VSRS Sodba I Ips 208/2005

Zahtevi zagovornika obsojenega S.G. za varstvo zakonitosti se ugodi in se sodba Okrožnega sodišča v Kopru z dne 8.1.2003 in sodba Višjega sodišča v Kopru z dne 23.3.2005 razveljavita glede izreka pod točko IV glede obsojenega S.G. in se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

A.

1Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo z dne 8.1.2003 Đ.L., M.M., A.M., S.G. in G.N. spoznalo za krive kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ, L.F. pa kaznivega dejanja omogočanja uživanja mamil po prvem odstavku 197. člena KZ. Obsojenim je izreklo pogojne obsodbe, pri katerih je Đ.L. določilo kazen 10 mesecev zapora in preizkusno dobo štirih let, M.: kazen devet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let in šestih mesecev, A.M. kazen pet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. S.G. je določilo kazen deset mesecev zapora ter mu ob upoštevanju pogojne obsodbe, izrečene s sodbo Okrožnega sodišča v Kopru z dne 28.6.2002, z določeno kaznijo šest mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, določilo enotno kazen eno leto in en mesec zapora in preizkusno dobo štirih let, L.F. je določilo kazen tri mesece zapora in preizkusno dobo enega leta in šestih mesecev, G.N. pa je določilo kazen sedem mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Obsojenim A.M., M.M., S.G. in Đ.L. je v izrečeno kazen vštelo čas pridržanja od dne 6.1.1998 do dne 7.1.1998. Višje sodišče v Kopru je s sodbo z dne 23.3.2005 pritožbe zagovornikov obsojenih Đ.L., S.G., G.N. in M.M. zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper to pravnomočno sodbo vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčev zagovornik, odvetnik F.M., in sicer iz vseh razlogov. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sodbi glede S.G. razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje.

3Vrhovni državni tožilec H.J. v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), navaja, da zagovornik v prvem delu zahteve z navedbo "sodbo oprlo na dokaze, ki so bili izvedeni v nasprotju z zakonom, to je na nedovoljene dokaze", po vsebini uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Isto kršitev poleg tega v razlogih zahteve uveljavlja tudi kot relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, s čimer se vrhovni državni tožilec strinja, saj sme preiskovalni sodnik pred izdajo sklepa o preiskavi opraviti posamezna preiskovalna dejanja le, če bi jih bilo nevarno odlašati (166. člen ZKP). V zvezi z očitano kršitvijo kazenskega zakona, ker v izreku ni navedena natančna količina mamila, vrhovni državni tožilec navaja, da ob ugotovitvi, da je mamilo bilo prodano, samo dejstvo, da količina ni znana, še ne pomeni, da ni podan znak kaznivega dejanja. Glede očitka v tretjem delu zahteve, da se sodba ne bi smela opirati na delovanje tajnega sodelavca, ki je ostalo "uradna tajna", navaja, da se strinja z zahtevo, da gre za listino, ki ima naravo uradnega zaznamka, ki je bil na obravnavi prebran, vendar pa je sodišče sodbo oprlo tudi na izpovedbo pojasnilne priče B.I., pri tem pa je imela obramba možnost pričo zaslišati in razjasniti navedbe v poročilu. Po stališču vrhovnega državnega tožilca zato ni mogoče sprejeti trditve zahteve, da gre v tem primeru za izvedbo dokaza v nasprotju z določili ZKP. Navaja, da tudi ni mogoče sprejeti očitkov glede opisa kaznivega dejanja v zvezi z vlogo tajnega policijskega sodelavca, saj sta posredovanje in prodaja dovolj jasno opredeljeni. Vprašanje o tem, kakšna je bila narkomanska scena in kaj je kdo v zvezi s tem izvedel, pa sodi v polje dejanskega stanja, katerega pravilnost ne more biti predmet preizkusa z zahtevo za varstvo zakonitosti.

B-I.

4Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je bilo prvo zaslišanje prič B.S., A.K. in J.T. izvedeno v nasprotju z določili ZKP. Navaja, da so bile te priče istočasno z obdolženci pozvane na policijsko postajo in kasneje pripeljane s policijskim vozilom na sodišče, kjer so bile pri preiskovalni sodnici zaslišane takoj za obdolženci. Po stališču zagovornika za takšno postopanje ni bilo nobenega razloga, temveč bi te priče morale biti vabljene na zaslišanje po pravnomočnosti sklepa o preiskavi. Trdi, da je bila obsojenemu S.G. odvzeta možnost obrambe, saj pri zaslišanjih ni bil prisoten, niti ni bil prisoten njegov zagovornik, in navaja, da je sodišče izvajalo preiskavo izključno po inkvizitornem načelu. Zahteva s tem po vsebini zatrjuje kršitev 19. člena ZKP, 166. člena ZKP ter devetega v zvezi s četrtim in petim odstavkom 178. člena ZKP.

5Dne 7.1.1998 so bili k preiskovalni sodnici Okrožnega sodišča v Kopru privedeni osumljeni Đ.L., M.M. in A.M.. Ob tem je bila v spis vložena kazenska ovadba Urada kriminalistične službe UNZ P. s prilogami, ki štirim osumljencem, to je trem prej navedenim ter S.G., očita storitev kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem odstavku 196. člena KZ. Obsojeni S.G. k preiskovalni sodnici tega dne ni bil priveden, čeprav iz prilog ovadbe izhaja, da je bilo zanj dne 6.1.1998 ob 8.00 uri (tj. v bistveno enakih časovnih okoliščinah kot ostalim osumljenim) odrejeno policijsko pridržanje. Poleg tega so bile dne 7.1.1998 na sodišču prisotne nevabljene priče B.S., J.T., B.K. in A.K. Preiskovalna sodnica je tega dne v prisotnosti državnega tožilca zaslišala osumljene Đ.L. (ob 15.15), M.M. (ob 15.50) in A.M. (ob 16.26). Neposredno zatem je državni tožilec izjavil, da v tej fazi postopka zaradi kaznivih dejanj po prvem odstavku 196. člena KZ zoper osumljene ne bo zahteval preiskave (nadaljevanje zapisnika o zaslišanju A.M.). Preiskovalna sodnica je nato zaslišala priče A.K. (ob 16.55), B.S. (ob 17.22), B.K. (ob 17.45) in J.T. (ob 18.13), in sicer tako o okoliščinah dejanj, katerih so bili osumljeni privedeni L., M. in M., kakor tudi tistih, katerih je bil osumljen S.G. Navedene priče so bile tako v postopku zaslišane trikrat, to je poleg navedenega dne še po pravnomočnosti sklepa o preiskavi in tretjič na glavni obravnavi dne 14.10.2002 (T. in K.) oziroma dne 28.10.2002 (S.). Zahteva za preiskavo Okrožnega državnega tožilstva v Kopru je bila v zadevi vložena dne 16.7.1999, obsojeni S.G. je bil prvič zaslišan dne 10.12.1999, sklep o preiskavi Okrožnega sodišča v Kopru pa je bil izdan dne 25.1.2000, to je dve leti po opravljenih zaslišanjih prič kot posameznih preiskovalnih dejanjih.

6Kazenski postopek predstavlja niz procesnih dejanj, usmerjenih v ugotovitev kaznivega dejanja in njegovega storilca. Takšen smoter se zagotavlja z vzpostavitvijo tristranega razmerja med sodiščem in dvema enakopravnima strankama kot glavnimi procesnimi subjekti, pri čemer gre vsakemu od njih posamezna od temeljnih procesnih funkcij, in sicer kazenski pregon upravičenemu tožilcu, obramba obdolžencu (in njegovemu zagovorniku), sodišču pa vodenje postopka v zadevi. Narava kazenskega postopka kot spora dveh enakovrednih strank pred nepristranskim sodiščem torej predpostavlja ločenost funkcije kazenskega pregona od funkcije sojenja. Ta zahteva izhaja iz določbe prvega odstavka 19. člena ZKP (načelo akuzatornosti), v skladu s katero se kazenski postopek lahko uvede le na zahtevo upravičenega tožilca. Vendar pa v akuzatorno-inkvizitornem kazenskem postopku ta ločenost funkcij ni popolna. Medtem ko se v čistem akuzatornem postopku tudi procesno gradivo (to je vse, kar tvori /zlasti dejansko/ podlago sodne odločbe) zbira po t.i. razpravni maksimi oziroma na iniciativo strank, je ureditev veljavnega ZKP drugačna. Po načelu materialne resnice (17. člen ZKP) namreč sodišče odločilnih dejstev ne ugotavlja edino na predlog strank, temveč ga iskanje resnice zavezuje, da dejstva ugotavlja tudi po uradni dolžnosti, in sicer tako tista, ki so obdolžencu v korist, kakor tudi tista, ki so zanj obremenilna, a jih ne uveljavlja pasivni tožilec. Sodišče je namreč odgovorno ne le za zakonitost sodbe, temveč tudi za njeno pravilnost v dejanskem pogledu, zato mora imeti možnost, da resnico dožene tudi po lastni iniciativi. Na ta način se zagotavlja, da se kaznuje tisti, ki je storil kaznivo dejanje, kakor tudi, da ne bo kaznovan nihče, ki kaznivega dejanja ni zakrivil (prvi odstavek 1. člena ZKP).

7Pri tem se postavlja vprašanje razmejitve oziroma razmerja med načelom akuzatornosti (19. člen ZKP) in t.i. instrukcijsko maksimo (17. člen ZKP). Akuzatornost (v ožjem smislu) pomeni, da je kazenski postopek v svojem obstoju eksistenčno vezan na zahtevo upravičenega tožilca. Brez takšne zahteve (tj. temeljne procesne predpostavke) kazenskega postopka ni mogoče začeti oziroma se mora že začeti postopek ustaviti, če tožilec zahtevo za kazenski pregon umakne (180. člen, drugi odstavek 277. člena, 293. člen, 352. člen in 1. točka 357. člena ZKP). Poleg eksistenčne, akuzatornost zahteva tudi subjektivno in objektivno vezanost na zahtevo upravičenega tožilca, kar pomeni, da se kazenski postopek lahko začne in teče le zoper osebo, na katero se nanaša zahteva za pregon, in samo za kaznivo dejanje, opisano v zahtevi za preiskavo ali v obtožnem aktu (prvi odstavek 175. člena ZKP, prvi odstavek 354. člena ZKP). Instrukcijska maksima je torej vsebinsko zamejena z načelom akuzatornosti. Sodišče odločilnih dejstev sicer res ne ugotavlja edino na predlog strank, temveč tudi po uradni dolžnosti, vendar mora pri tem ostati v okviru obtožbe, izraženem s (konkretnim) opisom kaznivega dejanja, ki sodišču pove, katera dejstva so v obravnavanem primeru odločilna, edino ta pa sme ugotavljati (tudi) po uradni dolžnosti, kot to na ravni načela dopušča 17. člen ZKP ter na izvedbeni ravni zlasti npr. 176. člen ZKP oz. 329. člen ZKP. Isti okvir na drugi strani obdolžencu omogoča učinkovito materialno obrambo in v kazenskem postopku med tožilcem in obdolžencem vzpostavlja položaj enakopravnih strank (prvi odstavek 16. člena ZKP).

8Navedeno ne izhaja le iz temeljnih načel kazenskega postopka kot so uveljavljena z ZKP, temveč iz določb Ustave Republike Slovenije (Ustave), ki kot izhodišče kazenskega postopka postavljajo akuzatornost (kontradiktornost) kot edino jamstvo nepristranskosti sodišča (23. člen Ustave), obdolžencu pa zagotavljajo položaj subjekta v postopku (29. člen Ustave), zato mora veljati tekom celotnega postopka, torej ne le v fazi preiskave in glavne obravnave, temveč tudi glede preiskovalnih dejanj po določbi 166. člena ZKP. Ta določa, da lahko preiskovalni sodnik pristojnega sodišča pred izdajo sklepa o preiskavi opravi posamezna preiskovalna dejanja, ki bi jih bilo nevarno odlašati, vendar mora o vsem, kar je storil, obvestiti pristojnega državnega tožilca. Po tej določbi ravna preiskovalni sodnik praviloma le takrat, ko je po oceni državnega tožilca kot nosilca funkcije kazenskega pregona podan utemeljen sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, torej ko je zahteva za preiskavo že vložena, ni pa še izdan sklep o preiskavi. To pa ne pomeni, da je uporaba 166. člena ZKP izključena pred zahtevo za preiskavo. Preiskovalni sodnik lahko v določenem primeru z namenom zavarovanja dokazov opravi posamezna preiskovalna dejanja tudi na pobudo policije ali na lastno pobudo, če državni tožilec ni prisoten, ter ob doslednem upoštevanju pogojev iz 166. člena ZKP, zlasti da gre pri tem za dejanja, ki bi jih bilo nevarno odlašati. Takšna nevarnost je podana, kadar obstaja verjetnost, da določenega preiskovalnega dejanja kasneje med kazenskim postopkom ne bo mogoče opraviti.

9Kot nujno preiskovalno dejanje se lahko opravi tudi zaslišanje odjemalcev mamil - zasvojencev. Splošno je namreč znano, da uporabniki mamil često niso pripravljeni pričati zoper svoje dobavitelje, posebej po daljšem času od odkritja dejanja: ker ne želijo, da se izve, da so uživalci mamil, ker izgubijo dobavitelja, zaradi strahu pred maščevanjem idr. Kadar sodišče izvede zaslišanje po 166. členu ZKP zaradi zavarovanja dokazov, pa ga mora izvesti na procesno pravilen način, tako da ima vrednost, kot bi bilo izvedeno na glavni obravnavi.

10V obravnavani zadevi je položaj drugačen, saj je bil tako pri zaslišanju osumljenih kot tudi prič A.K., B.S. in J.T. državni tožilec prisoten in je po zaslišanju osumljenih izjavil, da ne bo zahteval preiskave, niti ni dal iniciative za zavarovanje dokazov. Po oceni Vrhovnega sodišča je glede na navedeno pravilno stališče zahteve, da preiskovalna sodnica dne 7.1.1998 ni imela podlage za nadaljevanje opravljanja posameznih preiskovalnih dejanj z zaslišanji prič. Pri tem niti ni pomembno, ali so bila ta nujna, saj je od navedene izjave državnega tožilca dalje (do vložitve zahteve za preiskavo dne 16.7.1999) kazenski postopek dejansko tekel brez zahteve upravičenega tožilca (prvi odstavek 19. člena ZKP), kar pomeni, da je preiskovalna sodnica z nadaljevanjem zaslišanj prič prestopila meje obtožnega načela in v dejanskem pogledu prevzela funkcijo kazenskega pregona. Kljub temu, da je sodišče po instrukcijski maksimi 17. člen ZKP) sicer upravičeno in dolžno izvajati dokaze tudi po uradni dolžnosti, in ne samo na predlog strank, to ne velja v položaju, ko tožilec v zadevi, ki je že v njegovih rokah, ne predlaga uvedbe postopka.

11Posledica vneme preiskovalne sodnice pri iskanju materialne resnice v fazi pred formalnim začetkom tega kazenskega postopka in brez zahteve tožilca za uvedbo postopka ali izvedbo preiskovalnih dejanj je tudi v tem, da obsojenemu S.G. ni bilo omogočeno biti prisoten pri zaslišanju prič A.K., B.S. in J.T. (ter si pri tem priskrbeti pomoč zagovornika), kar ureja deveti odstavek 178. člena ZKP v zvezi s četrtim in petim odstavkom istega člena, medtem ko je bila državnemu tožilcu enaka možnost dana. Po določbi četrtega odstavka 178. člena ZKP sta pri zaslišanju priče lahko poleg državnega tožilca prisotna tudi obdolženec (osumljenec) in njegov zagovornik. Navedeno predpostavlja, da so upravičenci o preiskovalnem dejanju obveščeni, kar od preiskovalnega sodnika (razen če bi bilo nevarno odlašati) zahteva peti odstavek 178. člena ZKP. Čeprav S.G. dne 7.1.1998 ni bil priveden na sodišče, navedeno velja tudi glede njega, saj je bil v tem času nedvomno med osumljenimi (144. člen ZKP). To je jasno razvidno iz vsebine istega dne vložene kazenske ovadbe, ter okoliščine, da priče A.K., B.S. in J.T. tega dne niso bile zaslišane le glede dejanj, očitanih privedenim Đ.L., M.M. in A.M., temveč tudi o okoliščinah dejanja, ki se tiče obsojenega S.G.

12Tako iz izreka kot tudi obrazložitve izpodbijanega dela sodbe (točka IV), izhaja, da se ta v prvih treh alinejah opira izključno na tisto, kar so priče B.S. (prva alineja), J.T. (druga alineja) in A.K. (tretja alineja) izpovedale v fazi posameznih preiskovalnih dejanj dne 7.1.1998, saj so zaslišani po pravnomočnosti sklepa o preiskavi in na glavni obravnavi svoje izpovedbe vsebinsko spremenili, tako da obsojenega niso bremenile. Zaslišanja na glavni obravnavi so bila sicer opravljena v prisotnosti obsojenega S.G. in njegovega zagovornika, vendar ni mogoče zaključiti, da je bila opisana kršitev s tem odpravljena. Zaradi narave prvotne kršitve (tj. prekoračitve načela akuzatornosti, povezanega z opustitvijo obvestila o zaslišanjih) je bila kasneje v postopku možnost obrambe vplivati na končni izid postopka v dejanskem pogledu okrnjena v tolikšni meri, da je bila pravica obsojenca do obrambe (29. člen Ustave RS) zagotovljena le na formalni ravni in ni bila učinkovita. Glede na navedeno je pravilna trditev zahteve za varstvo zakonitosti, da zapisniki o zaslišanjih A.K., B.S. in J.T. z dne 7.1.1998 predstavljajo nedovoljen dokaz, na katerega se sodba ne sme opirati (drugi odstavek 18. člena ZKP). Konkretni kazenski postopek v tem delu ni imel narave spora enakovrednih strank (16. člen ZKP, 22. člen Ustave RS) pred nepristranskim sodiščem, zato je po ugotovitvi Vrhovnega sodišča podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

B-II.

13Zahteva za varstvo zakonitosti ima tudi prav, da so opisi kaznivih dejanj pod prvo, drugo in tretjo alinejo IV. točke izreka prvostopenjske sodbe nezadostno konkretizirani. V opisu kaznivega dejanja v tem delu izreka sodbe je navedeno, da je obsojeni S.G. (prva alineja) B.S. najmanj enkrat prodal neugotovljeno količino heroina za znesek okoli 1.000 SIT, (druga alineja) J.T. v zameno za popravilo motorja neugotovljeno kolikokrat izročil neugotovljene količine heroina, pri čemer je bila največja vredna 5.000 SIT in (tretja alineja) A.K. najmanj dvakrat prodal neugotovljeno količino heroina, vsakič za znesek 2.000 SIT.

14Opis kaznivega dejanja mora vsebovati vsa tista odločilna dejstva, ki pomenijo (1) konkretizacijo abstraktnih zakonskih znakov kaznivega dejanja in (2) omogočajo uresničitev smotra kazenskega postopka, to je ugotovitev določenega kaznivega dejanja in njegovega storilca ter (3) če so te predpostavke izpolnjene, izrek sankcije. Ob jasni ugotovitvi, da je bilo mamilo prodano, sicer samo dejstvo, da količina ter število ravnanj obsojenca niso natančno znani, še ne pomeni, da ni podan znak kaznivega dejanja, vendar pa morajo biti ti elementi določljivi vsaj toliko, da je na eni strani po objektivni (in subjektivni) plati jasen okvir sojenja in da je na drugi strani obdolžencu omogočena učinkovita materialna obramba. Poleg tega količina mamila, ki je predmet prometa, pri kaznivem dejanju neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ, predstavlja bistveno okoliščino, na podlagi katere sodišče napravi zaključek o teži konkretnega kaznivega dejanja, ki je temelj za izbiro in odmero kazenske sankcije. Izrek izpodbijane sodbe v tem delu v opisu količine prodanega mamila, v drugi alineji (izročitev mamila J.T.) pa tudi v opisu števila ravnanj, po presoji Vrhovnega sodišča tem pogojem ni zadostil, čeprav bi lahko državni tožilec očitek preciziral tako, da bi na primer navedel: najmanj en odmerek oziroma med 0,1 g in 0,15 g heroina ipd.

B-III.

15V zvezi z ravnanjem obsojenca, ki je opisano v četrti alineji IV. točke izreka izpodbijane sodbe, to je prodajo mamila tajnemu policijskemu sodelavcu, zagovornik v zahtevi po vsebini navaja, da glede na odločitev ministra, da tajnega policijskega sodelavca ne razreši dolžnosti varovanja uradne tajnosti, ugotovitve poročila o tajnem sodelovanju ne morejo biti dokaz, na katerega se sme opirati sodna odločba. Navaja, da preprosto ne gre za pošteno sojenje, saj policija sama napiše glavni obremenilni dokaz v obliki uradnega zaznamka, ki se imenuje poročilo tajnega policijskega sodelavca. Zagovornik trdi, da je enak uradni zaznamek sestavljen na primer za pričo ali obdolženca in po določilih ZKP ni dokaz, temveč je v takem primeru treba pričo posebej zaslišati pred sodnikom. Enako bi se moralo postopati tudi s tajnim sodelavcem, da bi se tak dokaz na glavni obravnavi sploh lahko preveril in neposredno izvedel.

16V tem postopku je bil zoper obsojenega z odredbo preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Kopru (med drugim) odrejen ukrep tajnega policijskega sodelovanja. Med njegovim izvajanjem je bilo izdelano poročilo o ugotovitvah tajnega sodelavca z dne 18.12.1997, ki je bilo kot priloga kazenske ovadbe vloženo v kazenski spis. Pri tem izpodbijana sodba v četrti alineji IV. točke izreka obsojenemu S.G. očita, da je dne 10.12.1997 v lokalu P.F. tajnemu sodelavcu MNZ RS ponudil naprodaj heroin in ga napotil do novogradnje v I.B., kjer mu bo heroin prodal ali Đ. ali B. itd.

17Pravilno je stališče zahteve, da se sodba ne sme opreti na uradni zaznamek o izjavi, ki jo dajo osebe policiji, ko ta zbira obvestila v skladu s pooblastili iz drugega odstavka 148. člena ZKP (tako je Vrhovno sodišče že odločilo v zadevah I Ips 36/2002 z dne 23.10.2003 in I Ips 210/99 z dne 20.6.2002). Vendar pa v nasprotju s trditvijo zagovornika poročilo o tajnem sodelovanju ne predstavlja takšnega uradnega zaznamka. Poročilo z dne 18.12.1997 je namreč rezultat policijske dejavnosti, to je prikritega ukrepa tajnega sodelovanja, ki je v konkretni zadevi temeljil na odredbah preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Kopru, izdanih na podlagi drugega odstavka 150. člena ZKP (Ur. l. RS, št. 63/94 - veljavnega v času odreditve). Poleg tega takšno poročilo predstavlja zapis ugotovitev tajnega policijskega sodelavca in ne vnaprej nedoločene osebe, ki je bolj ali manj naključni nosilec informacij o kaznivem dejanju, kot je primer pri delovanju policije po drugem odstavku 148. člena ZKP. Zahteva zato nima prav, da je takšno poročilo samo po sebi oziroma vedno nedovoljen dokaz, saj v skladu s takrat veljavnim prvim odstavkom 155. člena ZKP sodišče svoje odločbe v nobenem primeru ni smelo opreti le na tiste podatke, sporočila, posnetke ali dokazila, dobljene s katerim od ukrepov po 150. členu ZKP (torej tudi z ukrepom tajnega policijskega sodelovanja), ko je bil ukrep izvršen brez odredbe preiskovalnega sodnika ali v nasprotju z njo. Sedaj podobno (vendar širše) določajo tretji, četrti in peti odstavek 154. člena ZKP (Ur. l. RS, št. 63/94, 72/98, 6/99, 66/2000, 111/2001, 56/2003, 43/2004, 101/2005).

18Policijske ugotovitve, zapisane v poročilo o tajnem (so) delovanju, glede na določbo prvega odstavka 155. člena ZKP (oz. sedaj 154. člena ZKP), lahko predstavljajo dejansko podlago sodnih odločb v kazenskem postopku, in sicer zlasti npr. sklepa o preiskavi, odredbe o hišni preiskavi, sklepa o odreditvi oziroma podaljšanju pripora idr. V skladu s prvim odstavkom 339. člena ZKP sme sodišče poročilo o tajnem sodelovanju tudi prebrati na glavni obravnavi. To stori predvsem na predlog strank, saj se po določbi drugega odstavka 329. člena ZKP praviloma najprej izvedejo dokazi, ki jih predlaga tožilec, nato tisti, ki jih predlaga obramba, in šele na koncu dokazi, katerih izvedbo odredi po uradni dolžnosti senat, katerega dolžnost je med drugim skrbeti za to, da se zadeva vsestransko razčisti in dožene resnica (drugi odstavek 299. člena ZKP). Kadar torej stranke v postopku ne predlagajo drugih dokazov in enako oceni tudi sodišče, je v skladu s prvim odstavkom 18. člena ZKP (načelo proste presoje dokazov) na poročilo o tajnem sodelovanju mogoče opreti tudi sodbo.

Navedeno velja zlasti v primeru, ko takšno poročilo ne predstavlja edine dejanske oziroma dokazne podlage za odločitev o obtožbi. Ko je uporabljen ukrep tajnega policijskega sodelovanja, je dokaz v kazenskem postopku lahko: (1) tisto, kar je izvajalec izvedel, videl ali slišal o osumljencu oziroma od osumljenca; to je zapisano v poročilo o tajnem sodelovanju oziroma o tem izvajalec izpove kot priča v preiskavi in/ali na glavni obravnavi, (2) tisto, kar mu je pri izvajanju ukrepa osumljenec dal ali je od njega prejel; to bo lahko vsebina zlasti zapisnika o kasneje v postopku opravljeni hišni ali osebni preiskavi ter zapisnika in potrdila o zasegu ter (3) če izvajalec ukrepa pri tem (zakonito) uporablja naprave za skrivno zvočno in slikovno snemanje, so dokaz tudi ti posnetki. Kadar torej sodišče na glavni obravnavi (neposredno) izvede tudi druge naštete dokaze, pridobljene pri izvajanju prikritih ukrepov, in stranke ne postavijo drugih dokaznih predlogov ali ko obtoženec dejanje prizna, ni razloga, da sodišče kot del dejanske podlage za zaključek, da je obsojenec storil kaznivo dejanje in je zanj kazensko odgovoren, ne bi uporabilo tudi poročila o tajnem sodelovanju.

19Drugače pa velja v primeru, ko stranke (zlasti obramba) v postopku zahtevajo neposredno zaslišanje tajnega policijskega sodelavca. Točka d) tretjega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Ur.l. RS, št. 33/94 - EKČP) namreč med drugim določa, da ima vsakdo, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič. Ker takšno jamstvo ni izrecno navedeno v ZKP niti v Ustavi RS, je treba to določbo EKČP na temelju 8. člena Ustave uporabljati neposredno. Kadar obramba uveljavlja pravico do soočenja z obremenilno pričo, to pa stori s predlogom za njeno zaslišanje, je zato ugotovitve tajnega policijskega sodelovanja, vsebovane v poročilu, ki ga oblikuje tajni policijski sodelavec, dopustno uporabiti le v primeru, ko je v postopku mogoče zaslišati osebo, ki je posredovala oziroma pridobila (obremenilne) informacije, in s tem obrambi omogočiti preverjanje njene verodostojnosti. Če takšnemu dokaznemu predlogu obrambe ni mogoče ugoditi, ker minister za notranje zadeve tajnega policijskega sodelavca ne razreši varovanja uradne tajnosti in ne razkrije njegove identitete, sodbe ni dopustno opreti niti na poročilo o tajnem sodelovanju niti na morebitno izpovedbo koordinatorja (tč. 22 obrazložitve). V tem primeru mora torej sodišče na zahtevo obrambe izvesti "najboljši dokaz", to je neposredno zaslišanje tajnega policijskega sodelavca, in sicer po določbi 331. člena ZKP in ob pouku po določbi 332. člena ZKP. Takšna izvedba dokaza je v skladu z načelom neposredne in kontradiktorne izvedbe dokazov na glavni obravnavi (prvi odstavek 355. člena ZKP), ki obdolžencu omogoča učinkovito obrambo, sodečemu senatu pa na drugi strani oblikovanje ocene njihove verodostojnosti in ima namen zagotoviti, da bi se čim bolj zanesljivo spoznala njihova dokazna vrednost, ki jo senat lahko oceni tudi v povezavi z vsebino prebranega poročila in morebitne izpovedbe koordinatorja, kadar je to potrebno. Koordinatorja pa lahko sodišče vedno zasliši glede okoliščin priprave, organizacije in izvedbe ukrepov, to je o okoliščinah, o katerih lahko izpoveduje na podlagi lastnih neposrednih zaznav.

20V obravnavani zadevi je na glavni obravnavi dne 23.5.2002 zagovornik obsojenega A.M. predlagal zaslišanje tajnega sodelavca MNZ, čemur državni tožilec ni nasprotoval. Predsednica senata je nato z dopisom z dne 31.5.2002, ministra za notranje zadeve zaprosila, naj tajnega sodelavca odveže molčečnosti in zaradi razjasnitve določenih spornih vprašanj, ki so se pojavila tekom glavne obravnave, omogoči njegovo zaslišanje. Minister temu ni ugodil (dopis z dne 8.7.2002), temveč je sporočil zgolj ime koordinatorja policijske akcije B.I. in ga razrešil dolžnosti varovanja uradne tajnosti glede vsebine in izvedbe prikritega ukrepa, ne pa tudi glede razkritja metod dela in identitete tajnega sodelavca. B.I. je sodišče prve stopnje o teh vprašanjih zaslišalo kot pričo na glavni obravnavi dne 14.10.2002 ter nato na glavni obravnavi dne 28.10.2002 prebralo tudi poročilo o ugotovitvah tajnega sodelavca z dne 18.12.1997. Zagovornik obsojenega S.G. je za tem navedel, da poročilo ne more biti dokaz, saj minister tajnega policijskega sodelavca ni razrešil dolžnosti varovanja uradne tajnosti, tako da bi bil lahko neposredno zaslišan na glavni obravnavi. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je razvidno, da se je sodišče pri utemeljitvi odgovornosti obsojenega S.G. za kaznivo dejanje, opisano v četrti alineji IV. točke izreka sodbe, neposredno oprlo na prebrano poročilo o ugotovitvah tajnega sodelavca z dne 18.12.1997, glede nastanka navedenega poročila pa na izpovedbo koordinatorja akcije B.I. Po oceni poročila in izpovedbe koordinatorja ni videlo nobenega razloga za to, da navedbam v poročilu ne bi verjelo in je v izreku sodbe opisane okoliščine prodaje oziroma posredovanja pri prodaji štelo za dokazane.

21Poročilo o tajnem sodelovanju z dne 18.12.1997 pomeni predvsem zapis (odločilnih) dejstev, ki jih je neposredno zaznal edino tajni policijski sodelavec, torej vsebino tistega, o čemer se v kazenskem postopku zasliši priča (prvi odstavek 234. člena ZKP). Sodišču prve stopnje v konkretnem primeru sicer ni mogoče očitati, da bi tajnega policijskega sodelavca kot obremenilno pričo moralo (neposredno) zaslišati, kot trdi zahteva, saj so mu to preprečevale tako dejanske kot pravne ovire. V skladu z 235. členom ZKP namreč kot priča med drugimi ne sme biti zaslišan, kdor bi s svojo izpovedbo prekršil dolžnost varovanja uradne ali vojaške tajnosti, dokler ga pristojni organ te dolžnosti ne odveže (to pa je minister za notranje zadeve v tej zadevi zavrnil), poleg tega pa sodišču niti ni bila znana njegova identiteta. Vendar pa je sodišče s tem, ko tajnega policijskega sodelavca kot obremenilne priče ni zaslišalo, temveč je prebralo poročilo o tajnem sodelovanju in nanj oprlo zaključek o tem, da je obsojeni S.G. storil kaznivo dejanje, na nedopusten način zaobšlo pravno jamstvo obdolženca do soočenja z obremenilno pričo iz točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP. Navedeno velja kljub temu, da izvedba tega dokaza s strani zagovornika obsojenega S.G. niti ni bila izrecno predlagana (to je storil le zagovornik soobsojenega A.M.). V procesni situaciji, ko je sodišče že pozvalo ministra, naj sporoči identiteto tajnega sodelavca in tako omogoči njegovo zaslišanje, ter dobilo negativen odgovor, tega od obrambe ni mogoče zahtevati. V tem primeru zadostuje, da obramba izpodbija dopustnost uporabe vsebine poročila za sodbo, to pa je zagovornik v tej zadevi storil.

22Pri tem glede na namen navedenega pravnega jamstva na drugačen zaključek ne more vplivati okoliščina, da je sodišče način nastanka poročila o tajnem sodelovanju in njegove vsebine preverilo z zaslišanjem koordinatorja policijske akcije B.I. Sodišče sicer sme, tako na predlog strank, kakor tudi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 299. člena ZKP) zaslišati koordinatorja policijske akcije, in sicer tako glede okoliščin v zvezi z izvajanjem prikritega ukrepa, kakor tudi o samih ugotovitvah tajnega sodelavca ter v skladu z določbo prvega odstavka 18. člena ZKP na njegovo izpoved opreti sodbo. Vendar pa tega ne sme storiti v obsegu in na način, ko bi s tem obšlo pravico obdolženca do soočenja z obremenilno pričo, ko obramba zahteva izvedbo "najboljšega dokaza", to je zaslišanje tajnega policijskega sodelavca. V takem primeru lahko koordinatorja zasliši le glede okoliščin priprave, organizacije in izvedbe ukrepov, to je o okoliščinah, o katerih lahko izpoveduje na podlagi lastnih neposrednih zaznav, ne pa o tem, o čemer se je seznanil na podlagi ustnega ali pisnega poročila tajnega policijskega sodelavca. Čeprav je namreč obramba pri (neposrednem) zaslišanju koordinatorja prisotna, so njene možnosti izpodbijanja pravilnosti in verodostojnosti dejanske podlage sodbe v tem delu okrnjene v tolikšni meri, da ni več mogoč zaključek, da je pravica obdolženca do obrambe oziroma do soočenja z obremenilno pričo oziroma osebo, ki je posredovala obremenilne informacije, učinkovita. Pri tem velja ponoviti, da do takšnega nedopustnega obida lahko pride takrat, ko obramba navedeno pravico v postopku uveljavlja, kar stori s postavitvijo ustreznega dokaznega predloga oziroma (kot v tej zadevi) z ugovorom pravne narave, kadar je jasno, da zaslišanje tajnega sodelavca ne bo mogoče (235. člen ZKP). Kolikor bi dopustili, da sodba lahko temelji na prebranem poročilu tajnega policijskega (so)delavca, čeprav obramba zahteva njegovo zaslišanje, bi tudi dopustili možnost, da bi se obsodilna sodba opirala le na anonimne ugotovitve policije, ki jih ne more preveriti niti policija sama, še manj pa obramba. Takšno stališče organov pregona ne bi vzpodbujalo k iskanju zanesljivih in zakonitih dokazov.

23Zahteva ima torej prav, da je sodišče s tem, ko je sodbo oprlo na prebrano poročilo o tajnem sodelovanju z dne 18.12.1997 in zaslišanje koordinatorja B.I., na nedopusten način zaobšlo pravno jamstvo obdolženca do soočenja z obremenilno pričo iz točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP. Podana je kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 18. člena ZKP.

B-IV.

24Vrhovno sodišče je glede na navedeno zahtevi zagovornika obsojenega S.G. ugodilo, sodbi sodišča prve in druge stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Ker je Vrhovno sodišče zaradi zgoraj ugotovljenih kršitev pravnomočno sodbo v izpodbijanem delu razveljavilo, ni posebej presojalo očitka zahteve o nepravilnosti opisa kaznivega dejanja v četrti alineji IV. točke izreka sodbe.