VSRS Sodba in sklep I Ips 170/2007

Zahtevam za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih B.R., Š.P., T.A. in M.K. se ugodi, izpodbijani sodbi se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva za varstvo zakonitosti K.M. se zavrže.

A.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 21. 9. 2005 spoznalo obtožence za krive, in sicer: obtoženega B.R. kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena KZ (dejanje opisano pod točko 1. izreka sodbe), za katero mu je izreklo kazen 4 leta in 8 mesecev zapora ter obtožene M.K., Š.P. in T.A. napeljevanja h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena KZ v zvezi s 25. in 26. členom KZ (dejanje opisano pod točko 2. izreka sodbe), za katero je obtoženemu Š.P. izreklo kazen 3 leta in 10 mesecev zapora, obtoženemu T.A. kazen 3 leta in 4 mesece zapora in obtoženemu M.K. kazen 2 leti in 8 mesecev zapora. Obtožencem je v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka; oškodovanca NKB pa s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pot pravde. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 25.10.2006 delno ugodilo pritožbi državne tožilke in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenskih sankcijah spremenilo tako, da je zvišalo na prvi stopnji izrečene kazni obtoženemu Š.P. na 4 leta in 8 mesecev zapora, obtoženemu T.A. na 4 leta in 8 mesecev zapora in obtoženemu M.K. na 4 leta in 8 mesecev zapora; v ostalem je pritožbo državne tožilke, pritožbe zagovornikov obtoženega B.R., zagovornikov Š.P., obtoženega T.A. in njegovega zagovornika ter zagovornikov obtoženega M.K. pa v celoti zavrnilo kot neutemeljene ter v nespremenjenem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje; obtožencem pa je v plačilo naložilo stroške pritožbenega postopka.

2Zoper navedeno pravnomočno so zahteve za varstvo zakonitosti pravočasno vložili:– zagovornik obsojenega B.R., odvetnik E.Z., dne 31.1.2007, iz razlogov kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 2., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 2. točko prvega odstavka 420. člena ZKP in zaradi kršitev postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP; s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe; podredno pa izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; – zagovorniki obsojenega B.R., Odvetniška družba Z., dne 22.2.2007, zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in drugih kršitev postopka (razlogi iz 1., 2. in 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP); s predlogom, da Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi v celoti razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje; – zagovornik obsojenega Š.P., odvetnik S.P., dne 9.3.2007, iz razlogov kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 2., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 2. točko prvega odstavka 420. člena ZKP in zaradi kršitev postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe; podrejeno pa sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; – zagovornik obsojenega T.A., odvetnik B.M., dne 7.3.2007, zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in spremeni pravnomočno odločbo tako, da obsojenca oprosti obtožbe; podrejeno pa razveljavi sodbo in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; – zagovornica obsojenega M.K., odvetnica T.K., dne 2.3.2007 in dne 21.5.2007, zaradi kršitve kazenskega zakona iz 1., 3 in 5. točke 372. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 420. člena ZKP, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 2., 8 in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitve 17. člena ZKP v zvezi s 3. točko 420. člena ZKP, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; – zagovornik obsojenega M.K., odvetnik D.P., dne 18.5.2007, zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 2., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa sodbo razveljavi v celoti ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; – pooblaščenec K.M., izvenzakonske partnerke obsojenega Š.P., odvetnik N.Z., dne 22.5.2007, zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in drugih kršitev določb kazenskega postopka, s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi in pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe; podrejeno pa izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Vrhovna državna tožilka K.U. je v odgovorih na zahteve, podanih na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP dne 31.5.2007 in 14.6.2007, predlagala, da Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je po pooblaščencu vložila izvenzakonska partnerka obtoženega Š.P., zavrže kot nedovoljeno, ostale zahteve za varstvo zakonitosti pa kot neutemeljene zavrne. Višja sodnica S.G. v postopku na prvi stopnji ni odločala o ugovorih zoper obtožnico, nedovoljene listine, s katerimi se je seznanila, pa niso take, da bi vplivale na njeno odločitev. Tudi sicer ni bila podana zahteva za njeno izločitev, ki bi jo morali obdolženci podati do začetka seje senata višjega sodišča. Sodišče je v zvezi z uporabo izjave M.B. ravnalo pravilno, ko jo je ocenilo kot vsak drug dokaz. Navedba zagovornika obsojenega R., da je uporaba izjave M.B. vplivala na pravilnost sodbe, ni utemeljena, ker je mogoče kršitve po drugem odstavku 371. člena ZKP v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti uveljavljati le, če so vplivale na zakonitost sodbe. Pravilni in ustrezno obrazloženi so tudi zaključki sodišč glede višine pridobljene premoženjske koristi in namena njene pridobitve, pa tudi opis dejanj v izreku sodbe je popoln in ne vsebuje nasprotij. Tudi sicer imata tako prvo- kot drugostopenjska sodba ustrezne razloge, višje sodišče pa se je odzvalo na tiste pritožbene navedbe, ki so bistvene. Stališče, da gre v opisu za eno kaznivo dejanje, ne pa za več samostojnih kaznivih dejanj, je po mnenju vrhovne državne tožilke pravilno.

4Z odgovori državne tožilke so bili obsojeni B.R. in njegovi zagovorniki seznanjeni dne 4.6.2007 (ter so se obsojenčevi zagovorniki o odgovoru pisno izjavili dne 13.6.2007 in 9.7.2007), zagovornika obsojenega Š.P. dne 4.6. in 19.6.2007, zagovornik obsojenega T.A. dne 4.6.2007, obsojeni M.K. Dne 19.6.2007 in njegova zagovornika dne 4.6.2007 in 19.6.2007. Obsojenima Š.P. in T.A. odgovor državne tožilke ni bil vročen, ker obsojenca sodnih pošiljk, o katerih sta bila obveščena dne 2.6. in 4.6.2007, nista dvignila in sta bili sodni pismi dne 21.6.2007 sodišču vrnjeni z oznako »ni dvignil«.

B-1 5. Vrhovno sodišče v zvezi s predlogi zagovornikov v zahtevah za varstvo zakonitosti za odložitev nastopa kazni na podlagi podatkov spisa ugotavlja, da je izvenobravnavni senat sodišča prve stopnje ugodil predlogom zagovornikov v zahtevah za varstvo zakonitosti ter na podlagi določbe tretjega odstavka 422. člena ZKP obsojenemu B.R. s sklepom z dne 13.2.2007, opr. št. Ks 137/2007, obsojenemu Š.P. s sklepom z dne 13.3.2007, opr. št. Ks 242/2007, obsojenemu T.A. s sklepom z dne 13.3.2007, opr. št. Ks 234/2007 in obsojenemu M.K. s sklepom z dne 13.3.2007, opr. št. Ks 224/2007, nastop kazni odložil do rešitve zahtev za varstvo zakonitosti.

6Glede na vsebino zahtev za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja:

– da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1.-3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer: zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (v tem primeru mora vložnik zahteve torej izkazati ne le kršitev, ampak njen vpliv na to, da je odločba nezakonita);

– da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva - tako materialno kot procesnopravno relevantna dejstva, na katerih neposredno temeljni uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena;

– da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), in katere mora vložnik konkretizirati in jih ne le poimensko navesti;

– da je Ustavno sodišče Republike Slovenije (Ustavno sodišče) že v svoji odločbi Up 207/99 z dne 4.7.2002, opozorilo na določbo točke (d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), ki med drugim določa, da ima vsakdo, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in v svoji odločbi Up 518/2003 z dne 19.1.2006, tudi, da če sodišče v kazenskem postopku uporabi obremenilne izjave in jih dopusti kot dokaz v kazenskem postopku, mora skladno z EKČP (točka (d) tretjega odstavka 6. člena) in ustaljeno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) obrambi omogočiti, da v zvezi s temi izjavami zaslišuje njegovega avtorja;

– da je Ustavno sodišče v svoji odločbi Up 719/2003 z dne 9.3.2006, že presodilo, da se tedaj, kadar obdolženec ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njihove izjave ter da gre po presoji ESČP za dokaz, ki je bil v pomembni meri podlaga za obsodbo tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, ostale dokaze presojalo predvsem iz vidika, ali potrjujejo sporne izjave obremenilnih prič;

– da je Ustavno sodišče v svoji odločbi Up 849/2005 z dne 18.10.2007, že presodilo, da uporaba zapisnikov o zaslišanju prič v preiskovalni fazi sama po sebi ni v nasprotju s pravico do zaslišanja obremenilnih prič, če so ob tem spoštovane pravice obrambe. Te med drugim zahtevajo, da ima obdolženec zadostno možnost izpodbijati obremenilne izjave in v zvezi z njimi zasliševati njihovega avtorja v trenutku, ko so bile dane, ali pa pozneje. Tedaj, kadar obdolženec ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, se obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njihove izpovedi. Za dokaz, ki je v pomembni meri podlaga za obsodbo, gre tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, ostale dokaze presojalo predvsem iz vidika, ali potrjujejo sporne izjave obremenilnih prič. Ker nemogoča obveznost ne zavezuje, ni mogoče govoriti o kršitvi pravice do zaslišanja obremenilnih prič tedaj, kadar so organi ravnali z ustrezno skrbnostjo pri svojih naporih, da bi obdolžencu zagotovili uresničevanje te pravice;

– da je Vrhovno sodišče v svojih odločbah že presodilo (sodba I Ips 23/2007 z dne 30.8.2007), da kadar obdolženec ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, se obsodilna sodba ne sme izključno ali odločilno opirati na njihove izjave; za takšen dokaz gre tudi tedaj, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, tudi druge dokaze presojalo predvsem iz vidika, ali potrjujejo sporne izjave obremenilne priče;

– da je Vrhovno sodišče že presodilo (sodba I Ips 144/2002 z dne 19.6.2003, sodba I Ips 190/2006 z dne 17.5.2007), da mora obdolženec imeti vsaj enkrat v postopku možnost zaslišati obremenilno pričo ter, da je kršena njegova pravica do obrambe, če obsojencu med postopkom ni bila dana možnost, da oškodovanca zasliši v zvezi z izjavo, ki jo je dal v okviru nujnih preiskovalnih dejanj in da torej med postopkom nikoli ni imel možnosti postavljati vprašanj obremenilni priči; da je neposredno izvajanje dokazov temeljni pogoj za kontradiktoren postopek, ki pa na glavni obravnavi ni vselej mogoče; vendar pa je treba izjeme razlagati ozko, premišljeno in v duhu doslednega spoštovanja pravnih jamstev, ki jih ima obdolženec v kazenskem postopku ali drugače povedano: posredna izvedba dokaza (čitanje zapisnika o izpovedbi priče) ne sme poseči v obdolženčevo konvencijsko pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič.

– da je Vrhovno sodišče že v več svojih odločbah (sodba I Ips 255/2000 z dne 7.11.2002, sodba I Ips 63/2004 z dne 3.3.2005, sodba I Ips 249/2004 z dne 5.1.2006) presodilo, da se sme vložnik na kršitev zakona iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je bila zagrešena v pritožbenem postopku, sklicevati v zahtevi za varstvo zakonitosti samo, če na kršitev ni mogel opozoriti v zakonskem roku ali če je nanjo opozoril, pa je sodišče druge stopnje ni upoštevalo.

B-2 K zahtevama za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega B.R.:

7Jedro zahtev za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega B.R. predstavljajo naslednji očitki:

– sodišči sta z uporabo izjav, ki jih je v zagovoru pred preiskovalnim sodnikom podala M.B., kršili 340. člen ZKP in pravico do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič po točki (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, kar naj bi predstavljalo bistveno kršitev pravil kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP;

– izrek in razlogi sodbe naj bi bili - iz številnih, v zahtevah vložnikov podrobneje obrazloženih razlogov - nerazumljivi oziroma naj bi si nasprotovali v tolikšni meri, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP;

– obsojeni B.R. naj bi bil prikrajšan za pravico do nepristranskega sodnika, ker je v senatu višjega sodišča sodelovala višja sodnica S.G., ki je v postopku vložitve in preizkusa obtožnice ugovore obrambe zoper obtožnico posredovala v odločanje zunajobravnavnemu senatu;

– sodišči sta kršili kazenski zakon: (1) ker bi morali ravnanje obsojenega B.R. kvalificirati kot nadaljevano kaznivo dejanje, ne pa kot eno kaznivo dejanje; (2) ker sta napačno kvalificirali ravnanje obsojenega B.R. kot storitev kaznivega dejanja, medtem ko naj bi opisano dejanje bilo mogoče kvalificirati kvečjemu kot napeljevanje ali pomoč; (3) ker dejanje v opisu nima navedbe blanketnih norm, ki opredeljujejo položaj obsojenca oziroma meje njegovih pravic in (4) ker sta napačno razumeli pojem premoženjske koristi.

8Zahtevi za varstvo zakonitosti sta utemeljeni, kolikor uveljavljata kršitev pravice do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič po točki (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP in s tem kršitev pravic obrambe (drugi odstavek 371. člena ZKP v zvezi s 3. točko prvega odstavka 420. člena ZKP). Izpodbijanima sodbama vložniki v prvi vrsti očitajo, da se opira na izjavo M.B., te pa obsojeni B.R. ni imel možnosti neposredno zasliševati.

9Vrhovno sodišče na podlagi podatkov spisa ugotavlja, da je bila M.B., Š.P., T.A. in M.K. dne 15.4.1998 odvzeta prostost. Na prvem zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom dne 17.4.1998 se je M.B. branila z molkom, dne 18.4.1998 pa je bila izpuščena na prostost. Še pred uvedbo preiskave zoper M.B., Š.P., T.A. in M.K. (sklep preiskovanega sodnika z dne 23.6.1998), je M.B. preiskovalnemu sodniku poslala izjavo z dne 12.6.1998, ki je bila v nadaljevanju njenega zaslišanja dne 23.6.1998 vključena v njen zagovor, pri čemer sta bila ob njenem zaslišanju dne 23.6.1998 navzoča njen zagovornik, odvetnik M.P., in državni tožilec. Zaslišanje M.B. pred preiskovalnim sodnikom se je nadaljevalo dne 10.9.1998 (navzoči zagovornica obsojenega M.K., odvetnica T.K., in zagovornik obsojenega T.A., odvetnik B.M.), dne 11.9.1998 in dne 17.6.1999 (navzoči državni tožilec, zagovornik M.B., odvetnik J.S., zagovornik obsojenega T.A., odvetnik B.M., zagovornik obsojenega Š.P., odvetnik A.P., in predstavnik oškodovanca).

10Izjavo, na katero se v izpodbijani sodbi opira sodišče, je M.B. podala med zagovorom pred preiskovalnim sodnikom, delno v pisni obliki, delno ustno. Zoper B.R. v času zaslišanja M.B. kazenski postopek ni tekel. Preiskava je bila zoper njega zahtevana dne 5.10.1999 in uvedena s sklepom preiskovalnega sodnika dne 16.11.1999. Istega dne pa sta bila s sklepom preiskovanega sodnika postopek zoper M.B., Š.P., T.A. in M.K. ter postopek zoper B.R. združena. M.B. je dne 8.6.2000 umrla v prometni nesreči. V času od uvedbe preiskave in združitve obeh postopkov do njene smrti, M.B. ni bila več zaslišana, niti ni bil s strani obsojenega R. podan predlog za njeno zaslišanje.

11Sodišči prve in druge stopnje sta v izpodbijani pravnomočni sodbi ocenili, da je imel obsojeni B.R. v času od sprejema sklepa o preiskavi (dne 17.11.1999) pa do smrti M.B. (dne 8.6.2000) ustrezno in dejansko možnost zaslišati M.B. Sodišče prve stopnje izpostavlja izjavo obsojenega B.R., da je z izjavo M.B. seznanjen, in dejstvo, da kljub določbam tretjega odstavka 169. člena in 176. člena ZKP ni zahteval njenega zaslišanja. Sodišče druge stopnje soglaša s to oceno in dodaja, da je prvostopenjsko sodišče sodbo oprlo tudi na vrsto drugih dokazov.

12Zahteva zagovornika obsojenega B.R., odvetnika Z., ni utemeljena kolikor zatrjuje kršitev 340. člena ZKP. Prvi odstavek 340. člena ZKP ureja pogoje, pod katerimi sme sodišče na glavni obravnavi prebrati zapisnike o izpovedbah prič, soobtožencev ali že obsojenih udeležencev pri kaznivem dejanju ter zapisnike ali druge zapise o izvidu in mnenju izvedencev. Določba torej velja le za izpovedbe oz. izvide ali mnenja udeležencev, ki so v tem odstavku navedeni in ki v takih vlogah nastopajo v času glavne obravnave. Ni pa navedene zakonske določbe mogoče razumeti na način, ki bi sodišču preprečeval branje listin, na katerih so zapisane izjave drugih oseb, vključno z zagovorom M.B., čeprav ga je podala zunaj glavne obravnave. Podlago za izvedbo dokaza z branjem zapisnikov, v katerih je zabeležen njen zagovor, predstavlja 339. člen ZKP.

13Hkrati pa to stališče ne pomeni, da sodišče v postopku, v katerem je uporabilo obremenilno izjavo, ni dolžno spoštovati pravice obdolženca do obrambe, vključno s procesnimi jamstvi 6. člena EKČP. Zahtevi zagovornikov utemeljeno opozarjata, da sta prvo- in drugostopenjsko sodišče kršili pravico do neposrednega zaslišanja priče iz točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, ko sta ob zgoraj povzetem pravnem stališču odločbo oprli na izjavo M.B. To pravno jamstvo zagotavlja obdolženemu možnost, da osebi, ki je podala zanj obremenilno izjavo - pa naj bo to soobdolženec ali priča (gl. odločbi US RS, št. Up-518/03 in št. Up-719/03) - neposredno postavlja vprašanja in s tem poskusi omajati njeno verodostojnost. Če obdolženec te pravice ni mogel uveljaviti, sodišče ne sme sodne odločbe izključno ali v odločilni meri opreti na to izjavo. Zgolj dejstvo, da je obdolženec v postopku seznanjen z obremenilno izjavo, praviloma ne more zadostiti zahtevam jamstev točka (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP.

14Vrhovno sodišče je vprašanje kršitev pravic obrambe obsojenega B.R. presojalo glede na celoto okoliščin, ki so glede na navedbe v zahtevah in po presoji Vrhovnega sodišča pomembne za oceno, ali so v postopku zoper obsojenega R. spoštovana procesna jamstva poštenega postopka. Ugotovitev, da sta zahtevi v tem delu utemeljeni, je Vrhovno sodišče sprejelo ob celostnem upoštevanju v nadaljevanju obrazloženih okoliščin.

15Prvič, stališči sodišč prve in druge stopnje se v izpodbijani pravnomočni sodbi v zvezi s posegom v pravico do neposrednega zaslišanja obremenilne priče opirata na dejstvo, da je bil obsojeni v času od izdaje sklepa o preiskavi pa do smrti M.B. pasiven, t.j. da sodišču ni predlagal njenega zaslišanja. Obe zahtevi obsojenčevih zagovornikov za varstvo zakonitosti to stališče izrecno napadata (zahteva odvetnika Z. in zahteva Odvetniške družbe Z.). Stališče, da sta sodišči kot pravno pomembno okoliščino pri oceni o skladnosti ravnanja sodišča s 6. členom EKČP opredelili ravnanje obsojenca, je mogoče razumeti le tako, da sta šteli, da se je obsojeni odpovedal pravici do neposrednega zaslišanja M.B. Vendar pa zgolj pasivnosti v danih okoliščinah ni mogoče šteti za odpoved pravici do neposrednega zaslišanja avtorice obremenilne izjave. Odpoved kateremu od procesnih jamstev 6. člena EKČP mora biti, glede na dana merila ESČP, jasna in nedvoumna (glej sodbo ESČP Deweer v. Belgija, 27.2.1980, 2 EHRR 439), česar pa iz ravnanja obsojenega B.R. v kritičnem času in v danih okoliščinah ni mogoče razbrati. Nenazadnje bi tako iz stališča nižjih sodišč celo izhajalo, da naj obdolženec nosi negativne posledice zaradi opustitve predloga za izvedbo obremenilnega dokaza. Tak sklep pa bi bil v očitnem nasprotju s pravico do obrambe, katere del je pravica do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič.

16Drugič, upoštevajoč okoliščine, ki so v postopku po 8.6.2000 onemogočile zaslišanje M.B., je potrebno presojati, ali je bilo v konkretnem primeru sploh mogoče vztrajati pri zahtevah, ki jih pred sodišče postavlja točka (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP. Tudi v praksi ESČP in v praksi Ustavnega sodišča RS (glej, na primer, odločbo Up-849/05) je sprejeto stališče, da nemogoča obveznost ne zavezuje. Smrt avtorja obremenilne izjave je nedvomno okoliščina, zaradi katere ni mogoče izpolniti dolžnosti, ki jo sodišču nalaga citirana določba 6. člena EKČP. Vendar pa je mogoče to pravilo uporabiti le, če so pristojni organi, vključno s sodiščem, v naporih zagotoviti obdolžencu uresničevanje te pravice, ravnali z ustrezno skrbnostjo. Ob presoji skrbnosti ravnanja sodišča se zato ni mogoče izogniti dejstvu, da je od dneva izdaje sklepa o uvedbi preiskave zoper obsojenega B.R. dne 16.11.1999 pa do njegove pravnomočnosti dne 12.10.2000 oziroma vročitve obdolžencu 8.11.2000 minilo 11 oziroma 12 mesecev - kar je obdobje, v katerem je zunajobravnavni senat sodišča prve stopnje odločal o pritožbi obsojenega B.R. zoper sklep o uvedbi preiskave. V tem času, dne 8.6.2000, je M.B. umrla.

17Deveti odstavek 169. člena ZKP določa, da mora zunajobravnavni senat o pritožbi odločiti v 48 urah. Rok je sicer instrukcijske narave in ZKP zaradi zamude roka negativnih posledic ne predpisuje. Prav tako ni mogoče pričakovati, da bodo sodišča v primerih, ko je spisovno gradivo posebej obsežno, lahko vedno rok dosledno spoštovala. Ne glede na to pa zakonski rok 48 ur omogoča vzpostavitev meril skrbnosti ravnanja sodišč v postopku z namenom zmanjšati stanje pravne negotovosti obdolženca v času odločanja o pritožbi. Četudi pritožba zoper sklep o uvedbi preiskave ne zadrži njegove izvršitve (šesti odstavek 169. člena ZKP), je sklep vendarle še vedno viseč: pravnomočne odločitve sodišča, s katero naj se začne kazenski postopek, vendarle ni, kar za obrambo ustvarja negotov procesni položaj. Ker je cilj nesuspenzivnosti pritožbe lahko kvečjemu v interesu preiskave (ker preprečuje obrambi, da bi s pritožbo zavirala dejavnost preiskovalnega sodnika), je treba položaj obdolženca v času visečnosti sklepa o preiskavi presojati posebej skrbno, toliko bolj, če gre za odločitve, ki so obrambi v breme. Že sama pritožba zoper sklep preiskovalnega sodnika je namreč - kot izraz nestrinjanja z njegovo oceno - obrambno sredstvo in pričakovati je mogoče, da bo ocena o nadaljnjih procesnih aktivnostih obrambe odvisna od te odločitve.

18Vse te okoliščine je po presoji Vrhovnega sodišča treba upoštevati pri vprašanju, ali uporabiti pravilo impossibilium nulla obligatio est v konkretnem primeru. Pri tem ne gre zgolj za dejstvo, da je zunajobravnavni senat nesprejemljivo dolgo odločal o pritožbi zoper sklep o preiskavi, pač pa tudi za to, da je bil preiskovalni sodnik v tem času pasiven. V takem položaju bi pomenila uporaba pravila impossibilium nulla obligatio est po presoji Vrhovnega sodišča neupravičeno poslabšanje procesnega položaja obdolženca. Četudi je tovrstna presoja mogoča le za nazaj, Vrhovno sodišče ocenjuje, da sodišče pri zagotavljanju obdolženčevih pravic obrambe, vključujoč jamstvo točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, z neutemeljenim podaljševanjem procesne negotovosti obdolženca po vložitvi pritožbe zoper sklep o preiskavi, ni ravnalo z ustrezno skrbnostjo.

19In tretjič, zagovorniki Odvetniške družbe Z., pravilno zatrjujejo v zahtevi, da je - tudi v primeru, ko je uporaba pravila impossibilum nulla obligatio est utemeljena - dopustno opreti sodbo na obremenilno izjavo brez možnosti uveljavljati pravico do neposrednega zaslišanja njenega avtorja le, če obremenilna izjava ne predstavlja izključnega ali odločilnega dokaza, na katerega se sodba opira. To velja tudi v primerih, ko obdolženec ne more neposredno zaslišati avtorja obremenilne izjave, ker sodišče - kljub potrebni skrbnosti - ne more zagotoviti njene navzočnosti na sodišču. ESČP v takih primerih poudarja, da izostanek priče nikakor ne vodi nujno do ustavitve postopka (glej, na primer, Artner v. Avstrija, s 25.6.1992). A ne glede na to je v skladu s prakso ESČP treba vztrajati pri zahtevi, da obremenilna izjava ni izključen ali odločilen dokaz zoper obdolženca. To velja tudi v primeru, kadar avtorja obremenilne izjave ni mogoče zaslišati zaradi njegove smrti (gl. sodbo ESČP Ferrantelli in Santangelo v. Italija, 7.8.1996, 23 EHRR 288).

20Sodišče druge stopnje sicer pravilno, a le na splošno, navaja, da je prvostopenjsko sodišče oprlo sodbo tudi na številne druge dokaze. Pri tem pa spregleda, da je izjava M.B. izključni dokaz o dejstvih, ki se nanašajo na odnos med njo in obsojenim B.R. oziroma na njuno komuniciranje, kar predstavlja osrednji del opisa dejanja očitanega obsojenemu B.R. Sodišče prve stopnje je ugotovitev o teh odločilnih dejstvih v sodbi obrazložilo na straneh 57 in 58. Pri tem se je sklicevalo izključno na izjave M.B. in drugih dokazov glede dejstev, ki se nanašajo na odnos med njo in obsojenim B.R., ni navedlo. Zato je treba ugotoviti, da se sodba glede teh odločilnih dejstev opira izključno na njeno izjavo.

21Upoštevaje celoto navedenih okoliščin Vrhovno sodišče ugotavlja, da obsojenemu R. v postopku ni bila zagotovljena pravica do neposrednega zaslišanja obremenilne priče iz točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP, kar predstavlja kršitev obsojenčeve pravice do obrambe in s tem bistveno kršitev kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 3. točko prvega odstavka 420. člena ZKP, ki je po presoji Vrhovnega sodišča nedvomno vplivala na zakonitost sodne odločbe.

22Vrhovno sodišče v pretežnem delu kot utemeljene ocenjuje tudi v zahtevah zagovornikov obsojenega B.R. navedene očitke kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Navedena kršitev je podana: (1) če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje sam sebi ali razlogom sodbe; (2) če sodba sploh nima razlogov ali če v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi popolnoma nejasni ali v precejšnji meri s seboj v nasprotju; ali (3) če je o odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku, in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Zagovorniki obsojenega R. zatrjujejo, da je kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena podana:

– ker je izrek sodbe pomanjkljiv in zato nerazumljiv iz razloga, ker ne opredeli določno ne izvršitvenega ravnanja obsojenega R., niti kraja in časa obsojenčevega ravnanja; hkrati pa tudi ni jasno, ali je obsojeni R. deloval kot storilec ali kot napeljevalec;

– ker izrek nasprotuje razlogom prvo- in drugostopenjske sodbe, v katerih naj bi sodišči navedli, da je obsojeni R. napeljeval M.B., iz izreka pa izhaja, da je storilec kaznivega dejanj; in – ker sodba nima razlogov o vlogi M.B., premoženjski koristi in namenu njene pridobitve, o dejstvu sklenitve novih posojilnih pogodb med oškodovano NKB in obsojenimi Š.P., T.A. in M.K., o tem, da je obsojeni B.R. odkril sporna kreditiranja.

23Očitkom, da iz opisa dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje ni mogoče jasno razbrati, ali je obsojeni B.R. deloval kot storilec ali napeljevalec, Vrhovno sodišče ne more pritrditi. Kot je že bilo omenjeno, so izvršitvena ravnanja, ki se očitajo obsojenemu B.R., v tem, da je naročil M.B., naj v nasprotju z naštetimi notranjimi akti banke (torej protipravno) odobrava posojila, nato zagotavljal potrebna sredstva ekspozituri L. in M.B. sporočal deleže sredstev, ki naj jih ta nameni za posojila obsojenim Š.P., T.A. in M.K. Ravnanje M.B. je tako le konkretizacija poti, ki je vodila k pridobitvi premoženjske koristi ostalim soobsojencem. Sodišči sta ravnanje v izreku pravilno opredelili, četudi je iz opisa razbrati, da je M.B. ravnala na opisan način zaradi ravnanja obsojenega B.R. Ker je ta z opisanim ravnanjem sam izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku 244. člena KZ, njegovega ravnanja ni mogoče opredeliti kot udeležbe.

24Tudi očitku, da ravnanje obsojenega B.R. ni določno opredeljeno, ne gre pritrditi. Čas in kraj storitve ter opisana izvršitvena ravnanja morajo dejanje individualizirati do te mere, da opredelijo pravno relevanten dejanski stan in omogočijo učinkovito obrambo. V takem okviru je treba tudi presojati, ali je opis dejanja ustrezen. Zagovorniki obsojenega B.R. navedb ne konkretizirajo in ne povedo, na kakšen način so bili zaradi opisa prikrajšani v svoji obrambi, z izjemo očitkov kršitve pravice do neposrednega zaslišanja M.B., do katerih se je Vrhovno sodišče že opredelilo. Zgolj navedba, da posamezni stiki med obsojenimi in M.B. niso časovno in krajevno konkretizirani v opisu, pri čemer ne kraj ne čas ne predstavljata zakonskih znakov dejanja po 244. členu KZ, za uspeh z zahtevo v tem delu ne zadošča.

25Glede očitkov v zahtevah o pomanjkljivosti razlogov prvo- in drugostopenjske sodbe Vrhovno sodišče ocenjuje, da so le delno utemeljeni. Navedbe, da bi moralo sodišče imeti razloge o pogodbi o novaciji, ki jo je sklenila banka z obsojenimi Š.P., T.A. in M.K., pomenijo nestrinjanje z oceno sodišča o tem, katera dejstva so relevantna in katera ne, zato pomenijo uveljavljanje razloga nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Enako velja za navedbe, da je obsojeni B.R. odkril sporna kreditiranja. Hkrati tudi ni mogoče pritrditi navedbam, da bi se moralo sodišče opredeliti do vloge M.B. Njeno ravnanje je v izreko opisano zato, da se konkretizira pot, ki je vodila od ravnanja obsojenega B.R. do pridobitve premoženjske koristi njegovim soobsojencem. Ker opisano ravnanje obsojenega B.R. samo izpolnjuje vse znake izvršitve dejanja po prvem in drugem odstavku 244. člena KZ, je vloga M.B. zanj povsem brez pomena. Tudi navedbam, da sodbi nimata razlogov o višini premoženjske koristi, Vrhovno sodišče ne more pritrditi. Njena višina in pravna kvalifikacija sta obrazloženi na straneh 45-46 in 61 prvostopenjske sodbe ter na strani 11 drugostopenjske sodbe.

26Utemeljene pa so navedbe vložnikov v zahtevah, da je med izrekom in razlogi sodbe sodišča druge stopnje nasprotje, zaradi katerega je treba ugotoviti, da je podana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodba sodišča druge stopnje namreč v razlogih na več mestih obsojenega B.R. označi kot napeljevalca, medtem ko je v krivdoreku prvostopenjske sodbe, ki jo je v tem delu višje sodišče potrdilo, njegovo ravnanje pravno opredeljeno kot ravnanje storilca kaznivega dejanja. Vrhovno sodišče ocenjuje, da je s tem sodišče druge stopnje bistveno prekršilo pravila kazenskega postopka v smislu 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Izrek drugostopenjske sodbe, v katerem je sodišče potrdilo prvostopenjsko sodbo, namreč nasprotuje njenim razlogom.

27Glede očitkov v zahtevah o pomanjkljivih razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe o namenu obsojenega B.R., da soobsojencem pridobi premoženjsko korist, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta sodišči usmerjenost obsojenčevega ravnanja pojasnjevali zlasti skozi zagovor M.B. (strani 56 in 57 prvostopenjske sodbe), zaradi česar Vrhovno sodišče ugotavlja, da kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP sicer ni, vendar pa bo moralo v ponovljenem sojenju prvostopenjsko sodišče o namenu obsojenega R. odločati ob spoštovanju točke (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP.

28Neutemeljeno zagovornik obsojenega B.R., odvetnik Z., v zahtevi navaja, da je bila obsojenemu kršena pravica do nepristranskega sodnika s tem, da je v pritožbenem senatu višjega sodišča odločala sodnica, ki ji je bila v prvostopenjskem postopku zadeva dodeljena v delo. Navaja, da je sodnica S.G. kot predsednica senata posredovala ugovore zoper obtožnico v tej zadevi v odločitev zunajobravnavnemu senatu, s tem pa naj bi si že ustvarila mnenje o zadevi, ter se tudi seznanila z izjavo obsojenca B.R. v uradnem zaznamku, ki ga je izločila šele sodnica S. 13.5.2003. Sodnica bi morala biti izločena iz razlogov po 4.a in 5. točki 39. člena ZKP, zaradi česar naj bi bila podana kršitev 23. člena Ustave Republike Slovenije (URS).

29Zahteva za izločitev višjega sodnika je v skladu s tretjim odstavkom 41. člena ZKP dovoljena le do začetka seje senata sodišča druge stopnje. Uspešno uveljavljanje kršitve po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti zato - ob smiselni uporabi 384. člena ZKP - mogoče le, če je vložnik zahteval izločitev višjega sodnika v skladu s določbo 41. člena ZKP. Na podlagi podatkov spisa pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da take zahteve ne obsojeni B.R. oziroma njegov zagovornik ne soobsojenci niso podali.

30Zagovornik obsojenega B.R., odvetnik Z., v zahtevi navaja, da sta sodišči kršili kazenski zakon s tem, da sta dejanje obsojenega R. opredelili kot eno kaznivo dejanje, pri obrazložitvi tega stališča pa hkrati kršili pravila kazenskega postopka (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Po mnenju vložnika bi bilo mogoče to ravnanje opredeliti kvečjemu kot nadaljevano kaznivo dejanje.

31Nadaljevano kaznivo dejanje je oblika navideznega realnega steka, kar pomeni, da bodo sodišča ob določenih pogojih ravnanje, opisano v izreku sodbe, kvalificirala kot eno kaznivo dejanje (in ne kot stek več dejanj), četudi bi bilo - brez instituta nadaljevanega kaznivega dejanja - mogoče ravnanje kvalificirati kot več posameznih kaznivih dejanj. Uporaba instituta nadaljevanega kaznivega dejanja je predvsem v korist obdolženca in zato, četudi ni (bila) predvidena v kazenskem zakonu, ne pomeni posega v načelo zakonitosti.

32Odločitev o opredelitvi ravnanja kot nadaljevanega kaznivega dejanja je torej odvisna od predhodne ocene, ali je mogoče opisana ravnanja kvalificirati kot več kaznivih dejanj. Stek je navidezen ravno zato, ker sodišče - kljub možnosti opredelitve ravnanja kot več kaznivih dejanj v steku - dejanje kvalificira kot eno kaznivo dejanje. Uporaba tega instituta zato ni možna takrat, kadar predstavlja opisano ravnanje enovito življenjsko celoto.

33Sodišči prve in druge stopnje sta v tem pogledu dejanje pravilno opredelili in odločitev v razlogih izpodbijane sodbe tudi ustrezno obrazložili. Jedro dejanja, očitanega obsojenemu B.R., predstavljata (1) njegovo ravnanje v razmerju do M.B., in (2) pot, ki je preko nje z dodeljevanjem posojil vodila do pridobitve premoženjske koristi soobsojencem. To ravnanje predstavlja življenjsko celoto, česar ne spremeni niti dejstvo, da je do končne premoženjske koristi vodilo več serijskih, časovno zelo pogostih prejemkov na podlagi sklenjenih posojilnih pogodb. Sodišči sta to upoštevali, kot je mogoče razbrati na straneh 60-61 prvostopenjske sodbe in strani 8 drugostopenjske sodbe. Zato ne kršitev kazenskega zakona, ne kršitev določb kazenskega postopka nista podani.

34Neutemeljen je tudi očitek v zahtevi, da sta sodišči kazenski zakon prekršili s tem, da sta ravnanje obsojenega B.R. opredelili kot storitev kaznivega dejanja, ne pa kot obliko udeležbe. Jedro očitkov obsojenemu B.R., je - glede na opis - v tem, da je M.B. naročil, naj v nasprotju z internimi akti banke odobrava obsojenim Š.P., T.A. in M.K. posojila, da je zagotavljal mesečne kvote sredstev in da ji je sporočal, kolikšen del te kvote naj nameni za posojila. Opis ravnanja M.B. v izreku sodbe sodišča prve stopnje je treba razumeti kot konkretizacijo drugega odstavka 244. člena KZ, da je bila kot posledica ravnanja obsojenega B.R., ki predstavlja znake prvega odstavka 244. člena KZ, pridobljena velika premoženjska korist. Četudi je v opisu navedeno, da je M.B. tako ravnala zaradi ravnanj obsojenega B.R., pa to ne pomeni, da ravnanja obsojenega B.R. ni mogoče opredeliti kot storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja in pravic (244. člen KZ), če hkrati sam izpolni vse zakonske znake kaznivega dejanja. Vrhovno sodišče zato ocenjuje, da je prvostopenjsko sodišče ravnanje obsojenega R. pravilno opredelilo kot izvršitev zakonskih znakov dejanja po prvem in drugem odstavku 244. člena KZ, t.j. izrabo položaja, ki ga je obsojeni imel v okviru svojega položaja in pooblastil, ter prestopanje meja pravic, ki so jih določali interni akti banke.

35Zavrniti je treba tudi očitek, da dejanje v opisu ni kaznivo dejanje, ker ni navedenih predpisov, ki bi dopolnili normo 244. člena KZ kot tiho blanketno normo. Obsojenemu B.R. se očita, da je kljub temu, da soobsojeni niso bili upravičeni do sklenitve posojilnih pogodb in prejemanja posojil, naročil sklepanje teh pogodb, zagotavljal sredstva in sporočal, kolikšen del sredstev gre za namene posojil. Jedro očitka je torej, da je s položaja vodje sektorja za poslovanje z občani v NKB naročal in omogočal ravnanje M.B. (vodji ekspoziture NKB v L.) v nasprotju z internimi akti banke. Po presoji Vrhovnega sodišča je s tem v zadostni meri opisan položaj obsojenega B.R., hkrati pa tudi meje njegovih pravic. Ni namreč mogoče šteti, da v okvir pravic obsojenega B.R. ali k njegovemu položaju sodi ravnanje, ki bi drugim zaposlenim v banki (konkretno M.B.) narekovalo ravnanje v nasprotju z internimi akti banke (Pravilnikom o potrošniških posojilih občanom, Pravilnikom o stanovanjskih posojilih občanom, Navodil za določanje posojilne sposobnosti, vodenje odplačevanja posojil in poplačila terjatev potrošniških kreditov, stanovanjskih kreditov in kreditov za drobno gospodarstvo ter Navodil za poslovanje s tekočimi računi), kot je opisano v izreku sodbe. Ne glede na to, da posamezne določbe teh internih aktov banke v opisu niso navedene, so položaj in meje pravic obsojenega po presoji Vrhovnega sodišča ustrezno konkretizirane, zaradi česar v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljana kršitev kazenskega zakona ni podana.

36Nadalje zagovorniki obsojenega B.R., Odvetniška družba Z., očitajo izpodbijanima sodbama, da napačno razlagata pojem premoženjske koristi. Navajajo, da bilančna razlaga pravzaprav kaže, da se čisto premoženje posojilojemalca ne poveča, ker se hkrati s prejemom posojila povečajo tudi njegove obveznosti. Iz sodbe naj bi izhajalo, da je obsojenec pravzaprav omogočil soobsojenim Š.P., T.A. in M.K. pridobitev nepremoženjske koristi, ker naj bi bilo bistvo očitka pridobitev posojil brez zavarovanja.

37Po presoji Vrhovega sodišča Kazenski zakonik bilančnega pristopa k razlagi pojma premoženjska korist ne sprejema. Po določbi 95. člena KZ premoženjske koristi, ki izhaja iz kaznivega dejanja, nihče ne more obdržati. Ob uveljavitvi tega načela tako na strani prejemnika vedno obstaja obveznost vrnitve take koristi (bodisi oškodovancu, bodisi z njenim odvzemom), zaradi česar bi - če bi sodišče sprejelo bilančno razlago - postal pojem premoženjske koristi nesmiseln.

38Tudi trditve v zahtevi, da bi moralo sodišče ugotavljati, ali so prejeta posojila prejemniki sploh nameravali vračati, ni mogoče sprejeti. Tako naj bi bilo relevantno tudi dejstvo zapadlosti obveznosti vračila izposojenih zneskov in sklenitev pogodbe o novaciji. To stališče pa bi pomenilo, da je za opredelitev premoženjske koristi pomemben tudi njen vpliv na premoženje gospodarskega subjekta, v tem primeru banke, kar je razlaga, ki jo je Vrhovno sodišče že zavrnilo (glej sodbo opr. št. I Ips 257/2002 z 19.5.2005). Za pojem premoženjske koristi v smislu 244. člena KZ je bistveno, da izvira iz storilčeve zlorabe položaja ali pravic. Koristnost ali škodljivost storilčevega ravnanja za premoženje banke torej ni pomembno, s tem pa tudi ne vprašanja zapadlosti vrnitve posojila, sklepanje pogodbe o novaciji ali obstoj namena vračila posojil.

39Neutemeljeno je tudi stališče zagovornikov v zahtevi, da gre v danem primeru pravzaprav za pridobivanje nepremoženjske koristi, ki naj bi bila v pridobivanju posojil brez zavarovanja. Iz opisa dejanja, ki se očita obsojenemu B.R., je razvidno zatrjevanje obtožbe, da banka glede na določila internih aktov s prejemniki posojil teh pogodb sploh ne bi smela skleniti, t.j. da do njih niso bili upravičeni, o čemer ima prvostopenjska sodba izčrpne razloge na straneh 49 in 51, sklicujoč se na ugotovitve Službe notranje revizije banke. Sklenitev posojilnih pogodb in prejemanje posojil brez zavarovanja v tem primeru ne pomeni le ugodnosti, ki bi jo kazalo obravnavati kot nepremoženjsko korist, ampak pomeni premoženjsko korist, t.j. pozitivno spremembo premoženjskega stanja prejemnikov, ki je brez protipravnega ravnanja obsojenega B.R. ne bi bilo, kar je v opisu jasno navedeno.

B-3 K zahtevam za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenih Š.P., T.A. in M.K.:

40Zagovorniki obsojenih Š.P., T.A. in M.K., podobno kot zagovorniki obsojenega B.R., v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo:

– kršitev pravice do nepristranskega sodnika (zahteva zagovornika obsojenega Š.P., stran 2-3; zahteva zagovornikov obsojenega M.K., odvetnice T.K. z dne 26.2.2007, in odvetnika D.P., stran 2);

– kršitev pravice do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič iz točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP (zahteva zagovornika obsojenega Š.P., stran 3; zahteva zagovornika obsojenega T.A., stran 2-3; zahteva zagovornika obsojenega M.K., odvetnika D.P., stran 2);

– kršitev kazenskega zakona zaradi zmotnega razumevanja pojma premoženjske koristi (zahteva zagovornika obsojenega Š.P., stran 6; zahteva zagovornice obsojenega M.K., stran 4) ter zaradi napačne kvalifikacije kaznivega dejanja (zahteva zagovornice obsojenega M.K., stran 8); in – kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodbi nimata razlogov o sklepanju pogodbe o novaciji (zahteva zagovornice obsojenega M.K., stran 4; zahteva zagovornika obsojenega Š.P., stran 5) ter o odsotnosti navedbe blanketnih norm (zahteva zagovornice obsojenega M.K., stran 2).

41Na gornje očitke je Vrhovno sodišče že odgovorilo ob presoji enakih očitkov, uveljavljanih v zahtevah zagovornikov obsojenega B.R., ter se v izogib ponavljanju s tem v zvezi sklicuje na razloge te odločbe pod točko B-1.

42Drugače pa je treba odločiti o očitkih zagovornikov obsojenih Š.P., T.A. in M.K. v zahtevah za varstvo zakonitosti glede kršitve pravice do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič iz tretjega odstavka 6. člena EKČP. Uporaba izjave M.B. pri odločitvi o obtožbi zoper obsojene Š.P., T.A. in M.K. po presoji Vrhovega sodišča namreč ne pomeni kršitve te pravice, iz v nadaljevanju navedenih razlogov.

43Prvič, zagovorniki vseh treh soobsojencev, v času zaslišanja M.B. že obdolžencev v tej zadevi, so bili navzoči ob njenem zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom in so imeli možnost postavljati vprašanja M.B. Zagovornik obsojenega Š.P., odvetnik A.P., je bil navzoč pri zaslišanju M.B. 17.6.1999, zagovornik obsojenega T.A., odvetnik B.M., je bil navzoč pri njenem zaslišanju 10.9.1999, prav tako zagovornica obsojenega M.K., odvetnica T.K.

44Drugič, izjava M.B. se ne nanaša na dejstva, ki so odločilna za odločitev o obtožbah zoper obsojene Š.P., T.A. in M.K. V zahtevi za preiskavo se je obsojenim sicer očitalo napeljevanje M.B. h kaznivemu dejanju po prvem in drugem odstavku 244. člena KZ. Zato pa je bil položaj po vložitvi obtožbe drugačen: iz obtožbe izhaja le očitek, da so k temu kaznivemu dejanju napeljevali obsojenega B.R. Odločilno za storitev napeljevanja je, da napeljevalec označi kaznivo dejanje v bistvenih potezah (t.j. nepravo in smer napada), medtem ko lahko podrobnosti izvršitve kaznivega dejanja prepusti storilcu. Način storitve, za katerega se je obsojeni B.R. odločil, sledeč opisu dejanja v konkretnem primeru, t.j. preko M.B., predstavlja eno takih podrobnosti izvršitve kaznivega dejanja, ki na popolnost očitka napeljevanja ne vpliva. Nenazadnje je napeljevanje k dejanju po 244. členu KZ kaznivo tudi, če ni uspelo (drugi odstavek 26. člena KZ). Očitek napeljevalcem je zato v opisu zadosti konkretiziran (izpolnjuje vse znake napeljevanja), četudi ravnanje M.B. in z njo povezano ravnanje obsojenega B.R., odmislimo. Okoliščine, ki ga v zadostni meri opredeljujejo, so: navedba, naj obsojeni B.R. deluje s položaja vodje sektorja za poslovanje z občani, navedba, naj jim omogoči pridobitev posojil v nasprotju s predpisi banke, in navedba, naj jim s tem pridobi veliko premoženjsko korist. Ker je, glede na že podane razloge, ob presoji zahtev zagovornikov obsojenega B.R., izjava M.B., odločilna predvsem v zvezi s komunikacijo med njo in obsojenim B.R., kar je tudi izvršitveno ravnanje, ki so očita obsojenemu B.R., njena izjava ni odločilna za odločitev o obtožbah zoper obsojene Š.P., T.A. in M.K. Zato je po presoji Vrhovnega sodišča neutemeljen očitek v zahtevah zagovornikov obsojenih Š.P., T.A. in M.K. glede kršitve pravice po točki (d) tretjega odstavka 6. člena EKČP.

45Utemeljeno pa zagovorniki v zahtevah očitajo izpodbijanima sodbama kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vložniki navajajo, da čas, kraj in izvršitvena ravnanja storitve kaznivega dejanja niso ne določeni ne določljivi, niti ustrezno obrazloženi. Zagovornik obsojenega T.A. ob tem navaja, da iz opisa ne izhaja napeljevanje, pač pa kvečjemu dogovor med soobsojenci, ter da je „napeljevanje lahko samo za naprej,“ česar ni zaslediti v sodbah (stran 3 zahteve). Zagovornik obsojenega Š.P. navaja, da se sodišči nista opredelili do navedb o času in kraju napeljevanja, glede na to, da je prvostopenjsko sodišče ugotavljalo obstoj izjemnega kreditiranja že v letih 1993 in 1994. Očitek smiselno izhaja tudi iz zahteve zagovornice obsojenega M.K., ko navaja, da se obsojenemu M.K. očita ravnanje pred 1.1.1995, torej izven časovnih meja, ki jih postavlja obtožba (strani 2 in 8 zahteve).

46Vrhovno sodišče je v sodbi opr. št. I Ips 165/2003 z dne 15.1.2004, sicer sprejelo stališče, da predstavlja navedba „nagovarjanja“ v opisu enega od načinov konkretizacije napeljevanja oziroma njegovih oblik. Vendar pa je Vrhovno sodišče v citirani zadevi oceno ustreznosti opisa - njegove razumljivosti in sklepčnosti - sprejelo ob upoštevanju tudi razlogov sodbe, v kateri je sodišče navedlo in ocenilo dokaze ter obrazložilo, kako presoja ravnanje obsojenca. Obravnavani primer se od citirane zadeve razlikuje v dveh okoliščinah.

47Prvič, časovno sosledje ravnanja napeljevalca in oblikovanja odločitve storilca za izvršitev kaznivega dejanja je - poleg vzročne zveze med obema - ključnega pomena in mora biti razvidno iz opisa dejanja. V izreku izpodbijane prvostopenjske sodbe časovnega sosledja med ravnanjem napeljevalcev - obsojenih Š.P., T.A. in M.K. ter storilca - obsojenega B.R., ni mogoče razbrati. Dejanje je časovno v bistvenem podobno opredeljeno kot dejanje obsojenega B.R., t.j. umeščeno je v čas od 1.1.1995 do 30.9.1996. Dejanje obsojenega B.R. pa je umeščeno v leti 1995 in 1996, pridobitev premoženjske koristi pa časovno opredeljena z datumi posameznih pogodb od 26.4.1995 do 30.9.1996.

48In drugič, sodišče tudi v razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe opisane oblike napeljevanja ne konkretizira. Časovna umestitev ravnanja obsojenega Š.P., T.A. in M.K. v čas od 1.1.1995 do 30.9.1996 se nanaša tako na dogovor, kako bodo prišli do denarja, kot tudi na vzpostavitev stika z obsojenim B.R. Ker časovni okvir v opisu dejanja služi razmejitvi historičnega dogodka v opisu od drugih dogodkov, so dejstva zunaj tega časovnega okvira nepomembna. Z razlogi, ki se nanašajo na dejstva zunaj teh časovnih okvirov opisanega ravnanja, tako tudi ni mogoče zadostiti zahtevi po navedbi razlogov o dejstvih, ki so navedena v opisu. Taka sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih.

49V razlogih izpodbijane prvostopenjske sodbe je navedeno le, da je bila odločitev o poti do denarja za podjetje S. oblikovana že pred letom 1995. V to časovno obdobje razlogi prvostopenjske sodbe umeščajo tudi vzpostavitev stika z obsojenim B.R., o časovni umestitvi nagovarjanja (kot oblike napeljevanja) pa je mogoče sklepati le posredno, t.j. da je odločitev o uporabljeni poti do denarja vsebovala odločitev o napeljevanju obsojenega B.R. (stran 64 sodbe sodišča prve stopnje). Sodba drugih razlogov o odločilnih dejstvih, s katerimi bi ravnanje obsojenih Š.P., T.A. in M.K. umestila v čas po 1.1.1995, nima, kar hkrati pomeni, da tudi opis dejanja ostaja nerazumljiv. Glede na navedeno Vrhovno sodišče ocenjuje, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z 2. točko prvega odstavka 420. člena ZKP.

50S tem je Vrhovno sodišče posredno že odgovorilo tudi na trditve, da opis sodbe obsojenim Š.P., T.A. in M.K. sploh ne očita, da so imeli namen pridobiti veliko premoženjsko korist. V opisu napeljevanja mora biti določno navedeno, da je ravnanje napeljevalca povzročilo odločitev storilca za izvršitev kaznivega dejanja. Tak je tudi obseg naklepa napeljevalca. V konkretnem primeru pa je opis pomanjkljiv do te mere, da že izvršitveno ravnanje obsojenih Š.P., T.A. in M.K. kot napeljevalcev ni ustrezno opisano, zaradi česar je treba pritrditi tudi navedbam zagovornikov teh obsojencev v zahtevah o pomanjkljivem opisu v delu, ki se nanaša na subjektivni element očitanega kaznivega dejanja.

51Ostali očitki v zahtevah, zlasti navedbe zagovornikov obsojenega M.K., po oceni Vrhovnega sodišča merijo na zmotno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ali pa so do te mere posplošeni, da jih Vrhovno sodišče ne more meritorno preizkusiti. To velja za očitke nepravilno zavrnjenih dokaznih predlogov (stran 3 zahteve zagovornika odvetnika D.P., strani 6, 7 in 11 zahteve zagovornice odvetnice T.K.), razhajanj med izvedenskim mnenjem izvedenke finančne stroke in razlogi sodbe, ugotavljanjem istovetnosti podpisa brez izvedenca in napačnega povzemanja pogodb v spisu. To še posebej velja za očitke na strani 9 zahteve zagovornice odvetnice T.K., ko našteva, katera dejstva bi po njenem prepričanju moralo ugotavljati sodišče. Take navedbe predstavljajo uveljavljanje zmotnega ali nepopolnega dejanskega stanja, kar pa v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno. Očitke nepravilno zavrnjenih dokaznih predlogov pa bi Vrhovno sodišče moglo presojati le, če bi vložnik določno opredelil, v čem je bila pravna presoja sodišč, ki so o predlogih odločala, napačna, zaradi česar so ravnali v nasprotju s kriteriji, ki jih je za odločanje o dokaznih predlogih postavila (ustavno)sodna praksa. Zgolj s trditvami, da sodišče ni sprejemljivo obrazložilo oceno o relevantnosti predlaganih dokazov (stran 10 zahteve zagovornice odvetnice T.K.), v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uspeti.

B-4 52. Zoper izpodbijano sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložila tudi K.M., ki jo zastopa odvetnik N.Z. iz M. V skladu s prvim odstavkom 421. člena ZKP in drugim odstavkom 367. člena ZKP je zunajzakonska partnerica upravičena vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti le v primeru smrti obsojenca. V nasprotnem primeru Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevega zunajzakonskega partnerja oziroma partnerice zavrže (drugi odstavek 423. člena, v zvezi z drugim odstavkom 422. člena ZKP).

C.

53Vrhovno sodišče je iz navedenih razlogov zahtevam zagovornikov obsojenih B.R., Š.P., T.A. in M.K. ugodilo in na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP v celoti razveljavilo izpodbijano pravnomočno sodbo ter zadevo vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje. Zahtevo za varstvo zakonitosti K.M. pa je na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP zavrglo kot nedovoljeno.