VSRS Sklep III Ips 45/2014

I. Reviziji zoper sodbo se ugodi, sodbi sodišča druge in prve stopnje se razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Revizija zoper sklep o obnovi se zavrže.

III. Odločitev o revizijskih stroških zoper izpodbijana sodbo in sklep se pridrži za končno odločitev v zadevi.

I. O reviziji zoper sodbo

Dosedanji potek postopka

1Tožeča stranka zahteva povrnitev škode zaradi kršitve konkurenčnega prava. Toženi stranki očita, da je zlorabila svoj prevladujoči položaj na trgu telefonije, širokopasovnega internetnega dostopa in televizije ter tožeči stranki do oktobra 2005 preprečevala vstop na trg VDSL (tehnologija zelo hitrega prenosa podatkov - Very-high-bit-rate digital subscriber line). Tožeči stranki naj bi onemogočala dostop do dostopovnega kabelskega voda in kolokacijo, preprečila ji naj bi zakup kapacitete vodov ethernet povezav ter načrtno zavlačevala s podpisom pogodbe o medomrežnem povezovanju. S kršitvami naj bi tožena stranka nadaljevala tudi po vstopu tožeče stranke na trg. Zaradi tega tožeča stranka svojim naročnikom ni mogla ponuditi boljših naročniških paketov, plačevala je previsoke cene za krajevno zanko pri povsem razvezanem dostopu, posledično je izgubljala naročnike. Tožena stranka naj bi s svojim ravnanjem kršila določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (konkretno: 24. točko 3. člena, 9. člen, 23., 24., 26. člen), sklenjene pogodbe med pravdnima strankama, odločbe Agencije za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju APEK) in 10. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence.

2Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo.

3Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

4Zoper sodbo sodišča druge stopnje je tožeča stranka vložila revizijo, v kateri uveljavlja razlog zmotne uporabe materialnega prava ter kršitev določb pravdnega postopa (prvi odstavek 370. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi in sodbo sodišča druge in prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

5Tožena stranka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev.

6Po vložitvi revizije je tožeča stranka vložila predlog za obnovo postopka. Vrhovno sodišče je s sklepom III Ips 45/2014 z dne 7. 4. 2015 odločilo, da se revizijski postopek prekine do pravnomočne odločitve o predlogu za obnovo postopka (četrti odstavek 402. člena ZPP). Postopek je bil prekinjen do izdaje sklepa Višjega sodišča V Cpg 678/2016 z dne 31. 8. 2016.

Razlogi sodišč nižjih stopenj

7Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek z utemeljitvijo, da tožeča stranka v postopku ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu v zvezi z nastalo ji škodo. Ni pojasnila, kaj predstavlja vtoževano navadno škodo in v kakšni višini ji je ta nastala. Tožeča stranka tudi ni podala dovolj trditev o svojem ekonomskem položaju (po t.i. škodnem scenariju). Tako ni navedla, niti koliko naročnikov ima niti kakšen je njen tržni delež. Stroške iz poslovanja na segmentu VDSL je podala le opisno, kot odstotek od prihodkov, ne da bi navedene odstotke kakorkoli pojasnila. Zaradi pomanjkljivih trditev sodišče prve stopnje ni moglo opraviti primerjave med dejanskim/škodnim in hipotetičnim/osnovnim scenarijem, to je scenarijem v odsotnosti zatrjevanih kršitev, ter posledično preveriti izračuna vtoževanega izgubljenega dobička tožeče stranke. Postavke osnovnega scenarija so v nasprotju s poslovnim načrtom tožeče stranke, saj ta vsebuje bistveno nižje projekcije števila naročnikov, glede prihodkov in ARPU, višje projekcije glede stroškov in investicijskih izdatkov ter posledično bistveno nižje projekcije denarnih tokov, kot jih zatrjuje tožeča stranka v tem postopku. Tožeča stranka poleg tega ni predložila ustreznih listin, ki bi dokazovale njeno dejansko poslovanje. Ponujen ogled listin in zaslišanje prič je neprimeren dokaz za dokazovanje višine vtoževane škode. Dokaz z izvedencem ekonomske stroke pa bi ob upoštevanju pomanjkljive trditvene podlage spora predstavljal nedovoljen informativni dokaz. Tožeči stranki je sodišče prve stopnje nadalje očitalo, da ni podala dovolj konkretnih trditev o tem, da je izpolnila pravne, operativne, tehnične in finančne predpostavke za začetek poslovanja s 1. 10. 2004, zaradi česar neutemeljeno vtožuje škodo zaradi zamude pri vstopu na trg (od 1. 10. 2004 do 1. 10. 2005). Ker tožeča stranka ni izkazala nastale ji škode, sodišče prve stopnje ostalih predpostavk odškodninske odgovornosti tožene stranke ni ugotavljalo.

8Sodišče druge stopnje je pritrdilo sodišču prve stopnje, da je bila trditvena podlaga tožeče stranke v zvezi z njenimi prihodki in stroški na segmentu VDSL poslovanja pomanjkljiva in ni omogočila preizkusa višine vtoževane škode. Pojasnilo je, da višine škode tudi ne bi bilo mogoče ugotoviti po določbi 216. člena ZPP, saj ta ne razbremenjuje strank, da navedejo navezna (izhodiščna) dejstva za cenitev škode. Ker je tožečo stranko na pomanjkljive navedbe tekom postopka večkrat opozorila tožena stranka, sodišče prve stopnje v okviru določbe 285. člena ZPP ni bilo zavezano pozivati tožeče stranke k njihovi dopolnitvi. Trditvenega bremena tožeče stranke ni odvezovalo niti njeno (presplošno in neizkazano) sklicevanje na poslovne skrivnosti. Tožeči stranki je sodišče druge stopnje še očitalo, da bi morala v postopku konkretneje opredeliti listine, ki bi dokazovale njene trditve o nastali škodi, poleg tega bi morala listine v postopku tudi predložiti. Predlagan dokaz z ogledom računovodskih listin je neprimeren. Zaradi pomanjkljivih trditev sodišče prve stopnje pravilno ni izvedlo dokaza z zaslišanjem prič in postavitvijo izvedenca ekonomsko finančne stroke.

Razlogi revizije

9Revizija vztraja, da je bila trditvena podlaga (tudi) glede obstoja in višine škode ustrezna in zadostna. Sodišči nižjih stopenj pri njeni presoji nista upoštevali posebnosti konkretnega konkurenčnega spora, ki so terjale materialno procesno vodstvo sodišča in uporabo 216. člena ZPP. Tožeča stranka je podala zadostne podatke, ki izkazujejo njen resnični položaj. Konkretnejši podatki o dejanskem poslovanju (zlasti podatki o naročnikih ter podatki o stroškovni strukturi) predstavljajo poslovno skrivnost, zaradi česar jih tožeča stranka ni bila zavezana razkriti. Vztraja, da je predlagan dokaz z ogledom računovodskih listin primeren, saj ZPP vrst dokaznih sredstev ne omejuje. Sodišči nižjih stopenj nista upoštevali narave in učinkov prava EU, ki so terjali tudi upoštevanje sodne prakse sodišče EU. Od Vrhovnega sodišča revizija zahteva, da skladno z določbo 113.a člena Zakona o sodiščih na sodišče EU naslovi predhodno vprašanje, ali Republika Slovenija krši 101. in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) s tem, da v zakonodaji, ki ureja pravdni postopek, nima implementiranih določb glede standardom prava EU prilagojenih dokaznih sredstev, ki bi omogočala, da se oškodovancem učinkovito in brez prekomernih ovir povrne škoda, ki jim je nastala zaradi kršitev konkurenčno pravnih pravil, ki jih Republika Slovenija določa v zvezi z zagotavljanjem izvajanja 101. in 102. člena PDEU.

O utemeljenosti revizije

10Upoštevno materialno pravo v zadevi predstavljajo določila Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK) ter splošna določila o odškodninski odgovornosti in povrnitvi škode po Obligacijskem zakoniku (v nadaljevanju OZ). ZPOmK v 10. členu prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja na trgu, v 44. členu pa pri presoji nastale škode zaradi nedopustnih ravnanj napotuje na pravila obligacijskega prava.

11Tožeča stranka od tožene stranke zahteva povračilo navadne škode in izgubljenega dobička. Izračun višine škode je pojasnila v poročilu D. o oceni škode iz septembra 2006 (v nadaljevanju poročilo D., A7) in poročilu J. o oceni škode iz junija 2012 (v nadaljevanju poročilo J., A397). Izven pravde pridobljeno izvedensko mnenje predstavlja del tožbene trditvene podlage, ki ga je treba upoštevati v okviru uporabe 7. člena ZPP o trditvenem in dokaznem bremenu.¹

12Tožeča stranka je škodo utemeljevala na primerjavi med njenim dejanskim premoženjskim položajem in položajem, ki bi ga imela, če ne bi bilo kršitev tožene stranke. Gre za primerjavo, ki ustreza pravilu po tretjem odstavku 168. člena OZ. Izgubljeni dobiček je preprečitev povečanja oškodovančevega premoženja (132. člen OZ). Po tretjem odstavku 168. člena OZ se pri oceni izgubljenega dobička upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči. Za oceno višine izgubljenega dobička je treba opraviti primerjavo dejanskega položaja oškodovanca s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če škodnega dejanja ne bi bilo. V ta namen je treba oblikovati hipotetični/osnovni scenarij (t. i. scenarij "nekršitve") in ga primerjati s podatki o dejanskem poslovanju oškodovanca (t. i. škodni scenarij). Izgubljeni dobiček je tako razlika med utemeljeno pričakovanim dobičkom, ki bi ga družba ustvarila, če očitane kršitve ne bi bilo in ne bi bilo protikonkurenčnega oviranja razvoja oziroma delovanja trga, ter dejanskim/ustvarjenim dobičkom. Ker pa se dobiček izračuna kot razlika med prihodki in stroški, je treba pri izgubljenem dobičku opraviti računsko operacijo, s katero se od razlike med hipotetičnimi prihodki in hipotetičnimi stroški (po osnovnem scenariju "nekršitve") odšteje razlika med dejanskimi prihodki in dejanskimi stroški (po škodnem scenariju). Vhodni podatki za izračun izgubljenega dobička so tako štirje: hipotetični prihodki in hipotetični stroški ter dejanski prihodki in dejanski stroški poslovanja oškodovanca. Trditveno in dokazno breme v zvezi nastalo škodo (in postavkami, ki jo utemeljujejo) nosi tožeča stranka (212. člen ZPP).

13Za odločitev o utemeljenosti revizije je ključen odgovor na vprašanje, ali je tožeča stranka v konkretnem sporu svojemu trditvenemu bremenu v zvezi z zatrjevano škodo zadostila. Sodišče druge stopnje je pritrdilo ugotovitvi sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni podala zadostnih trditev o svojem (dejanskem) poslovanju, zaradi česar ni bilo mogoče primerjati osnovnega/hipotetičnega in dejanskega/škodnega scenarija ter posledično ne izračunati/oceniti višine vtoževane škode. Tožeči stranki je očitalo, da ni navedla niti števila svojih naročnikov na VDSL segmentu niti podatka o svojem (dejanskem) tržnem deležu, da ni pojasnila svoje stroškovne strukture in tudi ne ključa/odstotka delitve stroškov iz VDSL poslovanja v svojih celotnih stroških poslovanja. Stroški poslovanja naj bi bili v tabelah podani le opisno, kot določen odstotek in zato kot relativen podatek. Zaradi pomanjkljive trditvene podlage naj bi bila onemogočena presoja zatrjevanega doseženega dobička na segmentu VDSL poslovanja.²

14Revizija takšne očitke utemeljeno izpodbija. V tabeli 8.31 k poročilu J. so predstavljeni naročnikih iz segmenta VDSL poslovanja. Za vsako leto v obdobju od 2005 - 2020 je naveden znesek prihodkov iz poslovanja na VDSL segmentu, povprečno število naročnikov, število neto novih naročnikov, dejansko dosežena povprečna cena na naročnika (ARPU) ter delež prihodkov iz VDSL poslovanja v vseh prihodkih tožeče stranke. V zvezi s stroški iz naslova VDSL poslovanja so za isto obdobje navedeni znesek stroškov tega poslovanja v posameznem letu, odstotek teh stroškov v prodaji iz naslova VDSL, odstotek v vseh prihodkih družbe ter odstotek v vseh stroških. Stroški celotnega poslovanja so v nadaljevanju navedeni ter tudi zneskovno predstavljeni po posameznih letih. Tožeča stranka je navedla tudi znesek investicij (skupaj z odstotkom od prodaje) ter znesek spremembe v obratnem kapitalu (skupaj z odstotkom od prodaje) za vsako posamezno leto. Kot izhaja iz obrazložitve izračuna³ , je podatke za obdobje 2005 - 2012 tožeča stranka oblikovala na podlagi dejanskih/tržnih podatkov o naročnikih, v letih 2012 - 2020 pa je izračun utemeljevala na poslovnem načrtu ob upoštevanju nadaljnjega oviranja, na osnovi pričakovanj razvoja poslovanja in dejanskih podatkov do 29. 2. 2012⁴ . Dejanske prihodke, stroške in investicije, ki jih je tožeča stranka upoštevala v izračunu, je (opisno) opredelila po posameznih vrstah oziroma kategorijah.⁵

15Kot je že pojasnjeno, sta izhodiščna podatka za izračun (dejanskega) dobička po škodnem scenariju dva: podatek o prihodkih in podatek o stroških poslovanja oškodovanca. Tožeča stranka mora tako ob zatrjevanem doseženem dobičku iz poslovanja podati/opredeliti vsaj ti dve oporni točki, na temelju katerih je mogoče njen izračun preveriti. Če manjkata tudi ti dve oporni točki, je o tožbenem zahtevku mogoče odločiti po pravilu o trditvenem in dokaznem bremenu (215. člen ZPP).⁶ Zahtevana podatka je tožeča stranka navedla, skupaj s številom naročnikov, ki so utemeljevali izračun prihodkov iz VDSL poslovanja, in deležem stroškov iz tega poslovanja v vseh stroških poslovanja tožeče stranke.

16Z navedbo povprečnega števila naročnikov, števila neto novih naročnikov, dejansko dosežene povprečne cene na naročnika (ARPU) ter deleža prihodkov iz VDSL poslovanja v vseh prihodkih tožeče stranke je tožeča stranka na prihodkovni strani navedla dovolj podatkov, ki omogočajo preverbo njenega izračuna prihodkov iz poslovanja na VDSL segmentu. Ker tožeča stranka svoje prihodke ustvarja s prodajo storitev naročnikom, je razumljivo, da se ti obračunajo kot zmnožek števila naročnikov in povprečnega prihodka/ceno na naročnika. Preizkus metode izračuna povprečne cene na naročnika (ARPU) in navedene višine, preverba zatrjevanega števila naročnikov ter nadaljnje upoštevanje strukture naročnikov tožeče stranke (po posameznih segmentih njenega poslovanja) sodi v dokazni postopek. Ta je z vidika stranke namenjen temu, da sodišče prepriča o resničnosti njenih trditev; s stališča sodišča pa, da preveri njihovo resničnost.⁷ Izvaja se takrat, kadar stranka poda vsaj minimum tistih dejstev, ki so potrebna za zaključek o materialnopravni utemeljenosti tožbenega zahtevka.

17Prav tako predstavlja ustrezno izhodišče za izračun škode pristop s prikazom celotnih stroškov poslovanja ter aplikacijo ključa (odstotka), ki ponazarjala težo poslovnega segmenta VDSL v celotnem poslovanju družbe. Podrobnejša razlaga uporabljenega ključa v fazi postavljanja trditev o nastanku škode ni potrebna. Oblikovanje takšnega ključa je namreč v večjih družbah z več segmenti poslovanja, kot je tožeča stranka, kompleksno. Ključi se oblikujejo na podlagi osnov, ki so specifične glede na poslovanje družbe. Stroški posameznega segmenta poslovanja so sestavljeni iz neposrednih stroškov, torej stroškov, ki so nanj razporejeni neposredno, zato se o njih ne dvomi, ter posrednih stroškov oziroma ustreznega dela tistih stroškov, ki jih je povzročilo oziroma so nastali zaradi celotnega poslovanja družbe. Glede na opredelitev splošnih stroškov ti nikoli niso natančno razporejeni; zato je določitev osnove vedno stvar subjektivne presoje tistega, ki odloča o njeni izbiri.⁸ Če pa je temu tako, ni mogoče od stranke zahtevati podrobnejšega (zneskovnega) pojasnila za uporabo določenega ključa. Utemeljenost zatrjevanega ključa delitve stroškov bo namreč preizkušen v fazi dokazovanja navedb tožeče stranke.

18Zahteva po konkretizaciji navedb o višini škode ne more iti tako daleč, da bi se od stranke zahtevala natančna opredelitev prav vsake posamezne postavke v izračunu škode, po njeni višini in podlagi. Od stranke se zahteva, da poda osnovne/izhodiščne podatke za izračun škode, presoja resničnosti takšnih podatkov ob (konkretnih) ugovorih nasprotne stranke pa lahko nadalje vpliva le na utemeljenost tožbenega zahtevka kot posledico dokaznega postopka in ne na sklepčnost tožbe.

19Tožeča stranka se je v zvezi z razkritjem podrobnejših podatkov o svojem poslovanju (podatki o naročnikih in stroškovni strukturi) sklicevala na poslovno skrivnost. Ti podatki bodo potrebni v dokaznem postopku pri presoji višine vtoževane škode. Če bo tožeča stranka vztrajala pri njihovem nerazkritju, bo sodišče to ravnanje upoštevalo skladno s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu. Stranka, ki iz razloga varovanja poslovne skrivnosti sodišču (in nasprotni stranki) ne želi razkriti podrobnejših okoliščin svojega poslovanja in v ta namen predložiti ustreznih dokazil, tvega, da se bo dejstvo, ki naj bi ga ti izkazovali, štelo za nedokazano.

20Očitek sodišč nižjih stopenj, da je tožeča stranka podala premalo trditev v zvezi z doseženim dobičkom iz njenega (dejanskega) poslovanja, je tako neutemeljen; posledično pa ima prav revizija, ki graja zavrnitev njenih dokaznih predlogov. Ti bodo postali pravno pomembni, če bo sodišče ugotovilo, da je bila trditvena podlaga tožeče stranke (tudi) v zvezi z ostalimi predpostavkami odškodninske odgovornosti tožene stranke zadostna. Izvajanje dokazov (in pred tem presoja njihove ustreznosti in potrebnosti) pride namreč v poštev šele ob predpostavki, da so bile pravočasne, zadostne in ustrezne trditve stranke v zvezi z dejstvi, ki naj bi jih ti dokazi dokazovali.

21Zmotno je stališče sodišča druge stopnje, da druga dokazna sredstva, razen urejenih v členih 220 - 263 ZPP, niso dopustna. ZPP skladno z načelom proste dokazne ocene ne pozna vrednostnih stopenj dokazil in jih taksativno tudi ne našteva. Dokaz predstavlja vse, kar omogoča čutno zaznavanje (sodišču in udeležencem procesa). O tem, katera dejstva od zatrjevanih so pomembna za odločitev in s katerimi dokazi od predlaganih naj se dokazujejo, odloča sodišče (220. člen ZPP).⁹ Pritrditi pa gre sodišču druge stopnje, da ogled listin v prostorih tožeče stranke za dokazovanje (ne)neuspešnosti njenega poslovanja ni primeren dokaz. Bistvo ogleda je v čutilnem zaznavanju oseb ali stvari, na podlagi katerega sodišče spozna fizične lastnosti/stanje ogledanega dokaznega sredstva. Drugače je z listinami, katerih uporaba v dokaznem postopku izhaja iz njihovega branja, ki šele omogoči spoznanje o njihovi vsebini. Listine tako (praviloma) ne morejo biti predmet ogleda, saj so samostojen dokaz, ki terja drugačno dokazovanje.¹⁰

22Zaradi zmotnega zaključka o pomanjkljivih trditvah tožeče stranke v zvezi z višino nastale škode, je zmoten tudi zaključek o nepotrebnosti drugih ponujenih dokazov. Za oceno izgubljenega dobička, ki nastane zaradi zlorabe prevladujočega pložaja, je mogoče uporabiti več modelov oziroma metod. Ti pogosto temeljijo na zapletenih ekonomskih analizah, ki izhajajo iz številnih ekonomskih predpostavk. Izbira in uporaba metode ocene škode, ki bo glede na podane okoliščine konkretnega primera najustreznejša in bo zagotovila najvišjo mogočo stopnjo verjetnosti hipotetičnega stanja brez kršitve, terja strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (243. člen ZPP). Zahtevnost oziroma kompleksnost takšnega izračuna tako terja vključitev strokovnjaka/izvedenca, ki preizkusi metodološke pravilnosti izračuna nastale škode na podlagi izhodišč, ki jih je ponudila tožeča stranka, ter izračun (po potrebi) popravi ob uporabi drugačnih metodoloških izhodišč. Prav tako ni mogoče dokaznega predloga z zaslišanjem prič vnaprej zavrniti (zgolj) iz razloga, da gre za neprimeren dokaz za dokazovanje višine škode.¹¹ Kot je pravilno pojasnilo sodišče druge stopnje, dokaz z zaslišanjem prič ni neprimeren zgolj zato, ker je kakšen drug dokaz (listinski) primernejši. Okoliščine konkretnega primera ob ustrezni substanciranosti dokaznega predloga od sodišča zahtevajo razumno presojo, ali je mogoče s predlaganim dokazom (konkretno zaslišanjem prič) ugotoviti zatrjevana pravno relevantna dejstva ali ne.

23Sodišče druge stopnje je tožeči stranki očitalo, da ni (dovolj) opredelila finančno računovodske dokumentacije, na katero se je sklicevala v dokaz svojih navedb o nastali ji škodi. Pojasnilo je, da bi tožeča stranka skladno z določbo prvega odstavka 226. člena ZPP morala vse relevantne listine opredeliti (jih opisati) in jih tudi predložiti sodišču. Takšen očitek v okoliščinah konkretnega primera ni utemeljen.

24Tožeča stranka je podala dokazni predlog z vpogledom v finančne in računovodske listine, ki naj jih pregleda izvedenec. Dokazovanje z izvedenci vodi sodišče (prvi odstavek 252. člena ZPP). Sodišče izvedencu odredi nalogo in mu opredeli, kaj lahko v svojem mnenju upošteva. ZPP v drugem odstavku 252. člena predpisuje, da se lahko na zahtevo izvedenca izvedejo dodatni dokazi, da se ugotovijo okoliščine, ki so pomembne, da bi si mogel izvedenec ustvariti mnenje. Takšno izvajanje dokazov je dopustno (zgolj) v mejah trditvene podlage strank. Tožeča stranka je v postopku navedla, kakšni so bili stroški in prihodki njenega poslovanja. Zatrjevala je konkretne številke, opisno je pojasnila prihodkovno in stroškovno strukturo poslovanja, poleg tega je pojasnila metodo izračuna dobička (metoda diskontiranega denarnega toka). Sodišče ima ob takšnih (konkretnih) trditvah in z upoštevanjem določbe drugega odstavka 252. člena ZPP podlago, da izvedencu naloži, naj pri tožeči stranki pregleda ustrezno dokumentacijo in odgovori na zastavljena vprašanja. Izvedenec ima kot pomočnik sodišča glede teh vprašanj, ki zadevajo pravila znanosti, stroke in izkušenj razjasnjevalno dolžnost, tako kot jo ima sodišče glede uporabe materialnega prava (285. člen ZPP). Poslovanje stranke (njeno računovodsko dokumentacijo) torej pregleda pomočnik sodišča - izvedenec, ki ima ob tem pooblastilo tudi za pregled listin, ki jih v spisu sicer ni, so pa pomembne za ugotovitev pravno relevantnih dejstev in so zajete s trditveno podlago tožeče stranke. Ker pa pregled listin izvaja sam in se pri tem njegov položaj razlikuje od položaja zaprošenega sodnika, je prav, da k pregledu listin izvedenec povabi stranki postopka.¹²

25Tožeča stranka ob tem utemeljeno opozarja, da zahteva po predložitvi celotne obsežne finančno računovodske dokumentacije, ki se nanaša na vsa leta njenega poslovanja, v okoliščinah konkretnega primera ne bi bila smiselna. Sodišče za preverbo kompleksnega izračuna škode tožeče stranke zaradi zlorabe prevladujočega položaja nima zadostnega strokovnega znanja. Takšno znanje pa je nujno tudi za izbor, pregled in ustrezno presojo listin, ki izračun utemeljujejo. S tem, ko bi tožeča stranka sodišču predložila celotno svojo finančno računovodsko dokumentacijo, bi po nepotrebnem obremenila spis; v vsakem primeru pa bi sodišče za njen pregled in presojo potrebovalo pomoč sodnega izvedenca ustrezne stroke. Načelu ekonomičnosti postopka je v okoliščinah takšnega primera zadoščeno, če pregled obsežne računovodsko finančne dokumentacije pri tožeči stranki opravi izvedenec; nasprotna stranka pa ima ob tem možnost sodelovati in se seznaniti z uporabljenimi dokazi.

26V odgovor na revizijski očitek o zmotni uporabi 216. člena ZPP Vrhovno sodišče dodaja, da se določba uporablja ob upoštevanju posebnosti konkurenčnih sporov, pri katerih je oblikovanje hipotetičnega scenarija "nekršitve" pogosto težavno. Ta se namreč po svoji naravi opira na vrsto omejenih predpostavk, pogosto pa tudi na nezanesljive in pristranske podatke.¹³ Nemogoče je s popolnim prepričanjem predvideti, kako bi se tržni pogoji in razmerja med udeleženci razvili, če očitane kršitve ne bi bilo; prav tako ni mogoče izračunati ene same "prave" vrednosti škode; pač pa gre v takšnih sporih (zgolj) za ocene/domneve, ki temeljijo na predpostavkah in približkih. Višine škode se tako (praviloma) ne da ugotoviti/oceniti s popolnim prepričanjem, ali bi bilo to mogoče le z nesorazmernimi težavami. Določba 216. člena ZPP je zato primerna tudi pri ugotavljanju izgubljenega dobička. Nedvomno olajša dokazovanje višine škode.¹⁴ Nasprotno pa ugotavljanje dejanskega dobička v preteklem obdobju, pa čeprav dela enačbe izgubljenega dobička, (vsaj praviloma) ne more temeljiti na uporabi določbe 216. člena ZPP, saj je rezultat relativno enostavne računske operacije (doseženi prihodki minus stroški).

27Ob presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka pa je treba upoštevati še, da je tožeča stranka obdobje vrednotenja vtoževane škode razdelila na tri dele: od 1. 10. 2004 do 29. 2. 2012; od 1. 3. 2012 - 31. 12. 2020 in od 1. 1. 2021 naprej. V prvem obdobju vrednotenja je tožeča stranka uporabila dejanske tržne podatke, v drugem je pripravila škodni scenarij po letih, v tretjem pa je ocenila končno vrednost po 31. 12. 2020.¹⁵ Trdila je, da zaradi svojega slabšega (spremenjenega) tržnega položaja na telekomunikacijskem trgu tudi v prihodnosti ne bo mogla doseči položaja, kot bi ga, če ne bi bilo protipravnega oviranja tožene stranke ob stopanju tožeče stranke na trg in ob njenem poslovanju po vstopu na trg.

28Materialnopravno podlago odškodninskemu zahtevku zaradi kršitve prevladujočega položaja predstavljajo splošne določbe obligacijskega prava, konkretno določbe OZ. Pri oceni izgubljenega dobička se skladno z določbo 168. člena OZ upošteva obseg poslovanja, ki bi ga oškodovanec dosegel, če škodnega dogodka ne bi bilo. Fiktiven položaj oškodovanca se resda presoja v prihodnosti (gledano s perspektive nastanka škodnega dogodka), kljub temu pa se ta fiktiven položaj lahko nanaša le na čas v preteklosti (gledano s perspektive izdaje sodbe sodišča prve stopnje). Torej preteklosti, ki se ni zgodila.¹⁶ Tretji odstavek 168. člena OZ tako ne daje podlage, po kateri bi lahko oškodovanec zahteval izgubljeni dobiček tudi za čas, ki še ni nastopil. Možnost uveljavljanja bodoče škode OZ ureja le izjemoma v posebej utemeljenih primerih, kot je na primer povrnitev bodoče nepremoženjske škode po 182. členu OZ ali odškodnina v obliki denarne rente po 167. členu OZ. V obeh primerih ima oškodovanec pravico zahtevati (tudi) škodo, ki do zaključka glavne obravnave še ni nastala, a je po običajnem/rednem teku stvari gotovo, da bo nastopila tudi v prihodnosti. Določbi predstavljata izjemo od splošnega pravila (311. člena ZPP), po katerem lahko oškodovanec zahteva le povračilo škode, ki je nastala/zapadla (165. člen OZ) do zaključka glavne obravnave.

29Ker pri kršitvah pravil konkurenčnega prava ne gre za opisano izjemo po določbah OZ, ima oškodovanec v takšnih primerih podlago za tožbeni zahtevek zgolj za povrnitev tiste škode, ki mu je dejansko (že) nastala do konca glavne obravnave. Skladno s predstavljenim materialnopravnim naziranjem naj sodišče prve stopnje z materialno procesnim vodstvom tožečo stranko pozove na specifikacijo obdobij vrednotenja na način, da bo škoda določno opredeljena v višini, ki izhaja iz dejanskih (nastalih) tržnih podatkov.¹⁷ Zgolj ta škoda je lahko predmet presoje pred sodiščem prve stopnje. Presežek tožbenega zahtevka (za škodo, ki bo nastajala po zaključku glavne obravnave) pa mora sodišče zaradi neobstoječe pravne podlage zavrniti.

30Revizija sodiščema nižjih stopenj tudi očita, da zmotno nista upoštevali relevantnega prava EU in z njim povezanih odločb sodišča EU. Izpostavlja zlasti besedilo Osnutka smernic o ocenjevanju škode v odškodninskih tožbah zaradi kršitve člena 101 ali 102 Pogodbe o delovanju Evropske unije iz junija 2011 (v nadaljevanju Osnutek smernic) in Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o nekaterih pravilih, ki urejajo postopke z odškodninskimi tožbami v nacionalni zakonodaji zaradi kršitev določb zakonodaje o konkurenci držav članic in Evropske unije z dne 11. 6. 2013 (COM (2013) 404 final, 2013/0185 (COD)) (v nadaljevanju Predlog direktive). Kot je tožeči stranki že pravilno pojasnilo sodišče druge stopnje Osnutek smernic in Predlog direktive nista pravna akta, ki bi sodišče neposredno zavezovala k njuni uporabi. Pravna ureditev EU namreč ne določa vezanosti nacionalnih sodišč na posvetovalne dokumente in njihove osnutke niti na osnutke direktiv.¹⁸

31Pravna ureditev EU, tudi če ni zavezujoča za države članice, lahko za sodišča predstavlja dodaten prepričevalni argument v zadevah, ki jih nacionalna zakonodaja ne ureja dovolj določno. Enako velja tudi za sodbe sodišča EU. Njihova argumentacija sodišča zavezuje v primerih, ko mora uporabiti pravo EU in ga ob tem ustrezno interpretirati. V drugih primerih lahko razlogi odločitve sodišča EU nacionalno sodišče prepričajo ali pa tudi ne. Odločbe evropskih sodišč v zadevah pred slovenskimi sodišči, ki se presojajo po slovenskem pravu, tako niso zavezujoč pravni vir, vendar pa se njihova argumentacija zaradi svojega prepričevalnega učinka (če se prilega veljavni zakonski ureditvi) lahko uporabi kot argument, na katerega nacionalna sodišča oprejo svoje odločitve.

32Revident predlaga postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU z vsebino: "Ali Republika Slovenija krši 101. in 102. člena PDEU s tem, da v zakonodaji, ki ureja pravdni postopek, nima implementiranih določb glede standardom prava EU prilagojenih dokaznih sredstev, ki bi omogočala, da se oškodovancem učinkovito in brez prekomernih ovir povrne škoda, ki jim je nastala zaradi kršitev konkurenčno pravnih pravil, ki jih Republika Slovenija določa v zvezi z zagotavljanjem izvajanja 101. in 102. člena PDEU"?. Predlog utemeljuje z navedbo, da upoštevna določba prava EU glede vprašanja, ki se zastavlja v konkretnem primeru, in z upoštevanjem okoliščin tega primera še ni bila predmet razlage sodišča EU.

33V skladu z določbo prvega odstavka 267. člena PDEU je Sodišče EU pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede razlage Pogodb ter glede veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij EU. To določbo povzema Zakon o sodiščih, ki v prvem odstavku 113.a člena določa, da lahko sodišče izda sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje SEU, če je njegova odločba odvisna od rešitve predhodnega vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava EU; v drugem odstavku 113.a člena pa, da je Vrhovno sodišče oziroma drugo sodišče, zoper čigar odločbo stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva, dolžno izdati sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje SEU, če je njegova odločba odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava EU.

34V konkretnem primeru pogoji za predložitev vprašanja za predhodno odločanje Sodišču EU niso izpolnjeni. Predlagano vprašanje namreč ni vprašanje o veljavnosti ali razlagi predpisa EU, zato Sodišče EU ne bi bilo pristojno za predhodno odločanje o njem. Vprašanje se nanaša na slovensko procesno ureditev dokaznih sredstev, ki poleg tega ni bila odločilna za odločitev o zadevi. Ključno je bilo vprašanje zadostnosti trditvene podlage o nastali škodi (izgubljenega dobička) zaradi zlorabe prevladujočega položaja tožene stranke.

35Pravno vprašanje trditvenega bremena določa materialno pravo. Z navedbami, da sta sodišči nižjih stopenj zmotno presodili ustreznost in zadostnost njegovih trditev v zvezi z višino nastale mu škode, revident zato uveljavlja razlog zmotne uporabe materialnega prava. Ta je po obrazloženem podana. Zaradi zmotne presoje (ne)zadostnosti trditvene podlage o višini nastale škode tožeče stranke se sodišči nižjih stopenj nista opredelili do preostalih predpostavk zatrjevane odškodninske odgovornosti tožene stranke. Ob upoštevanju pogojenosti ugotavljanja višine škode z ugotovljenim temeljem odškodninskega zahtevka naj sodišče prve stopnje v nadaljevanju po potrebi izvede dokazni postopek z izvedbo pravno pomembnih dokazov, ki sta jih stranki predlagali v ta namen. Vrhovno sodišče je zato razveljavilo izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje in sodbo sodišča prve stopnje ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje (drugi odstavek 380. člena ZIZ). Podrobnejši napotki za nadaljnje postopanje niso potrebni, ker so razvidni iz gornje obrazložitve.

II. O reviziji zoper sklep o obnovi

36Tožeča stranka je po vložitvi revizije zoper sodbo I Cpg 708/2013 z dne 21. 11. 2013 vložila predlog za obnovo postopka. Sklicevala se je na določbo 10. točke 394. člena ZPP in predlog utemeljevala s povzetkom relevantnih dejstev Javne agencije RS za varstvo konkurence (v nadaljevanju AVK) št. 306-23/2013 z dne 20. 6. 2014 in z odločbo te agencije z dne 2. 2. 2015.

37Sodišče prve stopnje je predlog tožeče stranke zavrnilo. Ugotovilo je, da ugotovitve AVK iz povzetka relevantnih dejstev in odločbe niso nova dejstva in tudi ne nov dokaz v smislu 10. točke 394. člena ZPP. Ugotovitve AVK o protipravnem ravnanju tožene stranke tudi ne pomenijo, da bi bila za tožečo stranko izdana ugodnejša odločba v ponovljenem postopku. Sodišče je namreč tožbeni zahtevek zavrnilo zaradi neizkazane škode tožeče stranke.

38Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožeče stranke in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.

39Tožeča stranka je v reviziji zoper sklep o obnovi postopka vztraja, da predložene listine kažejo (tudi) na obstoj škode tožeče stranke, kar za tožečo stranko predstavlja možnost izdaje zanjo ugodnejše sodne odločbe. Za ugotavljanje višine škode je tožeča stranka predložila tudi strokovno mnenje dr. B. B., ki vsebuje izračun škode, nastale iz sklopov kršitev dostopa kolokacij in neupravičenega zavračanja poizvedb za razvezo krajevne zanke, katerih obstoj je ugotovila AVK. Povzetek relevantnih dejstev in odločba z dne 2. 2. 2015 sta v skladu s prvim odstavkom 224. člena ZPP javni listini in kot taki dokazujeta resničnost tistega, kar se v njima potrjuje, konkretno ugotovljene kršitve v protikonkurenčnem ravnanju tožene stranke. Gre za dejstva, ki so obstajala že v času sojenja pred sodiščem prve stopnje v postopku VIII Pg 54/2007.

40Revizija ni dovoljena.

41V drugem odstavku 389. člena ZPP je določeno, da revizija ni dovoljena tudi, če jo vloži nekdo, ki zanjo nima pravnega interesa. Ko je tožeča stranka vložila revizijo zoper pravnomočno odločbo, s katero je bil zavrnjen predlog za obnovo postopka, je sicer imela pravni interes, vendar je ta interes prenehal na revizijski stopnji zaradi odločitve tega sodišča o reviziji. Z ugoditvijo reviziji in razveljavitvijo odločbe, zoper katero je tekel obnovitveni postopek, je dosežen za tožečo stranko enak procesni pravni položaj, kot če bi bilo reviziji v obnovitvenem postopku ugodeno. Tožeča stranka nima več pravnega interesa za vodenje revizijskega postopka zoper sklep, ki ga je pritožbeno sodišče izdalo v obnovitvenem postopku. Revizijsko sodišče je zato na podlagi 392. člena ZPP revizijo zoper sklep V Cpg 678/2016 kot nedovoljeno zavrglo.

III. Odločitev o stroških revizijskega postopka

42Odločitev o revizijskih stroških temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP (III. točka izreka).

¹ Primerjaj odločbe VS RS II Ips 739/2005 z dne 23. 2. 2006, II Ips 489/2005 z dne 13. 9. 2007, II Ips 713/2005 z dne 21. 2. 2008, II Ips 126/2009 z dne 3. 11. 2011.
² Točka 35 obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje.
³ Točki 8.2.1 in 8.2.5 poročila J.
⁴ Točka 8.9.11 poročila J.
⁵ Točke 8.9.5 - 8.9.8. poročila J.
⁶ Primerjaj sodbo VS RS III Ips 101/2015 z dne 29. 3. 2016.
⁷ J. Zobec, Zakon o pravdnem postopku s komentarjem, 2. knjiga, GV založba, Ljubljana 2006, str. 327.
⁸ A. Igličar in M. Hočevar, Računovodstvo za managerje, GV založba, Ljubljana 2011, str. 376 in 377.
⁹ Primerjaj sodbo VS RS II Ips 27/2000 z dne 28. 6. 2000.
¹⁰ Več o tem J. Zobec, Zakon o pravdnem postopku s komentarjem, 2. knjiga, GV založba, Ljubljana 2006, str. 359.
¹¹ Točka 29 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.
¹² Več o tem J. Zobec, Zakon o pravdnem postopku s komentarjem, 2. knjiga, GV založba, Ljubljana 2006, str. 359.
¹³ T. Bratina, Ekonomski vidiki določanja odškodnin v primeru kršitev pravil konkurenčnega prava, LeXonomica, Let. IV, št. 1, 2012, str. 76.
¹⁴ Primerjaj sodbo VS RS III Ips 98/2013 z dne 23. 5. 2014.
¹⁵ Točka 8.2.5 Poročila J, str. 61.
¹⁶ Glej N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GC založba, Ljubljana 2003, str. 950.
¹⁷ Iz točke 8.11.3 - 8.11.10 obrazložitve Poročila J, str. 88 in 89, izhaja, da je tožeča stranka škodo, nastalo ji do 29. 2. 2012, opredelila v razponu, v odvisnosti od uporabe valorizacijske stopnje (3,7% ali 15,65%).
¹⁸ Glej 288. člen PDEU.