VSM sodba II Kp 90495/2010

I. Pritožba zagovornice obdolženega R.K., pritožba zagovornice obdolženega M.B. in pritožba zagovornika obdolženega J.J. se zavrnejo kot neutemeljene in potrdi sodba sodišča prve stopnje.
II. Obdolženi R.K. mora plačati sodno takso v višini 525,00 EUR, obdolženega M.B. in obdolženega J.J. se plačila sodne takse oprosti.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 90495/2010 z dne 13. 1. 2014 obdolženega R.K., obdolženega M.B. in obdolženega J.J., vsakega zase spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja izsiljevanja po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 213. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter treh poskusov kaznivega dejanja izsiljevanja po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 213. člena ter v zvezi s 34. členom KZ-1, obdolženega R.K. pa še posebej dveh kaznivih dejanj neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena KZ-1. Slednjemu je bila za prvo kaznivo dejanje določena kazen 1 leto zapora, za druga tri, za vsako 10 mesecev zapora in za zadnji dve za vsako 3 mesece zapora, nakar mu je bila po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izrečena enotna kazen 3 leta in 6 mesecev zapora, v katero mu je bil po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštet še čas pridržanja. Obdolženemu M.B. je bila za prvo kaznivo dejanje določena kazen 1 leto zapora, za preostala tri pa za vsako 10 mesecev zapora, nakar mu je bila po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izrečena enotna kazen 3 leta in 3 mesece zapora, v katero je bil po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštet še čas pridržanja. Prav enako je bilo v zvezi s kaznijo odločeno še za obdolženega J.J.. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) so bili obdolženi oproščeni vrnitve oziroma plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po drugem odstavku 105. člena ZKP pa morajo oškodovani M.Š. plačati 2.500,00 EUR, medtem ko je bila oškodovana N.U. s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo.

2Zoper sodbo sta se pritožili zagovornici obdolženega R.K. in obdolženega M.B. ter zagovornik obdolženega J.J.. Prva se je pritožila v obsegu prvih štirih kaznivih dejanj zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega spozna za krivega le za storitev dveh kaznivih dejanj neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena KZ-1, za kateri mu naj izreče pogojno obsodbo s primerno določeno kaznijo in preizkusno dobo ali da jo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornica obdolženega M.B. se je pritožila zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona ter zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti oziroma podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornik obdolženega J.J. se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenski sankciji ter zaradi odločbe o premoženjskopravnem zahtevku. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. S strani istega pritožnika je pritožbeno sodišče 26. 11. 2014 prejelo dodatno obrazložitev pritožbe, s katero se je seznanilo. Zagovornica obdolženega M.B. je v pritožbi zahtevala, da se jo skupaj z obdolženim obvesti o seji, kar je zase zahteval še zagovornik obdolženega J.J..

3Glede na besedilo prvega odstavka 378. člena ZKP je pritožbeno sodišče o seji obvestilo vse stranke in zagovornike. Izjema je bil R.K., za katerega je bilo obvestilo posredovano po njegovi zagovornici. Seje so se udeležili višji državni tožilec, obdolženi M.B., obdolženi J.J. ter njegov zagovornik. Seje se niso udeležili obdolženi R.K., njegova zagovornica in zagovornica obdolženega M.B., kar pa ni bilo ovira, da seja ne bi bila opravljena (četrti odstavek 378. člena ZKP).

4Pritožbeni preizkus je pokazal, da pritožbe niso utemeljene.

5Zagovornica obdolženega R.K. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z obrazložitvijo, po kateri je izrek sodbe pod točko I nerazumljiv, ker je vsem trem obdolžencem že pri prvem dejanju očitan poskus storitve kaznivega dejanja izsiljevanja in nato še trije poskusi tega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 213. člena KZ-1, kar končno nasprotuje razlogom sodbe.

6Kršitev ni podana. Opis dejanj v točki I izreka sodbe je sestavljen iz splošnega - uvodnega dela, posebnega dela, ki je spet razdeljen na štiri, z arabskimi številkami označene pododdelke in sklepnega dela. V vseh treh delih je razmejitev med dokončanim kaznivim dejanje po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 213. člena KZ-1 ter kaznivimi poskusi tega dejanja po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 213. člena KZ-1 ter v zvezi s 34. členom KZ-1, po opisu jasno razvidna, s tem da je v uvodnem in sklepnem delu, oblikovana deskriptivno, v posebnem delu pa je konkretizirana, zaradi česar ni težko razbrati, da je v izreku pod točko I/1 sodbe posredi dokončano kaznivo dejanje, v preostalih treh primerih pa poskus sicer istovrstnega kaznivega dejanja. Izrek zato že po sebi ni nerazumljiv in še manj je v nasprotju z razlogi sodbe, v katerih je ugotovljeno praktično isto in kar je nenazadnje za vse tri obdolžene razumljivo obrazloženo.

7Pritožnica se z ugotovljenimi dejstvi ne strinja, ker ocenjuje, da obdolženemu kaznivo dejanje pod točko I izreka sodbe v subjektivnem smislu ni dokazano, zaradi česar mu tudi ni bilo dokazano, da je bil pri dejanjih udeležen kot sostorilec. Po ugotovitvah izvedenca psihiatra se je obdolženi sicer zavedal protipravnosti dejanj, vendar je bila njegova voljna sestavina (sfera) zmanjšana, kar pomeni, da kaznivih dejanj ni hotel storiti. Po istem izvedencu je bilo ugotovljeno, da je bil obdolženi v času storitve kaznivih dejanj zaradi spolne odvisnosti in osebnostne strukture v takšnem stanju, da so bile bistveno zmanjšane njegove sposobnosti obvladovanja v kritičnem času in da je ta kombinacija pripeljala do tega, da je vedel, da je zašel v takšno stanje, da ni znal pravočasno razrešiti situacije, kot jo je on razumel in videl, in ki je pripeljala do te njegove zmanjšane voljne sfere. Motnja je bila začasna in je vplivala na to, da je vedel, da to kar počne ni prav, ni pa bil sposoben tega problema razrešiti in se mu umakniti na kakršenkoli način. Vse to pa ga je pripeljalo v takšno razcepljenost in stisko, da je to možno oceniti kot začasno duševno motnjo. Pritožnica se sklicuje še na izvedenčeve ugotovitve, po katerih obdolžencu zaradi spolne zasvojenosti ni bilo težko storiti kaznivih dejanj pod točko II izreka sodbe, medtem ko sta preostala dva obdolžena to zasvojenost izrabila ter ga k storitvi tega kaznivega dejanja napeljala, da bi lahko oškodovanke s pridobljenimi posnetki izsiljevala. Zaradi navedenega obdolženi dejanj pod točko I izreka sodbe, po pritožnici ni štel za svoja in ne kot del širšega podjema, kar vse zadostuje kvečjemu za opredelitev ravnanj v smeri dogovora za kaznivo dejanje po 295. členu KZ-1 ali pomoči h kaznivim dejanjem, za katera je bil sedaj kot storilec neutemeljeno obsojen.

8Zadnji dve možnosti sta že objektivno izključeni. Spolni odnos(i) oziroma druga spolna dejanja ali intimnosti z oškodovankami, ki jih je obdolženi R.K. tudi po njegovem zagovoru posnel, so namreč nujni - odločilni pogoj za razkritje tistega, kar naj bi škodovalo časti in dobremu imenu oškodovank. Teh materialnopravnih dejstev dogovor za kaznivo dejanje iz 295. člena KZ-1 ne zajema, medtem ko za pomoč h kaznivim dejanjem pod točko I izreka sodbe obdolženčeva ravnanja bistveno presegajo podporna ravnanja iz drugega odstavka 38. člena KZ-1. V primeru takšne povezanosti z ravnanji preostalih dveh obdolžencev, ki sta nato po prejetih posnetkih le-te v elektronskih sporočilih posredovala naprej in od oškodovank terjala plačila, je obdolženčevo subjektivno dojemanje njegove vloge pri skupnem delovanju zgolj dopolnilni kriterij za prepoznavanje sostorilstva (Bavcon L./Šelih A. idr., Kazensko pravo, splošni del, Uradni list, Ljubljana 2009, str. 325), če je že prezreti izkustveni zadržek, po katerem bi se moral obdolženi v primeru odločilnosti/osrednjosti subjektivnega dojemanja pravzaprav štirikrat spraviti k tujemu dejanju, ki ga sledeč pritožbeni obrazložitvi v resnici ni hotel storiti.

9Po drugi strani je možno, in tudi tako je pritožbeno sodišče razumelo povzeto pritožbeno obrazložitev, da storilec ravna po izrabljanju in vodenju s strani drugega storilca (prvi odstavek 20. člena KZ-1), vendar bi potem moralo biti izkazano, da sta obdolžena M.B. in obdolženi J.J. vedela, da naj bi bil obdolženi R.K. odvisen od spolnosti in ne samo, da se pogosto videva z ženskami ter zlasti, da je v vseh štirih primerih ravnal neavtonomno. Prvega pritožbeno sodišče v zagovorih in pripombah obdolženega M.B. in obdolženega J.J. ni zasledilo, drugo je zaradi izbora oškodovank, pri katerem sta oba obdolžena le delno sodelovala in zaradi pripravljalnih dejanj v smislu navezovanja stikov, organizacije srečanj ipd., pri čemer pa ista obdolžena sploh nista sodelovala, izključeno. Končno, po določni izpovedbi in odgovorih na zastavljena vprašanja izvedenca psihiatra na glavni obravnavi, obdolženi R.K. ni bil odvisen od spolnosti (l. št. 1018/5), v razmerju do drugih je bil zgolj podredljiv (l. št. 1018/6) in tudi po ugotovljeni začasni motnji ni šlo za nekaj, kar bi njegovo sposobnost obvladovanja bistveno zmanjševalo (l. št. 1018/3 in l. št. 1018/12). Sam zase je bil torej obdolženčev subjektivni odnos do dejanj neprizadet, pri presoji oblike udeležbe pri teh dejanjih pa ga, kot rečeno že zaradi načina storitve ni mogoče zanikati.

10Pritožnica se zoper odločbo o krivdi za kaznivi dejanji pod točko II izreka sodbe ni pritožila, pritožila pa se je zoper odločbo o kazenski sankciji. V pritožbeni obrazložitvi pravi, da bi bilo mogoče obdolženemu izreči pogojno obsodbo, saj je obe kaznivi dejanji priznal, obžaloval ter se oškodovankam opravičil. Razen tega obdolženi do sedaj še ni bil kaznovan, dejanja je storil v finančni stiski in zaradi napeljevanja s strani preostalih dveh obdolžencev.

11Ne. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je pri izbiri vrste kazenske sankcije izhajalo iz teže obeh dejanj in neposrednih ter posrednih posledic, ki sta ju dejanji imeli za oškodovanki. Posameznikovo zasebnost je tudi po presoji pritožbenega sodišča resnično še težje prizadeti, kot je to bilo v obravnavanih dveh primerih, če že mora biti prezrto vse tisto, kar je nato dejanjema sledilo. Navedena obdolženčeva predhodna ne-obsojenost, priznanje, obžalovanje in opravičila so tako lahko le olajševalne okoliščine, ki odmerjeno kazen znižujejo, izreka drugovrstne kazenske sankcije pa zaradi obrazloženega ne morejo povzročiti. Toliko bolj to velja za zatrjevano finančno stisko, ki jo je kot morebitno olajševalno okoliščino mogoče upoštevati le pri kaznivem dejanju pod točko I izreka sodbe, zatrjevanega napeljevanja s strani obdolženega M.B. in obdolženega J.J. pa zato, ker ni bilo izkazano, niti kot olajševalne okoliščine ni mogoče upoštevati.

12Zagovornica obdolženega M.B. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z obrazložitvijo, po kateri pravzaprav ne gre za nasprotje med navedbami v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki (protispisnost), ampak pomeni nestrinjanje z dokazno oceno sodišča prve stopnje. Ta je predmet drugega, po pritožnici prav tako uveljavljanega pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga je pritožbeno sodišče skupaj z zgornjo obrazložitvijo posebej preizkusilo.

13V nadaljevanju pritožnica uveljavlja še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Z vidika pravnih jamstev iz 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) je bil dokazni predlog po postavitvi izvedenca za telekomunikacije in po pridobitvi podatkov o baznih postajah v mestu Maribor od operaterja Mobitel, Simobil in Tušmobil, zavrnjen neutemeljeno, obdolženi M.B. pa zato, ker obdolženi R.K. ni hotel odgovarjati na posamezna vprašanja, njegovih obremenilnih izjav ni mogel preizkusiti.

14Po zapisniku o predobravnavnem naroku z dne 23. 1. 2013 je postavitev izvedenca za telekomunikacije in pridobitev podatkov o navedenih baznih postajah predlagal zagovornik obdolženega J.J. (l. št. 782) in ne pritožnica, ki se o tem z njenim varovancem, sicer po nadomestnem zagovorniku (substitutu) niti pred samo odločitvijo o dokaznem predlogu nista izjavila (l. št. 897). Če torej pravica do predlaganja dokazov kot ena izmed pravic obrambe iz 5. člena ZKP za obdolženega M.B. ni bila uporabljena, potem istemu obdolžencu tudi ni mogla biti kršena.

15Drugače je glede preizkušanja zagovora obdolženega R.K., ki je splošno gledano za obdolženega M.B. (kot za obdolženega J.J.) obremenilen, saj je pritožnica kot obdolženčeva strokovna pomočnica, to pravico v njegovem imenu poskušala uporabiti na glavni obravnavi dne 18. 11. 2013, in res je, da je bila pri tem zavrnjena (l. št. 1014). Toda pritožnice ni zavrnilo sodišče prve stopnje, ampak strokovna pomočnica obdolženega R.K., ki je to v njegovem imenu in za njegovo korist, pri uresničevanju katere lahko obdolženec tudi molči, smela storiti (prvi odstavek 75. člena ZKP). Posredi je bila torej kolizija dveh enakovrednih procesnih upravičenj za uresničitev dveh enakovrednih pravic obrambe, v katero pa sodišče prve stopnje ni posegalo in se s tem izognilo, da bi na eni strani nekaj prepovedalo ali da bi drugo v nekaj prisililo; skratka, da bi v kateremkoli primeru ravnalo ustavno oziroma procesno protipravno. Ker pa lahko krši samo tisti, ki ravna, in ker so lahko, izhajajoč iz besedila drugega odstavka 371. člena ZKP, pravice obrambe kršene le s strani sodišča, uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka niti v tem primeru ni podana.

16Če že, vendar potem mora biti glavna obravnava zelo široko razumljena, je lahko pravica do obrambe kršena tedaj, ko je sodba oprta na kakšen dokaz, ki sicer ni bil pridobljen protipravno (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), spet pa tako, da je bila ena stan v postopku prikrajšana (gl. na primer odločba Ustavnega sodišča Up-719/03 z dne 9. 3. 2006 idr.). Toda zagovor obdolženega R.K. ni edini obremenilni dokaz zoper preostala dva obdolženca in do takrat, dokler se je bil imenovani voljan zagovarjati in odgovarjati na posamezna vprašanja, je bil zagovor pridobljen ob polnem sodelovanju ter po preizkušanju vseh tistih, ki so bili za kaj takšnega zainteresirani. Po zapisnikih o glavnih obravnavah se je obdolženi R.K. zagovarjal 22. 4. 2013 ter 23. 4. 2013, nakar je med dokaznim postopkom 18. 11. 2013 sledila zgoraj omenjena izjava njegove zagovornice in od takrat naprej se obdolženi R.K. ni več zagovarjal in tudi na vprašanja po izjavi ni hotel odgovarjati. Logično je, da po 18. 11. 2013, zaradi informativne zapore, sodba na karkoli od obdolženega R.K. že po sebi ni mogla biti oprta, pred tem pa za opiranje sodbe na njegov zagovor ni bilo nobene ovire, saj je bil pridobljen, brez da bi bil kdorkoli od zainteresiranih za preizkus zagovora prikrajšan. Pravice obrambe obdolženega M.B. tako tudi na zelo široko razumljeni glavni obravnavi niso bile kršene, medtem ko se sodba sodišča prve stopnje opira zgolj na tista dejstva iz zagovora obdolženega R.K., ki so bila na isti obravnavi nedvomno pretresena (prvi odstavek 355. člena ZKP).

17Pritožnica uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 2. točke 372. člena ZKP, vendar ne z obrazloženimi okoliščinami, ki izključujejo krivdo, kot je denimo neprištevnost ali zmota, temveč kot posledico zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. To zaradi razlike med dejstvi in pravom, ki niso v razmerju vzroka in posledice, ni mogoče. Če namreč dejstva niso bila v celoti in pravilno ugotovljena, do uporabe prava (pravilne ali napačne) sploh ne more priti. Od tod potem samostojnost pritožbenih razlogov po 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, ki vsak zase pogojujejo pravilnost izpodbijane sodbe, in ki morajo biti zato tudi ločeno obravnavani.

18Na podoben način pritožnica nasprotuje še odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, zoper katero se sicer izrecno ni pritožila. V pritožbeni obrazložitvi se sklicuje na obdolženčev zagovor, ko je storitev kaznivega dejanja na škodo Mojce Šantl zanikal in tudi, da s strani iste ni dobil nobenega denarja.

19Kot je znano, je obsodilna sodba predhodni - nujni pogoj, da bi sodišče oškodovancu premoženjskopravni zahtevek prisodilo (drugi odstavek 105. člena ZKP). Naslednji - vsebinski pogoj je vrsta podatkov, ki morajo dati zanesljivo podlago za popolno in delno razsojo. V obravnavani zadevi je bil obdolženi med drugim spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja zoper navedeno Mojco Šantl, s tem da že iz opisa dejanja izhaja, da je zahtevani in kasneje odvrženi denar v višini 2.500,00 EUR prevzel skupaj z obdolženim J.J.. Glede na to je prisoditev priglašenega premoženjskopravnega zahtevka oškodovanki praktično neizogibna, če so že v pritožbeni obrazložitvi ostali prezrti podatki - dokazi, ki so takšno odločitev še vsebinsko utemeljevali.

20V graji dejanskega stanja pritožnica neugotovljenih odločilnih dejstev ni identificirala, zmotno pa so bila ta dejstva po njenem ugotovljena zato, ker sta zagovora obdolženega M.B. in obdolženega J.J. verodostojnejša od zagovora obdolženega R.K.. Slednji ima namreč zaradi izdelovanja spletnih strani nadpovprečno računalniško znanje, priča M.A. pa je potrdila zagovor obdolženega M.B., vendar ne v takšnem smislu kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje. Priča se je namreč spominjala, da ji je obdolženi M.B. omenjal primer, ko naj bi imel nek njegov prijatelj (obdolženi R.K.) razmerje z neko žensko, ki mu je očitala, da jo je snemal pri spolnem odnosu in spomnila se je zasega računalnika, ki je bil v lasti družbe. V zvezi z nakupom računalnikov se pritožnica sklicuje na zagovor obdolženega M.B., ki je hkrati zanikal, da bi kupil spletno kamero. Obdolženi je pregled zaseženega računalnika dovolil, saj ni vedel, kaj je obdolženi R.K. na računalniku delal, medtem ko sam na računalniku ni počel ničesar takšnega, kar bi želel pred drugimi skriti.

21Preostali del pritožbene graje dejanskega stanja pritožnica namenja oceni izvedenskega mnenja izvedenca računalniške stroke in njegove izpovedbe v povezavi z zagovorom obdolženega M.B. in obdolženega J.J., ko sta povedala, da so bili vsi računalniki dostopni vsem zaposlenim v gospodarski družbi E. To pojasnjuje, zakaj nekatere datoteke izvirajo pred inkriminiranim obdobjem, medtem ko je bilo za to obdobje ugotovljeno, da funkcijo pošiljanja elektronske pošte iz omrežja Facebook, še ni bila mogoča. Razen tega izvedenec ni izključil niti samodejne obdelave podatkov po računalniku, hkrati pa je v izvidu pregledal zgolj povzetke prijav policije, kar je za identifikacijo obdolženega M.B. kot pošiljatelja, premalo. Izvedenec tudi ni imel vpogleda v te računalnike in ne v identične kopije, medtem ko iz policijskih zapisnikov ni razbrati, na kakšen način bi naj bili ti računalniki med seboj povezani. Po izvedenčevih ugotovitvah je tako možna povezava le med določenim računalnikom in deliktnim ravnanjem, ne pa že, kdo je posamezne datoteke ustvaril in poslal. Končno, za sledi o pretekli uporabi, ki so bile najdene na računalnikih od obdolženega M.B., je navedeni izvedenec dopustil možnost nastanka enakih sledi, kot posledice lokalne uporabe računalnika ali uporabe na daljavo, kar je znova treba povezati z zatrjevanji, da je lahko do računalnikov v gospodarski družbi dostopal vsakdo ter da je na daljavo lahko zaradi svojega znanja dostopal tudi obdolženi R.K..

22Pritožbeno sodišče se uvodoma strinja s pritožnico v ugotovitvi, da je bilo po zagovorih vseh treh obdolžencev temeljno dejansko vprašanje, ali so obdolženci delovali skupaj, kot je to v zagovoru zatrjeval obdolženi R.K., ali je ta deloval sam, kar neposredno in posredno izhaja iz zagovora preostalih dveh obdolžencev. Ne strinja pa se v nadaljevanju, da tega vprašanja sodišče prve stopnje ni pravilno rešilo. Kot rečeno, pritožnica neugotovljenih odločilnih dejstev ni identificirala in ne konkretizirala, medtem ko v zgoraj povzeti oceni posamezne dokaze ali zgolj dele dokazov členi, brez da bi jih medsebojno povezala in brez da bi upoštevala še druge dokaze, ki obdolženega M.B., čeprav le posredno, vendar zanesljivo obremenjujejo.

23Po razumljivih razlogih sodbe na storilce iz ozadja kažeta izpovedbi oškodovank M.Š. in I.P., pri čemer je glede na vsebino praktično izključeno, da bi bil eden izmed teh obdolženi R.K.. Po izpovedbi oškodovane M.Š. sta bila namreč v času neznančevega klica, ki je spremenil vzdušje v avtomobilu, z obdolženim R.K. skupaj in smiselno enako je mogoče ugotoviti po izpovedbi oškodovane I.P.. Celo več, izpovedba te oškodovanke omogoča identifikacijo enega izmed navedenih storilcev; to je obdolženega M.B.. Od tod naprej zatrjevanja o obdolženemu R.K. kot samostojnem oziroma edinem storilcu kaznivih dejanj, niso več gotova. Znanje računalništva, katerega ocena je končno stvar posameznega ocenjevalca, prej ugotovljene povezave ne odpravlja, kot je ne odpravlja izpovedba priče M.A. s smislom, ki ga je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, in ki za obdolženega M.B. ni posebej razbremenjujoč. Priča je namreč sodišču posredovala le tisto, kar ji je obdolženi povedal sam, in kar je, splošno gledano, vsebina njegovega zagovora, druga stvar pa je, ali povedano resnično drži. Podobno velja, ko se pritožnica sklicuje na obdolženčev zagovor v zvezi z nakupom spletne kamere in za njegovo sodelovanje v predkazenskem postopku, s tem da pri slednjem ni jasno, zakaj obdolženi že ob izročitvi računalnikov in trdega diska policistom dne 2. 12. 2010 v obliki pripomb ni povedal, da izroča pravzaprav tuje stvari in ne ob dovoljenju za pregled, da se preiskovalci utegnejo srečati s podatki in vsebinami, ki niso njegove. Kar zadeva pritožničina nasprotovanja ugotovitvam izvedenca računalniške stroke, so bila prav vsa predmet pretresanja na glavni obravnavi in na prav vse je bilo po izvedenčevi izpovedbi odgovorjeno. Smiselno enako izhaja iz razumljivih razlogov sodbe, pri čemer je tako iz mnenja kot iz izvedenčeve izpovedbe jasno, da je bilo zajetje podatkov pri predhodnem izvidu širše od tistega iz pritožbene obrazložitve ter da zato, ker ni imel neposrednega vpogleda v zasežene računalnike in identične kopije, ni bil onemogočen, da izvedenskega dela ne bi mogel opraviti ali da bi bile njegove ugotovitve zato kakorkoli nezanesljive. Pomembno je še, da so v pritožbeni obrazložitvi kot razbremenjujoči navedeni zgolj deli tistega, kar je na primer izvedenec ugotovil v mnenju oziroma povedal na obravnavi v zvezi z dostopnostjo zaposlenih do računalnikov v gospodarski družbi E izvornimi datotekami, možnostmi pošiljanja elektronske pošte iz omrežja Facebook itd. ter da ima ugotovljeno in povedano nadaljevanja, ki jih pritožnica, različno od sodišča prve stopnje, ne povzema, in ki ji zato ne gre slediti. Izjema je ocena izvedenčeve ugotovitve o nemožnosti identifikacije ustvarjalca datotek in njihovega pošiljatelja, ki je točna, vendar še ne pomeni, da tega ni bilo mogoče ugotoviti z drugimi dokazi. Ali je bil obdolženi R.K., ki bi po pritožbeni obrazložitvi utegnil neposredno uporabljati računalnik obdolženega M.B. oziroma nanj iz daljave dostopati, česar niti priča A.B., ki je vsebine na zaseženih računalnikih prvi pregledal in ne navedeni izvedenec nista zaznala, ali pa je to vendarle bil obdolženi M.B., je zaradi večih medsebojno neodvisnih dokazov, ki so v razlogih sodbe povezani v logično celoto, jasno in je tako oceni sodišča prve stopnje o obdolžencu kot storilcu iz ozadja, le še pritrditi.

24Pritožnica se zoper odločbo o kazenski sankciji ni pritožila, vendar jo je pritožbeno sodišče glede na uveljavljana pritožbena razloga iz 2. in 3. točke 370. člena ZKP moralo samo preizkusiti. Pri tem je ugotovilo, da kazenska sankcija po vrsti in višini ustreza teži kaznivega dejanja in obdolženčevi krivdi ter da ni drugih ali novih olajševalnih okoliščin zaradi katerih bi bilo treba v navedeno odločbo poseči in odmerjeno kazen znižati.

25Zagovornik obdolženega J.J. uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter iz drugega odstavka tega člena. Po pritožbeni obrazložitvi, sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti sodbe na podatke o prometu telefonskih številk obdolženih in s tem povezane listine in druge dokaze, saj je Sodišče Evropske Unije v zadevi C-293/12 in C-594/12 z dne 8. 4. 2014 praktično razveljavilo in odpravilo Direktivo 2006/24/ES z dne 15. 3. 2016 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežjih (v nadaljevanju Direktiva) in spremembo Direktive 2002/58/ES. Ker je sodba sodišča zavezujoča za nacionalna sodišča držav članic EU, hramba podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju pa temelji na Zakonu o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), je ta ne le v nasprotju z evropskim pravnim redom, ampak še z 2., 32., 35., 37. in 39. členom Ustave, saj nesorazmerno in brez vsakršnih meril zapoveduje in dopušča hrambo izjemnega števila podatkov celotnega prometa v elektronskem komunikacijskem omrežju, s čemer protiustavno posega v pravico do zasebnosti in pisemske tajnosti. Tako tudi v konkretnem primeru ni bilo nobenega utemeljenega ustavno dopustnega razloga, da bi bili hranjeni podatki o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju med obdolženci, ki so bili nato pridobljeni po odredbi sodišča.

26Ob zgornjem opiranju na nedovoljene dokaze je sodba po pritožbeni obrazložitvi obremenjena še z nejasnostjo izreka in razlogov, potem z nasprotjem med samimi razlogi ter nasprotjem med razlogi o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. V opisu dejanja je tako najprej zatrjevano, da so obdolženci kaznivo dejanje začeli pa ga niso dokončali, kar ustreza pravni opredelitvi poskusa, medtem ko se v nadaljevanju opis deli na del kot dokončano kaznivo dejanje in del kot da je šlo za poskus, kar velja še za razloge sodbe. Iz opisa dejanja tudi ne izhajajo vsi konkretizirani znaki abstraktnega dejanskega stanu, ko pravzaprav ni jasno, kako so obdolženci drugemu zagrozili in kako so jih poskušali prisiliti. Iz opisa posameznih točk sicer izhaja, da „sta navedla“, le v točki I/1 pa, da je (oškodovanka) „v strahu“, kar vse končno manjka tudi v razlogih sodbe. Slednji so v splošnem skopi, glede posameznih dejstev, kot so nastavljena 40 minutna zakasnitev zaklepanja računalnika obdolženega J.J., potem izročanje kamere s posnetkom, zavračanje očitkov obrambe o neustreznosti sklepanja policije, obseg računalniškega znanja in uporaba računalnikov, pa so nejasni ali medsebojno v nasprotju. Končno, razlogi sodbe so v nasprotju z listinami v spisu, saj zagovor obdolženega R.K. nasprotuje vsebini obvestila, ki ga je dal na policiji in zapisniku o zaslišanju oškodovanke M.Š..

27Po pritožbeni obrazložitvi obdolžencu na glavni obravnavi ni bilo zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist kot je zapovedano v 29. členu Ustave oziroma da zaslišuje ali zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih kot veljajo za obremenilne priče, kar vse je predpisano v pododdelku d tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) in kar mora biti po njenem podpisu spoštovano. Sodišče prve stopnje je namreč na glavni obravnavi neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog po postavitvi izvedenca za telekomunikacije in pridobitvi podatkov o baznih postajah v mestu Maribor od operaterjev. Razen tega je sodbo oprlo na zagovor obdolženega R.K., ki od 18. 9. 2013 ni hotel več odgovarjati na pritožnikova in ne na obdolženčeva vprašanja. Takšna je bila tudi sicer instrukcija obdolženemu s strani predsednice senata, nadaljnje ravnanje je bilo temu nasprotno in nasprotno je bilo 325. ter 326. členu ZKP, medtem ko na prvem naroku glavne obravnave obdolženemu sploh ni bil predočen zagovor obdolženega R.K., niti ni bil pozivan, da bi slednjemu postavljal vprašanja.

28Pritožnikova zatrjevanja o protiustavnosti ureditvi hrambe podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju po ZEKom-1 so dobila potrditev v odločbi Ustavnega sodišča U-I-65/13-19 z dne 3. 7. 2014 (odločba), s katero so bili razveljavljeni 162., 163., 164., 165., 166., 167. in 169. člen tega zakona. Po odločbi je bila glavna hiba zakona v nezadostni omejenosti preventivne in neselektivne hrambe podatkov, „s katero se posega v pretežni meri v pravice tistih, ki z nameni, zaradi katerih so bili v prvi vrsti ti podatki zbrani, nimajo oziroma ne bodo imeli niti posredne zveze. Tako kot Direktiva o hrambi podatkov tudi slovenski zakonodajalec ni hrambe zamejil na tiste podatke, ki so v neki razumni in objektivno preverljivi zvezi z namenom, ki ga ukrep želi doseči. Neselektivna vnaprejšnja hramba prometnih podatkov nujno pomeni, da bo posegla v prevladujočem delu v pravice tistega dela populacije, ki ni dala povoda za takšen poseg … Prav tako izpodbijana ureditev tako kot tudi ne Direktiva o hrambi podatkov, ni zajela hrambe podatkov na določeno časovno obdobje, geografsko območje ali krog oseb, ki bi lahko bili v določeni zvezi z namenom, ki ga ukrep zasleduje“ (25. točka obrazložitve določbe).

29Citirano ustavnopravno izhodišče pa še zmeraj ne pomeni, da so podatki pridobljeni po odredbah preiskovalne sodnice I Kpd 90495/2010 (16, 17 in 18) z dne 21. 12. 2010, ustavnopravno nedopustni in da se sodba nanje v smislu 8. točke prvega odstavka 378. člena ZKP ne bi smela opreti. Ti podatki namreč niso bili pridobljeni po kasneje razveljavljenih določbah ZEKom, ampak po 149.b članu ZKP. Razlika je pomembna, ker pri slednji določbi ne gre (več za preventivno in neselektivno pridobivanje podatkov (gl. Gorkič P., Hramba in obdelovanje prometnih podatkov za namene kazenskega postopka po razveljavitvi ZEKom-1, Pravna praksa št. 33/2014, stran 8), ampak za pridobivanje podatkov, namenjene odkrivanju, preiskovanju in dokazovanju kaznivih dejanj, ki je zamejeno z razlogi za sum, vrsto oziroma težo kaznivega dejanja (pregon po uradni dolžnosti) ter s samo potrebo po pridobitvi. Zamejenost se nadalje kaže v vrsti oziroma določenosti podatkov, ki jih je treba pridobiti ter nenazadnje v postopku pridobitve, ki gre od policijske pobude do predloga državnega tožilca in na koncu odredbe preiskovalnega sodnika s ciljem vsebinskega preizkušanja zgornjih pogojev. V nasprotnem tudi sestavine predloga in odredbe za pridobitev navedenih podatkov ne bi bile posebej predpisane (drugi odstavek 149.b člena ZKP). Načelo sorazmernosti, ki je po odločbi Ustavnega sodišča pri ZEKom-1 zatajilo, je po presoji pritožbenega sodišča v 149.b členu ZKP spoštovano. Druga stvar pa je, kako je bila ta določba v posameznem primeru uporabljena, saj je povsem mogoče, da se sodba na podatke, ki niso bili pravilno pridobljeni, ne bo smela opreti (četrti odstavek 154. člena ZKP).

30Obravnavani primer se od podobnih razlikuje po tem, ker je bila zakonska podlaga, s katero je bila po ZEKom-1 hramba podatkov, razveljavljena, po njihovi pridobitvi s strani preiskovalne sodnice. Razlika je imela za posledico, da je pritožbeno sodišče moralo preizkusiti, ne samo, ali je pridobitev podatkov po odredbi preiskovalne sodnice izpolnjevala predpostavke po ZKP in ZEKom-1 v besedilu pred razveljavitvijo, ampak še, ali so bile s pridobitvijo kršene ustavno zagotovljene temeljne pravice in svoboščine, glede na razloge, zaradi katerih je bila zakonska podlaga zanj razveljavljena (Gorkič P., prav tam str. 10). Preizkus je bil v prvem delu pozitiven in v drugem negativen. Pridobitev podatkov je bila namreč v skladu s prvim in drugim odstavkom 149.b člena ZKP ter 163., 164., 166. in 168. členom ZEKom-1, ki v danem primeru niso bili uporabljeni čezmerno, se pravi, da bi bile kršene obdolženčeve temeljne pravice in svoboščine iz pritožbene obrazložitve. Pridobitev podatkov je bila odrejena v zvezi z večimi kaznivimi dejanji z visokimi kaznovalnimi okvirji in s skupno 6 telefonskih številk, kar za število vpletenih ni bilo veliko. Podatki so bili zgolj v zvezi z uporabo telefonskih naprav, medtem ko časovni razpon po obsegu ustreza času tedaj še domnevno storjenih kaznivih dejanj in času, ko so bila ta preiskovana. Uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zato po obrazloženem ni podana.

31Enako velja za uveljavljano bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Glede razumljivosti izreka sodbe je pritožbena obrazložitev v prvem delu po vsebini podobna pritožbeni obrazložitvi zagovornice obdolženega R.K., na katero je pritožbeno sodišče že odgovorilo. Bistvo je v sestavljenosti (strukturi) opisa dejanja, ki kljub enovitosti omogoča razmejitev med dokončanim kaznivim dejanjem in tremi kaznivimi poskusi istovrstnega kaznivega dejanja, s čemer je zahtevani razumljivosti izreka sodbe zadoščeno. Še bolj so glede tega jasni razlogi sodbe, ko že iz izpovedb oškodovank izhaja, da je bilo v enem primeru kaznivo dejanje dokončano, v preostalih treh pa ne, oziroma je ostalo pri poskusu. Izrek sodbe je razumljiv tudi glede opisanih izvršitvenih ravnanj, ko sta „zagrozitev“, ki v vsakem primeru pomeni predočitev neugodnosti drugi osebi, če ne bo ravnala po storilčevi zahtevi (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 135/2005 z dne 13. 4. 2006) in „prisilitev“ kot zakonska znaka v opisu dejanja v zadostni meri konkretizirana, kot je konkretizirana vzročna zveza med ravnanji, ki pomenijo njuno uresničevanje in doseženim ali ciljnimi ravnanji oškodovank, ki v nobenem primeru ni bilo oziroma ne bi bilo prostovoljno. Vse obravnavano je v razlogih sodbe že skozi povzetek zagovora obdolženega R.K. jasno razvidno.

32Kar zadeva razloge sodbe, pritožbeno sodišče uvodoma opozarja, da njihove popolnosti ne določa obseg, temveč vsebina, ki se mora nanašati na odločilna dejstva, kot praviloma izhajajo iz opisa dejanja. Opozorilo je na mestu, ker razlogi preizkušene sodbe ustrezajo obsegu ter zahtevnosti predmeta obravnavanja in zlasti, ker je v bistvu povedano, zaradi katerih dejstev in dokazov je tudi obdolženi J.J. eden izmed storilcev ugotovljenih kaznivih dejanj in čemu potemtakem njegovemu zagovoru ne gre slediti. Dejstva iz pritožbene obrazložitve, glede katerih domnevno manjkajo razlogi oziroma so ti nejasni ali medsebojno v nasprotju, pa ničesar ne spreminjajo oziroma v tem smislu o ničemer ne odločajo. Povezava med računalnikom, ki je bil zasežen obdolženemu J.J. in kaznivimi dejanji kot izhaja iz izpovedbe priče A.B. in ugotovitev izvedenca računalniške stroke namreč ostaja ista, ne glede na 40 minutno zakasnitev zaklepanja računalnika, zakaj pa sodišče prve stopnje ni sprejelo možnosti, da bi bil ta računalnik uporabljen s strani R.K., pa je v 62. točki razumljivo obrazloženo. Podobno velja glede izločanja kamere, ko je po opisu dejanj jasno, da so bile oškodovanke posnete, in ko ne more biti dvomov, da se to brez kamere ni moglo zgoditi. Še manj vplivna so dejstva o sklepanjih policije, obsegu računalniškega znanja in uporabi računalnika, če je že prezreti, da so v pritožbeni obrazložitvi iztrgana iz konteksta in prej zadevajo slog pisanja kot dejstva, ki v razlogih sodbe ne smejo manjkati.

33Kot je v pritožbi obrazložena pri uveljavljani protispisnosti ne gre za nasprotje med navedbami v razlogih sodbe o vsebini listin ali izpovedbe v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki, temveč za pritožnikovo nestrinjanje z dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki bo nižje posebej preizkušena.

34Različno od zagovornice obdolženega M.B., je pritožnik resnično predlagal postavitev izvedenca za telekomunikacije in pridobitev podatkov o baznih postajah v mestu Maribor od operaterja in res je, da sodišče prve stopnje predlogu ni ugodilo. Vendar tega ni storilo neutemeljeno, saj pravica do predlaganja dokazov še ne pomeni, da mora sodišče vsakemu dokaznemu predlogu ugoditi, kot njegova materialnopravna relevantnost nujno ne pomeni, da ga mora v vsakem primeru izvesti. Razen objektivne možnosti, je izvedba posameznega dokaza določena še s potrebo, ko določenega dejstva brez tega dokaza ni mogoče ugotoviti ali obratno, ko istega dejstva zaradi drugih dokazov ni treba dodatno ugotavljati. To je pravzaprav vsebina razlogov v sodbi, ko je sodišče prve stopnje pri zavrnitvi dokaznega predloga na eni strani izhajajo iz že izvedenih dokazov ter na njihovi logični in izkustveni presoji ter na drugi iz prispevka, ki bi ga ta (dva) dokaz(a) imela na vsebino odločilnih dejstev. Jasno je tudi, da izvedba nepotrebnega dokaza objektivno pomeni zavlačevanje kazenskega postopka kot je jasno, da je zavrnitev dokaznih predlogov zgolj zato, ker posamezni procesni udeleženec določeno pričo že zaradi službe šteje kot „ne-neutralno“ pričo in ker se je sodišče zmotilo (lapsus) v poimenovanju listine, ki izpovedbo te priče potrjuje, ne more biti neutemeljena.

35Točna je pritožnikova navedba, da je obdolženi R.K. na glavni obravnavi 18. 9. 2013 zavrnil obdolženega J.J. in na njegova vprašanja ni hotel odgovarjati in res je, da je na glavni obravnavi 18. 11. 2013 v njegovem imenu to isto storila njegova strokovna pomočnica. Posredi je torej domala identičen položaj, do katerega se je pritožbeno sodišče že opredelilo v zvezi z istovrstnimi prizadevanji zagovornice obdolženega M.B., s tem da je bil obdolženi J.J. zavrnjen že narok prej. Druge pomembne razlike ni, zaradi česar tudi pritožbeno sodišče sprejetega stališča o koliziji dveh enakovrednih pravic obrambe, potem o sodišču, ki nobene izmed teh pravic na glavni obravnavi ni kršilo in o dopustnosti opiranja sodbe na zagovor obdolženega R.K., ki ni edini obremenjujoči dokaz za obdolženega J.J., ne more spremeniti. Zadnje tembolj, ker je bil po zapisniku o glavni obravnavi z dne 22. 4. 2013 obdolženi J.J., v nasprotju s pritožbeno obrazložitvijo, posebej seznanjen z vsebino zagovora obdolženega R.K. in nato pozvan k pripombam in postavljanju vprašanj (l. št. 862), kar vse je vsebina 325. in 326. člena ZKP, ki po neutemeljeni pritožbeni obrazložitvi naj ne bi bila spoštovana.

36Z obrazložitvijo, po kateri bi obdolženi J.J. moral biti obsojen za (eno) nadaljevano kaznivo dejanje in ne za štiri kazniva dejanja, pritožnik uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 4. točke 372. člena ZKP, ki ni podana.

37Res je, da že iz opisa izhaja, da so bila dejanja storjena zato, da bi obdolženci pridobili protipravno premoženjsko korist in res je, da je kaznivo dejanje izsiljevanja po 213. členu KZ-1 eno izmed kaznivih dejanj zoper premoženje. Toda ti dve dejstvi uporabe 54. člena KZ-1 še vedno ne opravičujeta. Navedeno kaznivo dejanje je namreč predvsem osebno kaznivo dejanje, sestavljeno iz prisiljenja (Deisinger M., Kazenski zakon s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2002, str. 420), naperjena zoper posameznika, ki je nujni pogoj, da bi bilo protipravno premoženjsko korist sploh mogoče pridobiti. Težišče inkriminacije torej ni v varstvu posameznikovega premoženja, kot je to po zgornjih dveh dejstvih na prvi pogled videti, ampak v varstvu njegove integritete, v katero brez posebej utemeljenih razlogov, kaj šele zaradi pridobivanja protipravne premoženjske koristi, ni dovoljeno posegati (prim. sodba Vrhovnega sodišča R Slovenije I Ips 135/2005 z dne 13. 4. 2006).

38Neugotovljenih odločilnih dejstev kot izhajajo iz opisa dejanja pritožnik v pritožbeni obrazložitvi ni identificiral, zmotno pa so bila po njegovem ta dejstva ugotovljena zato, ker je dokazni postopek pokazal, da je bil obdolženi R.K. tisti, ki je neuspešno poskušal prevaliti krivdo na ostala dva obdolženca in ne obratno. Navedbe iz zagovora obdolženega R.K. se namreč ne skladajo z vsebino obvestil, ki jih je obdolženi dal policistom, so notranje neskladne in niso v skladu z izpovedbami oškodovank, prič, izvedenca ter dejstvi iz druge kazenske zadeve. Razen tega se je sodišče prve stopnje zanašalo na ugotovitve izvedenca računalniške stroke, ki na posamezna vprašanja obdolženega J.J. ni znal odgovoriti, saj pri izdelavi mnenja ni razpolagal z identično kopijo diska, sploh pa ni jasno, na katerem računalniku sta bili obremenjujoči sistemski datoteki pravzaprav najdeni. Pomembno je tudi, da je bila po izvedencu datoteka ulamec.flv zaznana v drugi datoteki 4 mesece kasneje od tedaj, ko je bilo kaznivo dejanje na škodo N.U. storjeno. To pritožniku dokazuje, da si je bilo takrat datoteko mogoče ogledati in še, da gre za enega od „spominov, ki si jih je obdolženi R.K. sicer ogledoval na svojem kodiranem CD-ju. Ogledovanje datoteke s strani obdolženega J.J., kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, tako ne more biti zanesljivo, medtem ko ugotovitev o računalniku, ki je bil istemu obdolžencu zasežen in na katerem bi naj bil nameščen program, ki se uporablja za pretvorbo videoposnetkov v različne formate, nima nobene podlage. V zvezi z navedenim izvedencem pritožnik grajo sklene s splošno pripombo, po kateri je sodišče prve stopnje s svojim laičnim znanjem nekajkrat prešlo izvedenčeve ugotovitve, in da če tega ne bi storilo, tudi možnosti dostopanja do obdolženčevega računalnika s strani obdolženega R.K. ne bi izključevalo.

39Končno, in čeprav izvorno v zvezi z drugim pritožbenim razlogom, pritožnik nasprotuje ugotovitvam sodišča prve stopnje v zvezi s prevzemom denarja v TC Europark, ki temelje na napačnem razumevanju uradnega zaznamka, sestavljenega s strani policista D.F.. Ta ni strokovnjak za telekomunikacije, prav tako pa niso bili pridobljeni vsi potrebni podatki, s katerimi bi bilo mogoče obdolženčevo navzočnost v TC Europark potrditi. Obstoječi namreč kažejo, da obdolženi M.B. in obdolženi J.J. tedaj sploh nista bila na isti lokaciji.

40Pritožnikova graja verodostojnosti zagovora obdolženega R.K. temelji na vsebini vira (obvestila), ki nima dokazne vrednosti in na primerjavi dejstev, ki z odločilnimi nimajo praktično ničesar opraviti. Z vidika teh je namreč popolnoma vseeno, zakaj se je obdolženi R.K. odločil zapustiti službo v pekarni in kdaj pravzaprav je nehal oškodovano M.Š. snemati. Izhajajoč iz opisa dejanja tudi ni pomembno, kateri izmed obdolženih lahko drugega obdolženega vodi skozi življenje (6. stran pritožbe), medtem ko pri neskladjih v zagovoru obdolženega R.K. kot izhajajo iz pritožbene obrazložitve, ne gre za ničesar usodnega. Dejstvo je namreč, da obdolženi R.K. brez računalniškega znanja ni bil, da kamere, kljub pritožnikovemu nasprotovanju ni kupil sam in da je bil denar, ki ga je v koš za smeti v TC Europark odvrgla oškodovanka M.Š., prevzet in kasneje porabljen za nakup pohištva v Avstriji. Ali je bil obdolženi R.K. navzoč v bližini prevzema denarja in nato še ob odhodu v Avstrijo ali zgolj ob odhodu v Avstrijo, je drugotnega pomena, saj je po obdolženčevi dopolnitvi zagovora na glavni obravnavi 23. 4. 2013 jasno, da so vsi trije obdolženi do hišne preiskave pri obdolženemu R.K. delovali skupno (l. št. 879/23), ko se jim je nato očitno vse skupaj začelo podirati.

41Podobno velja glede neskladij z drugimi dokazi, ko zgolj zato, ker nobena izmed oškodovank dejansko ni bila poročena, izbiranja „tarč“, kot ga je opisal obdolženi R.K., ni mogoče zanikati, kot ni mogoče zanikati, da je bila oškodovana Š. posneta pri nečem, za kar niti za hip ne bi hotela, da bi bilo razkrito. Posebej pomembnega neskladja z oškodovankino izpovedbo pritožbeno sodišče ne vidi niti tedaj, ko je povedala, kdaj si je začela oziroma koliko pred dejanjem si je dopisovala z obdolženim R.K., saj to njene „izbranosti“ s strani obdolženih ne izključuje, medtem ko pritožnik v potrditev pritožbenih zatrjevanj znova vnaša vsebino vira, ki nima dokazne vrednosti, in ki je za povrh še netočno povzeta. O neskladju med zagovorom obdolženega R.K. in izpovedbo priče N.V. v pravem pomenu besede ni mogoče govoriti. Vsebina zagovora in izpovedbe sta po svojem bistvu različni in je tako le še vprašanje komu in v kolikšnem obsegu verjeti. Pri tem je sodišče prve stopnje pravilno zaznalo, da priča z delom izpovedbe o uporabi računalnikov v gospodarski družbi E zagovorov obdolženega M.B. in obdolženega J.J. o spontani uporabi kateregakoli računalnika s strani kateregakoli zaposlenega posredno ni potrdila, je pa posredno potrdila zagovor obdolženega R.K., ko je povedal, da je vsak od obdolženih uporabljal svoj računalnik. Po drugi strani pa je priča neposredno potrdila zagovor obdolženega M.B. in obdolženega J.J. glede „zadetosti“ obdolženega R.K., kar je bilo po pritožbeni obrazložitvi zaupano še izvedencu psihiatru, vendar je pomembna razlika v tem, ker so bila kazniva dejanja storjena s pomočjo računalnikov, ne pa tudi tedaj, ko naj bi bil obdolženi R.K. pod vplivom mamil. O zadnjem vsaj nobena izmed zaslišanih oškodovank ni pripovedovala.

42Izjema od zgornje presoje verodostojnosti zagovora obdolženega R.K. v primerjavi z drugimi dokazi so dejstva iz kazenske zadeve K 96357/2010, ker je sodišče prve stopnje tovrstni dokazni predlog zavrnilo, sodbo iz te zadeve pa po razumljivih razlogih uporabilo zgolj za podlago pri odmeri kazni, ki z zgornjo presojo nima ničesar opraviti.

43Pritožnikova graja ugotovitev izvedenca računalniške stroke ni celovita, ker jo je treba povezati z izpovedbo priče A.B.. Predmet, o katerem je priča pripovedovala in predmet ugotavljanja navedenega izvedenca sta domala identična in posebej pomembna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da med njima po vsebini ni nobenih resnih razhajanj. Kar zadeva izvedenčevo metodo nerazpolaganje z identično kopijo diska ni bilo ovira, da izvedenec svojega dela ne bi mogel opraviti ali da bi bil v svojih ugotovitvah negotov ali zadržan, na vprašanja obdolženega J.J. pa je v celoti odgovoril. Druga stvar seveda je, kaj je obdolženi od izvedenca hotel slišati. Pritožbeno sodišče se tudi ne strinja s pritožnikom, da je ostalo neznano, na katerem računalniku sta se nahajali obremenjujoči sistemski datoteki, saj je že po razlogih sodbe jasno, komu in kaj je bilo zaseženo, kot tudi, kaj od tistega, kar je ugotovil izvedenec računalniške stroke v pisno izdelanem izvedenskem mnenju je treba povezati, s katerim izmed obdolžencev. Na ta način so bila polja določno razdeljena, medtem ko je pomen okoliščine, da se je datoteka ulamec.flv čez 4 mesece znašla v drugi datoteki, izrazito relativen, saj po izvedenčevi ugotovitvi iz datumov datotek ni možno sklepati kdaj je bila prva datoteka shranjena ali uporabljena na računalniku in kdaj je bila izbrisana. Zato kakršnakoli sklepanja o pravi osebi, ki naj bi si, sledeč svojim strastem, ogledovala navedeno datoteko, kot posredno izhajajo iz pritožbene obrazložitve, niso zanesljiva. Nasprotno od teh so zanesljive ugotovitve sodišča prve stopnje o verjetni vsebini datoteke ulamec.flv in kako je nastala oziroma od kod je bila prenešena. Temeljijo izključno na izvedenčevi izpovedbi na glavni obravnavi, ko se je opredeljeval tudi do možnosti dostopanja do obdolženčevega računalnika s strani tretje osebe, konkretno obdolženega R.K. (l. št. 950/5), kar pomeni, da sodišče prve stopnje niti te okoliščine ni ugotavljalo samovoljno.

44Pritožbeno sodišče se strinja s pritožnikom, da priča D.F. ni strokovnjak za telekomunikacije in res je, da po uradnem zaznamku, ki ga je priča sestavila ter po pridobljenem dopisu gospodarske družbe Simobil ni mogoče sklepati, da sta se obdolženi M.B. in obdolženi J.J. v času prevzema denarja nahajala prav v TC Europark. Toda pričina izpovedba ima tudi začetek, ko je imenovani povedal, kako so o zadevi poizvedovali in kako so pravzaprav vir za virom preizkušali. V tem smislu je treba tudi razumeti vsebino sestavljenega uradnega zaznamka, s katere so bili rezultati do tedaj zbranih poizvedovanj, čeprav bolj na splošni ravni, potrjeni. Pritožnik ima tako po eni strani prav, ko v pritožbeni obrazložitvi ugotavlja, da se navedena obdolženca v času vklapljanja baznih postaj 25. 10. 2010 med 17.15 in 17.32 uro nista nahajala na istih lokacijah, sta se pa po drugi strani nahajala dovolj blizu TC Europark, da ju je po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje mogoče povezati z vsem tistim, kar je povedal obdolženi R.K. in kar je povedala oškodovana M.Š.. S tem, in po nadaljnjih povezavah med obdolženim M.B. in obdolženim J.J., kot izhajajo iz izpovedbe priče A.B. in izvedenca računalniške stroke, s kaznivimi dejanji, pa je hkrati odpadla potreba po pritegnitvi izvedenca za komunikacije in po pridobitvi podatkov od operaterjev, saj je bila zadeva v dejanskem smislu tudi po presoji pritožbenega sodišča sklenjena.

45Pritožnik se ne strinja z odločbo o kazenski sankciji zaradi predhodno uveljavljane kršitve kazenskega zakona, potem zato, ker je glede na ugotovljene okoliščine previsoko odmerjena, in ker je sodišče prve stopnje pri odmeri izhajalo iz napačnega kaznovalnega okvirja, ki za ugotovljeno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 213. člena KZ-1 znaša od 1 do 8 let in ne od 1 do 15 let, kot to izhaja iz razlogov sodbe.

46Po prvem odstavku 374. člena ZKP izbiro in odmero kazenske sankcije določajo predvsem dejanske okoliščine iz 49. člena KZ-1 in ne nepravilno uporabljen kazenski zakon, kar se kot rečeno v obravnavanem primeru niti ni zgodilo ter še manj spodrsljaj v zapisu kaznovalnega okvirja, kot je dejansko predpisan za eno izmed ugotovljenih kaznivih dejanj. Pomen dejanske narave navedenih okoliščin je še v tem, ker pritožnik pravzaprav ni obrazložil, čemu so posamezne kazni oziroma enotna kazen glede na te okoliščine previsoko odmerjene in ne zaradi katerih okoliščin bi morala biti tovrstna odmera nižja. Tem prej, ker so posredi štiri kazniva dejanja, pri čemer je bila za prvo določena kazen na samem minimumu, pri ostalih treh pa je bilo uporabljeno pooblastilo po drugem odstavku 34. člena KZ-1 in kazni določene še pod tem minimumom, kar v nobenem primeru ni pretirano.

47Na koncu pritožnik na podoben način kot pred njim zagovornica obdolženega M.B. nasprotuje odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, ko pravi, da je ta odločba napačna, ker bi bilo treba obdolženca obtožbe oprostiti. To ne gre. Če je bil obdolženec obtožbe oproščen, za kar se zavzema pritožnik, se vprašanje vsebinske utemeljenosti premoženjskopravnega zahtevka v pozitivnem smislu sploh ne zastavi (tretji odstavek 105. člena ZKP). Le ko je obdolženec obsojen, se po drugem odstavku 105. člena ZKP preizkuša še ali podatki kazenskega postopka dajejo zanesljivo podlago, da bi bilo mogoče premoženjskopravni zahtevek v celoti ali v delu prisoditi. Tovrstne graje pa v pritožbeni obrazložitvi ni zaslediti, medtem ko pritožbeno sodišče čez meje preizkusa iz prvega odstavka 383. člena ZKP samo ni smelo segati.

48Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri preizkusu iz 1. in 2. točke prvega odstavka 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbah zagovornice obdolženega R.K., zagovornice obdolženega M.B. in zagovornika obdolženega J.J. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

49Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena in prvem ter četrtem odstavku 95. člena ZKP. Obdolženi R.K. je po podatkih, ki so bili posredovani sodišču prve stopnje, zaposlen, zaradi česar mora plačati takso, ki je bila odmerjena skladno s 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah ter številko 7115 in 7122 Taksne tarife. Po istih podatkih obdolženi M.B. in obdolženi J.J. nista zaposlena ter sta bila zato plačila sodne takse oproščena.