197. člen KZ

Presoja o tem, ali posamezno kaznivo dejanje sodi v sklop kaznivih dejanj, ki predstavljajo oviro za odpust obveznosti, sodi v pristojnost sodišča in ne Ministrstva za pravosodje. Po ustaljeni sodni praksi kazniva dejanja zoper premoženje in gospodarstvo niso samo tista, ki jih je zakonodajalec uvrstil v poglavji kaznivih dejanj zoper premoženje ali gospodarstvo, temveč so tudi tista, ki jih zakonodajalec sicer v ti poglavji ni umestil, vendar pa so po svojih objektivnih elementih njim podobna. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ RS vsebuje elemente kaznivega dejanja proti premoženju, saj je pri njem premoženjski element nedvomno podan.

Okoliščina, da je obsojenec dolžan skrbeti za družinske člane, sama po sebi ne more biti razlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist, saj bi obstoj te okoliščine pomenil, da storilcem kaznivih dejanj, ki imajo obveznost, da preživljajo družinske člane, ne glede na število izrečenih sodb in druge okoliščine, zaporne kazni sploh ne bi bilo smiselno izreči, in zanje zagrožena kazen ne bi bila pomembna, ker ne bi bila izvršljiva.

Pri kaznivem dejanju omogočanja uživanja mamil predstavlja izvršitveno dejanje vsako ravnanje storilca z mamilom, ki ga namerava izročiti drugemu, da ga ta zaužije. Izročitev mamila drugemu pomeni dokončanje poskusa, zaužitje mamila s strani oškodovanca pa dokončanje očitanega kaznivega dejanja.

Kršitev kot je predvidena v 5. točki 372. člena ZKP zadeva pravilno uporabo prava, se pravi, da je ni mogoče odpraviti z nižjo odmero določene kazni, ker ta po svojem bistvu zadeva pravilno ugotovljeno dejansko stanje oziroma dejstvo v zvezi z odločbo o kazenski sankciji.

Uporaba inštituta dejanja majhnega pomena pri kaznivem dejanju po členu 197/II KZ pride v poštev le izjemoma.

Vsakršnega delovanja policije, bodisi neposredno ali pa posredno preko policijskih informatorjev, še ni mogoče enačiti z izvajanjem posebnih ukrepov, saj vsaka informacija, ki jo pridobi informator še ne predstavlja nujno pravnorelevantnega dokaza. Kolikor pa zagovornika menita, da je nevzdržno, da se policijski informator sestaja s poznejšim osumljencem in da je bil s strani policije usmerjan ter se pri tem sklicujeta na komentarje kazenskoprocesnih teoretikov Horvata, Dežmana in Erbežnika, pa jima je potrebno povedati, da nimata prav, saj vira in informatorja ni mogoče enačiti. Če za vir velja, da je posredovanje informacij policiji o kaznivih dejanjih samoiniciativno in nenačrtno, pa kaj takega za informatorja ni mogoče trditi. Za informatorja namreč velja, da je posredovanje informacij in podatkov o kaznivih dejanjih in njihovih storilcih prikrito, zavestno, prostovoljno in usmerjeno, prav tako pa gre pri delovanju informatorjev tudi za daljše časovno obdobje, tako, kakor je sodelovanje z informatorjem opisal tudi kriminalist.

Konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja je praviloma izključena, kadar gre za tako imenovana osebna kazniva dejanja; to so tista, kjer je napadena oseba ali osebnostne vrednote oziroma kjer so posebni objekt kazenskopravnega varstva neposreden izraz ustavno zagotovljene nedotakljivosti človekove telesne in duševne integritete, njegove zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave RS) oziroma katere od njihovih komponent.

Zatrjevanje v obtožnem aktu: "da je obtoženec hranil in prenašal substance, ki so mamila (konoplja) za uživanje" ne pomeni nobene od izvršitvenih oblik kaznivega dejanja po I. odst. 196. čl. KZ ali 197. čl. KZ, saj ne očita obt. z namenom prodaje ali omogočanja uživanja drugim.

Pritožbena navedba, da iz konkretnega dela opisa za kaznivo dejanje pod točko 1 ne izhajajo vsi zakonski znaki kaznivega dejanja, ker očitek, da je obtoženi H. "presul" mamilo, še ne pomeni, da ji je "dal" mamilo, ni utemeljena. Obtoženi je bil spoznan za krivega poskusa kaznivega dejanja po I. odst. 197. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ, ki ga stori tisti, ki drugemu poskusi dati mamilo, da ga uživa. V konkretnem opisu kaznivega dejanja je navedeno, da je obtoženi U. H. z večjega kosa papirja na manjšega že presul 0,1 g heroina, pri čemer je ta papir H. sama držala v roki, kar jasno konkretizira zakonski znak "poskusil dati". Poleg tega pa je potrebno poudariti, da abstraktni in konkretni del opisa kaznivega dejanja predstavljata celoto, zato pri tem ni potrebno, da se določeni znaki ponavljajo, še posebej, če so ti dovolj konkretizirani v abstraknem delu, kot je znak "dati" pri kaznivem dejanju po I. odst. 197. člena KZ.

Zastrupitev oškodovanca s kajenjem marihuane, čeprav je sam predlagal obtoženemu skupno uživanje tega mamila, ob zagroženi kazni za kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po I. odst. 197. čl. KZ-B in dejstvu, da je obtoženi istočasno omogočil uživanje mamil še eni osebi, so okoliščine, ki so odločilne pri testu objektivnega merila, da v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti določbo 14. čl. KZ in iz razloga po 1. točki 358. čl. ZKP obtoženca oprostiti navedenega kaznivega dejanja. To kljub temu, da je marihuana manj nevarno mamilo, da je oškodovanec predlagal skupno kajenje in da sta z obtožencem že v preteklosti kot osnovnošolca nekajkrat kadila marihuano v obliki jointa.

S takim stališčem pa ni moč soglašati. Gre namreč za dvoje različnih kaznivih dejanj, ki ne predstavljata celote. Ne gre prezreti okoliščin, da obdolženec ni le privolil v uporabo njegovega stanovanja za uživanje mamila, ampak je pri tem celo aktivno ravnal, saj je uživalcem mamila dal na razpolago še žličko, citronko in vodo. V njegovem naklepu je torej bilo razen nabave mamila narkomanom še nudenje prostorov za uživanje le-tega, ki jim jo je prodal. Zato je zmotno stališče pritožbe, da je kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil podano le takrat, kadar storilec nudi prostor za uživanje mamil osebam, ki so mamila nabavile drugje.

Kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamila po 197. členu KZ je dokončano šele, ko prejemnik mamila le-tega tudi užije, ne pa že takrat, ko storilec mamilo izroči potencialnemu uporabniku. Zakoniti znak kaznivega dejanja po 197. členu KZ je dajanje mamila drugemu, ne pa (tudi) samemu sebi, zato je za obstoj kaznivega dejanja udeležba storilca pri uživanju mamila, ki ga je priskrbel, nepomembna. Za obstoj kaznivega dejanja tudi ni odločilno, ali je storilec priskrbel mamilo za skupno uživanje po dogovoru z oškodovanci.

S tem ko je sodišče na podlagi ugotovljenih in v izreku sodbe navedenih dejstev sprejelo glede krivdne oblike drugačen pravni zaključek (da gre za direktni naklep) kot državna tožilka (ki je zatrjevala eventualni naklep), pri tem pa ni spreminjalo dejstev in okoliščin, navedenih v opisu kaznivega dejanja, ni kršilo objektivne identitete med obtožbo in sodbo. Le v primeru, če bi v zvezi z dejstvi, odločilnimi za ugotavljanje krivdne oblike, poseglo v opis dejanja in nato na vnešene spremembe oprlo pravni zaključek, bi bilo mogoče sklepati, da je prekoračilo obtožbo. Za ugotovitev naklepnega ravnanja pri kaznivem dejanju omogočanja uživanja mamil po 1. odstavku 197. člena KZ glede izvršitvene oblike "dati na razpolago prostor za uživanje mamil" ni nujno, da se storilec takšnega kaznivega dejanja vnaprej odloči, da povabi drugo osebo v svoj prostor z namenom, da bo v njem uživala mamilo. Dovolj je, da njegovo ravnanje daje podlago za zaključek o zavestnem pristanku, da se njegov bivalni prostor uporabi oziroma izkoristi za uživanje mamila.

Obsojenec je v svoji sobi najprej prodal mamilo mladoletniku, takoj nato pa je slednji zvil joint z mamilom in ga kadil skupaj z obsojencem. V tej situaciji je za presojo, ali je obsojenec storil kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po 2. v zvezi s 1. odstavkom 197. člena KZ, treba ugotoviti konkretna dejstva, ki kažejo na obsojenčevo aktivno ravnanje, s katerim je naklepno dal svojo sobo na razpolago mladoletniku, da užije kupljeno mamilo.

Neutemeljeno zagovornica navaja, da se obtoženi G. ni zavedal protipravnosti svojega ravnanja, češ, da je zamenjal cigarete, ki so jih vsi skupno pridobili na protipraven način in je bilo tako tudi mamilo namenjeno vsem. Da je kakršnakoli dejavnost z mamili protipravna in prepovedana je splošno znano, zato tudi ni mogoče govoriti o tem, da se G. protipravnosti svojega ravnanja ni zavedal. Sodišče prve stopnje pa je tudi pravilno ugotovilo v izpodbijani sodbi, da so izpolnjeni vsi elementi očitanih kaznivih dejanj obtoženemu G. z omogočanjem uživanja mimil drugim, ko je G. mamilo zamenjal za cigarete in prinesel ostalim tako, da so ga skupno zaužili in tako tudi drugim z eno izmed izvršitvenih oblik tega kaznivega dejanja omogočil uživanje mamil. Takšno ravnanje predstavlja pomoč drugim pri uživanju mamil, ki ga je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo in so zato v ravnanju obtoženega G. tudi podani vsi znaki treh kaznivih dejanj omogočanja uživanja mamil po prvem odstavku 197. člena Kazenskega zakonika.

Obdolženčevo sposobnost razsojanja in obvladovanja v času, ko je vbrizgal heroin pokojnemu oškodovancu, je sodišče prve stopnje ugotavljalo s pomočjo izvedenke nevropsihiatrične stroke in slednja pri obdolžencu ni ugotovila nič takega, kar bi bistveno vplivalo na njegovo prištevnost.

Glede na to, da je šlo za zelo majhno količino mamila (0,4 gr marihuane), katero je policist zasegel še pred kajenjem, škodljivih posledic z dejanjem obtoženca ni bilo. Iz izpovedi mladoletnika pa tudi izhaja, da takrat ni šlo za njegov prvi stik z mamilom in da je sam prosil obtoženca, da skupaj pokadita "joint". Sodišče druge stopnje pri presoji obtožencu očitanega dejanja tudi ni moglo mimo osebnih okoliščin obtoženca, ki do sedaj še ni bil kaznovan in ki je v času storitve dejanja bil mlajši polnoletnik ter sta mu v letu pred dejanjem umrla starša in od takrat dalje živi sam in se sam s priložnostnimi deli tudi preživlja. Glede na vse navedeno je sodišče druge stopnje dejanje obtoženca ocenilo kot dejanje majhnega pomena po določbi 14. čl. KZ ter zato izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obtoženca oprostilo obtožbe.

Sodišče prve stopnje je kršilo kazenski zakon v obdolženčevo škodo, ko je nekritično sledilo obtožbi in dejanji obdolženca pod točki 2 a in 2 b pravno opredelilo kot dve samostojni kaznivi dejanji, čeprav imata vse potrebne elemente za pravno opredelitev kot nadaljevano kaznivo dejanje omogočanja uživanja mamil po drugem v zvezi s prvim odstavkom 197. člena KZ. Kaznivi dejanji sta istovrstni, saj je obdolženec pod točko 2 a izreka omogočal uživanje mamil polnoletni pot točko 2 b pa mladoletni osebi, prav tako pa je podan enotni psihični odnos obdolženca pri omogočanju uživanja mamil.

Tudi tisti, ki uživa mamilo, katerega mu je dal v uživanje nekdo drug, pa da mamilo naprej tretjemu, da ga uživa, stori kaznivo dejanje omogočanje uživanja mamil.

Obtoženca sta oškodovanca, ki je nameraval domov s taksijem, s pretvezo, da ga bosta peljala domov z njunim vozilom, zvabila iz lokala proti železniški postaji, kjer sta ga obstopila in je prvoobtoženi od oškodovanca zahteval denar. Res je sicer oškodovanec zatem sam iz torbe potegnil denarnico, iz katere pa sta mu obtoženca vzela ves denar, čekovne blankete in plačilni kartici. Vendar pa je sodišče prve stopnje, upoštevaje vse takratne okoliščine, v katerih se je znašel oškodovanec, pravilno zaključilo, da oškodovanec tega ni storil prostovoljno, temveč zaradi občutka ogroženosti, katerega je izzvalo ravnanje obtožencev. Ne gre prezreti, da je bil oškodovanec pred tem hudo poškodovan v prometni nesreči in kot to izhaja iz njegove izpovedi, bi lahko bil zanj vsak udarec usoden. Upoštevaje navedeno in tudi okoliščine in način, v katerih je prvoobtoženi od oškodovanca zahteval denar (noč, relativno samoten kraj na železniški postaji blizu železniških tirov, sam napram dvema mlajšima moškima) so tako tudi po oceni sodišča druge stopnje pomenile resno grožnjo obtožencev oškodovancu, katere cilj je bil pridobiti od oškodovanca denar. Oškodovanec je denarnico izročil na zahtevo obtože