331. člen ZKP

Pritožnik navaja, da je obdolženec spolne odnose med njim in oškodovanko snemal "z njenim izrecnim soglasjem", posledično prikazovanje takšnega posnetka ne more pomeniti kaznivega dejanja. Pri tem se sklicuje na stališče, ki ga je Vrhovno sodišče RS zavzelo v sodbi I Ips 76261/2010 z dne 27. 9. 2012, da v inkriminacijo po 138. členu KZ-1 ni zajeta situacija, v kateri gre za snemanje ali slikanje, ki sicer posega v zasebnost, a je storjeno s soglasjem; argumentum a contrario to pomeni, da seznanjanje drugih s posnetkom, ki sicer občutno posega v zasebnost drugega, pa je bil napravljen s soglasjem slikane osebe, ni kaznivo po 138. členu KZ-1. Po stališču Vrhovnega sodišča RS širša razlaga, ki bi inkriminirala tudi prikazovanje upravičeno pridobljenega posnetka, presega dovoljeno razlago 138. člena KZ-1, četudi je bil namen zakonodajalca morebiti drugačen. S tem, ko je obdolženec omogočil, da se je s posnetkom seznanilo pet oseb zunaj oškodovankinega družinskega kroga ali kroga osebnih znancev (ter ena oseba znotraj njenega družinskega kroga), ni izpolnjen zakonski znak javne objave, saj ne gre za širši krog ljudi zunaj družinskega kroga ali kroga osebnih znancev, temveč za m

Argument tožilstva, da gre za osebno naravo obravnavanih kaznivih dejanj iz 19. poglavja KZ-1, upoštevaje načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ko gre za kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1, sodišče prve stopnje utemeljeno zavrne, saj iz samega zakonskega besedila tega člena za razliko od določb 170. do 175. člena KZ-1, ne izhaja osebna narava kaznivega dejanja (torej, da storilec izpolni zakonske znake kaznivega dejanja, če na določen način ravna proti posamezni drugi osebi). Člen 176. člena KZ-1 se v tem pogledu razlikuje od ostalih določb istega poglavja KZ-1, in sicer ne le pri tem, ko se namesto na drugo osebo nanaša na gradivo, ampak tudi pri uporabi množine v nadaljevanju besedila člena - kaznivo dejanje stori, kdor poseduje gradivo, ki vključuje mladoletne osebe (ne: mladoletno osebo). Sodišče druge stopnje pritrjuje pravni kvalifikaciji sodišča prve stopnje, ki upošteva, da je ne glede na količino oziroma število kosov pornografskega oziroma drugačnega seksualnega gradiva, ki vključuje mladoletne osebe, tj. ne glede na število slikovnih in video datotek, ki jih je posedoval obtoženec; ne glede na to, koliko različnih mladoletnih oseb (identificiranih al

Besedilo petega odstavka 331. člena ZKP sodišču narekuje, da mora razlikovati med (i) mladoletnimi oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, mlajšimi od petnajst let, in (ii) oškodovanci s posebnimi potrebami po zaščiti ter drugimi mladoletnimi oškodovanci. V prvem primeru je kot pravilo zapovedano branje zapisnika o prejšnjem zaslišanju oškodovanca. V luči jamstva pravice do neposrednega zaslišanja obremenilne priče ZKP torej izhaja iz domneve, da je zaradi starosti oškodovanca in narave kaznivih dejanj podan opravičen razlog za opustitev neposrednega zaslišanja oškodovanca. To (pravno) domnevo je mogoče izpodbiti in takšnega oškodovanca vendarle zaslišati neposredno na glavni obravnavi. V drugem primeru pa ZKP takšne domneve ne vzpostavlja. Status oškodovanca s posebnimi potrebami po zaščiti ali njegova mladoletnost sama po sebi ne dopuščata opustitve neposrednega zaslišanja na glavni obravnavi. Sodišče tako ravna "po potrebi", torej če posebej ugotovi okoliščine, zaradi katerih je mogoče opustiti neposredno zaslišanje takšnega oškodovanca. Preizkus opravičljivosti opustitve neposrednega zaslišanja ima torej dva koraka: (i) ugotovitev oškodovančevega polo

Upoštevajoč zahteve načela neposrednosti je ključno, da ima obdolženec učinkovito možnost nasprotovati uporabi dokaza in njegovi verodostojnosti pred razpravljajočim sodiščem, upoštevajoč posebnosti vsakokratnega primera in okoliščin, zaradi katerih je uporaba dokaza ali ocena njegove verodostojnosti sporna. Sodišči se pri ugotavljanju odločilnega dejstva, opreta na več samostojnih indicev. Za takšen položaj je značilno, da morajo "delovati kot en sam indic, s skupno dokazno močjo vseh indicev" (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 53384/2014 z dne 11. 11. 2018). Skupna dokazna moč je odvisna od medsebojnega vplivanja posameznih indicev, ki jih je treba vrednotiti skupaj. Ker sta sodišči zavrnili dokazna predloga za branje izvedenskega mnenja in za njegovo zaslišanje, obrambi ni bilo omogočeno, da se učinkovito opredeli do uporabe in verodostojnosti spoornih podatkov. Dokazna ocena, v katero sta sodišči vpeli zavrnitev obeh predlogov, ne omogoča zaključka, da je bilo prikrajšanje obdolženca v zadostni meri uravnoteženo in s tem zadoščeno merilom poštenega postopka.

Določb 331. člena in 338. člena ZKP ni mogoče interpretirati tako, da zaslišanje omejenega kroga ranljivih oseb - mednje na podlagi petega odstavka 331. člena ZKP sodi tudi oškodovanka s posebnimi potrebami po zaščiti - pred preiskovalnim sodnikom po uveljavitvi novele ZKP-O ni več dovoljena. Sodišče ima v primeru, da v prvem koraku ugotovi, da so posredna vprašanja obrambe utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, v drugem koraku na voljo dve možnosti; (i) posredno zaslišanje s pomočjo preiskovalnega sodnika na podlagi 338. člena ZKP in (ii) neposredno zaslišanje na glavni obravnavi. V kazenskih postopkih v zvezi s spolnimi kaznivimi dejanji, ki za žrtev praviloma predstavljajo posebej težko in neprijetno izkušnjo - toliko bolj v primerih, ki vključujejo mladoletnike - je tekom kazenskega postopka treba iskati ravnotežje med pravico obdolženca do poštenega sojenja na eni strani (6. člen EKČP) in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja na drugi (8. člen EKČP). V takšnih primerih se lahko poseže po določenih posebnih ukrepih za zaščito žrtve, v kolikor so ti še sprejemljivi z vidika pravice do poštenega postopka obdolženca. Obsoj

Uradne zaznamke o obvestilih, ki so jih policiji dale osebe, za katere se izkaže, da imajo status privilegirane priče po drugem odstavku 236. člena ZKP, se izloči iz spisa le v primeru, če se te osebe ob kasnejšem zaslišanju pred sodiščem, po tem, ko jih sodišče pouči o pravni dobroti, odrečejo pričanju. To pa pomeni, da v kolikor se te osebe pričanju ne odrečejo, uradnih zaznamkov z njihovimi izjavami ni potrebno izločati. Čeprav je torej mld. oškodovanka podala izjavo policistki, ne da bi bila predhodno poučena o pravni dobroti po drugem odstavku 236. člena ZKP in je taista izjava kasneje zabeležena tudi v drugih listinah, kasneje pa je bila oškodovanka zaslišana pri izvedencu, brez pouka, medtem ko pred sodiščem ni bila zaslišana in ji tako nikoli ni bil dan pravni pouk o pravni dobroti, razlogi za izločitev njene izjave in njenih reprodukcij v drugih dokazih niso podani.

Kazenski postopki zaradi kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost so pogosto travmatični za žrtve, še posebej, kadar gre za mladoletne osebe. Po uveljavljeni praksi se lahko v takšnih primerih sprejmejo različni zaščitni ukrepi, namenjeni varstvu osebne integritete žrtve, vendar le, če jih je mogoče uravnotežiti z ustreznim in učinkovitim uresničevanjem obdolženčeve pravice do obrambe. Po stališču ESČP so minimalna jamstva, ki jih je treba zagotoviti obdolžencem v kazenskih postopkih, v katerih se obravnavajo kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost mladoletnih oseb, vsaj: (i) da so obveščeni o zaslišanju mladoletnega oškodovanca; (ii) da imajo priložnost opazovanja priče med samim zaslišanjem ali kasneje na podlagi ogleda videoposnetka; in (iii) da imajo možnost postavljanja vprašanj priči, bodisi neposredno ali posredno, med samim zaslišanjem ali kasneje v postopku. V obravnavani zadevi sodišči obsojencu nista dali nobene možnosti za izpodbijanje verodostojnosti oškodovankinih izjav, s čimer sta posegli v samo jedro njegove pravice do učinkovite obrambe, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP v z

ZKP v členih, ki urejajo hišno preiskavo (214. do 219. člen), ne določa, da bi morala policija osumljenca pred pričetkom hišne preiskave poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, prav tako iz podatkov spisa v konkretni zadevi ni razvidno, da bi policisti od obtoženca med potekom hišne preiskave zbirali kakršnakoli obvestila, temveč so pridobivali zgolj v odredbi za hišno preiskavo konkretno navedene za kazenski postopek pomembne predmete oziroma materialne dokaze. Izvajanje dokazov zaradi dodatne razjasnitve okoliščin poteka hišne preiskave ali drugega preiskovalnega dejanja ni izključeno, niti ni v sodni praksi neobičajno. V pritožbi izpostavljena primerjava z "Mirando" (četrti odstavek 148. člena ZKP) ni ustrezna, saj je procesni položaj osumljenca na hišni preiskavi, ko policija na podlagi odredbe sodišča pridobiva za kazenski postopek pomembne materialne dokaze neodvisno od njegovih izjav, povsem drugačen kot pri zbiranju obvestil, ko se lahko osumljenec z izjavami o kaznivem dejanju tudi obremeni, sicer pa tudi v tem primeru morebitna izvedba dokaznega postopka ni izključena.

Le prostovoljni pristanek ženske na spolno občevanje izključuje kaznivo dejanje posilstva. Za prostovoljni pristanek na spolno občevanje gre tedaj, če se je ženska za to sama odločila. Prostovoljnega pristanka torej ni, če ni njene odločitve za spolno občevanje, njenega aktivnega ravnanja in njene volje za to. Če ženska pristane zaradi sile ali grožnje in pasivno trpi, to ni prostovoljni pristanek. Kot je že sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, pa je do spolnih odnosov med obtoženim in oškodovanko prišlo ne samo proti njeni volji, temveč tudi z uporabo sile.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov - izpovedi oškodovanca in njegovega pooblaščenca ter listinske dokumentacije - elektronske korespondence med pooblaščencem oškodovanca in strokovnim sodelavcem Okrajnega sodišča v Radovljici, pravilno zaključilo, da je oškodovanec predlog za pregon podal po svojem pooblaščencu pravočasno, znotraj zakonskega roka šestih mesecev od dneva, ko je zvedel za kaznivo dejanje in storilca. Z vidika presoje pravočasnosti predloga za pregon je pomembno, kdaj je o dejstvu, da je bilo kaznivo dejanje storjeno in za storilca, zvedel upravičenec oziroma oškodovanec, in ne njegov pooblaščenec. S tem, ko je sodišče pooblaščenca oškodovanca zaslišalo pred koncem dokaznega postopka, čeprav je bil pred tem navzoč pri izvedbi drugih dokazov, je podana kršitev drugega odstavka 331. člena ZKP (priča, ki še ni bila zaslišana, praviloma ne sme biti navzoča pri sprejemanju dokazov), vendar ta kršitev pomeni relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, če vpliva (ali bi mogla vplivati) na zakonitost sodbe, kar mora stranka utemeljiti. Le posplošena trditev, da bi se zaslišanje pooblaščenca moralo op

Pritožbeno izvajanje je zgrešeno, saj zagovornik obdolženega A. A. v graji zatrjevane napačne uporabe določila petega odstavka 331. člena ZKP ne razmeji statusa otroka s posebnimi potrebami (po, za potrebe predmetne kazenske zadeve povsem irelevantnih določbah ZUOPP) od statusa oškodovane s potrebo po zaščiti, ki temelji na določbi 144. člena ZKP (torej oškodovanke, katere osebna pravica je s kaznivim dejanjem znatno prekršena, pa zaradi njenih osebnih značilnosti ali ranljivosti, zaradi narave, teže ali okoliščin kaznivega dejanja ali zaradi ravnanja obdolženih ali oškodovane v predkazenskem ali kazenskem postopku in izven njega obstaja posebna potreba po varstvu njene osebnostne celovitosti pri posameznih dejanjih v predkazenskem in kazenskem postopku). V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadost

Ne glede na to, da je bil A. A. zaslišan v fazi preiskovalnih dejanj 12. 10. 2017, ko je bil star 15 let, je sodišče prve stopnje ob upoštevanju mnenja sodne izvedenke B. B. tehtno in prepričljivo utemeljilo, zakaj oškodovanca A. A., ki je vmes postal polnoleten, ni neposredno zaslišalo, temveč je v skladu s petim odstavkom 331. člena ZKP njegovo izpovedbo na glavni obravnavi 11. 4. 2023 prebralo.

Novela ZKP-O, ki se uporablja od 13. 5. 2021, je res spremenila režim zaslišanja oseb, mlajših od petnajst let, ki so bile oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, drugih mladoletnih oškodovancev in oškodovancev s posebnimi potrebami po zaščiti. Vendar pri tem ni zožila manevrskega prostora sodišča pri zaslišanju tovrstnih oškodovancev, temveč je vodila v širitev procesnih rešitev, s katerimi sodišče lažje uravnoteži položaj oškodovanca in položaj obdolženca. S spremembo petega in šestega odstavka 331. člena ZKP je namreč novela ZKP-O odpravila popolno prepoved neposrednega zaslišanja teh oseb na glavni obravnavi, prav tako pa je odpravila zapoved - ne pa tudi možnost - njihovega posrednega zaslišanja s pomočjo preiskovalnega sodnika. V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zado

Zakonodajalec je v petem in šestem odstavku 331. člena ZKP predvidel drugačen režim, ki velja za zaslišanje oseb, ki so mlajše od petnajst let in so bili oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP. V skladu s petim odstavkom 331. člena ZKP je neposredno zaslišanje teh oseb na glavni obravnavi dopustno le izjemoma, sicer pa sodišče odloči, da se prebere zapisnik o prejšnjem zaslišanju teh oseb. Stranke lahko postavijo posredna vprašanja. Če senat spozna, da so vprašanja utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, opravi zaslišanje (šesti odstavek 331. člena ZKP). Ponovno zaslišanje se lahko opravi tudi s pomočjo preiskovalnega sodnika (338. člen ZKP). Skladno z določbami ZKP in prakso ESČP se mladoletna oškodovanka, ki je žrtev spolnega nasilja, zaradi varstva njene integritete tekom kazenskega postopka zasliši le enkrat in njeno ponovno zaslišanje na glavni obravnavi, ki bi služilo zgolj preverjanju verodostojnosti njene izpovedbe, praviloma ni dopustno. Na dolžnost zagotoviti čim manjše število zaslišanja žrtev, ki se opravijo le, če so nujno potrebna za namen kazenske preiskave, ter na pomembnost zaščite žrtve pred ponovljeno viktimizacij

Pripomniti je le, da zaradi zapiskov med pričinim izpovedovanjem nista prizadeti ustnost samega izpovedovanja iz prvega odstavka 331. člena v zvezi s prvim odstavkom 240. člena ZKP in ne nevezanost izpovedovanja iz prvega odstavka 331. člena v zvezi s prvim odstavkom 241. člena ZKP. Drugače je, ko bi priča pripravljeno izpovedbo v preiskavi ali na glavni obravnavi zgolj prebrala, česar pa pritožniki končno ne zatrjujejo.

Za zaslišanje mladoletnih oseb, mlajših od petnajst let, ki so bile oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP (kamor spada tudi kaznivo dejanje spolni napad na osebo, mlajšo od petnajst let, po 173. členu KZ-1), veljajo posebna pravila, določena v petem in šestem odstavku 331. člena ZKP,1 v skladu s katerimi je zapisnik o prejšnjem zaslišanju oškodovanca primarno dokazno sredstvo. Odločitev sodišča na glavni obravnavi, ali je potrebno oškodovanca ponovno zaslišati, je odvisna od (posrednih) vprašanj, ki jih stranke oblikujejo vnaprej. Ne glede na to, da je oškodovanec (v konkretnem primeru oškodovanka A. H.) obremenilna priča, morajo stranke (tudi obramba) sodišče prepričati, da je zaslišanje relevantno. To pravilo pomeni odstop od splošnega pravila, da obrambi predloga za zaslišanje obremenilne priče ni treba utemeljevati in pomeni poseg v pravico do neposrednega zaslišanja obremenilne priče. Cilj, ki ga poseg želi doseči, je varstvo telesne in duševne celovitosti oškodovanca, tj. zmanjšanje tveganja za ponovno viktimizacijo, ustrahovanje in maščevanje.

Sicer drži, kot opozarja pritožba, da je zaslišanje otroka, kadar je ta žrtev kaznivega dejanja, tudi njemu v korist in predvsem v pomoč, vendar je pri taki oceni treba upoštevati tudi naravo kaznivega dejanja in težo očitkov v obtožbi ter predvsem, ali je zaslišanje otroka res nujno potrebno za celovito in pravilno ugotovitev dejanskega stanja. Če je to možno zgolj s posrednimi dokazi potem je treba presoditi, ali interes postopka pretehta morebitne škodljive posledice, ki bi zaradi zaslišanja nastale pri otroku, ki bi oziroma, če bi sploh, pričal zoper svojo mater, s katero živi in je nanjo čustveno navezan.

Oškodovanka je bila v času sojenja pred sodiščem prve stopnje mlajša kot 15 let, zato skladno z določbo petega odstavka 331. člena ZKP, glede na to, da je bila žrtev kaznivega dejanja zoper spolno nedotakljivost, na glavni obravnavi ni bila neposredno zaslišana. Navedena določba pomeni na zakonski ravni odstop od načela neposrednosti pri izvajanju dokazov na glavni obravnavi. ESČP je že v več odločbah presodilo, da je potrebno med kazenskim postopkom uravnotežiti pravico obdolženca do poštenega sojenja (6. člen EKČP) in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (8. člen EKČP). ESČP je v zadevi Y proti Sloveniji, kjer je presojalo položaj žrtve med kazenskim postopkom, poudarilo, da je najpomembnejša sodnikova dolžnost zagotoviti varovanje ustreznega spoštovanja osebne integritete oškodovanke. Njegova dolžnost je, da nadzira obliko in vsebino vprašanj, ne sme dovoliti ponovnega postavljanja istih vprašanj in tistih, ki niso relevantna za zadevo, kakor tudi tistih, ki niso usmerjena zgolj v preverjanje verodostojnosti oškodovanke, temveč v to, da se umaže njen značaj. Mladoletna oškodovanka, žrtev spolnega nasilja, se zaradi varstva njene integrit

Pisno izdelana sodba se mora popolnoma ujemati s sodbo, ki je bila razglašena in zapisana v zapisniku o glavni obravnavi - izvirnik sodbe (prvi odstavek 364. člena in prvi odstavek 317. člena ZKP). Nikakor ne more izjava, zapisana v uradnem zaznamku, nadomestiti izpovedbe priče v kazenskem postopku in na tak način predstavljati dokaz, na katerega bi sodišče oprlo svojo odločitev glede krivde obdolženca za storitev očitanega kaznivega dejanja. Okoliščina, da je oškodovanka oseba z motnjami v duševnem razvoju, pri čemer njeno osebnostno in intelektualno funkcioniranje ni primerljivo s funkcioniranjem oseb starejših od 15 let, kot je to pojasnila izvedenka klinično psihološke stroke M.B., pa dvoma v njeno kronološko starost ne more vzbuditi.

Ko pritožnik izpostavlja, da naj bi sodišče prve stopnje v škodo obdolženca odstopilo od načela neposrednosti in krnilo obdolženčevo pravico do izvajanja razbremenilnih dokazov, spregleda, da vendarle gre za mladoletnega oškodovanca in pri tovrstnih žrtvah kaznivih dejanj so že v procesni zakon vnesene posebne varovalke, ki dodatno ščitijo mladoletne oškodovance v zvezi z njihovo udeležbo bodisi v predkazenskih ali kazenskih postopkih (npr. določbe 65. člena ZKP). Slednje pomeni, da je v takšnih primerih procesno načelo neposrednosti omejeno z varovanjem koristi mladoletnih oškodovancev, ki jih je treba zavarovati pred podoživljanjem travmatičnih situacij. S takšno odločitvijo prvega sodišča pa v obravnavanem primeru nikakor ni bilo prizadeto načelo iskanja materialne resnice, saj je bil kot že rečeno mladoletnik temeljito zaslišan v navzočnosti obdolženca in njegovega zagovornika na glavni obravnavi 3. 4. 2019.