VSK sklep Cpg 129/2016

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v točki III in IV izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1V predmetni zadevi je za odločanje o pritožbi, na podlagi sklepa predsednika Vrhovnega sodišča RS, Su 877/2015 z dne 17.2.2016, pristojno Višje sodišče v Kopru.

2Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku, da mora tožena stranka v petnajstih dneh v stečajno maso stečajnega dolžnika gradbeno podjetje G. d.d. - v stečaju plačati znesek 882.591,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24.12.2013 do plačila. Poleg tega je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo tudi odločilo, da mora tožena stranka v petnajstih dneh povrniti tožeči stranki pravdne stroške v znesku 21.030,52 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

3Zoper ugodilni del te sodne odločbe in izrek o pravdnih stroških se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožila tožena stranka po svoji pooblaščenki in predlagala pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi opozarja, da tožeča stranka sploh ni v zadostni meri podala trditev, zakaj in v kolikšni meri stečajni dolžnik priznane terjatve ne more poplačati. Pritožba ocenjuje, da takšne pomanjkljive trditve ne zadoščajo za odločitev o višini škode. Višino škode je namreč mogoče oceniti na podlagi podatkov o vrednosti stečajne mase, vsebovanih v poročilih upravitelja, in glede na zneske pravočasno prijavljenih terjatev. Sodišče mora odločati o višini zatrjevane škode na podlagi ocene o tem, kolikšnega dela terjatev upnikov ne bo mogoče poplačati iz razdelitvene mase. Sodišče prve stopnje v zvezi z višino škode tudi ni upoštevalo prispevka tožeče stranke k nastanku škode. Iz izpovedbe direktorja družbe G. gospoda V. namreč jasno izhaja, da je družba G. ves čas iskala možnost poplačila terjatve tožeče stranke, pri čemer so tožeči stranki ponudili, da se terjatev poplača z določenimi nepremičninami. Družba G. bi se iz finančne situacije lahko izvlekla tudi z začetkom postopka prisilne poravnave, kar je prav tako izpovedala priča V.. Izvedenec D. je ugotovil, da družba G. na dan 31.12.2010 ni bila dolgoročno plačilno nesposobna. Ugotovil pa je, da je pri tej družbi obstajal insolvenčni razlog iz naslova trajnejše nelikvidnosti. V tej zvezi pritožba opozarja, da tožeča stranka v tožbenih navedbah sploh ni zatrjevala, da je bila družba G. v letih 2000 in 2010 trajno nelikvidna, marveč je trdila le, da je bila dolgoročno plačilno nesposobna. To pa pomeni, da je sodišče prve stopnje v konkretnem primeru preseglo triditveno podlago tožeče stranke, kar predstavlja kršitev 212. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, ki je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Glede na poročilo strokovnjaka B. pritožba opozarja, da ne gre za poročilo poslovodstva ali za letno poročilo. Izvedenec D. pa je ugotovil, da je bila družba G. v spornem obdobju dolgoročno plačilno sposobna. Insolventnost je dolžno ugotoviti poslovodstvo, ki nato z ustreznim poročilom o stanju insolventnosti obvesti nadzorni svet. Takšnega poročila poslovodstva pa nadzorni svet družbe G. ni prejel. Tožeča stranka je s svojim postopanjem pripeljala do začetka stečaja na družbo G. in je zaradi njenih ravnanj bila pretrgana vzročna zveza z zatrjevanimi ravnanji toženca. Sodišče prve stopnje se v tej zvezi tudi ni opredelilo, da se je v gradbeni panogi že leta 2009 začela kriza in se je tudi družba G. začela soočati z veliki problemi. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo, da je na podlagi pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča na Ptuju, I Pg 240/2011 bilo vzpostavljeno prejšnjo stanje, kar pomeni, da v konkretnem primeru dejansko sploh ni prišlo do oškodovanja družbe G.. Poslovne odločitve v zvezi z očitanimi izpodbojnimi dejanji sta sprejemala direktorja družbe G. in družbe T. d.o.o., ne pa toženec ali nadzorni svet družbe G.. Položaj insolventnosti družbe G. bi lahko ugotavljalo le poslovodstvo, nikakor pa ne nadzorni svet. Nadzorni svet družbe G. je bil sproti seznanjen s solventnostjo te družbe. Na podlagi poročil je sprejel tudi ustrezne sklepe glede zagotavljanja plačilne sposobnosti. To je razvidno iz zapisnika 78. redne seje nadzornega sveta. V tej zvezi je nadzorni svet zadolžil direktorja družbe, da pripravi program potrebnega prestrukturiranja, zmanjšanje delavcev in možnosti prodaje nepremičnin. O ugotovljenih slabih prodajah je direktor družbe G. poročal nadzornemu svetu. Iz sklepa št. 43 iz 77. redne seje je razvidno poročanje direktorja po opravljenem sestanku z revizijsko hišo, pri čemer so pojasnjeni tudi potrebni popravki. Sprejet in potrjen je bil tudi poslovni načrt za leto 2010. Iz zapisnika 75. redne seje nadzornega sveta je razvidno, da je nadzorni svet takoj, ko je obravnaval poročilo finančnega strokovnjaka B. ukrepal in potrdil predlog za znižanje cen nepremičnin za prodajo v smislu pridobitve likvidnih sredstev za poravnavo obveznosti. Nadzorni svet je potrdil tudi predlog direktorja, da so se apartmajske enote v M. oglaševale v sosednji A.. Kljub navedenim ukrepom, zlasti znižanju cene premičnin pa se zaradi nastanka krize na trgu, stanovanja niso mogla prodati. Toženec kot član nadzornega sveta ne more odgovarjati za nastop slabega finančnega stanja družbe, temveč odgovarja le za morebitno opustitev ukrepov oz. kršitev prepovedi po tem, ko takšno stanje nastopi. Izvedenec D. se ni konkretno opredelil do ukrepov za preprečitev oz. odpravo insolventnosti, ki jih je nadzorni svet po njegovem mnenju opustil. Sodišče prve stopnje tudi ne ugotavlja, ali bi bil izid stečajnega postopka z vidika tožeče stranke drugačen, če bi bil že v letu 2009 ali 2010 opravljen popravek letnega poročila za leto 2009 in bi bil nato zaradi morebitne ugotovljene insolventnosti predlagan predlog za začetek stečaja na družbo G.. Pritožba opozarja tudi na uporabo slovenskih računovodskih standardov, ki dopuščajo, da se prevrednotenje, ki je posledica razlik med knjigovodsko vrednostjo in pošteno vrednostjo, če podjetje uporablja metode prevrednotenja, opravi na koncu poslovnega leta ali med njim. Izvedenec D. tudi ne pojasni, po kateri metodi bi bilo potrebno opravljati slabitve. Izpodbijana sodba se neutemeljeno opira na obrazložitev iz pravnomočne sodbe I Pg 240/2011, ki jo je v gospodarski pravdi izdalo Okrožno sodišče na Ptuju. Izpodbijana sodba tudi napačno ugotovi, da je toženec ravnal v konkretnem primeru naklepno. O tem sodba nima razlogov. Zamudne obresti bi šle kvečjemu od vložitve tožbe, to je od 27.12.2013 naprej.

4Tožeča stranka je po svojem pooblaščencu podala odgovor na pritožbo in predlagala pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglasila je tudi stroške pritožbenega postopka.

5Pritožba tožene stranke je utemeljena.

6Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče v konkretni zadevi prekoračilo trditveno gradivo tožeče stranke v tistem delu, ko je ugotovilo, da je bila družba G. d.d. v obdobju 2008/2010 trajneje nelikvidna, upoštevaje pri tem, da je tožeča stranka v tožbenih trditvah navajala le, da je bila omenjena družba v spornem obdobju dolgoročno plačilno nesposobna (1. in 2. točka prvega odstavka 14. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju - ZFPPIPP). Sodišče prve stopnje je torej v tem delu preseglo trditveno podlago tožbe, zato gre tudi po oceni pritožbenega sodišča za kršitev 212. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, ki je lahko vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Iz tega razloga je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijano sodno odločbo razveljavilo (prvi odstavek 354. člena ZPP).

7Pritožbeno sodišče pa ob reševanju pritožbe tožene stranke ugotavlja, da se sodišče prve stopnje ni (dovolj jasno in nedvoumno) opredelilo do trditev in dokaznih predlogov pravdnih strank v zvezi z insolventnostjo družbe G. v smeri njene dolgoročne plačilne sposobnosti v obdobju od 2008 - 2010 oz. do začetka stečaja nad to družbo. V tej zvezi zato pritožbeno sodišče podaja svoje pravno stališče (oz. usmeritve) o konkretni problematiki, upoštevaje ob tem tudi odziv na posamezne pritožbene navedbe tožene stranke.

8ZFPPIPP v 43. členu ureja posebno odškodninsko odgovornost članov nadzornega sveta gospodarske družbe, medtem ko je v 42. členu tega zakona urejena posebna odškodninska odgovornost poslovodstva gospodarske družbe. Odškodninska odgovornost članov nadzornega sveta je samostojna in ločena od odškodninske odgovornosti poslovodstva, pri čemer pa se za vzročno zvezo med dejanji in opustitvami članov nadzornega sveta in škodo smiselno uporablja drugi odstavek 42. člena ZFPPIPP, za oprostitev odgovornosti pa se smiselno uporabljata četrti in peti odstavek 42. člena ZFPPIPP. Nadzorni svet ne vodi poslov gospodarske družbe, temveč je njegova temeljna pristojnost v tem, da nadzoruje vodenje poslov družbe (prvi odstavek 281. člena Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-1). Prav zaradi te temeljne pristojnosti lahko nadzorni svet pregleduje in preverja knjige in dokumentacijo družbe, njeno blagajno, shranjene vrednostne papirje in zaloge ter druge stvari (drugi odstavek 281. člena ZGD-1). Nadzorni svet lahko od poslovodstva zahteva kakršnekoli informacije, potrebne za izvajanje nadzora (tretji odstavek 281. člena ZGD-1). Nadzorni svet mora preveriti sestavljeno letno poročilo, ki ga predloži uprava delniške družbe (družba G. je pred začetkom stečaja poslovala v okviru pravno organizacijske oblike delniške družbe), pri čemer ima vsak član nadzornega sveta pravico pregledati ali preveriti vse podlage za letno poročilo. O ugotovitvah preveritve mora nadzorni svet sestaviti pisno poročilo za skupščino (prvi in drugi odstavek 282. člena ZGD-1). Določba 43. člena ZFPPIPP o odškodninski odgovornosti nadzornega sveta seveda izhaja iz opisanih pristojnosti nadzornega sveta, ko predpisuje, da so člani nadzornega sveta upnikom solidarno odgovorni za škodo, ki so jo imeli, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila, če je bil nad družbo začet stečajni postopek in če od poslovodstva niso zahtevali poročil po drugem in četrtem odstavku 272. člena ZGD-1 (čeprav bi jih morali zahtevati po pravilih poslovnofinančne stroke ali stroke upravljanja podjetij), ali če bi na podlagi letnih poročil ali drugih poročil poslovodstva lahko ugotovili (če bi ravnali s profesionalno skrbnostjo poslovno finančne stroke ali stroke upravljanja podjetij), da je družba postala insolventna, pa niso z ukrepi v njihovi pristojnosti, zagotovili, da poslovodstvo pravočasno opravi dejanja iz 35. do 39. člena ZFPPIPP, ali prepreči dejanja v nasprotju s prepovedmi iz 34. člena ZFPPIPP (2. in 3. točka prvega odstavka 43. člena ZFPPIPP).

9Sodišče prve stopnje je v konkretni zadevi pravilno ugotovilo (česar obravnavana pritožba ne izpodbija), da je bil nad družbo G. d.d. (v nadaljevanju: G.) 4.4.2011 začet stečajni postopek, toženec pa je bil v tej družbi od 23.7.2008 do začetka stečaja predsednik nadzornega sveta, upoštevaje ob tem, da je v spornem obdobju skupaj s svojimi družinskimi člani tudi lastniško (z imetništvom več kot 50% vseh delnic) neposredno oz. posredno obvladoval to družbo (1). Prav tako pritožbeno sodišče nima nobenega pomisleka o tem, da sta bila zakonca D. in F.Š. izključna družbenika tudi pri družbi T. d.o.o., katere direktor je bil družinski član R.Š..

10Tožeča stranka je v zvezi s škodo iz prvega odstavka 43. člena ZFPPIPP v postopku na prvi stopnji jasno in nedvoumno navedla (na kar se sklicuje tudi obravnavana pritožba), da ima status upnice v stečajnem postopku nad družbo G. (njena navadna terjatev v višini 882.591,27 EUR je bila priznana) ter da glede na številčnost upnikov v tem stečajnem postopku ni za pričakovati nobenega poplačila njene terjatve. Tem navedbam tožena stranka ni nasprotovala, zato jih je sodišče prve stopnje upravičeno štelo za priznana dejstva (drugi odstavek 214. člena ZPP). V tej zvezi je treba upoštevati tudi določbo drugega odstavka 42. člena v povezavi z določbo drugega odstavka 43. člena ZFPPIPP, po kateri velja (če član nadzornega sveta - v konkretnem primeru toženec ne dokaže drugače), da je imel upnik zaradi opustitve ali dejanj nadzornega sveta iz drugega in tretjega odstavka 43. člena ZFPPIPP škodo, ki je enaka razliki med celotnim zneskom njegove terjatve in zneskom, do katerega je bila ta terjatev plačana v stečajnem postopku, pri čemer je sodišče prve stopnje na tem mestu - glede ugotovitve višine škode - pravilno upoštevalo stanje ob zaključku glavne obravnave. Iz tega razloga nikakor ne drži pritožbeni očitek, da je tožeča stranka v konkretni zadevi glede višine škode podala pomanjkljive oz. nezadostne trditve o posameznih pravno pomembnih dejstvih (predvsem v smeri pomanjkanja navedb o znesku vseh pravnomočno prijavljenih terjatvah in vrednosti stečajne mase, namenjene za poplačilo upnikov).

11Obravnavana pritožba ne uspe izpodbiti tudi ugotovitve sodišča prve stopnje (ki sloni na ugotovitvah in zaključkih iz izvedenskega mnenja dr. D.D.), da je bila družba G. že od leta 2007 naprej kapitalsko neustrezna, saj je imela v vseh obveznostih do virov financiranja le manjši delež lastnih virov financiranja oz. lastniškega kapitala (tretji in četrti odstavek 11. člena ZFPPIPP), upoštevaje ob tem tudi značilnosti dejavnosti, s katero se je družba ukvarjala (gradnja stavb, trend vsakoletnega slabšanja uspešnosti poslovanja). Temeljni pogoj za dolgoročno plačilno sposobnost družbe pa je, da ima zagotovljeno dolgoročno financiranje (lastni kapital, dolgoročni viri financiranja) kratkoročnih naložb (načelo ustreznega obratnega kapitala). V tej zvezi je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo, da iz poročila strokovnjaka M.B. o oceni plačilne sposobnosti družbe G. po stanju na dan 30.9.2009, ki je bila izdelana po naročilu družbe T. d.o.o. (kar je razvidno iz samega poročila v prilogi A9) in s katerim je bil nadzorni svet družbe G. (v času predsedovanja toženca) seznanjen, jasno izhaja, da bi družba G. potrebovala vsaj 1 mio eur dokapitalizacije ali kredita, da bi lahko poplačala številke upnike, oz. da bi zagotovila potreben obseg obratnega kapitala. Toženec (predsednik nadzornega sveta) je bil tudi v poročilu uprave o poslovanju z dne 10.10.2009 (priloga A18) jasno in nedvoumno opozorjen, da terjatev do družbe S. d.o.o. v približni višini 1,1 mio eur ne bo izvršena, prav tako pa so bila dana konkretna opozorila tudi glede spornosti nekaterih drugih velikih terjatev. Tudi iz izpovedbe direktorja družbe G. d.o.o. B.V.-ja jasno izhaja (kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje), da se je družba v obdobju 2009 - 2010 ubadala s številnimi problemi (prezadolženost, pomanjkanje dela na trgu, dampinške cene nepremičnin, nedostopnost kreditov), zato je potekalo razdolževanje družbe ves čas njegovega mandata (od 29.1.2008 dalje). Nadzorni svet družbe G. se je s poročilom strokovnjaka B. seznanil že na 76. redni seji 20.1.2009, na 78. redni seji 17.6.2010 pa se je nadzorni svet seznanil tudi z revizijskim poročilom revizijske hiše A. d.o.o., v katerem je izpostavljena pomanjkljivost letnega poročila glede potrebe po slabitvi omenjene terjatve do družbe S. d.o.o. (ugotovitev sodišča prve stopnje v tem delu pritožba ne oporeka).

12V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi, da iz poročila M.B. še izhaja, da v letnih poročilih družbe G. postavke nedovršena proizvodnja in izgrajeni objekti niso vrednotene po tržnih cenah, temveč po stroških, kar pomeni, da je bilo tudi v tem delu (poleg terjatev) že na dan 31.12.2009 premoženje močno precenjeno. Iz tega poročila pa tudi izhaja, da je bila družba G. že na dan 31.12.2009 dolgoročno plačilno nesposobna, saj je bila vrednost njenega premoženja (če bi letno poročilo izkazovalo resničen in pošten izkaz premoženja in obveznosti - 61. člen ZGD-1) manjša od vsote njenih obveznosti (2. točka prvega odstavka v zvezi s 1. točko tretjega odstavka 14. člena ZFPPIPP). V zvezi z dolgoročno plačilno nesposobnostjo se je tožeča sklicevala tudi na mnenje strokovnjakinje A.G. (priloga A8), katerega pa tožena stranka ni priznala za relevanten dokazni predlog. Sodišče prve stopnje bo moralo tudi upoštevati, da so bili sporni izpodbojni posli opravljeni na dan 30.6.2010, 30.8.2010 in 31.1.2011, pri čemer iz izvedenskega mnenja dr. D.D. vendarle jasno izhaja, da bi bila družba G. dolgoročno plačilno nesposobna, če bi v računovodskih izkazih realno (pošteno in resnično) vrednotila svoje premoženje. Če bi družba opravila potrebne slabitve premoženja za 1.378.867,00 EUR, bi bila glede na vrednost obveznosti, rezervacij in časovne razmejitve, ki so na dan 31.12.2010 znašale 15.864.825,00 EUR, dolgoročno plačilno nesposobna, saj bi se njeno formalno (v bilanci) prikazano premoženje na ta dan (16.935.982,00 EUR) znižalo za slabitve v vrednosti 1.378.867,00 EUR. V tej smeri pa sodišče prve stopnje dejanskega stanja ni ugotavljalo oz. ni naredilo ocene o tem, ali je bila družba G. v spornem obdobju morda dolgoročno plačilo nesposobna. Seveda pa bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku v tem delu upoštevati tudi navedbe tožene stranke in dokazne predloge te stranke.

13Uprava delniške družbe mora vsaj enkrat v četrtletju poročati nadzornemu svetu o načrtovani politiki in drugih načelnih vprašanjih poslovanja, donosnosti družbe, prometu in finančnem stanju družbe ter pomembnih poslih, pri čemer lahko nadzorni svet zahteva poročilo tudi o drugih vprašanjih (prvi in drugi odstavek 272. člena ZGD-1). Nadzorni svet je upravičen od uprave zahtevati tudi poročilo o vprašanjih, ki so povezana s poslovanjem družbe in pomembno vplivajo na položaj družbe ali je zanje razumno pričakovati, da bodo pomembneje vplivale nanj (četrti odstavek 272. člena ZGD-1). Odškodninska odgovornost članov nadzornega sveta po 43. členu ZFPPIPP pa je predvidena tudi v primeru, če člani niso zahtevali poročil po drugem in četrtem odstavku 272. člena ZGD-1, čeprav bi jih morali zahtevati po pravilih poslovnofinančne stroke ali stroke upravljanja podjetij (2. točka prvega odstavka 43. člena ZFPPIPP). Glede na to, bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku (v mejah procesnega gradiva strank) ugotavljati, ali so člani nadzornega sveta družbe G. v letih 2008 do 2010 ta poročila in dodatna pojasnila od uprave družbe sploh zahtevali, in sicer v smeri potrebne krepitve kapitalske ustreznosti družbe (povečanja deleža lastnega kapitala oz. pridobitev denarnih sredstev iz dolgoročnih virov financiranja), oz. zlasti v smeri prikaza realne (poštene in pravične) vrednosti premoženja družbe (glede na očitno precenjenost terjatev in zalog iz naslova dokončanih in nedokončanih gradenj) v računovodskih izkazih (začenši vsaj od 31.12.2009 naprej). Če je namreč družba insolventna, mora poslovodstvo v enem mesecu po nastanku insolventnosti nadzornemu svetu predložiti poročilo o ukrepih finančnega prestrukturiranja, pri čemer mora dati nato nadzorni svet tudi mnenje o takšnem poročilu (prvi in peti odstavek 35. člena ZFPPIPP). Če iz tega mnenja ne izhaja 50% verjetnost, da bo mogoče izvesti finančno prestrukturiranje (npr. s povečanjem osnove kapitala ali prisilno poravnavo) tako, da bo družba znova postala kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna, pa mora poslovodstvo družbe v treh delovnih dneh vložiti predlog za začetek stečajnega postopka (38. člen ZFPPIPP). V tej zvezi se bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju opredeliti do vprašanja, ali je nadzorni svet družbe G. te dolžne obveznosti izpolnil ali ne, upoštevaje ob tem, da je bil s kapitalsko neustreznostjo in pomembno precenjenostjo premoženja v računovodskih izkazih seznanjen že najmanj od konca leta 2008. Posebej pa se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti tudi do tega, ali je toženec (predsednik nadzornega sveta in večinski lastnik družbe G.) - kljub informacijam, ki jih je imel glede kapitalske neustreznosti in očitne precenjenosti premoženja v računovodskih izkazih - postopal po pravilih poslovnofinančne stroke in stroke upravljanja. Če ni, bi bilo mogoče njegovo dejanje opustitve oceniti najmanj kot dejanje iz hude malomarnosti.

14Kar zadeva sporna izpodbojna dejanja, pritožbeno sodišče soglaša z oceno sodišča prve stopnje, da je šlo za dejanja (storjena 30.6.2010, 23.8.2010 in 31.1.2011), ki jih je mogoče opredeliti kot izpodbojna dejanja po 271. členu ZFPPIPP (2. točka četrtega odstavka 34. člena ZFPPIPP). Šlo je namreč za odtujevanje premoženja v korist določenega upnika (kršitev načela enakega obravnavanja upnikov), pri čemer je Okrožno sodišče na Ptuju v zadevi I Pg 240/2011 s pravnomočno sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku na izpodbojnost omenjenih pravnih dejanj (nesporno dejstvo). Sodišče prve stopnje se je v zvezi s to pravnomočno sodno odločbo sicer nepravilno sklicevalo na njeno obrazložitev, na kar upravičeno opozarja obravnavana pritožba.

15V zvezi z namerno opustitvijo toženca, pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je bil toženec (neposredno in posredno preko družb, v katerih je imel polovičen poslovni delež, oz. so bili družbeniki njegovi ožji družinski člani) lastnik večine delnic v družbi G. ter da je imel polovični poslovni delež v družbi T. d.o.o., upoštevaje, da je bil nadzorni svet družbe G. (katerega predsednik je bil toženec) neposredno seznanjen s kapitalsko neustreznostjo in občutno precenjenostjo premoženja družbe v času najmanj od 31.12.2009 naprej. Toženec je bil tudi neposredno obveščen o operativnem dogajanju v tej družbi prek elektronske pošte, zato je tudi po oceni pritožbenega sodišča v tej fazi postopka prepričljiv in razumen zaključek sodišča prve stopnje, da je toženec namenoma opustil preprečitev omenjenih treh izpodbojnih dejanj v korist upnika T. d.o.o., oz. je namerno opustil preprečitev neenakopravnega obravnavanja upnikov po 34. členu ZFPPIPP. Pritožbena izvajanja, da toženec ni imel nobenega vpliva na sklenitev spornih poslov, zato tudi po oceni pritožbenega sodišča niso dovolj prepričljiva.

16Kar zadeva pritožbene navedbe, da zaradi vzpostavitve prejšnjega stanja na podlagi pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča na Ptuju, I Pg 240/2011 ni prišlo do oškodovanja družbe G., pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre za prepozne in nedovoljene pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP). Poleg tega pa pritožbeno sodišče v tej zvezi ocenjuje, da omenjena okoliščina, do katere ni prišlo v začetni fazi stečaja na družbo G., marveč kasneje v fazi izvajanja stečajnega postopka, ne more biti razbremenilni razlog za odškodninsko odgovornost toženca. Če se v kasnejši fazi postopka stečajna masa poveča (glede na predvidevanja stečajnega upravitelja v času sestave otvoritvene bilance ob začetku stečaja), je član nadzornega sveta družbe, proti kateremu je bila vložena tožba za uveljavitev odškodninske odgovornosti po 43. členu ZFPPIPP, varovan z regresno terjatvijo po šestem odstavku 44. člena ZFPPIPP, kot je to pravilno razlogovalo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi.

17Upnik, ki verjetno izkaže svojo terjatev do dolžnika (in okoliščino, da dolžnik zamuja s plačilom te terjatve več kot dva meseca), je upravičen vložiti predlog za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom (3. točka 231. člena ZFPPIPP). V konkretnem primeru je tožeča stranka to svojo zakonsko možnost uresničila, pri čemer je stečajno sodišče temu predlogu sledilo in zoper družbo G. tudi sprejelo pravnomočen sklep o začetku stečajnega postopka. Že zaradi tega nikakor ni mogoče slediti pritožbenemu očitku, da bi se omenjeni stečajni dolžnik lahko izvlekel tudi brez stečaja. V tej zvezi je treba upoštevati tudi dejstvo, da je imela tožeča stranka do stečajnega dolžnika terjatev, ki je zapadla že daleč pred vložitvijo predloga za začetek stečaja, pri čemer pa upnik ni upravičen predlagatelj začetka postopka prisilne poravnave (drugi odstavek 139. člena ZFPPIPP), družba G. pa takšnega predloga na insolvenčno sodišče ni nikdar vložila. Prav tako na tem mestu ni pravno upoštevan pritožbeni argument, da je upnik soodgovoren za škodo (oz., da sploh ni odgovoren zaradi pretrganja vzročne zveze), ker pred začetkom stečaja ni pristal na nadomestno izpolnitev svoje terjatve (poplačilo z nepremičninami). Upnik je namreč svoboden v svoji izbiri, na kakšne način bo sprejel poplačilo svoje terjatve, oz. katera zakonita pravna sredstva bo izbral, da bo dolžnik izpolnil njegovo obveznost. Očitki pritožnika v tej smeri pa spregledajo tudi okoliščino, da je v konkretnem primeru tožeča stranka vložila tožbo v korist stečajne mase (ne pa zgolj v svojo korist). Poleg tega pa so te pritožbene navedbe v pretežni meri tudi prepozne in nedovoljene pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP). Glede na to, da v konkretnem primeru niso bile podane trditve tožeče stranke v smeri trajnejše nelikvidnosti družbe G. v relevantnem obdobju pred začetkom stečaja, se pritožbeno sodišče ni posebej ukvarjalo s pritožbenimi razlogi v smeri, ali je bil v konkretnem primeru sploh podan insolventni razlog trajnejše nelikvidnosti.

18V konkretni zadevi iz spisovnih podatkov izhaja, da je bila tožba vročena po pošti priporočeno na dan 24.12.2013, zato je treba uporabiti določilo iz drugega odstavka 112. člena ZPP.

19Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

------------------------------------

op. št. 1: Družba B. d.o.o., katera izključna družbenika sta bila R. in M.Š. in družbi T. d.o.o. in H. d.o.o., katera izključna družbenika sta bila zakonca D. in F.Š. - priloga B5).