VSRS Sodba in sklep I Ips 278/2004

1. Zahtevi obs. M.M. in zagovornikov obs. Ž.M. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

2. Zahteva zagovornice obs. M.M. za varstvo zakonitosti se zavrže.

3. Obs. Ž.M. je dolžan plačati 150.000,00 SIT, obs. M.M. pa 100.000,00 SIT povprečnine v tem postopku.

Z izpodbijanima sodbama so bili Ž.M., M.M. in S.P. spoznani za krive storitve kaznivega dejanja nedovoljenega prometa z mamili po 1.

odstavku 196. člena KZ, S.P. pa tudi kaznivega dejanja nedovoljenega prometa orožja in razstrelilnih snovi po 1. odstavku 310. člena KZ. Obs. Ž.M. je bil obsojen na eno leto in šest mesecev zapora, obs.

M.M. in S.P. pa je bila izrečena pogojna obsodba, s katero je bila določena obs. M.M. kazen, oziroma S.P. enotna kazen, enega leta in šest mesecev zapora s preizkusno dobo treh let oziroma S.P. dveh let. Obsojencem je bil v izrečeno oziroma določeno kazen vštet čas pridržanja in hišnega pripora, odvzetih je bilo 24,7 grama heroina in 2,22 grama marihuane, obs. S.P. tudi zaseženo strelivo in deli eksplozivnega orožja ter 2,000.000 ITL premoženjske koristi.

Obsojenci so dolžni tudi plačati stroške kazenskega postopka, vključno s povprečnino.

Zoper sodbi so vložili zahteve za varstvo zakonitosti zagovorniki obs. Ž.M., obs. M.M. in njena zagovornica, odvetnica K.G., ki pa jo je s pisno vlogo dne 13.2.2004 na izrečno zahtevo obsojenke umaknila (listna št. 495).

Zagovorniki Ž.M. in M.M. sama uveljavljajo kršitev po 8. točki 1.

odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Policisti naj bi dobili 2,000.000 ITL pri nezakoniti osebni preiskavi obs. S.P., ki so jo opravili brez odredbe sodišča, ni pa bilo zakonitih pogojev po 2. odstavku 214. člena oziroma 215. členu ZKP, obs. P. niso poučili, da je pri preiskavi lahko navzoč zagovornik, da kot osumljenec kaznivega dejanja ni dolžan ničesar izjaviti ali izročiti, kar bi se lahko uporabilo kot dokaz, vsled česar je ta na zahtevo policistov izročil denar. Ta ključni dokaz je bil zato pridobljen v nasprotju z določbami 29., 35. in 36. člena Ustave. Ko je obs. P. izročil 2,000.000 ITL, je pri policistih utrdil sum, da je bil denar namenjen za nakup mamil, zato so poklicali policijskega psa, ki je bil dresiran za odkrivanje mamil in s katerim so policisti našli heroin in marihuano kot naslednja ključna dokaza za krivdo vseh treh obsojencev. Ker je bil sum policistov že od vsega začetka osredotočen na vse tri obsojence v smeri kaznivega dejanja po 196. členu KZ, tudi ni bilo zakonitih pogojev za ukrepe po 3. ali 4. odstavku 148. člena ZKP ali za varnostni pregled oseb in avtomobilov po 38. členu Zakona o policiji.

Obs. M.M. v svoji zahtevi dodatno uveljavlja nezakonitost policijske preiskave avtomobilov brez odredbe sodišča, zato bi moralo sodišče kot nezakonita dokaza izločiti oba ovoja z mamili. Sodišče naj bi se seznanilo z uradnimi zaznamki in obvestili policije na listnih št. 4-7, 15-17 in 63-65, ki bi morali biti na podlagi 2. odstavka 18.

člena ZKP izločeni iz spisa, in sodbo oprlo nanje, s čimer je bila kršena določba 23. in 29. člena Ustave ter 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Pritožbeno sodišče naj ne bi omogočilo obsojenki in njeni zagovornici, da bi se seznanili s predlogom višjega državnega tožilca glede njune pritožbe in se o predlogu izjasnili, zato ji je bila prekršena pravica iz 22. člena Ustave ter 1. in 3. odstavka 16. člena ZKP. Sodišče je kot obteževalno okoliščino upoštevalo obsodbo za kaznivo dejanje, ki ga je obs. M.M. storila v Italiji, čeprav obtožba in sodba ugotavljata, da še ni bila obsojena, s čimer je prekršilo določbe 41. člena KZ. Obtožba naj ne bi vsebovala vseh sestavin, ki so predpisane v 269. členu ZKP, ne vsebuje vseh znakov kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ in tudi ni dokazov za obsojenkino udeležbo pri kaznivem dejanju, zato naj bi bil prekršen 4. člen KZ. Obe zahtevi predlagata, da se izpodbijani sodbi razveljavita, zagovorniki obs. Ž.M. pa tudi predlagajo, da se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovna državna tožilka glede zahtev M.M. in zagovornikov Ž.M. za varstvo zakonitosti odgovarja, da nista utemeljeni. Policisti so opravili pregled vozil na podlagi 1. in 2. odstavka 148. člena ZKP, osebno preiskavo pa v skladu z 2. odstavkom 214. člena ZKP, ker so imeli razloge za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili in so ta ukrepa opravili zato, da odkrijejo storilce. S tem, da je obs. S.P. sam izročil denar, niso bile prekršene njegove ustavne pravice ali določbe ZKP. Mamila so policisti našli s pomočjo policijskega psa in ni videti, zakaj bi bila ta mamila prepovedan dokaz. Dodatno na trditve v zahtevi obs. M.M. za varstvo zakonitosti odgovarja, da z obtožnico niso bile kršene določbe 269. člena ZKP, da "okuženost" sodnika z uradnimi zaznamki, ki bi morali biti izločeni, ni vplivala na zakonitost sodbe in da je pritožbeno sodišče omogočilo zagovornici oziroma njeni zastopnici, da se seznani z mnenjem višjega državnega tožilstva o pritožbi zagovornice in nanj odgovori. Predlaga, da se zahtevi za varstvo zakonitosti zavrneta.

Zahtevo zagovornice obs. M.M. za varstvo zakonitosti je treba na podlagi 2. odstavka 423. člena ob smiselni uporabi določb 390. člena ZKP kot nedovoljeno zavreči. Zagovornica je svojo zahtevo za varstvo zakonitosti umaknila na izrečno zahtevo obs. M.M. še preden je Vrhovno sodišče o njej odločalo. Po določbah 390. člena in 368. člena ZKP se zavrže kot nedovoljeno pritožbo, ki jo je vložnik umaknil.

Glede zahteve za varstvo zakonitosti zakon nima take določbe, je pa smiselna uporaba te določbe tudi za primere umika tega izrednega pravnega sredstva.

Zahtevi obs. M.M. in zagovornikov Ž.M. za varstvo zakonitosti pa nista utemeljeni.

Po določbah 1. in 2. odstavka 420. člena ZKP se lahko zoper pravnomočno sodbo in sodni postopek, ki je tekel pred njo, vloži zahteva za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona ali bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev postopka pa le, če so vplivale na zakonitost sodbe, zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti.

Izpodbijani sodbi nista pravno opredelili in ocenili zakonitosti ukrepov policije, ki jih je opravila proti obsojencem. Glede na ugotovitve sodb gre za policijski postopek ugotavljanja istovetnosti, pregled oseb in njihovih prevoznih sredstev, začasno omejitev gibanja, pregled vozil s policijskim psom in iskanje dokazov s policijskim psom v bližnji okolici kraja, kjer so bili obsojenci zasačeni. To je bilo na javnem kraju ob regionalni cesti, 4,5 km od A. proti C. dne 27.7.2000 približno od 9.00 do 11.00 ure. Po trditvah obeh zahtev za varstvo zakonitosti je policija posredno ali neposredno s temi ukrepi pridobila ključne dokaze (od obs. S.P. z osebnim pregledom 2,000.000 ITL kupnine za mamilo, nato pa na podlagi tega dokaza z dresiranim policijskim psom še mamilo). Razlogov o pravni opredelitvi in zakonitosti teh ukrepov sodbi nimata, ker obramba nobenega od treh obsojencev, torej tudi obs. M. in Ž.M, med rednim postopkom ni zatrjevala, da bi bili ti ukrepi policije nezakoniti (uveljavljala pa je nezakonitost hišnih preiskav). Zahtevi nista določni, ali uveljavljata kršitev določb kazenskega postopka, ki urejajo sodni postopek glede sprejemanja in izvajanja domnevno nedovoljenih dokazov ali postopek oziroma ukrepe policije, s katerimi je ta pridobila določene dokaze. Glede pridobivanja materialnih dokazov ima ZKP malo omejitvenih pravil (določbe o posebnih metodah in sredstvih, o hišni ali osebni preiskavi v nasprotju z 219. členom ZKP). Po določbah 164. člena ZKP in 2. odstavka 46. člena Zakona o policiji je smela policija še pred začetkom preiskave zaseči predmete, ki so utegnili biti dokazilo ali ki so se morali vzeti na podlagi določb KZ, mamila na podlagi 4. odstavka 196. člena KZ.

Po določbah 35. in 36. člena Ustave, ki naj bi bile po trditvah vložnikov zahtev prekršene, je vsakomur zagotovljena pravica do nedotakljivosti zasebnosti in osebnostnih pravic, do nedotakljivosti stanovanja (in prevoznih sredstev). Po tedaj veljavnih določbah 1. odstavka 33. člena Zakona o policiji (Uradni list RS, št. 49/98) so smeli policisti ugotavljati identiteto, opraviti varnostni pregled, prepovedati gibanje, pridržati osebe, itd. Identifikacijski postopek je policija lahko izvedla, če je, med drugim, oseba s svojim obnašanjem ali zadrževanjem na določenem kraju zbudila sum, da je izvršila oziroma izvršuje prekršek ali kaznivo dejanje (1. odstavek 35. člena). Po določbah 38. člena tega zakona so smeli policisti pregledati osebo, njene stvari ali njeno vozilo, da bi ugotovili, ali je oborožena oziroma, ali ima s sabo nevarne predmete, kadar so pri opravljanju nalog iz 3. člena zakona, med katere je spadalo tudi preprečevanje, odkrivanje in preiskovanje kaznivih dejanj ter odkrivanje in prijemanje storilcev, ocenili, da obstaja nevarnost napada. Po takrat veljavnih določbah 1. in 2. odstavka 148. člena ZKP je policija, pri razlogih za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, morala ukreniti vse, da se izsledi in ne pobegne storilec kaznivega dejanja, da se odkrijejo in zavarujejo sledovi in dokazi, med drugim tudi pregled prevoznih sredstev, potnikov in prtljage, omeji gibanje, ugotovi istovetnost oseb in predmetov in zberejo koristna obvestila. Tisti, zoper katerega so policisti uporabili tak ukrep, se je lahko pritožil pristojnemu državnemu tožilcu (4.

odstavek 148. člena ZKP) ali policiji (1. odstavek 28. člena Zakona o policiji).

Zaradi sumljivih okoliščin, ki jih je policijska patrulja v obravnavani zadevi ugotovila in zaradi njih začela ukrepe zoper obsojence, kot jih ugotavljata izpodbijani sodbi, so policisti v skladu z določbami 1. odstavka 35. člena Zakona o policiji ugotovili istovetnost obsojencev, zbirali obvestila od njih o tem, kaj delajo na določenem mestu, o tem, koliko denarja imajo, čeprav policisti niso imeli konkretnih obvestil, da je bilo storjeno določeno kaznivo dejanje in da bi bili obsojenci lahko storilci tega kaznivega dejanja. Sum takrat še ni bil osredotočen zoper obsojence zaradi določenega kaznivega dejanja. Izpodbijani sodbi ugotavljata, da je med policijskim postopkom policist U.V., ki je opazil, da ima obs. S.P. v zadnjem hlačnem žepu nek predmet, zahteval, da mu ga pokaže, kar je ta brez ugovarjanja storil.

Izkazalo se je, da ima 25 bankovcev v vrednosti 2,000.000 ITL. Šele ta okoliščina je utrdila dotlej negotov razpršen sum policistov in ga usmerila v kaznivo dejanje prepovedanega prometa z mamili. V tej točki utemeljenosti suma so policisti iz patrulje telefonično zahtevali, da pride na kraj kriminalist za odkrivanje tovrstnih kaznivih dejanj in prevzame nadaljnji postopek, ter pomoč policijskega psa, šolanega za iskanje mamil, kajti policisti iz patrulje pri površnem osebnem pregledu obsojencev in njihovih vozil mamil niso našli.

Zahtevi za varstvo zakonitosti zato neutemeljeno zatrjujeta, da so policisti delovali preko okvira nalog iz 2. alinee 3. člena Zakona o policiji in v nasprotju s pooblastili po 33. in 1. odstavku 35. člena Zakona o policiji oziroma 2. odstavka 148. člena ZKP, ko so od obs. S.P. dobili 2,000.000 ITL. Sicer pa je policist U.V. opazil, da je imel obs. P. denar v zadnjem hlačnem žepu, ko se je ta sklanjal v notranjost svojega avtomobila, ne pa pri osebnem ali varnostnem pregledu po 38. členu Zakona o policiji oziroma 2. odstavku 148.

člena ZKP, in torej ta dokaz ni bil pridobljen s tema ukrepoma, predvsem pa ne od obs. Ž. in M.M. na način, ki bi kršil njune z Ustavo zagotovljene človekove pravice ali temeljne svoboščine. Najdba obeh zavojčkov z mamili s pomočjo policijskega psa ni bila v nujni oziroma neposredni vzročni zvezi s policijskimi ukrepi zoper ta dva obsojenca pred pridobitvijo 2,000.000 ITL, zato določbe 2. odstavka 18. člena ZKP (doktrina zastrupljenega sadeža) ne pridejo v poštev.

Zmotno je stališče obeh zahtev za varstvo zakonitosti, da bi morali policisti pred začetkom izvajanja ukrepov poučiti obsojenca o pravici, da molči in pravici do navzočnosti zagovornika pri izvršitvi policijskih ukrepov. Dolžnost policistov, da poučijo osumljenca kaznivega dejanja o teh pravicah je bila predpisana v 1. odstavku 4. člena ZKP in v 1. odstavku 44. člena Zakona o policiji le za osumljence, ki jim je bila odvzeta prostost. Obsojencem pa je bila odvzeta prostost šele potem, ko so bili ti dokazi pridobljeni (odločbi in poročili o odvzemu prostosti in privedbi k preiskovalnemu sodniku za obs. Ž.M. na listni št. 7-9 in za obs. M.M. na listni št. 10-12).

Zahteva M.M. za varstvo zakonitosti še trdi, da je bila preiskava avtomobilov opravljena brez odredbe sodišča in bi morali biti dokazi tudi zato izločeni. Toda pri samem pregledu vozil policisti niso našli nobenih dokazov, za katere zahteva trdi, da jih je treba izločiti.

Stališče, da se je sodišče seznanilo s prepovedanimi dokazi in da se sodba opira nanje, zaradi česar naj bi bile kršene določbe 23. člena Ustave in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah o pravici do nepristranskega sodišča, ni utemeljeno. Sodeči senat je res šele na glavni obravnavi dne 14.2.2001 izločil iz spisa uradne zaznamke z izjavami obsojencev, ki so jih dali policistom (sklep, vložen za listno št. 14 spisa in zapisnik o glavni obravnavi na listni št. 371), vendar je bilo to v skladu s takrat veljavnim 3.

odstavkom 340. člena ZKP. Psihološka okuženost z nedovoljenimi dokazi je bila kot posebni razlog za izločitev sodnika predpisana šele z dopolnitvijo 39. člena ZKP, ki velja od 30.7.2003 dalje. Dotlej so morala sodišča odločati tako, da v posameznih primerih ni prišlo do kršitve pravice do nepristranskega sodišča iz 1. odstavka 23. člena Ustave in so bili seznanjeni sodniki z nedovoljenimi dokazi izločeni na podlagi 6. točke 39. člena ZKP. Stranke so na podlagi 1. in 2.

odstavka 41. člena ZKP lahko zahtevale izločitev sodnika iz tega razloga, vendar najkasneje do konca glavne obravnave. Če izločitve v tem roku niso zahtevale, se v zahtevi za varstvo zakonitosti ne morejo sklicevati na kršitev 1. odstavka 23. člena Ustave, saj bi v nasprotnem primeru obšli smisel določb zakona o rokih in fazah postopka, v katerih stranke lahko uveljavljajo svoje pravice. Sicer pa je tudi trditev v zahtevah, da se sodba opira na izločene uradne zaznamke, zmotna.

Uradni zaznamki na listnih št. 4-7 in njihove kopije na listni št. 63 in 64 niso bili izločeni. Vsebujejo zapise o ukrepih policije in razlogih zanje, o odvzemu prostosti obs. Ž.M. (ne pa tudi M.M.) in privedbi k preiskovalnemu sodniku in o tem, da bo njun sin v času odvzema njune prostosti pri sosedih. Uradni zaznamek na listni št. 65 je zapis preiskovalnega sodnika o tem, da je bil od policije in državnega tožilstva obveščen, da bi bilo morda koristno, da vodi ogled kraja, kjer so policisti iskali mamila, vendar je ogled prepustil policiji. To pa niso bila obvestila, ki bi morala biti po določbah 3. odstavka 83. člena ZKP izločena.

Vrhovno sodišče pritrjuje stališču zahteve obs. M.M. za varstvo zakonitosti, da bi moral biti predlog višjega državnega tožilstva poslan obdolženki in njeni zagovornici v skladu z načelom kontradiktornosti po 1. odstavku 16. člena ZKP. Toda ta kršitev bi bila bistvena kršitev v smislu 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP le, če bi vplivala na zakonitost sodbe pritožbenega sodišča, česar pa zahteva ne zatrjuje. Iz zapisnika Višjega sodišča v Kopru z dne 16.2.2001 o pritožbeni seji v tej zadevi pa izhaja, da je bila na seji navzoča odvetniška kandidatka za zagovornico obs. M.M., odvetnico K.G.. Navzoča odvetniška kandidatka ni predlagala dopolnitve poročila, v končni besedi je vztrajala pri svojem pisnem mnenju, podala je analizo dokazov in njihove zakonitosti in ponovila predlog iz pritožbe zagovornice po tem, ko je bilo prebrano pisno mnenje višjega državnega tožilca v Kopru, kajti sam ni bil navzoč. Obramba obs. M.M. je bila torej seznanjena z mnenjem višjega državnega tožilstva o utemeljenosti njene pritožbe, dana ji je bila priložnost, da odgovori na to mnenje in je to tudi storila na pritožbeni seji.

Po določbah 2. odstavka 41. člena KZ sodišče pri odmeri kazni med drugim upošteva prejšnje življenje storilca. V tem okviru je sodišče kot olajševalno okoliščino upoštevalo, da obs. M.M. še ni bila obsojena pred domačim sodiščem, kot obteževalno pa, da je bila zaradi enakega kaznivega dejanja obsojena v Italiji. S tem sodišče ni prekršilo pravic, ki jih ima po zakonu pri določitvi kazenske sankcije.

Stališče, da je sodišče prekršilo 4. člen Kazenskega zakona, ker je obs. M.M. obsodilo za kaznivo dejanje, čeprav ji ni bilo dokazano, je zmotno. Uporaba določb 4. člena KZ, da se sme kaznovati le krivega storilca, predpostavlja, da je storilcu kaznivo dejanje z gotovostjo dokazano. Dodatni pogoj za izrek kazni pa je, da je tak storilec tudi kriv v smislu 2. odstavka 15. člena KZ.

Zahteve za varstvo zakonitosti se ne more vložiti zoper obtožnico, ki je akt državnega tožilstva, ne pa sodna odločba. Zahteva obs. M.M. za varstvo zakonitosti v točki II/1 zato uveljavlja razloge, zaradi katerih zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Zahtevi za varstvo zakonitosti sicer zatrjujeta, da kaznivi dejanji obsojencema nista dokazani. Tudi iz tega razloga, ki pomeni uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zahteve za varstvo zakonitosti po izrečni določbi 2. odstavka 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

Ker sta zahtevi obs. M.M. in zagovornikov obs. Ž.M. za varstvo zakonitosti neutemeljeni, ju je Vrhovno sodišče na podlagi določb 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, 95. člena in 6. alineje 2. odstavka 92. člena ZKP obsojenec plača stroške postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti. Pri odmeri višine povprečnine je sodišče v skladu z določbami 3. odstavka 92. člena ZKP upoštevalo premoženjske razmere obsojencev, kot sta jih ugotovili sodišči prve in druge stopnje v rednem sojenju, in zamotanost zadeve (zahtevi sta uveljavljali več kršitev kazenskega postopka, kazenskega zakona ter zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja).