VSK sodba in sklep Cpg 349/2015

Pritožba se v delu, ki se nanaša na odločitev o podrejenem zahtevku (točka II.a.1. in 2.) zavrže, v preostalem delu (točke I.a.1., I.a.2., I.a.3, I.a.4., III. in IV.) pa
zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Dopolnitev pritožbe, z dne 9.2.2016, se zavrže.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15 dneh povrniti 10.711,60 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče po primarnem zahtevku odločilo, da se v razmerju med pravdnima strankama razveljavijo: 1) učinki šestih plačil toženi stranki z bančnim nakazilom (z dne 8.5.2008 v višini 450.000,00 EUR, z dne 3.3.2008 v višini 20.239,72 EUR in 5.238,10 EUR, z dne 9.3.2008 v višini 3.500,00 EUR, z dne 25.3.2008 v višini 10.000,00 EUR in plačila, z dne 27.3.2008 v višini 5.000,00 EUR (točka I.a.1.); 2) učinek po Pogodbi o odstopu terjatve, SV 1 (točka I.a.2.) in učinki pobota po Pogodbi o pobotu terjatev, SV 2, z dne 12.6.2008 (točka I.a.3.); toženi stranki je naložilo, da tožeči stranki v 15-ih dneh plača znesek 493.977,82 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8.5.2008 dalje(1) in znesek v višini 1.712.745,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.6.2008 dalje do plačila(2).

Zavrnilo je zahtevek v delu, ki se je nanašal na razveljavitev učinkov plačil družbi T. d.o.o. z dne 31.3.2008 v višini 350,00 EUR in z dne 13.5.2008 v višini 50.000,00 EUR (točka I.b.1.); v delu, v katerem je tožeča stranka zahtevala, da se nanjo prenese terjatev do dolžnice D. d.o.o., na podlagi katere je navedena dolžnica dolgovala tožeči stranki znesek 2.373.174,69 EUR s pripadki (točka I.b.2.) ter zahtevek, s katerim je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala plačilo 50.350,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8.5.2008 dalje do plačila (ki se je nanašal na zgoraj, v točki I.b.3. navedeni dve plačili družbi T. d.o.o.). Podrejen zahtevek je prvostopenjsko sodišče zavrnilo v delu, ki se je nanašal na učinke pravnih dejanj med pravdnima strankama v zvezi z obema bančnima nakaziloma družbi T. d.o.o. (točka II.a.1.), in v dajatvenem delu, s katerim je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala plačilo 50.350,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8.5.2008 dalje (točka II.a.2.). Zavrnilo je tudi pobotni ugovor tožene stranke na ugotovitev obstoja njene terjatve do tožeče stranke, ki je na dan začetka stečajnega postopka 13.8.2009 predstavljala glavnico 668.763,58 EUR in obračunane obresti v višini 11.872,85 EUR (točka III). Poleg tega je toženi stranki naložilo, da tožeči stranki v 15 dneh povrne 35.122,50 EUR pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Iz razlogov sodbe izhaja, da je tožeča stranka v obdobju zadnjih 12-ih mesecev pred uvedbo stečajnega postopka izvedla dejanja (tista ki so v ugodilnem delu sodbe bila ugotovljena), ki so izpolnjevala izpodbojne pogoje iz 271. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju: ZFPPIPP), in da je v tem obdobju bila tožeča stranka insolventna v smislu 2. točke prvega odstavka 14. člena ZFPPIPP. Zavrnitveni del sodbe pa se je nanašal na nakazili tožeče stranke družbi T. d.o.o., zaradi česar je sodišče zahtevek v tem delu zavrnilo. Pobotni ugovor tožene stranke pa je zavrnilo, ker ob začetku stečajnega postopka še ni obstajala terjatev tožeče stranke.

Zoper odločitev, s katero je sodišče ugodilo tožbenemu zahtevku in zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke, se je z obsežno pritožbo 4.9.2015 pritožila tožena stranka in jo izpodbijala iz vseh treh pritožbenih razlogov ter zaradi kršitev ustavno varovanih pravic tožene stranke. Kasneje je 9.2.2016 svojo pritožbo še dopolnila „z dodatkom k pritožbi“ in v spis priložila dokazne listine, s katerimi je dokazovala napačno ugotovljeno dejansko stanje. V pravočasno vloženi pritožbi je tožena stranka povzemala ugotovitve prvostopenjskega sodišča, ponavljala svoje trditve, ki jih je podala v prvostopenjskem postopku, poleg tega pa tudi navajala, kakšne postopkovne kršitve naj bi prvostopenjsko sodišče zagrešilo, zakaj je napačno uporabilo materialno pravo in zakaj je napačno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Tako je prvostopenjskemu sodišču očitala, da v konkretnem primeru ni šlo za nobenega od primerov iz 263. člena ZFPPIPP in bi zato bilo potrebno ugotoviti, da se je z začetkom stečaja terjatev tožeče stranke iz naslova denarnega nadomestila za odstopljeno terjatev v višini 1.712.745,72 EUR pobotala z nasprotnimi terjatvami tožene stranke iz naslova notarskih zapisov SV 3, SV 4 in iz naslova pogodbe o kratkoročnem kreditu v višini 360.000,00 EUR (tako tudi sodba VSC Cpg 187/2011). Tožeča stranka je s tem, ko je zahtevala plačilo po 2. točki Pogodbe o odstopu terjatev, „zavezala sodišče k odločanju o vprašanju, ali je utemeljen zahtevek za plačilo denarnega zneska“ iz te določbe; sodišče bi moralo zavrniti vsaj ta dajatveni del zahtevka zaradi prenehanja terjatve tožeče stranke, ki je posledica pobota ob začetku stečaja. Tožeča stranka je napačno postavila tudi zahtevka, ki sta predmet izreka sodbe pod točko I.a.2. in I.a.3., v tem delu pa je sodišče tudi napačno uporabilo materialno pravo. Tožeča stranka je določila, da je predmet izpodbijanja in s tem razveljavitve učinka zgolj prenos terjatve. Ker pa predmet izpodbijanja ne morejo biti samo posamezni učinki pravnega posla, ampak pravni posel kot celota, bi moralo sodišče tožbeni zahtevek z vsebino iz točke I.a.2. izreka zavrniti. Pogodba o pobotu že pojmovno ne more biti predmet izpodbijanja, saj nikoli nima objektivnih znakov izpodbojnosti. ZFPPIPP v 261. členu izrecno določa, katerih terjatev ni dopustno pobotati, kar pomeni, da se vse ostale terjatve lahko pobotajo oz. se štejejo za pobotane in ne morejo biti izpodbojne, in sicer tako v primeru, ko je bila podana izjava o pobotu, ali ko je do pobota prišlo zaradi začetka stečaja. Do teh navedb tožene stranke se sodišče ni opredelilo, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka in kršitev 22. člena Ustave. Tožeča stranka je tožbo po poteku 6 mesečnega prekluzivnega roka (pritožba se je sklicevala na sodbi VSC Cpg 284/2014 in Cpg 187/2011) v dajatvenem delu spremenila z vlogo z dne 14.3.2013, kar je bilo nedopustno tudi zaradi učinkov litispendence (pritožba se je pri tem sklicevala na mnenje dr. Galiča). Sodišče o podrednem zahtevku ne bi smelo odločati, ker je delno ugodilo primarnemu dajatvenemu zahtevku. Sodišče tudi ni imelo podlage za pozivanje tožeče stranke k popravi tožbe. Izhajajoč iz predpostavke, da je sodišče ugotovilo, da je šlo za nadomestno izpolnitev je bil zahtevek postavljen napačno, „saj se v primeru nadomestne izpolnitve dejanje izpodbija z zahtevkom na razveljavitev pravnih učinkov dogovora o nadomestni izpolnitvi (VSC Cpg 187/2011)“. Poleg tega sodišče ni zaslišalo toženca in ni moglo ugotoviti prave volje ob sklenitvi poslov. Ker tožeča stranka zatrjevane nadomestne izpolnitve ni dokazovala s sklicevanjem na PSP

(3)

, je sodišče kršilo pravila postopka in poseglo v razpravno načelo. Glede trditve tožeče stranke, da je pri vseh treh terjatvah v skupnem znesku 1.712.745,72 EUR šlo za dano posojilo, je sodišče v nasprotju s temi navedbami ugotovilo, da ni šlo za posojilo, ampak za dolg iz naslova kupnine in za nadomestno izpolnitev. Potrebno bi bilo ugotoviti, kakšna je bila prava volja strank ob sklenitvi posla. Glede na dejstvo, da o podrednem zahtevku ni mogoče odločati že, če se primarnemu zgolj delno ugodi, bi lahko sodišče toženi stranki kvečjemu naložilo zgolj plačilo 544.327,82 EUR, vse ostale zahtevke pa bi moralo zavrniti oziroma zavreči. Navedbe tožeče stranke so v tem delu tudi kontradiktorne, navaja dve različni pravni in predvsem dejanski podlagi hkrati. Zato je bila tožba nerazumljiva in nesposobna obravnave. Iz pogodbe o kratkoročnem kreditu jasno izhaja, da je bil dogovorjen rok vračila eno leto, kar pomeni, da na dan 12.6.2008 ta terjatev še ni bila zapadla, kar nenazadnje ugotavlja tudi prvostopenjsko sodišče, čeprav tožeča stranka navaja zapadlost terjatve 13.5.2008. „Ker ni zapadla je, skladno z zgoraj navedenimi stališči, mogoče govoriti o sočasnosti izpolnitve in neizpolnjenosti objektivnega pogoja izpodbojnosti“. Sodišče je v delu glede zapadlosti teh terjatev napačno uporabilo pravilo iz 214. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP). V 31. točki obrazložitve ugotovi, da so vse terjatve na dan 12.6.2008 že zapadle, da tožena stranka „ni nikoli prerekala (neke) trditve“, iz česar naj bi izhajalo, da so vse terjatve, tudi terjatev iz naslova posojila na dan 12.6.2008 zapadle v plačilo, kar pa je napačna in protispisna ugotovitev. Tožeča stranka je navajala, da je terjatev iz naslova posojila v znesku 360.000,00 EUR zapadla v plačilo v 12-ih mesecih torej 13.5.2009. To je tudi izkazala z listino. Navedbe, da so bile na dan 12.6.2008 pobotane že davno zapadle terjatve, je podala zgolj v zvezi s terjatvami, ki izhajajo iz notarskih zapisov SV 3 in SV 4. Ker tožena stranka ni prerekala trditve, da je posojilo zapadlo v plačilo 13.5.2009, se šteje ta trditev za priznano, sodišče pa bi jo moralo šteti za dokazano in ugotovljeno. Takšna ugotovitev sodišča pa je tudi presenetljiva, saj tožena stranka ni pričakovala, da bo sodišče ugotovilo, da je terjatev iz naslova posojilne pogodbe zapadla pred 12.6.2008. S tem sodišče prihaja tudi samo s seboj v nasprotje (25. točka obrazložitve), je pa tudi v nasprotju z vsebino listin, ki jih sodišče povzame in se nanje sklicuje. Sodišče je v 23. točki obrazložitve storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ker ni odgovorilo na vse navedbe tožene stranke in ni pojasnilo, zakaj niso relevantne. Tožena stranka je opozorila na pojasnila Komentarja OZ, da se pri nadomestni izpolnitvi uporabljajo pravila o novaciji iz 325. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ). Ob novaciji so vse navedbe tožeče stranke o njenih predhodnih obveznostih do tožene stranke brezpredmetne. Na dan 12.6.2008 je torej prišlo do sočasne izpolnitve obveznosti, ki pa ni izpodbojna, saj ni izpolnjen objektivni pogoj iz 1. točke prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP. Glede domnevnega obstoja subjektivnega pogoja izpodbojnosti je pritožba navedla, da bi sodišče moralo ugotoviti, da je toženec vedel (oz. bi moral vedeti), da so bilančne postavke knjižene napačno.

Tega pa ni moglo ugotoviti brez izvedbe dokazov, še toženca ni zaslišalo. Nato je pritožba obširno in na več mestih ponavljala razloge, zaradi katerih sodišče ne bi smelo narediti takšnega pravnega zaključka. Tako zaradi različnih mnenj strokovnjakov, iz prvotnega mnenja izvedenca dr. M. ni izhajala insolventnost, čeprav so bile cenitve vrednosti podjetij že pred izdelavo forenzične revizije v spisu. Do te okoliščine se sodišče ni opredelilo (absolutna bistvena kršitev pravil postopka). Če izvedenec tega ni mogel ugotoviti, je jasno, da ni mogel ugotoviti in vedeti tudi toženec. Za dokazovanje obstoja subjektivnega pogoja je dokazno in trditveno breme na tožeči stranki. S tem se sodišče ni ukvarjalo. Tožena stranka ni imela nobene možnosti dokazati, da tožeča stranka ni bila insolventna, in da toženec ni imel nobenega razloga dvomiti v pravilnost knjiženj, saj sodišče v obrazložitvi zavrnitve dokaznega predloga z zaslišanjem tožene stranke navede, da toženčeve navedbe nikoli ne morejo biti izkazane oz. potrjene. Domneva iz tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP ni bila izpolnjena. Toženčeva terjatev iz naslova posojila v znesku 360.000,00 EUR na dan pobota ni bila zapadla (zapadla je 13.5.2009) in bi za ta del terjatve lahko veljala domneva. Tožena stranka je uspela izpodbiti domnevo o obstoju subjektivnega razloga, „za povrh“ pa ima toženec do tožeče stranke tudi terjatev, ki je višja od navedenega zneska (iz sodbe Pg 448/2010). Sodišče nikjer v sodbi ne ugotovi, da je bilo izpodbijano dejanje neobičajen način poplačila terjatve tožene stranke, zaradi česar domneve ni mogoče uporabiti. Pritožba je nato povzela navedbe tožeče stranke glede izpolnjenosti subjektivnega pogoja, in sicer iz tožbe in iz predloga za izdajo začasne odredbe in zaključila, da je bila edina relevantna navedba, da naj bi iz LP (4) 2007 in in mnenja revizorja k LP 2007 izhajalo, da so bile bilančne postavke napačno vrednotene. Ta trditev ni resnična in je v nasprotju z listinami. Ker izvedenec dr. M. ni slabil terjatev in ni slabil opreme v pridobivanju, je to dokaz, da tožencu ni mogoče očitati, da je vedel ali bi moral vedeti, da jih je potrebno slabiti. Pritožba je nato povzela še vsebino pripravljalnih vlog tožeče stranke in izpostavila, da veljajo za družbenika in direktorja popolnoma enaka pravila glede dokazovanja o izpolnjenosti subjektivnega pogoja, kot za druge upnike, in da je naredil toženec vse, kar se je od njega zahtevalo, da bi zagotovil poštene podatke (najel je strokovnjake za cenitve, imel je računovodstvo, zunanjo revizijo). Razlika v položajih je zgolj dejanske narave, saj ima direktor družbe več podatkov, to pa samo po sebi ne pomeni, da je v slabi veri oz., da je izpolnjen subjektivni pogoj. Sodišče tudi ni ugotovilo nobenega ravnanja, ki bi kazalo na to, da je toženec vplival na napačno vrednotenje bilančnih postavk. Tožena stranka je predlagala izvedbo vrste dokazov, ki bi potrdili, da je bilo enotno mnenje, da so bile postavke ocenjene in vrednotene pravilno (izdelovalci strokovnih podlag za knjiženje; revizorka, ki ni imela pomislekov glede knjiženj; potrdil bi pa to tudi toženec, če bi bil zaslišan). Ugotovitev izvedenke I., da bi poslovodstvo za takšno stanje družbe moralo vedeti, je povsem pavšalna. Tožencu bi bilo potrebno dokazati, da je poznal pravila vrednotenja bolje od izvajalcev cenitev, računovodstva in revizorjev, in da je kljub temu pristal na knjiženje v domnevno nepravilnih vrednostih, česar pa tožeča stranka ni niti navajala. Sodišče se ni opredelilo do navedb in dokazov glede kurantnosti zalog, čeprav gre za odločilna dejstva (absolutna bistvena kršitev pravil postopka in kršitev 22. člena Ustave). Ugotovitev sodišča (v 105. točki obrazložitve), da se je že v letu 2007 in 2008 vedelo o napačnih knjiženjih in torej tudi o obstoju insolventnosti, so neresnične in napačne, saj toženec ni pripravil nobenih listin, pripravljene so bile s strani strokovnjakov, toženec pa ni strokovnjak za knjiženja ali ocenjevanja vrednosti, listine so bile pregledane s strani računovodstva in revizorja in odobrene in toženec ni imel nobenega razloga, da jim ne bi verjel. V sodbi ni navedeno, katere so tiste listine, ki so obstajale pred 12.6.2008, in iz katerih izhaja, da je bila tožeča stranka insolventna, za kar naj bi toženec vedel. Zato se sodbe v tem delu ne more preizkusiti. Pritožba nato ugiba, ali naj bi šlo za mnenje izvedenke I. (ki tega v „prvotnem mnenju“ ne ugotovi) ali za LP 2007 (ki insolventnosti ne izkazuje), zato bi bili razlogi sodbe v tem delu tudi v nasprotju z vsebino listin. V zvezi s prodajo zemljišč v letu 2007 je bilo sklicevanje sodišča (v točki 109) nedopustno, saj tožeča stranka nikoli ni navajala, da je prodaja nepremičnin v letu 2007 kakorkoli relevantna (kršitev razpravnega načela, kar je privedlo do napačne in nezakonite sodbe). Tudi ni jasno, zakaj sodišče navaja oddelitev iz prve polovice 2008, saj to nima nobenega vpliva na mnenje o insolventnosti. V tem delu sodba tudi nima dovolj razlogov, da bi se jo lahko preizkusilo. Iz razlogov, ki jih sodišče navede, da bi dokazovali izpolnjenost subjektivnega pogoja, ni nobenega takšnega, ki bi imel kakršnokoli zvezo s cenitvijo/vrednostjo bilančnih postavk: dobro ime, zaloge, terjatve BZ (5) Flow. Zapis sodišča o toženčevem ekonomskem znanju ali poznavanju tega področja, je popolnoma splošen in ne pove ničesar o tem, da je bil tudi poznavalec vrednotenja bilančnih postavk. Tako ne dokazujejo ničesar niti ugotovitve sodišča, da je toženec imel vrsto družb, jih obvladoval, izvajal statusne in organizacijske spremembe, da je uspešno izvajal prodajo svojih deležev, da si je pred prodajo zagotovil poplačilo svojih terjatev, in da je nato prodal svoj delež pri tožeči stranki. Tudi v tem delu je sodišče ugotavljalo dejstva, ki jih tožeča stranka ni navajala in je prekoračilo trditveno podlago ter s tem kršilo pravila postopka. Povezovanje izplačila terjatve in stanja insolventnosti je tudi nelogično in kontradiktorno. Glede vrednosti BZ pritožba opozarja, da je sodišče spregledalo, da vsaj tri BZ niso bile zavedene med neopredmetenimi osnovnimi sredstvi. Navkljub ponavljajočim se opozorilom tožene stranke, da jih je potrebno oceniti, se sodišče do tega ni opredelilo in je s tem storilo absolutno bistveno kršitev postopka, saj so bila ta dejstva odločilna. Glede razhajanj v obeh mnenjih. Pritožba opozarja, da sodišče ni pojasnilo, katero mnenje sprejema, zaradi česar je sodba neobrazložena. Navedba o odsotnosti kakršnihkoli strokovnih podlag je protispisna in predstavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja in absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Vsi listinski dokazi, ki jih je v spis predložila tožena stranka, potrjujejo, da so obstajale strokovne podlage za knjiženja, priče, ki jih je predlagala, pa bi potrdile, da ni bilo nobenega razloga dvomiti vanje. Tožena stranka je predlagala zaslišanje strokovnjakov, ki so med postopkom izdelali mnenja, pa jih sodišče ni zaslišalo. Če se opozori zgolj na postavko „dobro ime“, so jo revizorji v letu 2008 pustili v celoti knjiženo v znesku, kot je bil na dan 31.12.2007, zato ni jasno, kako naj bi toženec vedel, da so bile nastanitve bilančnih vrednosti brez ustreznih podlag. Sodišče je samo dodalo tudi, da je bil pomemben delež glede neopredmetenih sredstev v bilanci obravnavan neustrezno, pri čemer se je sklicevalo na mnenje izvedenke Končan, ki pa tega ni ugotovila. Enako velja tudi za sklicevanje na PSP in neodpisano vrednost BZ konec leta 2007. Četudi je tožeča stranka izpodbijala zgolj vrednotenje BZ Flow, je sodišče navedlo, da toženec ni predložil nobenih listin in podlag, ki bi opravičevale izkazano celotno vrednost v višini 885.000,00 EUR, saj je s tem izpostavljalo dejstva, ki niso bila predmet obravnave. Pritožba opozarja še na sklep sodišča o zavrnitvi začasne odredbe, z dne 13.8.2010, v katerem je samo ugotovilo, da iz LP 2007 in LP 2008 ter PSP ne izhaja, da bi bila družba insolventna. To stališče je bistvenega pomena, ker sodišče v sodbi na večih mestih navaja, da je bilo potrebno izhajati iz podatkov in listin, ki so obstajale v tistem času. Sodišče je od izdaje tega sklepa do izdaje sodbe prišlo glede istih vprašanj in ob istih podlagah samo s seboj v nasprotje. To pomeni, da je izpodbijana sodba tudi sodba presenečenja. Ni mogoče mimo dejstva, da je izvedenka I. v zadevi Pg 49/2010 podala mnenje, na podlagi katerega je isti sodnik odločal o izpodbijanju dolžnikovih dejanj v razmerju do banke in zahtevek zavrnil, saj je ugotovil, da je na dan 23.1.2009 tožena stranka ovrgla obstoj domneve o obstoju objektivnega in subjektivnega elementa izpodbojnosti. Sodišče v obrazložitvi te sodbe v zvezi s tem navaja le, da je izvedenka razpolagala v postopku Pg 49/2010 z drugačnimi podatki, vendar je sodišče samo ugotovilo, da je insolventnost tožeče stranke razvidna že iz listin, ki so obstajale pred 12.6.2008. Pritožba nato navaja razloge v zvezi z napačnim vrednotenjem postavke dobrega imena. Če ta postavka ne bi bila odpisana, tožeča stranka ne bi bila insolventna. Ne izvedenka I., ne M. nista ocenila vrednosti dobrega imena, zadnji je podal zgolj mnenje o ustreznosti podlag za vrednotenje te postavke (sicer priznava, da določeno vrednost imajo), izrecno pa je navedel, da njegova naloga ni vrednotenje te postavke in je celo predlagal, da naj sodišče odredi vrednotenje te postavke. Je pa dobro ime pripoznal izvedenec mag. I.G.. Pritožba je nato povzela dele iz njegovega poročila in zaključila, „da ker izvedenec drugih slabitev (razen za blagovno znamko Flow in izgube) ne predlaga, je jasno, da je vrednost 2.895.846,88 EUR tista vrednost dobrega imena, ki je skladna s SRS“. Da dejansko stanje glede vrednosti neopredmetenih osnovnih sredstev ni bilo pravilno ugotovljeno, izhaja tudi iz dejstva, da izvedenec M. in I. nista upoštevala, da na bilančni postavki BZ niso bile zavedene, čeprav je tožena stranka ves čas opozarjala, da je na dan 30.4.2008 imela knjiženih šest BZ v skupni vrednosti 810.769,22 EUR, med njimi niso kot aktivno premoženje tožeče stranke bile knjižene BZ. Še več, tožena stranka je med postopkom navedla, da je v zadevi pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici Pg 55/2010 izpodbijala prenos petih BZ s tožeče stranke na B.. Da imajo te BZ ogromno vrednost izhaja tudi iz dejstva, da jih je večinski lastnik pred stečajem prenesel nase, izdelki teh blagovnih znamk pa se še vedno prodajajo (proizvaja jih družba Š. d.o.o.). V zvezi z odpisom BZ Flow, četudi ni imela visoke vrednosti, je ne bi smeli kar tako odpisati. V forenzični reviziji se je izvedenec skliceval pri popolnem razvrednotenju te BZ na domnevno izjavo tožene stranke, da so bile BZ ustvarjene umetno. Tožena stranka je navajala, da je ta izjava ponarejena in je za to predložila dokaze, do česar pa se izvedenec ni izjasnil, ampak navedel le, da dokler ne bo ugotovljeno drugače, šteje to izjavo za pristno. Sodišče tudi ni zaslišalo A.B., pa tudi izvedenca ne. S tem je storilo absolutno bistveno kršitev postopka, ker se do navedbe, da je listina ponarejena, ni opredelilo, relativno bistveno kršitev pa je storilo, ker ni zaslišalo priče in izvedenca. Pritožba je nato ponovila svoje navedbe in povzela vsebino dokazov v zvezi s trditvijo o ponarejeni listini. Razlogi za odpis te blagovne znamke so nastali šele po 12.6.2008, kot to izhaja iz LP 2008, zato je ni bilo mogoče odpisati že na dan 31.12.2007 ali 12.6.2008. Tudi iz mnenj dr. H., dr. K., dr. Ko. in mag. Z. izhaja, da je bilo vrednotenje te blagovne znamke v bilanci utemeljeno. Glede popravkov vrednosti terjatev (v skupnem znesku 825.945,50 EUR) iz mnenja M. izhaja, „da so slabitve v navedeni višini izvedene na dan 31.12.2008“. Ker je bilo sodišče dolžno ugotavljati stanje na dan 12.6.2008, je bilo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Še posebej to velja za terjatve, katerih vrednost se spreminja v času, saj se nekatere terjatve poplačajo, ustvarjajo se nove terjatve. V času od 31.12.2007 do 12.6.2008 je tožeča stranka pridobila vsaj za 877.597,50 EUR terjatev (do družb P., E., K. in M.). Izvedenec M. je predlagal slabitev terjatev do družbe E. in K., čemur je tožena stranka nasprotovala, ker sta bili terjatvi na dan 12.6.2008 potrjeni, v zvezi s čemer je izvedenec M. v drugi dopolnitvi svoje mnenje spremenil in navedel, „da v kolikor je bil datum izdelave skrbnega pregleda pred 12.6.2008, so bile zavrnitve računov dejansko po tem datumu, kar pomeni, da trditev tožene stranke, da na dan 30.4.2008 ni bilo potrebno oblikovati popravkov, drži“. Glede na to, da te terjatve na dan 12.6.2008 niso bile starejše od enega leta, in da je izvedenec slabil tiste, ki so bile na dan 31.12.2007 starejše od petnajstih mesecev in niso bile potrjene z IOP obrazci, ter da so bile te terjatve potrjene z IOP obrazci, je jasno, da jih na dan 12.6.2008 ni bilo mogoče slabiti. Zato bi bilo potrebno bilančno postavko na dan 12.6.2008 povečati za 877.597,50 EUR. To mnenje izvedenca je sodišče spregledalo in napačno zapisalo, da je potrebno terjatve do dolžnikov E. in K. na dan 30.4.2008 slabiti, kar da je izvedenec tudi upošteval (absolutna bistvena kršitev pravil postopka). Pritožba opozarja tudi na mnenje I., ki je na dan 30.4.2008 neutemeljeno slabila te terjatve, kar iz mnenja M. ne izhaja. Če bi na navedeni dan ne upoštevali popravkov, ki jih M. ne potrdi v svojih mnenjih, to je 877.598,00 EUR iz naslova terjatev in 1.085.197,00 EUR iz naslova osnovnih sredstev v pridobivanju, bi iz mnenja izvedenke I. izhajalo, da je bila tožeča stranka na ta dan solventna. Sodišče je tudi zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je potrebno slabiti terjatve, ki so starejše od enega leta in niso potrjene z IOP obrazcem. To stališče nima podlage v SRS (2006) kjer ni nikjer določeno, da je treba oblikovati popravke za terjatve, katerih zapadlost presega eno leto ali več, in ki ne predvidevajo popravkov za terjatve, ki niso potrjene z IOP obrazci, saj se šteje, da v kolikor dolžnik IOP obrazca ne vrne, soglaša s stanjem. Pričakovati je bilo, da bo sodišče upoštevalo tudi terjatve, ki so starejše od treh let in so bile potrjene z IOP-jem, tako tudi potrjene IOP obrazce, ki so bili vloženi v spis s pripravljalno vlogo z dne 25.5.2015. Ker jih ni upoštevalo je napačno ugotovilo dejansko stanje. Ker izvedencu ni naložilo, da mnenje na podlagi njih dopolni, je storilo tudi kršitev postopka. Skupna vrednost terjatev, ki so zapadle pred 31.12.2006 in so bile potrjene z IOP obrazci, je višja za 1.450.000,00 EUR. Pritožba je nato podala pregled konkretnih terjatev s podatki o višinah terjatev, z navedbo, da so bile potrjene z IOP obrazci, oz. da so bile plačane in s podatkom o tem, koliko je znašal popravek. Napačno je stališče, da če terjatev, starejša od enega leta (gledano na dan 31.12.2007), ni potrjena z IOP-jem, je ni mogoče upoštevati. Relevanten datum je 12.6.2008. Toženec je večino IOP-jev pridobil že v oktobru 2008 in so bili potrjeni že pred tem, SRS pa nikjer ne določa, da terjatev ni mogoče upoštevati, če je potrjena daleč po nekem obdobju. V skladu s strokovnim mnenjem dr. K., dr. Ko. in mag. Z. nepotrjeni IOP obrazec ni dokaz, da terjatev ne obstaja oz. da ni izterljiva, ampak nasprotno, nezavrnitev računa je dokaz, da se dolžnik z njim strinja. Izvedenec bi torej moral ugotoviti, katere terjatve so bile prerekane oz. zavrnjene. Temu pritrjuje tudi peti in šesti odstavek 21. člena Zakonu o davku od dohodkov pravnih oseb, iz katerega izhaja, da terjatve, ki so starejše od enega leta in niso potrjene z IOP obrazci, niso terjatve, ki bi jih bilo mogoče odpisati. Primerljiva je tudi določba tretjega in četrtega odstavka 39. člena Zakona o DDV. Če država ne priznava popravka terjatev, ki so starejše od enega leta, to pomeni, da jih šteje za premoženje družbe, ki ga je potrebno upoštevati. V zvezi z zalogami je bilo dejansko stanje zmotno ugotovljeno, ker te postavke ni bilo potrebno slabiti, saj so bile zaloge kurantne in je bilo od njih mogoče pričakovati bodoče koristi. Pravila postopka pa je sodišče kršilo s tem, ker toženi stranki ni omogočilo, da bi dokazala, da revizorka D.Ž. ni predlagala slabitve, in s tem, ko se ni opredelilo do navedb in dokaznih predlogov tožene stranke, ki izkazujejo, da so bile zaloge kurantne. Izvedenec v zvezi s tem vprašanjem ni izdelal mnenja, ki bi imelo za podlago neke dejanske ugotovitve o vrednosti zalog oz. potrebni slabitvi, ampak je podano mnenje o tem, kaj je mislila revizorka. Zaslišanje revizorke je tožena stranka predlagala zato, da bi potrdila, da ni predlagala slabitev zalog. Sodišče ni odgovorilo na navedbe tožene stranke, da tožeča stranka ni opredelila zalog, za katere je predlagala slabitev, da izvedenec ni opredelil blaga, ki bi ga bilo potrebno slabiti, da so bile zaloge za katere je revizorka izrazila opozorila v LP 2007, v letu 2008 prodane; da pojasnila iz navedenih letnih poročil potrjujejo, da so bile zaloge pregledane in zato ustrezno preknjižene oz. izdelani tisti popravki, ki so bili utemeljeni; da PSP ugotavlja, da je stanje zelo skladno s SRS. Pritožba opozarja, da je tožeča stranka sama navajala, da zalog ni potrebno slabiti, kar izhaja iz navedbe: „ker potrebnega zneska o slabitvi popravka ni moč kvantificirati (subjektivnost presoje); potrebnega popravka ne upoštevamo v prilagoditveni tabeli“. Zato bi to dejstvo moralo sodišče v skladu z ZPP-jem upoštevati kot nesporno, ali pa bi moralo tožečo stranko pozvati, da odpravi neskladja v svojih navedbah. Glede neizvedbe dokazov je pritožba izpostavila, da je sodišče zavrnilo dokazne predloge z zaslišanjem enajstih oseb, ki jih je tožena stranka predlagala in dokazni predlog z vpogledom in branjem mnenj strokovnjakov, ki so mnenja izdelali za toženo stranko („dr. H., dr. A., dr. K., dr. Ko., mag. Z., dr. Kl., mag. H., B.,...“). Glede zavrnitve predloga za zaslišanje tožene stranke je obrazložitev sodišča v zvezi s tem dokaznim predlogom sama s seboj v nasprotju. Če je sodišče sprejelo navedbe tožene stranke, da družba ni bila insolventna, zahtevek ne bi bil utemeljen. Zato je s tem storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka. V zvezi s to zavrnitvijo opozarja na stališče tukajšnjega pritožbenega sodišča iz zadeve Cpg 361/2014, kjer je popolnoma enak primer kot je predmetni. Zapis, da toženčeve navedbe ne morejo biti nikoli izkazane, je dokaz vnaprejšnje odločenosti sodnika, da toženec ne more dokazati resničnost svojih trditev. To je tudi razlog, da se v primeru razveljavitve sodbe, zadeva dodeli drugemu sodniku. S tem ravnanjem je sodišče tudi kršilo toženčevo pravico iz 22. člena Ustave. Glede zavrnitve predloga za zaslišanje D.Ž. je pritožba navedla, da bi bilo zaslišanje te priče odločilno v zadevi, in sicer glede vprašanja o pravilnosti knjiženj in vrednotenj, glede ugotovitve dejstva, da ni nikoli dvomila v pravilnost knjiženj, da toženca nikoli niso opozorili na morebitno tveganje insolventnosti in kapitalske neustreznosti. V zvezi z njeno izjavo z dne 2.6.2012 je sodišče tudi storilo še eno bistveno kršitev pravil postopka, ker se do te izjave ni opredelilo. S predlogom za zaslišanje A.B. bi dokazali, da toženec ni vodil računovodstva in ni vrednotil bilančnih postavk, da je to delo opravljalo računovodstvo na podlagi mnenj in cenitev pod nadzorom revizorjev, ter da toženec ni imel znanja s področja računovodenja, knjiženja in vrednotenja. Predlagana je bila tudi v zvezi s trditvijo, da izjava direktorja (priloga 2.5.) ni obstajala (da je bila ponarejena), in da jo je prvič videla šele med postopkom, ter da je S.V. odnesel fascikel z dokumentacijo, ki se je nanašala na blagovno znamko Flow. Glede zavrnitve predlogov za zaslišanje A.G. in E.P., ki je bilo predlagano v zvezi z bilančnima postavkama prevrednotenja nepremičnin in opreme v pridobivanju, bi priča G. potrdila, da je bilo prevrednotenje utemeljeno in je izkazovalo realne vrednosti, če ne celo prenizke; priča P. pa, da je bila oprema v pridobivanju v posesti tožeče stranke, kar je oboje v korist toženca ugotovil tudi dr. M.. M.G. je bil predlagan kot priča v potrditev trditev, da so menedžerji tožeče stranke tik pred nakupom s strani B. želeli kupiti družbo za cca. 4.000.000,00 EUR, kar dokazuje, da družba takrat ni bila insolventna. Tožeča stranka teh trditev ni prerekala, zato so trditve dokazane. Trditev, da tožena stranka ni predlagala novega izvedenca, je neresnična, saj iz zapisnika, z dne 1.6.2015, izhaja, da je navedla, da iz previdnosti predlaga postavitev drugega izvedenca, če bi sodišče prejšnje predloge zavrnilo. Ko pa je sodišče dokazni predlog z zaslišanjem izvedenca zavrnilo, je tožena stranka navedla „da drugega izvedenca ne predlaga, saj ocenjuje, da lahko tak predlog poda po zaslišanju izvedenca, ki je podal mnenje v tej zadevi“. Iz tega izhaja, da je želela najprej zaslišati izvedenca, ki je mnenje že podal in z njim odpraviti nejasnosti, tako tudi sodna praksa (odločba II Ips 72/2013). Izvedenec G. je bil imenovan s strani sodišča, vendar sodišče izvedencu M. ni naložilo, da se opredeli do njegovih navedb in se do teh navedb tudi ni opredelilo. Glede na stališče sodišča, da ne bo zaslišalo tožene stranke in drugih prič, je bila tožena stranka utemeljeno prepričana, da bo sodišče zahtevek zavrnilo, zaradi česar je vztrajala pri zaslišanju izvedenca in kasnejši postavitvi drugega izvedenca. Ob takem položaju bi bilo sodišče z ustreznim materialno procesnim vodstvom dolžno toženi stranki povedati, da bo brez postavitve novega izvedenca zahtevku ugodilo. Ker tega ni storilo je kršilo pravico tožene stranke do enakega sodnega varstva iz 22. člena Ustave RS (tako tudi odločba Ustavnega sodišča RS Up-312/03, ki je popolnoma primerljiva). Ravnanje sodišča, da ne šteje mnenj zunanjih strokovnjakov kot dokaz, ampak kot navedbe, je napačno, kot to izhaja iz ustavne odločbe št. Up-234/13. Ker se sodišče do mnenj zunanjih strokovnjakov ni opredelilo in ni pojasnilo, zakaj jih ne sprejema, je kršilo 22. člen Ustave RS in izdalo neobrazloženo sodbo. Pritožba je še opozorila na dokumentacijo, ki jo je vložila v spis, in ki izkazuje utemeljen sum, da je tožeča stranka mimo sodišča vplivala ali vsaj skušala vplivati na izvedenko I., v zvezi s čemer je tudi v spis vložila elektronska sporočila, ki jih je našla v smeteh, in ki izkazujejo dogovarjanje o vplivanju na izvedenko, med drugim na zapis stečajne upraviteljice na njenih pripombah, kjer je zapisala „kar posredujte j.i.“. Do teh dokazov se sodišče ni opredelilo in toženi strani ni omogočilo, da preveri, ali je izvedenka svoje mnenje izdelala zgolj na podlagi spisa „ali tudi mimo spisa in mnenj oseb, ki so očitno zainteresirane za izid postopka“. Glede mnenja dr. M. in forenzične revizije pritožba izpostavlja, da ga ni bilo mogoče uporabiti. Mnenje je izdelal Inštitut (ki ga sodišče ni imenovalo za podajo mnenja), in torej ne gre za zaključke izvedenca. Četudi se z njimi strinja, to ne pomeni, da je bil on avtor teh mnenj in zaključkov. Mnenje se opira na izsledke domnevne forenzične revizije (ki nima s forenzično revizijo nobene zveze), in vse zaključke gradi na dokumentu, ki je bil izdelan s strani organizacije, ki ni bila imenovana za podajo izvedenskega mnenja. Pri tem je bilo neprimerno sklicevanje sodišča na Pravilnik glede povračila stroškov v zvezi z izdelavo mnenja. Ne sodišče, ne izvedenec nista upoštevala podatkov o poslovanju tožeče stranke, ki jih je v spis vložila na zgoščenkah. Stališče, da podatki niso bili potrebni, ker je bilo dovolj drugih „predstavlja kršitev pravil strokovnega dela“. Večja količina podatkov omogoča boljše oz. pravilnejše zaključke. Ni resnično stališče sodišča, da tožena stranka ni dovolj natančno opredelila, kaj naj bi bilo na teh zgoščenkah, pritožba navaja, saj je navedla, da so na teh zgoščenkah vsi podatki o poslovanju. Če to ni bilo dovolj konkretizirano, bi jo sodišče moralo na to opozoriti in jo pozvati naj natančneje pojasni, za kakšne podatke gre. Odločitev sodišča, da terjatev tožeče stranke ob začetku stečaja ni obstajala, in da zato niso izpolnjeni pogoji za pobot, je napačno. Sodba, s katero se razveljavijo učinki izpodbijanih dejanj, ima učinke za nazaj, torej na dan, ko je bilo izpodbijano dejanje storjeno (na dan 12.6.2008). Sodba, s katero toženec izkazuje terjatev do tožeče stranke prav tako učinkuje z dnem začetka stečaja, kar izhaja iz njenega izreka o ugotovitvi obstoja terjatve. V skladu z 261. členom ZFPPIPP se medsebojne terjatve, ki obstajajo na dan začetka stečaja, štejejo za pobotane, nobena izjava posebna v zvezi s tem ni potrebna, da bi nastopili učinki pobota. Glede na izrek sodbe, ni nobenega dvoma, da so terjatve tožeče stranke obstajale že na dan začetka stečaja, saj je sodišče razveljavilo učinke dejanj, ki so bila izvedena na dan 12.6.2008 in so s tem dnem tudi „oživele“ terjatve tožeče stranke. Odločitev o stroških pravdnega postopka ni obrazložena in se ne more preveriti, katere stroške je sodišče priznalo tožeči stranki. Zato se odločitve ne more preizkusiti, s tem je kršena pravica do pritožbe in enakega sodnega varstva.

Na pritožbo je tožeča stranka odgovorila, opozorila na njeno neutemeljenost in predlagala njeno zavrnitev.

Pritožba, z dne 4.9.2015, je v delu, ki se nanaša na odločitev o podrejenem zahtevku, nedopustna, v preostalem delu, v katerem izpodbija odločitve iz točk I.a.1., I.a.2., I.a.3, I.a.4., III. in točke IV izreka sodbe, pa ni utemeljena.

Dejansko stanje je v zadevi prvostopenjsko sodišče ugotovilo pravilno, na tako ugotovljeno dejansko stanje je tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Glede vseh dejstev, ki so bila pomembna za odločitev, je svoje ugotovitve jasno zapisalo, tako da sodbi ni mogoče očitati, da se ne bi mogla preizkusiti, ali da bi bila nerazumljiva. Pritožbeno sodišče ugotavlja tudi, da med očitanimi kršitvami postopka ni bilo nobene takšne, ki bi vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe.

Četudi bi bile utemeljene pritožbene trditve, da o podrednem zahtevku (odločitev iz točke II.a.1. in 2.) sodišče ne bi smelo odločati (delno je zavrnilo tako razveljavitveni del, kot tudi povračilni del izpodbojnega zahtevka

(6)), ker je delno (v konkretnem primeru v pretežnem delu) ugodilo primarnemu zahtevku, nima pritožnik, glede na to, da je bil zahtevek zoper toženo stranko v tem spornem delu zavrnjen, za izpodbijanje pravnega interesa. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo v tem delu kot nedopustno zavrglo (343. člen ZPP).

Pritožba je prvostopenjskemu sodišču očitala, da je odločalo o primarnem zahtevku, za katerega je po spremembi tožbe nastopila litispendenca s predhodno že postavljenim eventualnim zahtevkom. V takšni procesni situaciji, ko je tožeča stranka po pozivu sodišča, da določno opredeli zahtevek(7) slednjega postavila tako, da se od podrejenega zahtevka(8) ni razlikoval, bi iz strogo formalističnega vidika bilo mogoče trditvi pritožbe tudi pritrditi. Vendar je sodna praksa v takšnih primerih t.i. navidezne kumulacije zahtevkov (saj je tožeča stranka v bistvu v eni pravdi postavila dva identična zahtevka) presegla formalistični pristop glede odziva na postavitev dveh enakih zahtevkov. V primeru, ko se zahtevka iz primarnega in podrejenega zahtevka pokrivata, ali pa je podrejeni (npr. manjši) že vključen v primarnem, sodišča pri odločanju prezrejo podrejeni zahtevek in odločajo samo o primarnem zahtevku. Pritožbeno sodišče ne vidi tehtnih razlogov, da se tako ne bi postopalo tudi v situaciji, ko tožeča stranka ni kumulirala zahtevkov že ob vložitvi tožbe, ampak je to storila med postopkom, in sicer zato, da je odpravila procesno pomanjkljivost primarnega zahtevka. S strogostjo, kot jo zagovarja pritožba, bi namreč zaradi formalizma zanemarili tisto, čemur so sicer postopkovna pravila namenjena, to je iskanju zakonite in pravilne vsebinske odločitve. Ta pa je glede na identičnost zahtevkov, tako glede dejanske kot tudi pravne podlage (in še v isti pravdi), lahko samo enaka. Iz teh razlogov, ki so dodatno podprte še z načeloma ekonomičnosti in pospešitve postopka(9), je pritožbeno sodišče pritožbo v tem delu zavrnilo kot neutemeljeno.

V zvezi z zgoraj navedenim popravkom tožbe, ko je tožeča stranka dne 14.3.2013 dopolnila povračilni del primarnega zahtevka tako, da je določno navedla kolikšen denarni znesek zahteva (1.712.745,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.6.2008), da se vrne v stečajno maso iz naslova izpodbojne pogodbe o odstopu terjatve in pobotne pogodbe

(10)

, je neutemeljeno tudi pritožbeno stališče, da je bila zaradi poteka 6 mesečnega roka s to popravo prekludirana. Tožeča stranka si je namreč s tem, ko je pravočasno (česar pritožba ne izpodbija), v roku iz prvega odstavka 277. člena ZFPPIPP, vložila tožbo in s podrejenim zahtevkom že ob vložitvi tožbe zahtevala vrnitev zneska 1.712.745,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.6.2008, zavarovala zakonsko določen 6 mesečni rok za vložitev tožbe. Zato s tem, ko je ta enak povračilni zahtevek ob popravi tožbe zahtevala tudi s primarnim zahtevkom, ni bila prekludirana.

Predmet izpodbojnega zahtevka tožeče stranke(11)so bila pravna dejanja, ki jih je tožeča stranka izvedla v obdobju izpodbojnosti (iz 269. člena ZFPPIPP, kar za pritožbo ni sporno), in sicer:

- 6 plačil, ki jih je v skupnem znesku 493.977,82 EUR izvedla v korist toženca v času od od 3.3.2008 do 8.5.2008, s čemer je plačala kupnino za delež v družbi P. d.o.o., ki ga je od toženca tožeča stranka(12) kupila 20.12.2004;

- pogodbeni odstop terjatve (sklenjen dne 12.6.2008), katero je tožeča stranka imela do svojega upnika D. d.o.o. v višini 1.712.745,72 EUR (na dan 12.6.2008) in

- pogodbeni pobot terjatev obeh pravdnih strank (sklenjen dne 12.6.2008), s katerim je tožeča stranka pobotala svojo terjatev do toženca iz naslova kupnine za zgoraj navedeno odstopljeno terjatev, toženec pa tri svoje terjatve do tožeče stranke, in sicer dve iz naslova kupnine za v letu 2004 in letu 2006 prodane deleže v družbah P.. d.o.o. (v višini 246.920,32 EUR) in P.I. . d.o.o. (v višini 1.105.825,40 EUR) ter eno iz naslova posojila, ki ga je dal toženec tožeči stranki 13.5.2008 v višini 360.000,00 EUR. Tožeča stranka je s tem, ko je izpodbojni zahtevek oblikovala tako, da je zahtevala razveljavitev učinkov vseh predhodno navedenih pravnih dejanj (torej celotne transakcije, s katero so se v obdobju izpodbojnosti zapirale terjatve toženca do tožeče stranke), slednjega oblikovala v skladu s prvim odstavkom 275. člena ZFPPIPP. Ker je skupaj s tem zahtevkom uveljavljala tudi povračilni zahtevek za vsa denarna sredstva, ki so na podlagi zgoraj navedeni pravnih dejanj bila s strani tožeče stranke v izpodbojnem obdobju izplačana tožencu, oz. so se v tem obdobju pobotala z nasprotnimi terjatvami toženca, ni mogoče tako oblikovanemu zahtevku očitati, da ni bil postavljen v skladu z zgoraj navedeno določbo stečajnega zakona. Kjer pritožba očita, da je lahko predmet izpodbijanja samo pravni posel kot celota, in ne samo posamezni učinki pravnega posla(13), pa je tudi nerazumljiva, saj je tožeča stranka zahtevala razveljavitev vseh učinkov pravnih poslov, vendar le v razmerju med pravdnima strankama(14). Zgrešeno je tudi razlogovanje pritožbe, da bi moralo biti, če je sodišče ugotovilo, da je šlo za nadomestno izpolnitev, že iz zahtevka razvidno, da naj se razveljavijo „pravni učinki dogovora o nadomestni izpolnitvi“. Ali je upnik prejel svojo izpolnitev na običajen način, ali pa npr. z nadomestno izpolnitvijo, je eden izmed subjektivnih kriterijev izpodbojnosti, zato ne sodi v besedilo zahtevka izpodbojne tožbe.

Tožeča stranka je utemeljevala izpodbojno tožbo na trditvi, da so bila izpodbojna dejanja opravljena v času, ko je bila tožeča stranka že insolventna (že na dan 31.12.2007), da je toženec za to dejstvo vedel ali bi moral vedeti (subjektivni element izpodbojnosti iz 2. točke prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP), da je zaradi teh dejanj bila zmanjšana čista vrednost premoženja tožeče stranke (objektivni element izpodbojnosti iz prve alineje 1. točke prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP), pa tudi, da so bila dejanja opravljena zaradi izpolnitve obveznosti tožeče stranke iz dvostranskih pravnih poslov v korist toženca, ki je svojo izpolnitev opravil pred izpolnitvijo tožeče stranke (domneva objektivnega elementa izpodbojnosti iz 1. točke prvega odstavka 272. člena ZFPPIPP). Poleg tega je tožbo utemeljevala tudi s trditvijo, da so bila izpodbijana plačila (iz točke I.a.1.), ki jih je tožeča stranka plačevala v času insolventnosti tožencu, posojila in druga pravna dejanja, ki bi jih „gospodarsko enačili z zagotovitvijo posojila“(15), čeprav bi toženec moral kot edini družbenik zagotoviti družbi nov kapital in ne dajati posojil (torej na podlagi iz 498. in 499. člena Zakona o gospodarskih družbah, v nadaljevanju: ZGD-1).

Tožeča stranka je torej tožbo temeljila na dveh pravnih podlagah, ni pa res, da bi jo temeljila tudi na dveh različnih dejanskih podlagah (kar zgolj pavšalno očita pritožba), saj je kot dejansko podlago vseskozi navajala iste historične dogodke in ista pravna dejanja obeh strank. Tožniku v tožbi tudi ni treba navesti pravne podlage tožbenega zahtevka, če pa jo navede, sodišče nanjo ni vezano (tretji odstavek 180. člena ZPP), saj je dolžno pri svojem odločanju samo preizkusiti vse pravne podlage, iz katerih bi lahko glede na podano dejansko podlago izhajala zatrjevana posledica. To je v obravnavanem primeru prvostopenjsko sodišče tudi storilo in se opredelilo da je tožbeni zahtevek tožeče stranke utemeljen na zakonski podlagi iz Pododdelka 5.3.4. ZFPPIPP (16). Zaradi tega, ker je tožeča stranka navedla dve pravni podlagi, tožba ni bila nerazumljiva in kontradiktorna (kot zatrjuje pritožba), pa tudi ni nastala potreba po ugotavljanju „prave volje strank“

(17), pri čemer pritožba tudi ne pove, kakšna naj bi bila tista volja strank, ki naj bi bila drugačna od ugotovljene, to je od tiste, ki je bila zapisana v izpodbijanih pogodbah.

Pravna dejanja so po določbah zgoraj navedenega pododdelka ZFPPIPP izpodbojna ob temeljnem pogoju, da je družba v času, ko jih opravi, insolventna, saj od tedaj dalje ne sme več opravljati nobenih dejanj, zaradi katerih bi bili upniki, ki so v razmerju do družbe v enakem položaju, neenako obravnavani (tretji odstavek 34. člena ZFPPIPP). Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je bila tožeče stranka že na dan 31.12.2007 in od tedaj dalje insolventna, ker je bila dolgoročno plačilno nesposobna (2. točka prvega odstavka 14. člena ZFPPIPP), saj tožena stranka ni uspela izpodbiti domneve iz 2. točke tretjega odstavka 14. člena ZFPPIPP(18).

Z zgoraj navedeno ugotovitvijo, ki je podprta z izvedenskim mnenjem sodnega izvedenca za ekonomijo in finance, računovodstvo in vrednotenje podjetij (tudi pooblaščenega revizorja in pooblaščenega ocenjevalca vrednosti podjetij) dr. B.M., pa tudi z mnenjem prvo postavljene sodne izvedenke za ekonomijo in računovodstvo J.I., v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče, saj ga tožena stranka ni uspela izpodbiti. V zvezi s tem je dodati, da ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče ni pojasnilo, katero od obeh zgoraj navedenih mnenj sprejema, saj je (v točki 61) jasno navedlo, da je mnenje J.I. skupaj z dopolnitvijo(19) pripravljeno strokovno in argumentirano, in da se nanj sklicuje. Prav tako je jasno zapisalo, da sta oba izvida sodnih izvedencev v bistvenih ugotovitvah skladna. Ker pa je bilo mnenje dr. M. bolj natančno in popolno (v bistvu nadgradnja prvega mnenja), kakršnega je omogočil vpogled v izvirne knjigovodske listine tožeče stranke, se je prvostopenjsko sodišče nato pri svoji odločitvi opiralo predvsem nanj(20). To je tudi razlog, da pritožba ne more uspešno izpodbijati ugotovitev iz mnenja tega izvedenca, na takšen način, da ga pri vrednotenju posameznih bilančnih postavk(21) primerja z izvidom izvedenke J.I., ki za pripravo svojega izvida ni imela na razpolago toliko podatkov kot izvedenec dr. M.. Glede izvedeniškega mnenja J.I. je dodati še, da njenih ugotovitev pritožba ne more izpodbiti s poudarjanjem, da je v drugem gospodarskem sporu (Pg 49/2010) prišla do drugačnih ugotovitev, saj iz odgovora na pritožbo, kjer je tožeča stranka celoviteje povzela tamkajšnje njene ugotovitve, izhaja, da je izvedenka v tej drugi zadevi na podlagi javno objavljenih podatkov (in ne torej podatkov, ki bi izhajali iz tožnikovih knjigovodskih listin) ugotovila nelikvidnost tožeče stranke na dan 31.12.2007 (22). Prvostopenjsko sodišče se je torej utemeljeno sklicevalo na drugačno podatkovno bazo, ki jo je kot osnovo za izdelavo mnenja imela izvedenka. Tudi samo sum toženca (in ne trditev, da je do vplivanja prišlo), da je tožeča stranka „vplivala ali poskušala vplivati“ na izvedenko (na podlagi najdenih listin v smeteh), ne zadošča za utemeljenost pritožbene kritike, da se dokazi v zvezi s temi dvomi toženca niso izvajali.

V zvezi z ugotavljanjem, ali je bil podan pogoj insolventnosti, je pritožba prvostopenjskemu sodišču očitala tudi, da ne bi smelo mnenj zunanjih strokovnjakov, ki jih je izvenpravdno angažiral toženec, šteti kot navedbe, ampak kot dokaz. To stališče pritožnika je povsem v nasprotju s sedaj že enotno sodno prakso(23), da takšno izvedensko mnenje, pridobljeno po naročilu ene stranke, nima neposredne dokazne vrednosti, ne kot izvedensko mnenje, ne kot listina(24), ampak se lahko upošteva le kot navedba stranke, če je mnenje v spis predložila. V to stališče tudi ni posegla odločba Ustavnega sodišča Up-234/13, na katero se pritožba sklicuje. Ravno nasprotno, iz besedila te odločbe prav tako izhaja, da se takšno „zasebno pridobljeno strokovno mnenje šteje kot navedbe obrambe“. Ne drži tudi nadaljnja pritožbena navedba, da se sodišče do teh „mnenj“ ni opredelilo, saj je vsa tako pridobljena mnenja s strani toženca, ki so vsebovala drugačne ugotovitve od izvedenčevih, štelo kot pripombe k izdelanemu izvedeniškemu mnenju in jih poslalo slednemu v izjasnitev. Izvedenec dr. M. se je do vseh pripomb v svojih dopolnitvah mnenja opredelil. S tem, ko je sodišče sprejelo njegovo mnenje kot osnovo za svojo odločitev v zvezi z vprašanjem o insolventnosti, pa se pokaže kritika pritožbe, da se sodišče ni opredelilo do izvedeniških mnenj, za neutemeljeno. Pritožba je v delu, ko očita sodišču postopkovno kršitev, ker se ni opredelilo do izvedeniškega mnenja G. (25), tudi zavajajoča, saj gre za mnenje izvedenca, ki je bil očitno postavljen v drugi pravdni zadevi, in katerega v predmetni spis tožena stranka tudi vložila ni

(26).

Utemeljena pa ne more biti niti povsem posplošena kritika o zavrnitvi dokaznih predlogov z zaslišanjem dr. A.A., dr. M.H. in dr. I.K., ne da bi pri tem pritožba navedla, kako naj bi njihove izpovedi vplivale na zakonitost in pravilnost odločitve.

Izvedeniško mnenje, ki ga je sodišču podal dr. M. (gre za mnenje na listovni št. 309 do 320, mnenje na podlagi izsledkov forenzične revizije v prilogi C1 in dve dopolnitvi na listovnih št. 491 do 499 ter 555 do 584) je tudi po presoji pritožbenega sodišča mnenje, ki ga je izdelal tisti izvedenec, katerega je sodišče imenovalo. Zakon ne onemogoča, da bi si pri obsežnejših nalogah izvedenci, imenovani s strani sodišča, pomagali s svojimi pomočniki, katerim glede na strokovna znanja, izkušnje ipd. zaupajo. Za procesno veljavnost tako izdelanega mnenja je bistveno, da sodno imenovani izvedenec nato avtorizira vse ugotovitve, ki jih v svojem mnenju poda. To je dr. M. tudi storil z izrecno izjavo (listovna št. 493.a), da so vse ugotovitve in izsledki, zapisani v Forenzični reviziji, katero je opravil Inštitut za poslovodno računovodstvo, njegovi, in da je pri tej reviziji vseskozi sodeloval. Resničnost te izjave (vanjo sicer pritožba ni podvomila) nenazadnje izhaja tudi iz dejstva, da se je dr. M. do vseh obsežnih pripomb k tej Forenzični reviziji tudi opredeljeval.

Pritožba očita, da ne izvedenec, ne sodišče, nista upoštevala podatkov o poslovanju tožeče stranke, ki jih je v spis vložil toženec na zgoščenkah. Ta očitek sicer ne drži, ker je sodišče (v točki 68) zapisalo, da si jih je celo ogledalo(27), za pritožbeno odločanje pa je pomembno predvsem, da tožena stranka v pritožbi ni navedla, kateri podatki iz teh zgoščenk so bili takšni, da bi lahko na podlagi njih, če bi jih prvostopenjsko sodišče upoštevalo, prišlo do drugačne odločitve.

Prvostopenjsko sodišče je obširno, prepričljivo in razumno pojasnilo, zakaj se je odločilo, da izvedenca dr. M. ni zaslišalo (v točki 125). Pritožba, ki zatrjuje, da bi bilo potrebno izvedenca zaslišati, določno ne navede, glede katerih vprašanj bi bilo potrebno ta dokaz še dopolniti(28), ampak navaja, naj bi bilo zaradi tega, ker je „izvedenec M. napačno uporabil pravila SRS (če omenimo zgolj slabitev terjatev, pa tudi dobro ime, BZ Flow in zaloge)“, potrebno izvesti zaslišanje. Stališču pritožbe v tem delu ni mogoče pritrditi. Izvedenec se je do vseh pripomb tožene stranke opredelil, navedel je razloge, zaradi katerih jim ni sledil. Njegovo mnenje je bilo razumljivo in popolno, in upoštevajoč še zahtevnost in specifike strokovnega mnenja (iskanje in primerjava podatkov na podlagi mnogih listin), tudi po presoji pritožbenega sodišča samo zaradi še nadaljnjega nesoglašanja tožene stranke z zaključki izvedenca, ni bilo ne potrebno, pa tudi ne primerno, izvesti še zaslišanja izvedenca(29). Je pa na to kršitev pritožnik navezoval nadaljnji očitek, da ni resnična ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da tožena stranka ni predlagala postavitve novega (tretjega) izvedenca. Pritožnik sicer ne navede, da je predlog za postavitev izvedenca podal, ampak se zgolj sklicuje, da bi takšen predlog podal po zaslišanju izvedenca (dr. M.). V zvezi s tem iz zapisnika naroka, z dne 1.6.2015, izhaja, da je sodišče toženo stranko pozvalo, da se opredeli, ali predlaga še postavitev novega izvedenca, in da je odgovorila, da predlaga najprej zaslišanje in pisno dopolnitev mnenja dr. M., iz previdnosti pa že predlaga postavitev novega izvedenca. Sodišče je takoj za tem s sklepom zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje dr. M. in toženo stranko ponovno pozvalo, da se do svojega dokaznega predloga opredeli. Slednja je izjavila, da „...drugega izvedenca tožena stranka ne predlaga, saj ocenjuje, da lahko tak predlog poda po zaslišanju izvedenca...“. Iz takšnega poteka dogodkov, ki vsi jasno izhajajo iz sodnega zapisnika, ni mogoč drugačen zaključek, kot tisti, ki ga je naredilo tudi prvostopenjsko sodišče, da tožena stranka postavitve novega izvedenca ni predlagala.

Povsem napačno je tudi pritožbeno stališče, da bi moralo sodišče toženi stranki povedati, da bo brez novega izvedenca zahtevku ugodilo, saj takšna obveznost sodišča ne izhaja, ne iz odločbe Ustavnega sodišča Up-312/03, na katero se pritožba sklicuje

(30), pa tudi ne iz nobene druge, tudi materialno procesnemu vodstvu najbolj naklonjene odločbe sodišča. S takšnim opozarjanjem, kot ga zagovarja pritožba, bi bilo po mnenju pritožbenega sodišča že poseženo v načelo neodvisnosti sodišča.

Pritožba je pri izpodbijanju ugotovitve, da je bila tožeča stranka v času, ko so bila izpodbijana dejanja opravljena, insolventna, oporekala ugotovitvam iz izvedeniškega mnenju dr. M. v zvezi z računovodskimi postavkami zaloge, BZ, dobro ime in z vrednotenjem terjatev. Ker izrecno ni ugovarjala tudi ugotovitvam izvedenca glede prevrednotenja nepremičnin in opreme v pridobivanju(31), je bilo tudi po mnenju pritožbenega sodišča nepotrebno izvesti dokaz z zaslišanjem prič A.G. in E.P..

Pri vrednotenju postavke dobro ime je izvedenec predlagal slabitev (v celotnem znesku), ker dokazov o obstoju dobrega imena (iz naslova pripojitev družb), ni

(32). Pritožba te ugotovitve s ponavljanjem svoje trditve, da so bile za vrednotenje te postavke strokovne podlage, ne more izpodbiti. Sodni izvedenec se je namreč tudi do te pripombe tožene stranke (podane v mnenju dr. H.) opredelil, in sicer tako, da je navedel, da tožeča stranka na dan 31.12.2007 ni opravila preveritve dobrega imena v skladu s SRS 2, in da zato ni imela temelja za knjiženje dobrega imena(33), česar pa pritožba ni izpodbijala.

V zvezi s postavko zaloge je pritožba iztrgala stavek iz navedb tožeče stranke in ga predstavila na takšen način, da je njegov pomen spremenila. Neresnična je namreč pritožbena trditev, da naj bi tožeča stranka navajala, da zalog ni potrebno slabiti, saj je tako v odgovoru na ugovor (v zvezi z začasno odredbo), kot tudi v prvi pripravljalni vlogi, navajala, da bi morala družba po mnenju revizorja to postavko slabiti za 400.000,00 EUR, kar je tožeča stranka že upoštevala, ni pa kvantificirala nadaljnjega potrebnega popravka slabitve. V zvezi s to postavko tudi ni bilo potrebno izvajati dokaza z zaslišanjem revizorke D.Ž., saj so njene ugotovitve v zvezi z zalogami pri revidiranju računovodskih izkazov na dan 31.12.2007 razvidne iz njenega pisnega poročila (priloga A4). Navedla je, da bi bila ob upoštevanju dodatnih slabitev zalog trgovskega blaga do višine 400 tisoč (in drugih postavk) izguba družbe v letu 2007 večja za ta znesek (in druge zneske). Res ni dobesedno predlagala slabitve, je pa podala v zvezi z vrednostjo zalog svoj pridržek. Ni tudi res, da se sodišče do zalog ni opredelilo. V točki 82 obrazložitve je podalo bistvene in zadostne ugotovitve v zvezi s to postavko, in sicer se je v celoti oprlo na mnenje sodnega izvedenca, kateri pa je sledil revizorjevi ugotovitvi o vrednosti zalog za leto 2007, katere kasneje, čeprav je tožena stranka zatrjevala spremembe pri tej postavki, ni spreminjal. V zvezi z odpisom vrednosti pri zalogah se je prvostopenjsko sodišče sklicevalo tudi na ugotovitve iz LP za leto 2007(34), iz katerega izhaja, da je takrat tudi tožeča stranka sama poznala podatek, da ima „cca. 500.000 nekurantnih zalog“.

Glede BZ je pritožba navedla vrsto očitkov. Pritožnik že s tem, ko pove, da tri BZ niso bile zavedene v računovodskih izkazih tožeče stranke poda tudi odgovor, zakaj izvedenec njihove vrednosti ni ovrednotil. K temu je dodati še, da je izvedenec v zvezi z BZ še ugotovil, da je po podatkih Urada za intelektualno lastnino prijavitelj zgoraj navedenih treh BZ Š. d.d. oz. Š.R. d.o.o.(35), da sta bili dve BZ prodani D. (36), in da sta bili BZ Flow in BZ Ultra neaktivni (37). Teh ugotovitev pritožba tudi ne izpodbija. Ugotovitve glede vrednosti BZ pa tudi ne more izpodbiti zgolj s sklicevanjem, da v drugem gospodarskem sporu izpodbija prenos petih BZ na B.. Izpodbija pa pritožba v zvezi z BZ Flow verodostojnost izjave toženca o umetno ustvarjeni vrednosti BZ, češ da naj bi šlo za ponarejeno izjavo, do česar se sodišče ni opredelilo in ni izvedlo dokaznega postopka. Pri tem pa pritožba spregleda, da je bil nosilni razlog, zaradi katerega je izvedenec ocenil, da bi se morala v celotnem knjiženem znesku te BZ opraviti slabitev, v njegovi ugotovitvi, da od leta 2002, ko je bila ta BZ vzpostavljena, ni bilo od nje nobene gospodarske koristi, in da tudi konec leta 2007 redne proizvodnje še ni bilo (38).Te ugotovitve pa pritožba ne izpodbija. Zato tudi odločitvi prvostopenjskega sodišča, da je zavrnilo dokazne predloge z zaslišanjem priče A.B., ki naj bi izpovedala glede ponarejene izjave, ni mogoče očitati, da bi vplivala na pravilnost sodbe. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da se sodišče v zvezi z vrednotenjem BZ ni opredelilo, saj je glede tega svoje razloge povzelo v točki 117 oz. za BZ Flow v točki 80 obrazložitve, poleg tega pa se je glede na obširno, a jasno opredelitev sodnega izvedenca izrecno za vse podrobnejše podatke in ugotovitve sodišče sklicevalo na njegovo pisno mnenje.

V zvezi z vrednotenjem terjatev tožeče stranke je pritožba temeljila na napačnem stališču, da naj bi bilo dolžno sodišče ugotavljati stanje terjatev na dan 12.6.2008, saj je glede na to, da se je pri tožeči stranki računovodske izkaze sestavljalo na dan 31.12.2007 in 11.4.2008 (39), bilo mogoče popravke računovodske postavke terjatev opraviti glede na podatke o stanju terjatev na ta dva dneva(40).

Pritožba navaja, da je do 12.6.2008 pridobila terjatve do družb P., M., K. in E., v skupnem znesku vsaj 877.597,50 EUR, zato bi bilo potrebno v tem znesku povečati bilančno postavko. Pri tem pa pritožba zanemari, da za dve terjatvi (do dolžnikov P. in M.) popravki (slabitev) tudi niso bili narejeni, kot to izhaja iz točke 81. obrazložitve izpodbijane sodbe. Za preostali dve terjatvi pa pritožba ni navedla, kdaj naj bi ju „pridobila“, da bi se lahko opravila presoja, ali ju je bilo mogoče upoštevati. Poleg tega pa pritožba, ki se sklicuje na odgovor dr. M. v zvezi s to pripombo, in ga dobesedno tudi citira, ne povzame celotnega njegovega odgovora, ampak se izogne zaključnemu stavku izvedenca, da to dejstvo (da bi držalo, da za ti dve terjatvi ni bilo potrebno oblikovati popravkov) ne vpliva na vsebino njegovega mnenja(41), kar pomeni, da četudi bi ti dve terjatvi upoštevali kot neodpisani, se njegove ugotovitve glede razmerja med izgubo in osnovnim kapitalom ter prenesenim čistim dobičkom ne bi spremenile.

Glede kriterijev, katere terjatve je potrebno slabiti, je prvostopenjsko sodišče sledilo izvedeniškemu mnenju dr. M., kot mnenju, pripravljenem v skladu s pravili stroke. Izvedenec se je skliceval na standard SRS 5, člene od 5.13 do 5.23, v skladu s katerimi se terjatev šteje kot sredstvo, če bodo pritekale koristi, in če je možno izvirno vrednost zanesljivo izmeriti. Tako je popravke za kupce v tujini opravil za terjatve, ki so nastale pred 31.12.2006 (z vidika stanja terjatev na dan 11.4.2008)

(42) in niso bile potrjene z IOP obrazci. Takšnega kriterija, ki je v skladu s pravili računovodenja, pritožba s primerjavo z davčnimi pravili ne more izpodbiti. Vzdržati pa tudi ne more pritožbeno stališče, da se šteje, da tisti dolžnik, ki ne vrne IOP obrazca, soglaša s svojim dolgom, ampak je ravno obratno. Molk se pač ne more šteti kot privolitev. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša s stališčem prvostopnega sodišča, da tolikšno težo, kot jo toženec (tudi v pritožbi) daje IOP obrazcem, slednjim ne gre z vidika realnosti poplačila (43) pripisati. V zvezi z očitkom pritožbe, da bi sodišče moralo upoštevati tudi tiste IOP obrazce, ki jih je tožena stranka predložila v spis 25.5.2015, je ponoviti, da je sodni izvedenec ugotavljal vrednost knjiženih terjatev glede na računovodske izkaze na dan 31.12.2007 in na dan 30.4.2008. Mnenje je izvedenec izdelal na podlagi listin, katere sta pravdni stranki bili dolžni v spis(44) predložiti v sodno določenem roku, ki je z dvema podaljšanjema iztekel 18.11.2013. Ob takšnem procesnem stanju ni mogoče sodišču očitati nobene kršitve, če podatkov, ki jih je toženec očitno sprotno pridobival, in jih več kot pol leta po poteku roka predložil v spis, ni upoštevalo.

Na koncu je v zvezi z izpodbijanjem ugotovitve prvostopenjskega sodišča o insolventnosti tožeče stranke potrebno zapisati še, da zaradi tega, ker je sodišče pri odločanju o izdaji začasne odredbe (sklepom, z dne 13.8.2010) ugotovilo, da tožeča stranka v času izpodbijanih pravnih dejanj ni bila insolventna, sodba, ki je predmet tega pritožbenega preizkusa, še ni „sama s seboj v nasprotju“, saj sodišče pri izdaji začasne odredbe o obstoju terjatve odloča le s stopnjo verjetnosti. Obravnavana sodba tudi ni mogla biti za stranki presenečenje, saj je sodišče v obsežnem dokaznem postopku ugotavljalo resničnost tistih dejstev, ki sta jih stranki zatrjevali. Na v skladu s pravili stroke ugotovljene parametre, ki potrjujejo insolventnost tožeče stranke, pa tudi ne more vplivati dejstvo (ki ga zatrjuje pritožba), da naj bi „menedžerji“ tožeče stranke želeli slednjo kupiti za 4 mio EUR, zato tudi zaslišanje M.G. o tem nameravanem odkupu ni bilo potrebno.

Tožena stranka je na večih mestih pritožbe izpodbijala tudi ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je podan subjektivni pogoj insolventnosti(45), o katerem govorimo takrat, ko je upnik (toženec) za stanje družbe, torej za njeno insolventnost vedel, ali pa bi vsaj moral vedeti. Glede tega pogoja je prvostopenjsko sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, ko je upoštevalo, da je trditveno in dokazno breme za obstoj pogoja na tožeči stranki. S tem, ko je zapisalo, da toženec ne more izkazati oz. (pravilneje) ne more izpodbiti trditve, da za insolventnost ni vedel, oziroma ni mogel vedeti, ni prevalilo dokaznega bremena na toženo stranko, pa tudi ni naredilo vnaprejšnje dokazne ocene, kar neutemeljeno očita pritožba. Ob takšni okoliščini, kot je v obravnavanem primeru, ko je bil toženec v času sklepanja izpodbojnih dejanj poslovodja (sedanjega) stečajnega dolžnika (46), in so se ta dejanja opravila v njegovo korist, se tudi po mnenju pritožbenega sodišča ob pravilni uporabi materialnega prava ne more razbremeniti domneve, da je za insolventnost družbe vedel ali bi vsaj moral vedeti, pri čemer domneva o vedenju zadošča za izpolnitev subjektivnega pogoja.

V skladu s prvim odstavkom 515. člena ZGD-1 vodi poslovodja družbo na lastno odgovornost, kar pomeni, da odgovarja za vse svoje delo. Da lahko to obveznost izpolnjuje, da lahko uspešno in odgovorno vodi njene posle, mora seveda dobro poznati tudi finančno stanje družbe. Ta njegova obveznost je še natančneje določena v 28. členu ZFPPIPP, v skladu s katerim je poslovodja dolžan zagotoviti zakonito poslovanje družbe in poslovanje v skladu s pravili poslovnofinančne stroke

(47), pri vodenju poslov družbe pa mora ravnati s profesionalno skrbnostjo poslovnofinančne stroke in si pri tem prizadevati, da je družba kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna(48). Iz tako določene obveznosti jasno izhaja njegova obveznost, da mora biti vsaka poslovna odločitev sprejeta glede na finančno stanje družbe. In ker ima vsaka poslovna odločitev, ki jo sprejme poslovodja, tudi finančne posledice, je edini možen zaključek, da mora poslovodja, ne glede na to, ali ima za računovodenje in vodenje financ svoje pomočnike, ali ne, poznati pravila financ in ravnati v skladu z njimi (49). Zato je povsem zgrešeno pritožbeno stališče, da naj bi za poslovodjo in družbenika veljala enaka pravila glede dokazovanja o izpolnjevanju subjektivnega pogoja kot za druge upnike. Toženec, ki je poznal ali bi vsaj moral poznati vse poslovne dogodke, ki so se nato odražali v finančnem stanju družbe, se namreč ne more te svoje obveznosti razbremeniti s sklicevanjem na podatke, ki so izhajali iz računovodskih izkazov, na ugotovitve izvenpravdno izdelanih strokovnih mnenj in na prvo ugotovitev izvedenca dr. M. (kar je bilo izdelano brez preverjanja pravilnosti knjiženj), pa tudi ne na to, da ni vplival na napačna knjiženja, da ni bil na njih opozorjen, da ni strokovnjak za knjiženja ali ocenjevanje vrednosti računovodskih postavk, da so bile listine pregledane po revizorju ipd.. In nenazadnje, njegova zatrjevana nestrokovnost na finančnem področju, torej njegovo ravnanje v nasprotju z zahtevano profesionalno skrbnostjo, nikakor ne more iti v breme upnikov tožeče stranke, ki bi zaradi tega bili poplačani v manjšem deležu kot sicer. Iz navedenih razlogov je prvostopenjsko sodišče ravnalo pravilno, da dokaznega postopka glede subjektivnega elementa ni izvajalo, in da je zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje toženca in prič D.Ž. ter A.B..

Glede ugotovljenega objektivnega pogoja izpodbojnosti in utemeljenega pritožbenega očitka, da terjatev iz naslova Pogodbe o kratkoročnem kreditu št. 01-2008/EP na dan 12.6.2008 še ni zapadla, ampak bi zapadla šele 13.5.2009(50), je potrebno pritožbi pritrditi tudi v delu, da glede te terjatve ni mogoče zaključiti, da je tožeča stranka (s pobotom) izpolnila svojo staro, že dolgo nazaj zapadlo obveznost do toženca. V tem delu(51) torej ni mogoče govoriti o izpolnitvi objektivnega pogoja iz 1. točke prvega odstavka 272. člena ZFPPIPP. Vendar pa je potrebno opozoriti, da je tožeča stranka v okviru svoje trditvene podlage, povzete v 10. točki te obrazložitve, glede danega posojila zatrjevala, da bi toženec, kot družbenik, moral v času, ko je družbi dal posojilo, ji zagotoviti lastni kapital. Gre za pravno podlago iz 498. in 499. člena ZGD-1, v skladu s katero se takšno posojilo v stečajnem postopku šteje za premoženje družbe, družbenik pa je dolžan nadomestiti vrnjeni znesek posojila, če ga je prejel v zadnjem letu pred začetkom stečaja. Ker je toženec posojilo tožeči stranki dal v času, ko je le-ta bila že insolventna (v maju 2008), in ga je dobil poplačanega 12.6.2008, bi bili izpolnjeni vsi zgoraj navedeni pogoji, zaradi katerih do takšnega načina izpolnitve terjatve toženca ne bi smelo priti. S tem, ko je bila ta sporna terjatev vključena v Pogodbo o pobotu terjatev, pa je bila za znesek tega vrnjenega posojila zmanjšana čista vrednost premoženja stečajnega dolžnika. Izpolnjen je torej bil objektivni pogoj izpodbojnosti po prvi alineji 1. točke prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP, na katerem je tožeča stranka tudi temeljila svojo izpodbojno tožbo. Zato je pritožbeno sodišče tudi v tem delu, čeprav iz drugih razlogov potrdilo odločitev sodišča prve stopnje (5. alineja 358. člena ZPP).

Pritožba tudi ne more uspeti z očitkom, da se sodišče ni opredelilo do njenega (napačnega) materialnopravnega stališča, da pravno dejanje „dogovora o pobotu“ že pojmovno ne more biti predmet izpodbijanja, ker naj bi že ob začetku stečajnega postopka prišlo do zakonitega pobota, četudi je bila podana s strani pogodbenic izjava o pobotu. Prvostopenjsko sodišče je v izpodbijani sodbi jasno in pravilno navedlo, kakšna je materialnopravna podlaga po določbah ZFPPIPP za izpodbijanje pravnih dejanj, ki jih stečajni dolžnik izvede v obdobju izpodbojnosti (52), nazorno je tudi opisalo vsa ravnanja obeh strank, na podlagi katerih je do takšnih dejanj, ki ustrezajo zakonskemu okviru o izpodbojnosti iz Pododdelka 5.3.4. ZFPPIPP, prišlo. Zato se mu do povsem napačnega stališča tožene stranke, ki bi lahko pomenilo izvotlitev instituta izpodbojnosti, ni bilo potrebno posebej opredeljevati. V zvezi s tem je zapisati še, da pri izpodbojnih dejanjih stečajnega dolžnika je praviloma pravni položaj takšen, da sta imela pred začetkom stečajnega postopka stečajni dolžnik in njegov upnik drug do drugega obveznost, kar pomeni, da bi lahko, sledeč pritožbenemu stališču, vedno prišlo glede teh obveznosti do zakonskega pobota po 261. členu ZFPPIPP. Do takšnega pobota seveda tudi pride, vendar ne takrat, kadar je stečajni dolžnik svojo obveznost izpolnil(53) v takšnem času in na takšen način, da je bilo prekršeno pravilo o enakem obravnavanju upnikov, to je, ko so bili izpolnjeni zakonski pogoji za izpodbojnost iz 271. člena ZFPPIPP. Pravno dejanje stečajnega dolžnika, ki je s Pogodbo o pobotu terjatev, z dne 12.6.2008, izrekel, naj se terjatev, ki jo ima do toženca iz naslova plačila za cedirano terjatev (iz v istem dnevu sklenjene Pogodbe o odstopu terjatve), pobota s tistim, kar je sicer tožencu dolgoval (po treh različnih pravnih podlagah), je torej kot izpolnitveno dejanje stečajnega dolžnika tudi lahko predmet izpodbijanja po določbah ZFPPIPP.

Nobene kršitve tudi ni mogoče očitati prvostopenjskemu sodišču, ker se ni posebej opredelilo do povsem napačnega, pa tudi nerazumljivega materialnopravnega stališča tožene stranke, da bi bilo potrebno uporabiti pravila o novaciji, ker naj bi sodišče v 23. točki obrazložitve ugotovilo, da gre za nadomestno izpolnitev, česar pritožbeno sodišče v besedilu citiranega dela obrazložitve tudi ni našlo.

Povsem pravilna je tudi odločitev prvostopenjskega sodišča, s katero je zaradi neizpolnjenih pogojev za pobotanje terjatev v stečajnem postopku zavrnilo (podrejeni) pobotni ugovor tožene stranke, s katerim bi pobotala terjatev tožeče stranke iz naslova vrnitvenega zahtevka iz te pravde s svojo judikatno terjatvijo. Pritožbeno stališče, da ima sodba, s katero se razveljavijo učinki izpodbijanih dejanj, učinke za nazaj, je napačno in v popolnem nasprotju z določbo prvega odstavka 278. člena ZFPPIPP, v skladu s katero nastanejo pravne posledice za izpodbita dejanja (vrnitev dobljenega) z dnem pravnomočnosti izpodbojne sodbe. To pomeni, da tožena stranka ne more svoje terjatve, za katero v pritožbi zatrjuje, da je obstajala že ob začetku stečaja, pobotati s terjatvijo tožeče stranke, ki bo nastala šele s pravnomočnostjo sodbe v obravnavani zadevi (264. člen ZFPPIPP). Zato je tudi v tem delu pritožba tožene stranke neutemeljena.

Uspeti pa ne more tudi z izpodbijanjem stroškovne odločitve, ker naj se ne bi dala preizkusiti. Tožeča stranka je v spis vložila stroškovnik, na podlagi katerega ji je sodišče odmerilo stroške. Ti podatki omogočajo preizkus stroškovne odločitve, zato očitana bistvena kršitev postopka ni podana.

Na podlagi vseh zgoraj navedenih razlogov, s katerimi je pritožbeno sodišče odgovorilo na vse, za pritožbeno odločitev relevantne pritožbene navedbe, je sodišče pritožbo tožene stranke, z dne 4.9.2015, v delu, v katerem ni bila zavržena, zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

Dopolnitev pritožbe, ki jo je tožena stranka vložila dne 9. 2. 2016, je prepozna (vložena je bila pet mesecev po poteku roka iz prvega odstavka 333. člena ZPP). Zato jo je pritožbeno sodišče, ker tega ni storilo že prvostopenjsko sodišče, kot prepozno zavrglo (prvi odstavek 346. člena ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 154. člena ZPP. Tožena stranka, ki s svojo pritožbo ni uspela, je dolžna tožeči stranki v 15 dneh povrniti 10.711,60 EUR stroškov pritožbenega postopka. Ti stroški predstavljajo izdatke tožeče stranke (obračunane na pritožbeno vrednost spora 2.206.723,54 EUR), in sicer za nagrado za postopek (po tar. št. 3210) in za pt storitve (po tar. št. 6002 ), vse povečano za 22 % DDV (po tar. št. 6007). V primeru zamude bo tožena stranka dolgovala še zakonite zamudne obresti.

------------------------------------------------------------

op. št. 1: iz naslova pod tč.1 navedenih šestih plačil

op. št. 2: iz naslova pod tč. 2 in 3 navedene Pogodbe o odstopu terjatve in opravljenega pobota po Pogodbi o pobotu terjatev

op. št. 3: „Poročilo o skrbnem pregledu“, v nadaljevanju: PSP

op. št. 4: letno poročilo, v nadaljevanju: LP

op. št. 5: blagovna znamka, v nadaljevanju: BZ

op. št. 6: v delu, ki se je nanašal na plačila, ki jih ni izvedel stečajni dolžnik tožencu, ampak družbi T. d.o.o.

op. št. 7: ki je do tedaj v povračilnem delu primarnega zahtevka vseboval zahtevo, da je dolžna tožena stranka „...tožeči stranki plačati vsa poplačila obresti in dele glavnice, ki jih je tožena stranka prejela iz naslova poplačil ali izterjave te terjatve od dneva 12.6.2008 do prenosa...“

op. št. 8: katerega pa ni umaknila

op. št. 9: o dilemah glede odločanja o litispendenci na pritožbeni stopnji glej tudi J. Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, GV Založba, Lj 2009, 3 knjiga, str. 417

op. št. 10: pri tem je tožeča stranka v tožbeni petit vnesla tudi obširen opis pogodbenih dogovorov (in nato prvostopenjsko sodišče tudi v izrek sodbe), kar sicer vanj ne sodi

op. št. 11: s katerim je v prvostopenjskem postopku uspela

op. št. 12: takrat s firmo T. d.o.o.

op. št. 13: pri čemer ne pove, kateri naj bi ti bili

op. št. 14: sicer bi lahko zahtevek glasil na razveljavitev pravnih poslov in pravnih dejanj

op. št. 15: kot tožeča stranka opozarja v odgovoru na pritožbo

op. št. 16: pri tem se je prvostopenjsko sodišče glede tistega zneska, ki je predstavljal posojilo v višini 360.000,00 EUR (in ki se je na dan 12.6.2008 pobotal s terjatvijo tožeče stranke) zgolj v podkrepitev svojega materialnopravnega stališča o izpolnjenem objektivnem pogoju izpodbojnosti, to je o zmanjšanju čiste vrednosti premoženja stečajnega dolžnika, sklicevalo na pravno podlago iz 499. člena ZGD-1, o čemer bo več navedenega v nadaljevanju

op. št. 17: kar naj bi se ugotavljalo z zaslišanjem toženca

op. št. 18: v skladu s katero je kapitalska družba dolgoročno plačilno nesposobna, če je izguba tekočega leta skupaj s prenesenimi izgubami dosegla polovico osnovnega kapitala, in te izgube ni mogoče pokriti v breme prenesenega dobička ali rezerv.

op. št. 19: katerega je sodišče tudi povzelo in analiziralo

op. št. 20: tako tudi pritožbeno sodišče

op. št. 21: npr. glede slabitve terjatev, glede sredstev v pridobivanju

op. št. 22: na podlagi istih podatkov pa na dan 31.12.2008 insolventnost

op. št. 23: glej npr. odločbi VS RS II Ips 200/2005, II Ips 381/2009

op. št. 24: zato ne more biti pritožnik uspešen niti z očitkom, da je sodišče zavrnilo dokazni predlog z vpogledom in branjem teh mnenj

op. št. 25: kateremu je pritožba posvetila veliko prostora tudi v zvezi izpodbijanjem ugotovitev o vrednostenju postavke dobrega imena

op. št. 26: zato se pritožbeno sodišče do očitkov, povezanih s tem izvedencem oz. njegovim mnenjem, tudi ne bo opredeljevalo.

op. št. 27: in ocenilo, da zanje ni bilo substanciranega dokaznega predloga

op. št. 28: pri tem se sklicuje na sodbo VS RS II Ips 72/2013, kjer pa je bilo postopanje prvostopnega sodišča povsem drugačno, saj pripomb stranke ni niti poslalo izvedencu v dopolnitev mnenja; zato je ta odločba neprimerljiva z obravnavano procesno situacijo

op. št. 29: tako tudi npr. sklep VS RS II Ips 182/2012

op. št. 30: iz odločbe US Up-312/03 izhaja, da mora sodišče stranko opozoriti, če ni navedla vseh pravno odločilnih dejstev, te dolžnosti pa sodišču ne nalaga, če stranka ni predlagala vseh dokazov, s katerimi bi lahko svoje trditve utemeljila.

op. št. 31: v tem delu izvedenec ni prišel do za toženo stranko obremenjujočih ugotovitev

op. št. 32: to že samo po sebi negira pritožbeno trditev, da izvedencu ni bilo odrejeno vrednotenje te postavke.

op. št. 33: glej II. dopolnitev mnenja, z dne 3.7.2014, str. 12

op. št. 34: pripravljeno v času, ko je bil poslovodja toženec, torej po njem

op. št. 35: I. dopolnitev izvedeniškega mnenja, z dne 3.7.2014

op. št. 36: izvedeniško mnenje, z dne 29.1.2014, in PRILOGA 1 k temu mnenju

op. št. 37: izvedeniško mnenje, z dne 29.1.2014

op. št. 38: izvedeniško mnenje, z dne 29.1.2014 in I. dopolnitev, z dne 3.7.2014

op. št. 39: insolventnost se je ugotavljala po podatkih računovodskih izkazov (izguba in kapital)

op. št. 40: kot jih je izvedenec dr. M. tudi ugotovil, in sicer na dan 31.12.2007 popravek za (skupno) 825.945,50 EUR, na dan 30.4.2008 pa še dodatno za 239. 400,00 EUR

op. št. 41: II. dopolnitev mnenja, z dne 11.5.2015, str. 8

op. št. 42: in ne na dan 12.6.2008 (tako pritožba), kot je bilo v predhodni točki že obrazloženo

op. št. 43: in torej tudi vrednosti v računovodskem izkazu

op. št. 44: po pozivu sodišča, z dne 16.10.2013, skupaj z opozorilom glede zamude roka

op. št. 45: iz 2. točke prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP

op. št. 46: od 25.9.2003 do 17.6.2008 je bil njen zakoniti zastopnik, ves ta čas (do 23.6.2008) pa tudi njen edini družbenik, kot to izhaja iz neprerekanih trditev tožeče stranke

op. št. 47: prvi odstavek 28. člena ZFPPIPP

op. št. 48: drugi odstavek 28. člena ZFPPIPP

op. št. 49: več o tem glej N. Plavšak, ZFPPIPP, Razširjena uvodna pojasnila, GV Založba, Lj 2008, str. 45

op. št. 50: to dejstvo je pravilno ugotovilo tudi prvostopenjsko sodišče (čeprav je pri mesecu zapadlosti prišlo do strojepisne napake), tako da mu ni mogoče očitati protispisnosti

op. št. 51: za razliko od ostalih terjatev toženca, ki jih je tožeča stranka pobotala, in ki so izvirale iz leta 2006 in iz začetka leta 2007

op. št. 52: iz 269. člena ZFPPIPP

op. št. 53: pobotanje je le eden izmed načinov prenehanja obveznosti, in sicer takšnega, da ni potrebna dvakratna izpolnitev dveh strank