo, da je ta končna beseda skoraj dobesedno ali z nebistvenimi spremembami prepisana v razlogih izpodbijane sodbe (stran 17 do vključno stran 44 te sodbe, list. št. ... - ...), vendar s to razliko, da je sodišče prve stopnje štelo to dokazno oceno za svojo, kar pa nikakor ne drži. Zato pritožniki v pritožbah dejansko izpodbijajo dokazno oceno okrožne tožilke in ne sodišča prve stopnje, ki lastnega stališča do pomena in vrednosti posameznih dokazov sploh ni sprejelo, pa čeprav se v II. odstavku na 44. strani izpodbijane sodbe (list. št. ...) zatrjuje natančna dokazna ocena sodečega senata, ki pa kaj takega sploh ni opravil. Zato je razumljiva navedba v tretjem odstavku na isti strani sodbe, da vsi dokazi sploh niso bili ocenjeni; trditev, da je bila opravljena selekcija le bistvenih dokazov, tako sploh ne drži. Tako tudi ne drži trditev v I. odstavku na 45. strani sodbe (list. št. ...), da je senat: "hladno racionalno proučil vse tekom kazenskega postopka zbrane dokaze ter da je profesionalno in strokovno korektno sprejel v izreku sodbe navedeno odločitev" (dobesedni citat). Kako le: listinski dokazi na glavni obravnavi dne 27. 5. 2002 sploh niso bili prebrani, izpodbijana sodba je bila izdana naslednjega dne, ko je bila dan prej ob 14.55 uri zaključena glavna obravnava. Za citirano ravnanje sodečega senata enostavno ni bilo časa, saj gre za izjemno obsežno zadevo, v kateri se z dokazi v tako kratkem času nikakor ni bilo mogoče niti seznaniti, kaj šele sprejeti tako bleščečo dokazno oceno. Zato je razumljivo dobesedno prepisovanje zaključne besede okrožne državne tožilke v razloge v izpodbijane sodbe, s čemer je navidezno ustvarjen vtis, da je takšno oceno sprejel prav sodeči senat. Tako sestavljena sodba je izjemen primer, ki ga v praksi sodišča druge stopnje še ni bilo! Gre za nezakonitost, ki ni z ničemer opravičljiva. Mimogrede: izpodbijane sodbe na 50 straneh ni napisal senat, pač pa jo je sestavil samo predsednik senata. Že zaradi te kršitve je bilo sodišče druge stopnje dolžno to sodbo v pretežnem delu razveljaviti.

Ne glede na dejstvo, da pritožniki zaradi opisanega načina sestave izpodbijane sodbe dejansko izpodbijajo dokazno oceno okrožne državne tožilke, je obtoženi K. K. utemeljeno opozoril na napake pri izvajanju posebnih metod in sredstev s strani policije, do katerih sodišče prve stopnje razumljivo ni zavzelo svojega stališča. Tako ni razčiščeno, zakaj posamezna poročila T. Ž. niso podpisana, ali je poleg priče R.K. opravljal funkcijo koordinatorja tudi kriminalist J. G., kaj pomeni različnost posameznih podpisov na dovoljenjih za izvajanje posameznih ukrepov, kje so potrdila o sprejemu gotovinskih zneskov v tolarjih, ki so bili uporabljeni pri navideznih odkupih mamil. Po mnenju sodišča druge stopnje je bilo vse to ugotavljanje opuščeno zaradi napačnega stališča sodišča prve stopnje, da je policija v načelu organ zaupanja in se ji verjame, če se ne dokaže drugače. Dokazi, ki jih pribavi policija, tudi z izvajanjem posebnih metod in sredstev, so podvrženi enaki dokazni oceni kakor ostali dokazi, s to pomembno razliko, da je treba posebej ugotoviti, ali so bili odobreni in pridobljeni na način, ki ga določa zakon. Vpletanje kazenskih ovadb med zakonite dokaze bi lahko pomenilo, da policiji drugih dokazov sploh ne bi bilo potrebno poiskati.

Kar se tiče opravljenih prisluhov telefonskih pogovorov obtoženega K. K. v zaporu in priporu, je treba povedati, da je zakonitost tega ukrepa ocenilo že V. s. R. S. v L. v svojem sklepu z dne 25. 4. 2002, opr. št. I Ips ... (list. št. ... a). Tudi sodišče druge stopnje meni, da je dovoljeno opravljati prisluhe, pa čeprav uporabnik telefona za uporabo ni imel potrebnega dovoljenja oziroma ga je uporabljal na nedovoljen način. Pogoj za tak prisluh je, da je bil zakonito odrejen. Nikakršne razlike ne more biti med prisluhi na nezakonito pridobljenem telefonu ali na telefonu, ki se uporablja na običajen način. Zato ni mogoče pritrditi pritožbama obtoženih K. K. in K. K., da je prisluškovanje telefonskih pogovorov prvega iz telefona, ki bi mu moral biti odvzet, nezakonito že zaradi tega, ker da bi mu moral biti telefon odvzet takoj, ko se je ugotovilo, da ga ima in uporablja iz zapora.

Tudi graja dela predsednika sodečega senata sodišča prve stopnje, izrečena v pritožbah obtoženih K. K. S. F. in A. Z., posredno pa navedena tudi v pritožbah ostalih obtožencev, in ki se nanaša na zavlačevanje postopka, je utemeljena. Sodišče druge stopnje ni ugotovilo, da bi obtoženci ali zagovorniki kakorkoli zavlačevali kazenski postopek. Sodišče druge stopnje poudarja, da je bil med glavnima obravnavama z dne 2. 10. 2000 in z dne 1. 10. 2001 presledek en dan manj kot leto dni, na katerega niti obtoženci niti zagovorniki kljub urgencam za pospešitev postopka niso mogli vplivati. Glavna obravnava z dne 10. 12. 2001 je bila preložena za nedoločen čas, ko se v roku treh mesecev, to je dne 8. 3. 2002, ni mogla začeti zaradi odsotnosti obtožene K. F. in zagovornika odvetnika D. P.. Tega zagovornika je predsednik senata s sklepom z dne 29. 3. 2002, opr. št. K ..., denarno kaznoval zaradi zavlačevanja postopka, vendar je bil ta sklep s sklepom sodišča druge stopnje z dne 18. 6. 2002, opr. št. Kp ..., razveljavljen, ker se je ugotovilo, da predsednik sodečega senata ni bil pristojen za njegovo izdajo.

Sicer neutemeljene zahteve za izločitev so res povzročile, da se je glavna obravnava začela znova šele dne 27. 5. 2002, ko je bilo glede na obsežnost zadeve že jasno, da se ta ne bo končala s pravilnim in zakonitim postopanjem v roku iz II. odstavka 207. člena ZKP. Po mnenju sodišča druge stopnje je prišlo do številnih, v tej odločbi navedenih procesnih kršitev resnično zato, ker je sodišče prve stopnje ne glede na zakonitost dela na glavnih obravnavah z dne 27. 5. 2002 in naslednjih vztrajalo pri tem, da se zadeva konča pred rokom, po katerem bi moralo priprte obtožence izpustiti na prostost, če ne bi bila izdana obsodilna sodba. Res je sodišče druge stopnje z ugotovitvijo, da pomeni zavrženje obeh zahtev za izločitev na glavni obravnavi z dne 27. 5. 2002 nezakonito ravnanje sodečega senata, morda sprejelo precedenčno stališče, kakor se omenja v izpodbijani sodbi na 8. strani (list. št. ...). Vsekakor bo koristno za prakso, da se V. odstavek 42. člena ZKP na tak način ne bo več kršil. Sicer pa sodišče prve stopnje svoje ugotovitve o zavlačevanju postopka s strani zagovornikov, kakor tudi obtožencev, ni z ničemer dokazno podprlo.

Tudi vzrok za izostanek prič, vabljenih na glavno obravnavo z dne 30. 5. 2002, ki je naveden v II. odstavku na 21. strani sodbe (list. št. ...), ni dokazan in pomeni le nepotrebno ugibanje sodišča prve stopnje, ki zoper nobeno pričo ni redovno ukrepalo. Končno tudi stališče predsednika senata v ustni obrazložitvi izpodbijane sodbe na glavni obravnavi z dne 11. 6. 2002, povzeto v I. odstavek na 16. strani izpodbijane sodbe (list. št. ...) ne spada med razloge, s katerimi se ustno utemelji izdana in razglašena sodna odločba.

Sodišče druge stopnje pritrjuje pritožbenima navedbama obtoženih S. F. (po pooblaščenem zagovorniku odvetniku D. P.), in K. K., (po pooblaščeni zagovornici odvetnici M. N.), da postavitev obeh zagovornic po uradni dolžnosti ni bila potrebna. Potreba po postavljenih zagovornikih bi prišla v poštev šele, če bi oba zagovornika po pooblastilu zlorabljala svoje pravice in bi zato prišlo do zavlačevanja kazenskega postopka, ki bi ga bilo mogoče pripisati njuni krivdi, česar pa sodišče prve stopnje ni moglo ugotoviti. Zgolj hipotetična možnost, da bi lahko do zlorabe prišlo, še ne zadošča za ugotovitev potrebe po postavitvi zagovornika po uradni dolžnosti poleg zagovornika po pooblastilu. Vendar po mnenju sodišča druge stopnje s postavitvijo obeh zagovornic po uradni dolžnosti sodišče prve stopnje ni kršilo pravice do obrambe obtoženih S. F. in K. K., saj sta lahko oba zagovornika po pooblastilu poleg postavljenih zagovornic še naprej opravljala svojo dolžnost varovanja interesov teh dveh obtožencev v tem kazenskem postopku. Tako do zatrjevane relativne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po II. odstavka 371. člena ZKP ni prišlo.

Po povedanem je bilo treba izpodbijano sodbo v obsegu, ki se nanaša na obtožene K. K., K. K., S. F. in A. Z. razveljaviti.

V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponoviti vse dosedanje dokaze, vendar tako, da jih bo tudi dejansko izvedlo. Ugotoviti bo moralo vzrok za to, zakaj manjkajoče dokazne dokazne listine, ki jih je osebno prevzel predsednik sodečega senata na Policijski upravi v Celju, niso bili priložene kazenskim ovadbam. Prav tako bo moralo oceniti zakonitost vsakega posameznega ukrepa in metode, tudi z ugotavljanjem podpisnikov dovoljenj za to policijsko delovanje. Za porabljeno tolarsko gotovino pri navideznih odkupih mamil bo treba zahtevati potrebne dokazne listine; če teh ne bo mogoče pribaviti, bo potrebno zaslišanje prič, ki so imele na policiji opravka s to gotovino in ki so jo izročale T. Ž.. Zaslišati bo moralo tudi kriminalista J G. o njegovi vlogi pri izvajanju obravnavanih posebnih ukrepov in metod. Glede na dejanske ugotovitve bo presodilo, ali je potrebno izvajanje novih dokazov, ki so zlasti predlagani v pritožbi obtoženega K. K.. Moralo bo zavzeti določno stališče glede interpretacij prisluhov, ki so v izpodbijani sodbi ocenjeni drugače, kakor v dokazni oceni okrožne državne tožilke (dilal - delal, A. - V.). Zlasti pa bo treba zavzeti določno stališče glede pisnega zagovora obtoženega K. K., ki je vendar priznal prodajo mamil T. Ž., ali gre za izzvano kriminalno dejavnost. Tudi zato bo moralo zaslišati priče, ki so bile vabljene na glavno obravnavo z dne 30. 5. 2002, vendar se je niso udeležile.

Če se bo v novem sojenju odločilo za obsodilno sodbo, in če bo zopet izreklo varnostne ukrepe odvzema predmetov, bo moralo v izreku jasno navesti, komu se izreka ukrep in kaj se mu odvzame.

Zaradi ugotovljenih procesnih napak pri sojenju na prvi stopnji, ko je sodeči senata vsaj od 27. 5. 2002 dosledno zavračal vse predloge in stališča obrambe, je vprašljivo, ali bi v novem sojenju bistveno spremenil način dela. Zato je sodišče druge stopnje v skladu s IV. odstavkom 392. člena ZKP odločilo, da se opravi nova glavna obravnava pred popolnoma spremenjenim senatom.

- k pritožbi okrožne državne tožilke:

Zaradi razveljavitve izpodbijane sodbe v krivdoreku tudi pod točko 1, v katerem je bil spoznan za krivega med drugim tudi obtoženi A. Z., za katerega je okrožna državna tožilka pritožbeno predlagala zvišanje izrečene kazni, sodišče druge stopnje ni moglo odločati o utemeljenosti njene pritožbe. Zato bo moralo sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju zavzeti svoje stališče do teh pritožbenih navedb, če se bo ponovno odločilo za obsodilno sodbo.