UPRS Sodba I U 1374/2019-31

I. Tožbi se ugodi in se odločba Zagovornika načela enakosti št. 0700-30/2018/58 z dne 16. 7. 2019 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijanim aktom je zagovornik načela enakosti (v nadaljevanju: Zagovornik oziroma tožena stranka) na podlagi 21. člena v povezavi s 37. členom Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD), v postopku začetem na predlog A. A., z bivališčem na naslovu ..., državljana ..., v izreku upravne odločbe ugotovil, da je B., d.o.o., ..., kršil prepoved diskriminacije zaradi rase po ZVarD, s tem ko je dne 26. 9. 2018 zoper stranko A. A. izvedel ukrepe površinskega pregleda, ugotavljanja istovetnosti in zadržanja po 45. členu Zakona o zasebnem varovanju (v nadaljevanju: ZzasV-1).

2V obrazložitvi izpodbijanega akte je navedeno, da je Zagovornik dne 8. 11. 2018 prejel predlog za obravnavo diskriminacije, ki ga je vložil A. A. Predlagatelj je opisal dogodek z dne 26. 9. 2018, ko so ga v C. v ... po njegovi navedbi neutemeljeno zaustavili varnostniki, ki so navedenega dne izvajali varovanje v trgovini, ga izpostavili površinskemu pregledu, ugotavljanju istovetnosti in zadržanju do prihoda policije. Tožena stranka v odločbi povzema, da je predlagatelj navedel, da je v trgovino vstopil okoli 14:45. Nakup je trajal vsaj dvajset minut. Ko je izbral artikle, je odšel do samopostrežne blagajne, potem pa se je po napotkih trgovke vrnil na oddelek za sadje in zelenjavo, da bi artikle stehtal in nanje nalepil nalepke s ceno. Ni vedel, da jih mora stehtati že prej, ker je pred tem vedno kupoval pri drugem trgovcu (D.), kjer se sadje in zelenjava tehta ob blagajni. Ko se je vrnil k samopostrežni blagajni, je s kreditno kartico plačal vse artikle in zapustil trgovino. Zunaj pred trgovino so ga zaustavili varnostniki, ki so želeli pregledati vsebino nakupovalnih vrečk. Postopek je označil za eno najbolj ponižujočih izkušenj, ki jih je kdaj doživel. Vsebine vrečk niso hoteli pregledati na licu mesta, temveč so zahtevali, da gre z njimi v ozadje trgovine, kjer naj bi bilo več zasebnosti. Tam so zaprli vrata za njim in primerjali račun z vsebino vrečk. Obravnavali so ga štirje varnostniki. Njihovo ravnanje je bilo sicer korektno in predlagatelj je pričakoval, da bo lahko zapustil trgovino in odšel. Nato pa so zahtevali osebne dokumente. Predlagatelj ni razumel, zakaj so jih zahtevali, saj so pregledali nakup in ugotovili, da je vse plačal.

3Osebnega dokumenta v tistem trenutku ni imel s seboj. Pričakoval je, da bodo varnostniki odreagirali racionalno in mu priporočili, naj ima osebni dokument vedno pri sebi (če se to zahteva) ter ga izpustili. Takrat pa so rekli, da bodo morali poklicati policijo. Predlagatelj, ki ga je takrat res že začelo skrbeti, je poklical svojo prijateljico, državljanko Republike Slovenije, pri kateri je bil na obisku, in jo prosil, naj prinese njegove osebne dokumente, ki jih je imel v stanovanju. Prijateljica je predčasno zapustila delovno mesto v ..., kjer sicer ob sredah dela do 17.00 ure. Ko je prišla v trgovino, so varnostniki oba zadržali do prihoda policije, prijateljica pa je bila zaradi obravnave predlagatelja s strani varnostnikov zelo razburjena in se je zapletla v fizični konflikt z varnostniki.

4Nato so predlagatelja v policijskem avtomobilu pripeljali na policijsko postajo, kjer je podal izjavo, policistka jo je zapisala v slovenščini in mu jo dala v podpis. Podpisal jo je, čeprav ne zna slovensko in je lahko le zaupal, da je zapis korekten. Medtem je prijateljica odšla in iz svojega stanovanja prinesla njegove dokumente. Policija je predlagatelja obvestila, da je kazen za to sicer 500 evrov, da pa mu izdajajo samo opozorilo. Nato sta s prijateljico lahko odšla, ura pa je bila okoli 18:00. Njen sin je medtem čakal pri sošolcu. Celotno dogajanje je torej trajalo tri ure. Predlagatelj je navedel, da je temnopolt in da meni, da je bil žrtev diskriminacije. Opozoril je na podoben primer, ki se je v istem obdobju zgodil s kubanskimi plesalci, in je menil, da se to ne sme dogajati, saj bo to odvrnilo vsakogar, da bi še obiskal državo, poleg tega pa je bilo dogajanje zanj izjemno ponižujoče.

5Zagovornik se v nadaljevanju sklicuje na 4. člen ZVarD. Pravi, da je v postopku ugotavljal obstoj neposredne diskriminacije. Omenja prvi odstavek 6. člena ZVarD ter 40. člen ZVarD. Zagovornik se je skladno s 37. členom ZVarD z zahtevo za podatke in dokumentacijo najprej obrnil na E. Slednji je pojasnil, da fizično varovanje in varovanje premoženja v trgovini izvaja varnostna služba B., d.o.o. To je E. izkazal s predložitvijo Pogodbe št. VAR 4/2015 o varovanju premoženja z dne 17. 2. 2016, podpisane med strankama. Iz 3. člena pogodbe izhaja, med drugim, obveznost izvajalca, da v primeru izrednih dogodkov shrani morebitne video posnetke o dogodku in jih nato izroči naročniku ter da ob vsakem postopku izdela zapisnik.

6Družba E. je pojasnila, da varnostniki izvajajo svoja pooblastila na podlagi navedene pogodbe in ZZasV-1. Za primere suma tatvin imajo v družbi E. sprejete interne tehnike dela zaposlenih (ki so jih priložili). Varnostniki so sicer v določenem obsegu dolžni slediti navodilom E. kot naročnika, vendar niso njihovi delavci in je pristojnost naročnika nad njimi zelo omejena. Ocenjujejo, da ravnanje zaposlenih pri naročniku v ničemer ni bilo sporno, saj slednji niso dali nobenih navodil varnostnikom v zvezi s predlagateljem. Glede števila varnostnikov so pojasnili, da so imeli ravno na tisti dan v poslovalnici C. povečano število varnostnikov, saj so v obdobju pred tem beležili večje število tatvin in so ocenili, da bi ta ukrep lahko pripomogel k varovanju premoženja. Priložili so odgovor na zaprosilo, ki ga je pripravila družba B. in je povzet v nadaljevanju odločbe.

7Zagovornik se sklicuje še na prvi odstavek 2. člena ZVarD. Pravi, da mu zakon daje pristojnost ugotavljanja diskriminacije na različnih področjih družbenega življenja, pri uresničevanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pri uveljavljanju pravic in obveznosti ter v drugih pravnih razmerjih na političnem, gospodarskem, socialnem, kulturnem civilnem ali drugem področju (prvi odstavek 1. člena ZVarD). ZVarD pa ne zavezuje le državnih organov, lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, temveč tudi pravne in fizične osebe, ki morajo na vseh področjih oblastnega odločanja, delovanja v pravnem prometu in pri drugem svojem delovanju oziroma ravnanju v razmerju do tretjih oseb zagotavljati varstvo pred diskriminacijo oziroma enako obravnavanje vseh oseb. Glede na navedeno je Zagovornik v postopku kot domnevnega kršitelja štel družbo B., d.o.o.

8Zagovornik je na podlagi zbranih dokazov ugotovil, da je bila barva kože predlagatelja pomemben razlog, zaradi katerega so varnostniki zoper predlagatelja izvedli ukrepe po ZZasV-1. Glede na navedeno je Zagovornik zadevo v teku postopka obravnaval kot sum diskriminacije na podlagi osebne okoliščine rase, ki je izrecno navedena med varovanimi osebnimi okoliščinami v prvem odstavku 1. člena ZVarD. B. je na zahtevo Zagovornika za posredovanje podatkov pisno podal razloge za izvedbo ukrepov zoper predlagatelja. Navedel je, da je bila neznana oseba moškega spola (predlagatelj) v trgovini opažena, da je v trgovini vzela enega izmed artiklov in nato z roko segla v žep, zaradi česar je bila ob izhodu iz trgovine povabljena na kontrolo računa in površinski pregled oblačil in prtljage. Predlagatelja, ki se je s postopkom strinjal, sta dva varnostnika pospremila v prostor za kontrole, kjer sta se že nahajala druga dva varnostnika, ki sta opravljala videonadzor. Pri površinskem pregledu prtljage artikla niso našli, predlagatelj pa ni znal pojasniti, kje je artikel odložil oziroma kje bi ga lahko odložil. Varnostno osebje je zato v postopku želelo preveriti njegovo istovetnost. Izkazalo se je, da predlagatelj pri sebi nima ustreznega osebnega dokumenta, istovetnosti pa ni bilo mogoče ugotoviti, kar je po 2. alineji prvega odstavka 51. člena ZZasV-1, kot je navedel B., pravna podlaga za zadržanje osebe in obveščanje policije. Predlagatelju je bil omogočen klic prijateljici, da bi potrdila istovetnost oziroma prinesla njegov dokument. B. je navedel, da je prijateljica takoj po klicu vstopila v trgovino, nato pa naj bi se začela agresivno vesti ter verbalno napadati varnostnike. Zahtevala je, da predlagatelja takoj izpustijo, pri tem pa ga je hotela nasilno odvleči iz prostora, kjer so čakali na policiste. Ko ji je eden od varnostnikov preprečil pobeg s svojim telesom, ga je brcnila v nogo in nato v predel trebuha, dimelj, drugega pa s komolcem udarila v čelo. Zaradi kršenja javnega reda in miru je bil tudi njej, v skladu z določili druge alineje prvega odstavka 51. člena ZZasV-1, odrejen ukrep zadržanja do prihoda policije. Če bi gospa prišla do varnostnega osebja in potrdila istovetnost zadržanega predlagatelja ali predložila njegov osebni dokument, bi prenehali razlogi za zadržanje in bi oba prosto odšla, tako pa je zadeva prerasla v varnostni incident, je še navedel B. Podjetje B. se je sklicevalo še na določila 49. in 50. člena ZZasV-1. Iz Navodil za postopanje pri tatvinah izhaja, da lahko varnostnik osebo pridrži do prihoda policije, če ob površinskem pregledu in pregledu vsebine prtljage ne najde ukradenega blaga, varnostna služba pa je prepričana, da je oseba kradla. B. je svojemu odgovoru priložil še dokument "Obvestilo naročniku" z dne 27. 9. 2018, v katerem je naročniku - družbi E. - poročal o postopku. V navedenem Obvestilu naročniku je zapisano, da je ob 14:59 varnostnik pri izhodu iz trgovine na kontrolo računa povabil stranko - moškega, ki ga je pred tem opazil, da je s police vzel enega od prodajnih artiklov ter nato segel z roko v žep trenirke; da se je moški vedel sumljivo, med nakupom se je večkrat ustavil, pogledoval okoli sebe. Pri površinskem pregledu moški artikla ni imel pri sebi niti ni bilo mogoče ugotoviti, kje ta artikel je. Moški pri sebi ni imel dokumentov, njegove istovetnosti ni bilo mogoče ugotoviti, njegovo početje v trgovini pa je kazalo na sum storitve kaznivega dejanja, zato mu je bilo odrejeno zadržanje do prihoda policije. Policisti so bili obveščeni ob 15:05 uri. Obvestilu je priloženo tudi poročilo o uporabi varnostnih ukrepov, ki ga je izpolnila družba B. za namen poročanja policiji skladno s 57. členom ZZasV-1.

9Prejete podatke je Zagovornik pisno posredoval predlagatelju ter ga zaprosil za pojasnila, ali so ga varnostniki takrat, ko so ga zaustavili, obvestili o tem, da naj bi ga prek kamere opazili, kako je v trgovini vzel enega izmed izdelkov in nato z roko segel v žep; ali so ga varnostniki vprašali, kje ima artikel, ki naj bi ga domnevno vzel s police in spravil v žep; ali drži, da ni želel oziroma znal pojasniti, kje je artikel, ki so ga varnostniki iskali; in ali so mu povedali, da je razlog, da so od njega zahtevali osebni dokument v tem, da ni pojasnil, kam je dal artikel. Zagovornik je predlagatelja zaprosil za podrobnejši opis dogajanja po trenutku, ko je v prostor, kjer so ga zadrževali, vstopila njegova prijateljica. Predlagatelj je pisno odgovoril, da iz Zagovornikovih vprašanj prvič sliši za to, da naj bi ga opazili, kako je vzel artikel, ter da naj bi ga spravil v žep, in se je spraševal, zakaj mu tega niso omenili. Nikoli mu niso povedali, da iščejo določen artikel. Na vprašanje, ali so ga varnostniki vprašali, kje ima artikel, je odgovoril, da ne, temveč da so venomer ponavljali "ne skrbite, nikakršnega problema ni", le želeli so pogledati v nakupovalno vrečko. Na vprašanje, ali so mu povedali, da morajo ugotoviti njegovo istovetnost zato, ker ni znal pojasniti, kje je artikel, je odgovoril, da ne, temveč da so mu pojasnili, da je ugotavljanje identitete del postopka, kadar preiščejo stranko z namenom, da naredijo dnevni zapisnik, potem pa so mu povedali, da so v Sloveniji vsi ves čas dolžni nositi s seboj osebni dokument. Predlagatelj je nato podal še podroben opis dogajanja, ko je v trgovino prispela njegova prijateljica, ki se sklada z navedbami varnostnikov, pojasnil pa je še, da je bila zaradi tovrstne obravnave razburjena, zlasti zato, ker ju je čakal njen mladoletni sin, ki se je vračal iz šole, in ni imel ključev od stanovanja ter se je bala, da bo ostal na cesti, medtem ko ju ne bo.

10Zagovornik je nato skladno s 37. členom ZVarD B. zaprosil za video posnetke obiska predlagatelja v trgovini C., z namenom podkrepitve navedb v zvezi z njegovim vedenjem. B. je Zagovornika obvestil, da z video posnetki ne razpolaga, saj je lastnik in upravljavec video nadzornega sistema E. ter predlagal, da Zagovornik za posnetke zaprosi slednjega, video posnetki pa so bili posredovani tudi policiji. Zato se je Zagovornik s prošnjo za posredovanje posnetkov obrnil še na E. ter na Policijsko upravo Kranj, kamor sodi Policijska postaja Radovljica.

11Iz video posnetkov nadzornih kamer, ki jih je Zagovornik prejel tako od družbe E. kot od Policije ter jih podrobno preučil, je razvidno, da je predlagatelj dne 26. 9. 2018 ob 14:25 z mobitelom v rokah vstopil v C. Ob 14:33 je stal pred polico s sadjem in zelenjavo in izbiral artikle ter jih zlagal v prozorne vrečke. Ob 14:42 je stal sredi odprtega dela trgovine; na njegovi desni so bila na nizki višini hladilna korita, ob njegovi levi pa ena na vrh druge naložene večje zaprte škatle. Tam je eno minuto stal in pisal sporočila na mobilni telefon. Vrečke je imel odložene na vrhu zloženih škatel, ob katerih je stal. Nato je z desno roko telefon spravil v desni žep trenirke, in sicer tako, da ga je spravil, spet takoj vzel ven, se še enkrat ozrl na zaslon telefona in ga nato spravil. Da je šlo za njegov mobilni telefon in ne kak drug artikel, se iz posnetkov jasno vidi zlasti zaradi modre svetlobe, ki je sevala z zaslona telefona. Nato je z zloženih škatel znova vzel vse izbrane artikle in se odpravil naprej. Ob 14:46 se je ustavil ob policah s sladkarijami in izbiral artikle, ob čemer je nekaj besed izmenjal z eno od zaposlenih trgovk, ki je v neposredni bližini zlagala nove artikle na police. Ker artiklov, ki jih je iskal, na teh policah ni bilo, ga je trgovka peljala k drugi polici. Ob 14:51 je prišel do samopostrežne blagajne, kjer je pričel odčitavati blago. Ker artiklov sadja in zelenjave predhodno ni stehtal, je druga trgovka to opazila in ga napotila k tehtnicam. Ob 14:54 se je vrnil k tehtnicam, kjer je stehtal blago, pri tem pa mu je pomagala še tretja trgovka. Ob 14:56 se je vrnil k samopostrežni blagajni in do konca odčital vse izbrane artikle. Medtem je spet vzel iz žepa mobilni telefon in ga med odčitavanjem pregledoval. Nato je iz levega žepa vzel denarnico, plačal s kartico, vzel račun ter obe vrečki in odšel. Ob tem ga je kamera snemala od zgoraj in zabeležila vsak njegov gib. Ob 14:58 je odšel iz trgovine, ob 14:59 pa posnetek prikazuje, kako se je vrnil v trgovino v spremstvu dveh varnostnikov, ki sta ga pospremila v ozadje trgovine.

12Dne 8. 1. 2019 je Zagovornik prejel dopis predlagateljeve prijateljice, iz katerega smiselno izhaja, da podaja zahtevo za priznanje lastnosti stranke v postopku ugotavljanje diskriminacije predlagatelja, ki ga vodi Zagovornik. Zagovornik je zahtevo za priznanje lastnosti stranke na podlagi 142. člena ZUP zavrnil (sklep št. 0700-30/2018/57 z dne 16. 7. 2019). Je pa v postopku to osebo, pri kateri je bil predlagatelj na obisku, skladno s 37. členom ZVarD štel kot osebo, ki lahko posreduje podatke, ki so potrebni za obravnavo posameznega primera. Ti podatki, ki jih je posredovala predlagateljeva prijateljica in so potrebni za obravnavo, so, da je predlagatelj priznan atlet iz ... v ... in da je bil na obisku z namenom pomagati šoli atletike v ... Na podlagi Predloga za obravnavo in zbranih podatkov in dokazov je Zagovornik svoje dotedanje ugotovitve posredoval v seznanitev in izjasnitev domnevnemu kršitelju B. ter mu postavil 10-dnevni rok za izjasnitev.

13Domnevni kršitelj je v odzivu vztrajal pri svojih navedbah, ugotovitvam Zagovornika pa je nasprotoval. Navedel je, da je Zagovornik svoje ugotovitve gradil izključno na podlagi navedb predlagatelja ter na podlagi pregleda videoposnetkov nadzornih kamer, ne da bi opravil kakršenkoli razgovor z varnostniki. Ker nadzorni sistem ne pokriva celotnega območja trgovine, bi bilo potrebno tudi zaslišanje varnostnikov, ki so predlagatelja med nakupovanjem neposredno opazovali. Nasprotoval je temu, da naj bi predlagatelj iz žepa jemal in vanj vračal svoj telefon ter navedel, da je večkrat pogledal v kamero. Za oceno okoliščin je bilo po navedbah B. relevantno celotno obnašanje predlagatelja, od tega, da je nakupoval brez košare, postopal po trgovini in do tega, da je s police vzel dve čokoladi, ki ju ni plačal. Varnostniki se dnevno srečujejo z okoliščinami, ki storitev ali poskus storitev kaznivih dejanj. Dodal je še, da obstaja možnost, da šele po preverjanju dejanskega stanja ugotovijo, da ni utemeljenih razlogov za ukrepanje in da se varnostniki stalno usposabljajo, vključno s temami s področja varstva človekovih pravic. Zavrnil je, da bi šlo v konkretnem primeru za neenako obravnavanje, še zlasti pa ne na rasni osnovi. B. je vztrajal pri tem, da je bilo ravnanje skladno z ZZasV-1 ter Zagovorniku predlagal zaslišanje varnostnikov.

14Zagovornik je na podlagi predloga za zaslišanje varnostnikov, podanega s strani B., najprej tri varnostnike, ki jih je B. navedel v izjasnitvi (F. F., G. G. in H. H.), skladno s 37. členom ZVarD zaprosil za pisno posredovanje podatkov o razlogih, zaradi katerih so se odločili za zaustavitev in površinski pregled predlagatelja.

15Poleg tega je Zagovornik na Policijsko upravo Kranj, ki vodi Operativno komunikacijski center za številko 113 v regiji, skladno s 37. členom ZVarD naslovil prošnjo za posredovanje posnetka ali zapisa posnetka telefonskega razgovora med policijo in varnostniki družbe B., ki so policijo poklicali zaradi zadržanja predlagatelja. Policijska uprava Kranj je odgovorila, da je dne 26. 9. 2018 ob 15:05 uri na interventno številko poklical G. G., ki se je predstavil kot varnostnik varnostne službe B. v trgovini C., v prijavi pa je navedel, da je v trgovino prišel "sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, ki govori angleško in nima pri sebi osebnega dokumenta".

16Navedeni trije varnostniki so Zagovorniku posredovali pisne izjave, v katerih so ponovili večino navedb iz prvega odgovora B. z dne 26. 11. 2018 ter iz drugega odgovora B. z dne 29. 3. 2019 na Zagovornikov poziv k izjasnitvi. Pisna izjava varnostnika F. F. se je v primerjavi z odgovorom B. razlikovala v tem, da je navedel, da je predlagatelj s police vzel dve čokoladici, plačal pa je samo eno, kar je bil eden od razlogov, da so se odločili za izvedbo ukrepov, medtem ko je bilo v prvem odgovoru B. navedeno, da je vzel dve čokoladi, ki ju ni plačal. Ker pisne izjave niso spremenile prvotnih Zagovornikovih ugotovitev, je Zagovornik B. posredoval ponovno zaprosilo za izjasnitev o ugotovitvah v postopku. B. je na zaprosilo za izjasnitve ponovno odgovoril, vztrajal pri svojih navedbah, nasprotoval ugotovitvam Zagovornika, ponovno pa je predlagal tudi zaslišanje varnostnikov in pa zahteval vpogled v videoposnetke in v spis.

17Zagovornik je predlogom B. ugodil. Na vabilo za vpogled v spis in pregled videoposnetkov se je dne 6. 6. 2019 v prostorih Zagovornika zglasil direktor, I. (... & ...), ki je skladno s 85. členom ZUP vpogledal v spis v zadevi 0700-30/2018. Spis vsebuje tudi elektronski nosilec (DVD) z videoposnetki (dokument št. 0700-30/2018/21).

18Na predlog B. je Zagovornik dne 10. 6. 2019 izvedel zaslišanja z varnostniki F. F., G. G. in H. H. Varnostniki so potek dogodka opisali vsebinsko podobno. Pojasnjeno je bilo, da so tistega dne štirje varnostniki opravljali delo v trgovini. Varnostnika G. G. in F. F. delata skupaj 10 ali 12 let. Tistega dne sta bila mentorja H. H. in J. J., ki sta bila na uvajanju (J. J. sicer ni več zaposlen v družbi B.). Delo varnostnika se v zadnjih letih izvaja tudi v videonadzornih sistemih. Ti potekajo prek prenosnika, funkcije posameznih sistemov pa se med seboj razlikujejo in je potrebno uvajanje. Dva varnostnika (G. G. in H. H.) sta bila prisotna v sobi za videonadzor, dva varnostnika (F. F. in J. J.) pa sta opazovala dogajanje neposredno v trgovini. Videonadzor sta varnostnika spremljala na prenosniku. Če se prenaša slika osmih kamer hkrati in se vse opazuje na enem zaslonu, so slike posnetkov kamer majhne. Če se sliko ene kamere poveča, je mogoče spremljati samo eno kamero. V primeru opazovanja predlagatelja sta varnostnika opazovala vse posnetke naenkrat. G. G. je povedal, da si po navadi ljudje, ki pridejo s slabim namenom, najprej ogledajo pozicijo trgovk in kamer, potem pogledajo, ali je v trgovini prisoten varnostnik. Ko je G. G. predlagatelja opazoval prek kamer, se mu je zdelo, da to dela tudi predlagatelj.

19G. G. je F. F. po telefonu javil, da je predlagatelj vstopil v trgovino in da se čudno vede - da se ustavlja, pogleduje okrog, jemlje telefon iz žepa. F. F. je šel zato najprej pogledat ven, ali kdo stoji zunaj, saj v primeru tatvin večkrat kdo stoji zunaj in javlja po telefonu stranki v trgovino, kje stoji varnostnik. Zunaj ni bilo videti nikogar. Nato je šel F. F. za predlagateljem in ga videl, da naj bi v oddelku alternativne prehrane vzel dve čokoladi s police. Nato naj bi predlagatelja videl, da je z roko segel v levi žep, a ker ga je gledal z desne strani, ni videl, ali je kaj dal v žep ali ne. Na vprašanje, kam naj bi predlagatelj potem dal drugo čokolado, je F. F. povedal, da ne ve, saj ni bil neprestano ob njem in ni vsega videl. Ker je imel predlagatelj polne roke stvari, saj je nakupoval brez košare, je stvari nekje odložil, vzel v roke telefon in gledal naokoli ter ga nato spravil v žep. H. H. je povedal, da je prek videonadzora videl, da je predlagatelj zadevo, podobno čokoladi, dal v žep. Da gre za stvar modre barve, je videl na majhnih ekrančkih na zaslonu prenosnika. Sicer varnostnik sliko lahko poveča, vendar to traja predolgo in preden se posamezna slika pokaže, je že vse mimo. Pojasnil je, da se mora varnostnik odločiti v nekaj sekundah. G. G. je povedal, da je vse potekalo hitro in varnostnik ne more vedeti, kaj oseba da v žep. Varnostniki to ocenjujejo kot čudno obnašanje, ki je po njihovih izkušnjah sumljivo. Priče so povedale, da je uporaba telefonov v trgovinah sicer običajna, ni pa običajno, da ljudje dolgo časa postavajo po trgovini in pogledujejo naokoli.

20Medtem, ko je F. F. predlagatelja opazoval neposredno v trgovini, ga je G. G. opazoval po videonadzoru. Ko je predlagatelj plačeval, je G. G. javil F. F., da je plačal samo eno čokolado. Nato je G. G. naročil F. F., naj ga gre ven zaustaviti, H. H., ki je bil na uvajanju, pa je naročil, naj se pridruži F. F., da bo videl, kako poteka pravilno ustavljanje strank. F. F. in H. H. sta predlagatelja zunaj ustavila, ga pripeljala v prostor za pregled, kjer je tudi video nadzor. Ko je F. F. predlagatelja zaustavil pred trgovino, ga je v angleščini pozval, da gre z njim na površinski pregled. Povedal je, da ga je predlagatelj razumel in se s postopkom strinjal. Ko je varnostnik vprašal predlagatelja, kje ima drugo čokolado, je ta odgovoril, da ne ve. F. F. je še povedal, da varnostniki ustavljene stranke vedno vprašajo za osebni dokument, saj če ne najdejo artikla, za katerega sumijo, da je bil odtujen, to še ne pomeni konca postopka: kasneje se namreč trgovina lahko odloči, da naredi inventuro in če bi ena čokolada manjkala, bi trgovina lahko naknadno predlagala sprožitev kazenskega postopka zaradi tatvine. Ker predlagatelj ni imel osebnega dokumenta, je G. G. poklical policijo in prosil za pomoč pri postopku. Če nekdo kasneje prinese osebni dokument za stranko in ga izroči, varnostniki popišejo osebne podatke in stranko izpustijo. H. H. je povedal, da če varnostniki kličejo policijo za državljana Slovenije, lahko policija preveri osebne podatke v svojih bazah in varnostnikom po telefonu sporoči, ali so potrdili identiteto in varnostniki lahko osebo izpustijo. Za državljana druge države pa tega ne morejo, zato vedno potrebujejo osebni dokument s sliko. G. G. je še dodal, da je F. F. ves čas med postopkom in čakanjem na policijo predlagatelju pojasnjeval, kakšni so postopki v Sloveniji, da ga morajo zadržati in da bo postopek nadaljevala policija.

21F. F. je še povedal, da je bil predlagatelj kot stranka med postopkom miren, a tudi začuden, ker se mu je, kot je povedal sam, to zgodilo prvič. Priče niso opazile, da je bil postopek za predlagatelja ponižujoča izkušnja, saj je bil predlagatelj miren in se ni pritoževal. Na vprašanje, kako si priče razlagajo, da naj bi predlagatelj vzel dve čokoladi, plačal pa samo eno, je F. F. povedal, da je možno, da mu je druga čokolada kam padla ali da jo je kam odložil ali pustil kje drugje v trgovini. A tega ni videl - če bi videl, da jo je predlagatelj kje odložil, ga ne bi ustavil. Na koncu je F. F. povedal še, da bi v primeru tovrstnega obnašanja do vsakogar postopal isto, če bi se v trgovini vedel na način, kot se je predlagatelj.

22Na vprašanje, kako ob tako majhnih posnetkih na prenosniku varnostniki vidijo, kaj se dogaja, je G. G. povedal, da se da slike tudi povečati, vendar tega v tem primeru niso naredili. Na vprašanje, ali se velikokrat zgodi, da ustavijo ljudi, ki niso nič ukradli, če jih opazujejo na tako majhnih slikah, je G. G. povedal, da so velikokrat uspešni, včasih pa morajo ustaviti stranko, da se prepričajo.

23Na vprašanje, kakšna je razlika med nekom, ki tava po trgovini, in nekom, ki išče stvari, kaj pozabi, se spet vrne, je priča G. G. podal, da je trgovina majhna, stranka je bila v njej pol ure in se je sprehajala z enega konca na drugega. V veliko primerih organiziranih kraj ljudje hodijo gor in dol po trgovini, jemljejo mobitele v roko, so stalno na zvezi z drugimi, ki preverjajo, kje so varnostniki in kje kamere. G. G. je povedal, da naj bi predlagatelj kazal vse te iste znake. Običajna stranka pride v trgovino, išče stvari, ko najde, položi v košarico, plača in trgovino zapusti. Predlagatelj pa se je po oceni varnostnika vedel drugače. Na vprašanje, kdaj naj bi predlagatelj pogledoval v kamero, je G. G. povedal, da se spomni, da je na oddelku sadja pogledoval v kamero ali proti kameri. Uradna oseba je priči G. G. pokazala videoposnetke in prosila za komentar. G. G. je povedal, da se za nazaj iz posnetkov jasno vidi, da je dal predlagatelj v žep mobitel, a ko se posnetke gleda v živo, je drugače.

24Na vprašanje, ali varnostniki, če vidijo, da je oseba tujec, upoštevajo, da se morda vede na drug način, ker izhaja iz drugega okolja, je G. G. povedal, da doslej še ni imel takega primera; delal je tudi v trgovinah, kjer je veliko tujcev in so vsi vedno sodelovali, poleg tega pa varnostnik ne more vedeti, da je oseba tujec. Povedal je še, da stranka po navadi vzame košaro, a predlagatelj tega ni storil, poleg tega pa je ves čas nekaj odlagal na druge artikle; ko je prodajalka prišla blizu njega, naj bi se obrnil in odšel. Ko je predlagatelj vzel en izdelek, je šel čez celo trgovino, malo stal, malo gledal, ni vedel, kaj išče, kakor da se zadržuje v trgovini, ker mu je dolgčas. Po mnenju priče, kadar stranka česa ne najde, ne beži od prodajalke, temveč gre do prodajalke in vpraša, kje imajo kaj. Priča je še povedala, da sicer razume, da je človek tujec in se ne znajde v trgovini. Vendar pa varnostniki v trgovini vse stranke obravnavajo enako in tudi če bi opazovali poznano osebo, ki bi se tako vedla, bi storili isto. H. H. je še povedal, da ima trgovina 16-17 kamer, vendar ni v celoti pokrita s kamerami, v določenih delih so mrtvi koti, predlagatelj pa se je zadrževal prav v teh delih. Na vprašanje, kako se je stranka vedla v primerjavi z drugimi, je priča povedala, da zelo drugače, saj vsi drugi nakupujejo s košarami in vozički. Na vprašanje, ali potem ustavijo vsakogar, ki kupuje brez košare, je priča povedala, da vsakega ne. Če pa se stranka vede na ta način, naredijo kontrolo računa.

25Na vprašanje, kaj točno je rekel, ko je poklical policijo, je G. G. povedal, da je rekel, da "imajo enega črnca" in da prosijo za pomoč. Povedal je še, da ko so šli varnostniki kasneje na zaslišanje v Radovljico na policijo, mu je policist povedal, da ne sme reči "črnec", ampak "temnopolt". G. G. je povedal še, da po navadi sicer rečejo, da "imajo stranko" in da "prosijo za pomoč". V primeru predlagatelja se mu je zdelo, da je njegova trenirka umazana, zato ga je opisal tako. Povedal je, da je potem policijo klical še enkrat, zaradi ravnanja predlagateljeve prijateljice. Če bi ona takrat le pokazala njegov osebni dokument, bi postopek zaključili in odšli. Na vprašanje, zakaj tudi v tem primeru ni policije obvestil, kot običajno, torej da imajo stranko v postopku, je G. G. povedal, da ne ve in da ne zanika tega, kar je rekel; pojasnil je, da je prvič izvajal postopek s temnopolto osebo, prvič je sploh izvedel, da mora uporabljati besedo "temnopolt". Priča H. H. pa je povedala, da če bi on klical policijo, bi jim rekel, da ima tujca, ali je begunec ali ne, pa ne ve. Izpovedal je: "Če povem po pravici, jaz sem bil na meji, takrat ko so bili begunci. Jaz bi rekel: begunec je. Umazano raztrgano trenirko je imel, vonjave so bile pri njem. Jaz bi rekel, da je bil begunec. Včasih tudi policiji malo na tak način povemo, da hitreje pride na mesto."

26Zagovornik je navedbe zaslišanih prič dne 27. 6. 2019 poslal predlagatelju v odziv, slednji pa se v postavljenem roku sedmih dni ni odzval.

27Tožena stranka nadaljuje, da je varnostnik H. H. v svojem pričevanju omenil svojo domnevo, da je bil predlagatelj begunec, dodal je omembo raztrgane trenirke in vonja, ter da je bil prepričan, da je predlagatelj tujec. Zagovornik je ocenil, da iz teh navedb, poleg tistih bistvenih, ki jih je izrekel že G. G. (da imajo "črnca" v umazani trenirki") še dodatno izhaja, da je bila rasa predlagatelja pomemben razlog, zakaj so se varnostniki zoper predlagatelja odločili za izvedo ukrepov po ZZasV-1. V zvezi s tem je Zagovornik B. pozval k izjasnitvi in opredelitvi do navedenih navedb in do stališča Zagovornika. Podjetje je dodatno navedlo, da je bil H. H. tega dne na uvajanju, ni imel izkušenj z delom v trgovini, ni izvajal nobenih ukrepov, da ga ni bilo zraven, ko je G. G. klical policijo, da se z G. G. nista pogovarjala o tem, ali predlagatelja ustaviti ali ne ter da je zagovornik H. H. postavljal hipotetična vprašanja in da so navedbe vzete iz konteksta.

28Na tej podlagi je tožena stranka ugotovila, da je podjetje B. z ustavitvijo, izvedbo ukrepov površinskega pregleda, ugotavljanjem istovetnosti in zadrževanja po ZZasV-1 zoper predlagatelja izpolnil znake neposredne diskriminacije po prvem odstavku 6. člena ZVarD.

29Tožena stranka je nato glavni del obrazložitve odločbe strukturno razdelila na štiri dele oziroma sklope: na prvi del, kjer obravnava temeljni pravni okvir in relevantne reference; na drugi del, v katerem obravnava "poseg v zavarovane dobrine", v tretjem delu oziroma sklopu obravnava "upravičenost posega v zavarovano dobrino", v četrtem delu obrazložitve pa obravnava "osebno okoliščino kot razlog za slabšo obravnavo".

30V okviru prvega sklopa pravi, da v postopku ugotavljanja diskriminacije velja po 40. členu ZVarD obrnjeno dokazno breme. To pomeni, da mora kršitelj, kadar diskriminirana oseba (s svojimi izjavami, navedbami in dokumenti ter drugimi dokazili) izkaže dejstva, ki upravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil te prepovedi, oziroma da je neenako obravnavanje dopustno (v skladu z ZVarD). To dokazno pravilo je uveljavljeno, ker je težko dokazati diskriminacijo, če je ta prikrita in razlogi niso vidni navzven. Ob tem se je tožena stranka oprla na delo več avtorjev, ki je izšlo pri založbi Hart Publishing leta 2007. Zagovornik je v tem primeru po prejemu predloga za obravnavo ocenil, da je predlagatelj izpolnil trditveno breme, saj je izkazal okoliščine, ki so kazale na verjetnost, da bi v zadevi lahko šlo za diskriminacijo. Zagovornik je tako v postopku ugotavljal predvsem, ali je imela varnostna služba upravičene razloge za zaustavitev predlagatelja in izvedbo ukrepov proti njemu ter tehtal, kakšen pomen je imela pri tem barva kože oziroma rasa predlagatelja.

31Tožena stranka se nato sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-l-425/06 z dne 2. 7. 2009, iz katere izhaja, da je na podlagi prvega odstavka 14. člena Ustave treba najprej ugotoviti, ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine; drugič: če se različno obravnavanje nanaša na uresničevanje človekove pravice, je treba ugotoviti, ali obstaja različno obravnavanje pobudnika in tistega, s katerim se pobudnik primerja; in tretjič: treba je ugotoviti, ali sta dejanska položaja, ki ju pobudnik primerja, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave; in četrtič: če gre za razlikovanje na podlagi okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave in torej za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja, ali je ta poseg ustavno dopusten. Če je odgovor na prva tri vprašanja pritrdilen in poseg ne prestane t. i. strogega testa sorazmernosti, potem gre za neustavno diskriminacijo.

32Tehtanje utemeljenosti očitka o diskriminaciji, kot je določena v ZVarD, po oceni Zagovornika poteka po istem mehanizmu, pri čemer pa diskriminacija po prvem odstavku 4. člena ZVarD pomeni vsako neupravičeno dejansko ali pravno neenako obravnavanje, razlikovanje, izključevanje ali omejevanje ali opustitev ravnanja zaradi osebnih okoliščin, ki ima za cilj ali posledico oviranje, zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja ne samo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, temveč tudi drugih pravic, pravnih interesov in ugodnosti.

33Znotraj drugega dela oziroma sklopa obrazložitve odločbe tožena stranka ugotavlja, da je obravnavani zadevi nesporno, da so varnostniki B. dne 26. 9. 2019 izvedli tri ukrepe po ZZasV- 1, in sicer površinski pregled iz 49. člena, ugotavljanje istovetnosti iz 48. člena in zadržanje osebe iz 51. člena ZZasV-1. Skladno s prvim odstavkom 49. člena ZZasV-1 sme varnostnik površinsko pregledati vrhnja oblačila in prtljago osebe na varovanem območju, če je to potrebno za varnost ljudi in premoženja in če oseba s tem soglaša. Istovetnost sme varnostna služba po 48. členu ZZasV-1 ugotavljati takrat, kadar je to potrebno za varnost ljudi in premoženja ali oseb, ki jih varuje, ali če tako določa red na varovanem območju. Po 51. členu ZZasV-1 sme varnostnik osebo zadržati do prihoda policije, vendar največ dve uri, 1) če je bila zalotena v okoliščinah, ki kažejo na storitev kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti (prva alineja prvega odstavka), 2) če je bila zalotena pri kršitvi reda ali javnega reda na varovanem območju in ne ravna v skladu z ukrepi varnostnika ali s silo ali grožnjo, da bo neposredno uporabila silo, ovira ali preprečuje izvedbo ukrepa varnostniku (druga alineja 1. odstavka) 3) ali če oseba na varovanem območju ali pri izstopu z varovanega območja odkloni preverjanje istovetnosti ali te ni mogoče ugotoviti ali ne soglaša s površinskim pregledom vrhnjih oblačil, notranjosti vozila, tovora in prtljage (tretja alineja 1. odstavka).

34Namen površinskega pregleda je v tem, da varnostnik lahko neposredno po opravljenem nakupu v trgovini preveri, ali ima pregledana oseba pri sebi (npr. v žepih, pod oblačili, ipd.) še kakšne artikle poleg tistih, ki jih je plačala na blagajni. Zagovornik ugotavlja, da iz zbranih dokazov izhaja, da je varnostna služba v obravnavanem primeru ob površinskem pregledu opravila še kontrolo računa in pregledala, ali se nabor kupljenih artiklov sklada s seznamom na računu ob plačilu artiklov.

35Namen ugotavljanja istovetnosti je dvojen. Prvič, zajema lahko ugotavljanje identitete (istovetnosti) osebe v postopku, kar pomeni, da se ugotavlja, kdo je ta oseba, identiteta pa se dokazuje z listinami za dokazovanje identitete. Kot izhaja iz pričevanj varnostnikov, bi v konkretnem primeru varnostna služba glede na zbrane dokaze za ugotavljanje identitete sprejela katerikoli dokument s sliko, medtem ko kreditna kartica zaradi odsotnosti slike ni zadoščala. Drugi del namena ugotavljanja identitete je ugotoviti osebne podatke oseb v postopku. Osebni podatek pa je vsak podatek, ki kaže na lastnosti, stanja ali razmerja posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. Pomen ugotavljanja identitete je dvojen: preventivni (proaktivni) in represivni. Preventivni (proaktivni) pomen ima pooblastilo ugotavljanja istovetnosti takrat, ko policija, oziroma varnostna služba, ugotavlja identiteto neznanih oseb, ki naj bi šele storile prepovedano dejanje, torej ko tako dejanje sploh še ni bilo storjeno. Represivni pomen pa ima to pooblastilo takrat, ko z ugotavljanjem identitete policija odkriva osebe, ki so že storile prekršek ali kaznivo dejanje, osebe, za katerimi je razpisana tiralica, ali osebe, ki so pobegnile iz zapora ali pa jih išče drug organ.

36V obravnavanem primeru je imel ukrep ugotavljanja istovetnosti preventivni namen. Varnostna služba je namreč pojasnila, da ugotavljanje istovetnosti izvede vsakič, ko opravi površinski pregled, tudi če pri kupcu razen kupljenih artiklov ne najde ničesar, saj v primeru, če se trgovina naknadno odloči izvesti inventuro, na podlagi katere ugotovi, da določeni artikli manjkajo, odtujitev pa je mogoče povezati s stranko, pri kateri je bil opravljen površinski pregled, trgovina lahko poda predlog za uvedbo kazenskega postopka zaradi tatvine. Varnostna služba je torej istovetnost v tem primeru izvajala za vsak slučaj, če bi bili osebni podatki predlagatelja kasneje potrebni za izvedbo nadaljnjih postopkov. S površinskim pregledom je namreč glede na zbrane dokaze odpadel sum, da je stranka določen artikel odtujila, ta sum pa bi se po navedbah varnostne službe spet lahko pojavil kasneje, ko bi trgovina opravila inventuro.

37Z izvedenimi ukrepi je varnostna služba posegla v človekove pravice in temeljne svoboščine predlagatelja, in sicer v zasebnost predlagatelja iz 35. člena Ustave Republike Slovenije in v svobodo gibanja iz 32. člena Ustave. Pravica varovanja zasebnega življenja je opredeljena tudi v 8. členu Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), varstvo pred rasno diskriminacijo pri uveljavljanju svobode gibanja pa izrecno zagotavljata 5.d člen Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije in 2. člen EKČP v povezavi s 14. členom EKČP.

38V zasebnost predlagatelja je varnostna služba posegla s tem, ko je izvedla površinski pregled in ugotavljala istovetnost, v svobodo gibanja pa s tem, ko je predlagatelja zadržala do prihoda policije.

39Dejstvo, da ugotavljanje istovetnosti pomeni poseg v zasebnost, ki je kot pravica varovana s 35. členom Ustave, izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-152/03 z dne 23. 3. 2006, v kateri je Ustavno sodišče presojalo skladnost policijskega pooblastila iz Zakona o policiji z Ustavo. Ustavno sodišče je opredelilo, da je ugotavljanje identitete uradno dejanje, ki ga lahko opravljajo uradne osebe, za katere je zakonodajalec tako posebej določil. V primeru ZZasV-1 so take uradne osebe tudi varnostniki, v tem zakonu pa so opredeljene vse temeljne naloge in pooblastila varnostnih služb.

40Ustavno sodišče je poudarilo, da je v skladu z načelom, da je na tem področju prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno, prepovedan vsak poseg v naštete pravice, razen tistih, ki so dovoljeni v skladu z Ustavo. Pravica do zasebnosti pa se za posameznika lahko konča samo tam, kjer kolidira z ustavno varovanim močnejšim interesom drugih. V konkretnem primeru je to lastninska pravica trgovine nad artikli, ki so naprodaj, ki je zavarovana na podlagi 33. člena Ustave. Brez dvoma ima trgovina, oziroma na podlagi sklenjene pogodbe v njenem imenu varnostna služba, ustavno pravico braniti lastnino trgovine pred tatvinami, vendar pa mora izvajanje varnostne službe potekati skladno omejitvami, ki jih določata Ustava in zakon.

41Tožena stranka ta sklop obrazložitve odločbe sklene z ugotovitvijo, da je "s tem podan ključni element ugotavljanja diskriminacije," saj je obravnava varnostne službe posegla v človekove pravice oziroma ugodnosti iz 4. člena ZVarD.

42Tretji sklop obrazložitve odločbe je tožena stranka podnaslovila z "upravičenostjo posega v zavarovano dobrino". V tem sklopu obrazložitve pravi, da so varnostniki sami tekom zaslišanj večkrat navedli, da bi ukrepe izvedli zoper prav vsako osebo, ki bi se v trgovini vedla tako, kot se je vedel predlagatelj. Pri tem so vedenje predlagatelja opisovali kot nenavadno in sumljivo, da se je ustavljal, pogledoval okrog, jemal telefon iz žepa in ga uporabljal; njegovo nakupovanje je trajalo dolgo, nakupoval je brez košare, stvari nosil po rokah in jih odlagal na druge izdelke, hodil je iz enega konca trgovine do drugega, pogledoval naj bi, kje so zaposleni in se jim izogibal.

43Tožena stranka pravi, da je v nadaljevanju ugotavljala predvsem, ali je vedenje predlagatelja samo po sebi opravičevalo izvedbo zaustavitve in površinskega pregleda iz 49. člena ZZasV-1 ter nadaljnjih ukrepov ali pa so prepričljivejši dokazi, da je bil ključen sprožilec za izvedbo ukrepov barva kože oziroma rasa predlagatelja.

44Tožena stranka je ugotovila, da je bil to edini pregled tisti dan, ker je to je razvidno iz "Obvestila naročniku" z dne 27. 9. 2018, v katerem je B. naročniku - družbi E. poročal o celotnem dogajanju z dne 26. 9. 2018 in s tem tudi o tem konkretnem postopku kot edinem postopku tistega dne.

45Medtem ko so varnostna služba ter trije varnostniki ves čas postopka zatrjevali, da se je predlagatelj v trgovini vedel nenavadno in da je njegovo vedenje opravičevalo izvedbo ukrepa površinskega pregleda, te trditve po oceni Zagovornika niso podkrepljene z dogajanjem, razvidnimi z videoposnetkov. Kot je navedla ena od prič, je trgovina le deloma pokrita s kamerami, vendar pa je pokrita v zadostni meri, da je Zagovornik lahko ocenjeval splošno vedenje predlagatelja. Njegov obisk v trgovini se je začel ob 14:25, ob 14:58 pa je odšel iz trgovine. To obdobje torej trajalo 33 minut. Kamera ga je med nakupom snemala sedemkrat, in sicer ob 14:33, 14:42, 14:46, 14:51, 14:54, 14:56 in 14:58. Kamera ga je v skupnem seštevku posameznih posnetkov snemala najmanj 12 minut, kar je vsaj 36 % časa, ko je bil v trgovini.

46Tožena stranka v odločbi pravi, da iz posnetega ravnanja ne razbere zadostno utemeljenih razlogov, za katere varnostna služba navaja, da so opravičevali površinski pregled. Kot je razvidno iz video posnetkov, ki so narejeni v jasni resoluciji in omogočajo presojo o ravnanju in vedenju predlagatelja, po mnenju Zagovornika ni mogoče zaključiti, da se je predlagatelj vedel nenavadno in tako drugače, da je bilo sumljivo. Na posnetkih je razvidno, da je roko dal v žep takrat, ko je z njo enkrat spravil telefon (v osrednjem, svetlem in odprtem delu trgovine, kjer ni visokih polic, blisk modre svetlobe s telefonskega zaslona ob žepu pa je jasno razviden iz posnetka) in nato še enkrat medtem, ko je na blagajni plačeval artikle in je vmes telefon potegnil iz žepa. V obeh primerih so nadzorne kamere razločno beležile njegovo vedenje in dejstvo, da je z žepa vzel ali vanj vrnil telefon. Zagovornik je na podlagi posnetkov tudi opazil, da se je predlagatelj v času obiska trgovine večkrat pogovarjal s trgovkami. Ena trgovka je nadzorovala njegovo plačevanje na samopostrežni blagajni, saj je takoj opazila, da na sadju in zelenjavi nima cene, ker jih ni stehtal in ga je napotila nazaj na oddelek sadja. Ena mu je pomagala med policami pri izbiri artiklov, spet tretja pa pri tehtanju na oddelku sadja. Časovno je bil obisk normalno dolg glede na to, da je šlo za posameznika, ki trgovine očitno ni poznal. Predlagatelj je bil videti, kot da se mu ne mudi, res je nakupoval brez košare in enkrat odložil prozorne vrečke s stvarmi na druge artikle ter iskal artikle po trgovini, vendar nobenega od ravnanj zagovornik ne ocenjuje kot sumljivega, prej običajnega, še zlasti pa za nekoga, ki je tujec in je bil v tej trgovini prvič. Pregled video-posnetkov tudi kaže, da ni mogoče potrditi navedbe H. H., da je predlagatelj v žep dal neko stvar modre barve, saj je jasno vidno, da je v žep dal svoj mobilni telefon.

47Vendar so varnostniki med zaslišanjem povedali, da so v konkretnem obdobju opazovali vse kamere skupaj. Povečevanje je namreč zamudno in preden se slika poveča, lahko varnostnik katerega od ključnih dogodkov zamudi. Obenem nadzor poteka prek kamer, ki snemajo v živo, zato se morajo varnostniki hipoma odločiti o ukrepanju. Včasih lahko svoje sume preverijo le tako, da opravijo površinski pregled, tudi če se potem izkaže, da do tatvine ni prišlo.

48Zagovornik na podlagi vseh zbranih dokazov ugotavlja, da je bilo opazovanje predlagatelja prek video nadzora za odločitev o izvedbi ukrepa enako pomembno kot neposredno opazovanje - že samo o tem, da je predlagatelj stopil v trgovino, je namreč F. F. obvestil G. G., ki je na koncu nakupa F. F. tudi sporočil, naj gre zaustavit predlagatelja pred trgovino.

49Iz zbranih dokazov izhaja, daje varnostna služba pri utemeljevanju izvedbe ukrepov kot razlog navajala to, da je uporabljal mobilni telefon. Zagovornik ugotavlja, da je uporaba mobilnih telefonov vsakdanja in vedno pogostejša v vseh sferah življenja. Nenazadnje je naslednja stranka, ki je takoj za predlagateljem uporabljala isto samopostrežno blagajno, najprej iz svojega žepa potegnila mobilni telefon, kar je nazorno razvidno iz posnetka nadzornih kamer. Uporaba telefona sama po sebi glede na to realnost torej ne more imeti vpliva na odločanje o izvedbi ukrepa. Varnostna služba je ob tem povedala, da je pogosta situacija, da so ljudje, ki izvajajo kraje, v telefonski zvezi z drugo osebo, ki stoji zunaj trgovine in osebe v trgovini obveščajo, kje so nameščene kamere in kje se gibljejo zaposleni. Vendar je varnostnik F. F. preveril, ali pred trgovino kdo stoji, vendar ni našel nikogar, torej je bil ta sum ovržen.

50Varnostna služba je v postopku tudi poudarjala, da je predlagatelj opazoval, kje so zaposleni in pogledoval v kamere. Zagovornik ugotavlja, da dejstva, da bi predlagatelj pogledoval, kje so zaposleni, video posnetki ne potrjujejo, prav tako pa predlagatelj ni niti enkrat pogledal v kamero ali proti kameri. Ne glede na to, da trgovina ni v celoti pokrita s kamero, pa je Zagovornik ocenil, da je pokrita v zadostni meri, da Zagovorniku omogoča splošno oceno o domnevno sumljivem vedenju predlagatelja, še posebej pa glede konkretnih navedb o pogledovanju v kamero, ki se niso potrdile.

51Ne glede na navedeno se Zagovornik zaveda, da do tatvin lahko prihaja tudi v delih trgovine, ki niso pokriti s kamerami. V teh delih je predlagatelja skoraj ves čas spremljal varnostnik F. F., razen takrat, ko je odšel pred trgovino preverit, ali predlagatelja zunaj kdo čaka. F. F. je na zaslišanju trdil, da je predlagatelja videl, kako je z levo roko segel v levi žep, vendar ni videl, kaj je dal v žep, saj ga je opazoval z desne strani. Ob tem je varnostnik F. F. navajal še, da je predlagatelja videl, kako je s police vzel dve čokoladi, G. G. pa je videl, da je na blagajni plačal samo eno. Zagovornik tega dejstva ni mogel potrditi ali ovreči, saj s posnetkom tega dogajanja ne razpolaga. Razpolaga le z opisanim pričevanjem varnostnika na eni strani in trditvijo predlagatelja, da ni ničesar ukradel na drugi strani. Vendar pa je organ sklenil, ker varnostnik dejansko ni videl, da bi dal predlagatelj čokolado v žep, ker varnostniki kasneje niso našli ničesar in ker je v trgovini predlagatelj večkrat uporabil mobilni telefon, da do tatvine v tistem trenutku kot tudi v nobenem drugem trenutku očitno ni prišlo in da je predlagatelj v žep dajal in iz njega jemal mobilni telefon. Priča H. H. je nasprotno trdil, da je na posnetku (in ne z neposredno zaznavo) videl, kako je predlagatelj v žep dal nekaj modrega, vendar Zagovornik na podlagi preučitve posnetka ugotavlja, da je bil to mobilni telefon, kar se iz posnetka tudi zelo razločno vidi. Navedbi varnostnikov se torej ne skladata, zato ni jasno, kdaj in v katerem delu trgovine naj bi sploh prišlo do obremenilnega trenutka za predlagatelja.

52Zagovornik je ob pregledu posnetka videl predvsem nekoga, ki trgovine ne pozna in ne ve, kje je kaj, išče izdelke, iz deklaracij poskuša razbrati, za kakšen izdelek gre in kaj vsebuje, za pomoč sprašuje trgovke, obenem pa se mu ne mudi in zato z nakupom ne hiti. Da trgovine predlagatelj ni poznal, je bilo razvidno tudi iz dejstva, da sadja in zelenjave ni pravočasno stehtal, kot se zahteva v tej konkretni trgovini. Da je nakupoval brez košare, ni posebej nenavadno dejstvo, saj na ta način nakupuje marsikdo. Obenem so varnostniki med zaslišanji tudi sami povedali, da ne ustavijo vsakogar, ki nakupuje brez košare. Zagovornik se je po pretehtanju stopnje nenavadnosti vedenja odločil, da slednje še vedno ni bilo tako nenavadno, da bi dopuščalo izvedbo površinskega pregleda, pač pa so temu bistveno pripomogle druge okoliščine. Organ je ocenil tudi, da iz opisa predlagateljevega vedenja, ki je bil podan s strani varnostnikov, izhajajo izjemno stroga pričakovanja o tem, kako naj bi se vedel posameznik, ki vstopi v trgovino, navedena pričakovanja pa hitro lahko privedejo v odločanje o ukrepih na podlagi stereotipov. Navedena pričakovanja glede obnašanja tudi niso skladna s trendi, ki izhajajo iz globalizacije, vključno z vedno večjo mobilnostjo ljudi tako iz razlogov turizma in kulture kot tudi priseljevanja. Pričakovati, da se bo po istih vzorcih vedel vsakdo, ki vstopi v določeno trgovino, pomeni biti neobčutljiv za to, da imajo lahko ljudje iz različnih kulturnih okolij tudi različne navade, posledično pa pomeni tudi večjo možnost za izvedbo ukrepov zoper ljudi, ki prihajajo iz drugih kulturnih okolij.

53Zagovornik ugotavlja potrebo po tem, da bi morale varnostne službe prilagoditi svoje delovanje temu dejstvu ter zagotoviti, da v tem kontekstu ljudje, vključno s tujci, zaradi svojih osebnih okoliščin ne bodo bolj izpostavljeni ukrepom varnostnikov kot državljani. Službe, ki so jim podeljena tako obsežna zakonska pooblastila, kot so varnostne službe, ki posegajo v temeljne človekove pravice, varovane z Ustavo, morajo posebno pozornost namenjati ozaveščanju o predsodkih in poskrbeti, da ne delujejo na njihovi osnovi. G. G. je na zaslišanju sicer omenil, da varnostnik ne more vedeti, kdo je tujec in kdo ne, Zagovornik pa dodaja, da včasih varnostna služba o tem lahko utemeljeno sklepa, ob čemer mora biti še bolj previdna, da njeno dojemanje obnašanja osebe ter posledično ukrepanje ni pogojeno z mislijo, da bi lahko šlo za tujca, kaj šele z njegovo barvo kože, vidnimi znaki veroizpovedi, kot je naglavna ruta in podobno. Dejstvo, da se je varnostna služba zavedala, da gre v tem konkretnem primeru za tujca, izhaja tako iz opisa G. G. policiji (da imajo "sumljivega tujca") kot tudi iz navedb H. H. na zaslišanju, da "če si Slovenec, veš, kaj je E.; očitneje bil predlagatelj tujec, ker ni vedel, kje je kaj."

54Zato Zagovornik ugotavlja, da varnostna služba ni izkazala zadostno utemeljenih razlogov za poseg v pravice predlagatelja prek izvedbe ukrepa površinskega pregleda iz 49. člena ZZasV-1. Varnostna služba bi bila upravičena izvesti ukrep, če bi bilo to potrebno za varnost ljudi ali premoženja, ti pogoji iz 49. člena ZZasV-1 pa iz zgoraj navedenih razlogov niso bili izpolnjeni. Posledično varnostna služba tudi ni izkazala upravičenih razlogov za ugotavljanje istovetnosti iz 48. člena ZZasV-1. Po navedbah varnostne službe je bil namreč v tem konkretnem primeru namen ugotavljanja istovetnost v tem, da bi trgovina kasneje lahko razpolagala z identiteto predlagatelja za primer, če bi izvedla inventuro, ugotovila, da artikli manjkajo in bi se na podlagi izsledkov inventure odločila za podajo predloga za kazenski pregon zoper posameznika.

55Zagovornik je ugotovil še, da je varnostna služba spreminjala svoje utemeljitve za uporabo ukrepa zadržanja osebe do prihoda policije ter tudi, da tega ukrepa ni utemeljeno uporabila. Po 51. členu ZZasV-1 sme varnostnik osebo zadržati do prihoda policije, vendar največ dve uri, pod zgoraj navedenimi pogoji.

56Varnostna služba se je v svojem prvem odgovoru z dne 26. 11. 2018 sklicevala na drugo alinejo prvega odstavka 51. člena ZZasV-1, tj. če je bila oseba zalotena pri kršitvi reda ali javnega reda na varovanem območju in ne ravna v skladu z ukrepi varnostnika ali s silo ali grožnjo, da bo neposredno uporabila silo, ovira ali preprečuje izvedbo ukrepa varnostniku. Vendar Zagovornik ugotavlja, da sploh ni šlo za situacijo, ko bi predlagatelj bil zaloten pri kršitvi reda ali javnega reda. Prav tako ni šlo za to, da predlagatelj ne bi ravnal v skladu z ukrepom varnostnika, ali pa bi ukrep preprečeval s silo ali oviral izvedbo ukrepa. Nasprotno, predlagatelj je z varnostniki sodeloval in se s površinskim pregledom strinjal.

57V svojem drugem odgovoru z dne 29. 3. 2019 pa je varnostna služba kot podlago za ukrep zadržanja navajala kombinacijo prve in tretje alineje prvega odstavka 51. člena ZZasV-1, in sicer, da sme varnostnik zadržati osebo, če je bila zalotena v okoliščinah, ki kažejo na storitev kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti ali če istovetnosti ni mogoče ugotoviti.

58Varnostna služba je ugotavljanje identitete očitno upravičevala s potencialno možnostjo prihodnjega pregona predlagatelja zaradi kaznivega dejanja. Sum storitve kaznivega dejanja pa ni bil več izkazan, kot izhaja iz navedenih ugotovitev Zagovornika. Iz sodne prakse tudi izhaja, da je ukrep zadržanja je možno izvesti le, če je to v danem trenutku potrebno zaradi "povzročitve protipravnega posega v varovano premoženje, kar v obravnavanem primeru ni šlo, saj je to površinski pregled ovrgel.

59Namesto, da je varnostna služba poleg površinskega pregleda izvedla še ugotavljanje istovetnosti predlagatelja, bi ga morala najkasneje v tistem trenutku, po površinskem pregledu, izpustiti. Ker ga varnostna služba ni izpustila, je vsak naslednji ukrep položaj še dodatno poslabšal, obenem pa je z ukrepanjem vedno bolj posegala v predlagateljeve pravice. Po pričanju varnostnikov je zadržanje vedno potrebno v primeru tujca, ki nima osebnega dokumenta, saj njegove istovetnosti ni mogoče ugotavljati na drug način, kot da postopek prevzema policija. A s tem, ko ga je zadržala, je varnostna služba posegla še v pravico predlagatelja do svobode gibanja, ki je prav tako strogo varovana ustavna kategorija iz 32. člena Ustave in je posledično poseganje vanjo strogo omejeno, kar velja tako za državljane kot za tujce. Zagovornik torej ugotavlja, da med posameznimi ukrepi ni povezave na način, da bi eden drugega upravičevali: površinski pregled, za katerega že tako ni bila izkazana podlaga, ni povečal suma tatvine, temveč ga je ovrgel, kljub temu pa se je varnostna služba neupravičeno odločila še za nadaljnje ukrepe.

60Zaradi B. nekonsistentnega navajanja pravne podlage za ukrepe in ob tem, da ukrepi sploh niso bili upravičeni (še zlasti ne ukrepa po 48 in 51. členu ZZasV-1), je Zagovornik je dodatno sklepal, da se je varnostna služba za ukrepe odločila na podlagi osebnih predlagatelja, ki jih pojasnjuje v naslednjem (četrtem) sklopu obrazložitve odločbe.

61Četrti sklop obrazložitve odločbe nosi naslov "Osebna okoliščina kot razlog za slabšo obravnavo". Tožena stranka pravi, da je v teku ugotovitvenega postopka Zagovornik zaznal več indicev in zatem tudi zbral dokaze, iz katerih izhaja, da je bil predlagatelj podvržen ukrepom varnostne službe tudi zaradi svojih osebnih okoliščin in sicer rase.

62Tožeča stranka pravi, da dejstva, ki izhajajo iz dokazov kažejo na to, da je osebna okoliščina rase (oziroma konkretneje: barve kože) pomembno prispevala k obravnavi predlagatelja. Zagovornik je od Policijske uprave Kranj, ki vodi Operativno komunikacijski center za številko 113 v regiji, prejel podatke o tem, kako je varnostnik G. G., ki je poklical policijo zaradi zadržanja predlagatelja, opisal situacijo. V prijavi je navedel, da je v trgovino prišel "sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, ki govori angleško in nima pri sebi osebnega dokumenta". Na zaslišanju G. G. kot priči ponovno zastavil vprašanje, s katerimi besedami je policiji opisal predlagatelja. G. G. je odgovoril, da je policiji rekel, da "imajo enega črnca". Iz pričevanja G. G. izhaja tudi, da je varnostnik o tej tematiki kasneje govoril s policisti, v tem pogovoru pa je policist varnostniku povedal, da "ne sme reči 'črnec', ampak 'temnopolt'". Zagovornik ugotavlja, da se na tej točki izjava G. G. (ki pravi, da je rekel "črnec") in podatki s policije (ki pravi, da je rekel "temne polti"), razlikujejo, vendar po oceni Zagovornika to ni bistveno za postopek ugotavljanja diskriminacije.

63Kar je bistveno, kot prvi tožena stranka, je to, da se je varnostniku očitno zdelo pomembno omeniti barvo kože predlagatelja, ko ga je opisoval policiji. Pri tem Zagovornik niti ne problematizira uporabe ene ali druge besede s strani varnostnika, temveč to, da gre za okoliščino, ki je bila za položaj popolnoma nerelevantna, pa jo je varnostnik vseeno uporabil za opis osebe. G. G. je namreč na zaslišanju povedal še, da po navadi sicer policijo obvestijo, da "imajo stranko" in da "prosijo za pomoč". Na vprašanje, zakaj tudi v tem primeru ni policije obvestil, kot običajno, torej da imajo varnostniki stranko v postopku, je G. G. odgovoril, da ne ve in da ne zanika tega, kar je rekel; pojasnil je, da je prvič izvajal postopek s temnopolto osebo, prvič je sploh izvedel (kot mu je rekla policija), da mora uporabljati besedo "temnopolt". Iz navedenega Zagovornik zaključuje, da je na delovanje varnostne službe v konkretnem primeru pomembno vplivala barva kože predlagatelja. Ob tem, da je prek videonadzora zaradi majhnih slik posnetkov težko natančno opazovati dogajanje, Zagovornik šteje kot zelo verjetno, da je sum na storitev kaznivega dejanja tatvine povečala prav barva kože predlagatelja.

64Pri opisu predlagatelja so varnostniki uporabili tudi druge slabšalne oznake o njegovih lastnostih, ki so za postopek zadržanja po oceni Zagovornika do prihoda policije zaradi domnevne kraje popolnoma nerelevantni. Kot take Zagovornik vidi besede "sumljiv tujec", "v umazani trenirki", ki jih je varnostnik G. G. izrekel policiji. Navedene besede nikakor niso bile nevtralne in namenjene zgolj čimbolj natančnemu opisu predlagatelja, kot je v svojem odgovoru na Zagovornikovo zaprosilo za podatke navedla varnostna služba. V kontekstu zadržanja do prihoda policije zaradi domnevnega suma tatvine so te besede povsem brez pomena in nimajo nobene zveze s tem, kar zatrjuje varnostna služba - da je bil zadržan zaradi suma tatvine. Zagovornik se je sicer ob preučitvi video posnetkov sam prepričal, da trenirka ni bila umazana in raztrgana. Predlagatelj je bil oblečen v rdeč zgornji del trenirke ... reprezentance, z velikim napisom "...”, in v črni spodnji del trenirke z belimi stranskimi črtami, kar sovpada s tem, da je atlet.

65Poleg tega je varnostnik H. H. na zaslišanju ponovil, da je imel predlagatelj "umazano in raztrgano trenirko", pa da je pri njem zaznal "vonjave", iz česar je sklepal ne le, da gre za tujca, temveč morda celo za begunca. Ob hkratnem sporočilu varnostnika G. G. policiji, da imajo "črnca" oziroma osebo temne polti, je razvidno, na kakšen način je varnostna dojemala predlagatelja. Ob tem Zagovornik poudarja še, da strokovni avtorji reference na vonj posameznika in njegovo umazanost prav tako povezujejo z rasizmom, pri katerem gre za to, da so navedbe v zvezi z barvo kože nadomeščene z navedbami o vonju in umazanosti posameznika. Ob tem Zagovornik ni mogel spregledati niti navedbe varnostnika H. H., da "včasih tudi policiji malo na tak način povemo, da hitreje pride na mesto." Iz navedenega Zagovornik ugotavlja, da je varnostnik opisal prakso, po kateri varnostna služba včasih namenoma pretirava z opisom za policijo zato, da je situacija videti bolj urgentna, iz navedenega pa je mogoče razumeti tudi, da po dojemanju varnostne službe policija hitreje reagira na prijave, iz katerih po opisu izhaja, da bi zadržani lahko bil potencialen begunec oziroma neregularni migrant, kot pa če bi bila zadržana stranka zaradi suma tatvine. Zagovornik navedenih dokazov, dejstev in izjav ni mogel spregledati, saj jasno kažejo na to, da je bila rasa predlagatelja (v povezavi z opisi dojemanja njegovih oblačil, tujskosti ali begunstva ter vonja) pomemben razlog za to, da se je varnostna služba odločila zoper njega izvesti ukrepe po ZZasV-1.

66V nadaljevanju tožena stranka pravi, da za obstoj diskriminacije ni relevantno, ali je imel kršitelj pri izvajanju ravnanja, ki se presoja, diskriminatorni namen. Njegovo ravnanje je lahko celo povsem dobronamerno, a diskriminatorne posledice vendarle lahko nastanejo, kot so - po ugotovitvah Zagovornika - nastale v obravnavanem primeru. V postopku ugotavljanja diskriminacije se namreč presoja učinke določene obravnave in ne namena; odsotnost namena določeno skupino oziroma posameznika postavljati v slabši položaj pa ne izključi odgovornosti kršitelja za kršitev prepovedi diskriminacije.

67Zagovornik opozarja, da posploševanje o begunskem oziroma migrantskem statusu, narodnosti ali rasi stranke lahko vodi do etničnega profiliranja pri izvajanju represivnih ukrepov, kar je nedopustna praksa, ki pomeni nezakonito diskriminacijo. Etnično profiliranje je definirano kot praksa, po kateri se policija (ali v tem primeru varnostna služba) na podlagi določenih značilnosti posameznika odloča, koga bo zaustavila ali identificira ljudi, za katere naj bi bilo verjetno, da so ali bodo zagrešili kaznivo dejanje. Teorija opozarja, da se vsled take prakse varnostne službe napačno osredotočajo na barvo kože stranke in povzročajo napačne obdolžitve, neupravičena zadrževanja in nadlegovanje, ne da bi za to obstajali upravičeni razlogi. V Združenih državah je praksa znana kot "shopping while black" ("nakupovanje, ko si črn"), ki namesto v uspešno odkrivanje kaznivih dejanj lahko vodi v civilnopravne tožbe zoper trgovine.

68Zagovornik na podlagi vseh zbranih dokazov ocenjuje, da je bila osebna okoliščina rase predlagatelja pomemben razlog za to, da se je varnostna služba odločila zoper predlagatelja izvesti ukrepe po ZZasV- 1, s katerimi je posegla v ustavne pravice predlagatelja do zasebnosti in svobode gibanja, s čimer so izpolnjeni znaki neposredne diskriminacije na podlagi rase iz prvega odstavka 6. člena ZVarD v zvezi s prvim odstavkom 1. člena ZVarD.

69V tožbi tožeča stranka pravi, da vlaga tožbo na odpravo odločbe iz razloga, ker je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju. Za ugotovitev neposredne diskriminacije, kot jo opredeljuje 6. člena ZVarD, tožena stranka v predmetnem postopku ni razpolagala z nobenimi pravno relevantnimi in dokazi.

70Ob tem, ko izpostavlja 8. člen in 10. člen ZUP pravi, da je iz celotnega dokaznega postopka, ki ga je vodila tožena stranka, razvidno, da je tožena stranka že ob sami uvedbi postopka sprejela izpodbijano odločitev, na tej odločitvi pa gradila ves nadaljnji postopek, ki je bil voden izrazito pristransko in zato tudi nezakonito.

71Sklicuje se na določilo 49. člena ZZasV-1. Iz dokaznega postopka je razvidno, da so varnostniki tožnika pri naročniku E., d.d. (trgovina v ...) opravljali izreden nadzor zaradi povečanega števila tatvin. Zaradi neobičajnega, po oceni varnostnikov sumljivega vedenja predlagatelja, so varnostniki predlagatelja spremljali preko video nadzornega sistema in z neposrednim opazovanjem. Varnostnik F. F. je z neposrednim opazovanjem opazil, da je predlagatelj z nakupovalne police vzel dve čokoladi in pri tem z eno roko segel v žep. Po obvestilu vodje G. G., ki je dogajanje spremljal preko video nadzornega sistema, da je predlagatelj pri blagajni plačal samo eno čokolado, se je po posvetovanju z G. G. odločil, da bo pri predlagatelju opravil površinski pregled. Za površinski pregled prtljage so se varnostniki odločili zaradi okoliščin, ki so kazale na sum storitve kaznivega dejanja tatvine. Predlagatelj je s površinskim pregledom soglašal in z varnostniki odšel v sobo za površinski pregled.

72Glede uporabe določila 48. člena ZZasV-1 tožeča stranka pravi, da varnostniki pri površinskem pregledu niso našli artikla, predlagatelj pa ni znal pojasniti, kje je druga čokolada. Ker je bil predlagatelj zaloten v okoliščinah, ki so kazale na storitev kaznivega dejanja tatvine, in ker niso mogli ugotoviti njegove istovetnosti so se odločili za ukrep zadržanja. Glede uporabe določila 51. člena ZZasV-1 pa tožeča stranka pravi, da kot je razvidno iz Poročila o uporabi ukrepov varnostnika F. F. z dne 26. 9. 2018 in dopisa Policijske uprave Kranj z dne 17. 4. 1019, so varnostniki o ukrepu zadržanja predlagatelja policijo obvestili ob 15.05 uri. Policija je na kraj dogodka prispela ob 15.48 uri in zadevo prevzela v nadaljnje obravnavanje. Varnostniki so torej predlagatelja zadrževali manj kot eno uro. Iz navedenih zakonskih določb ter skladnih pričevanj varnostnikov F. F., G. G. in H. H. je razvidno, da so varnostniki ukrep površinskega pregleda, ugotavljanja istovetnosti in zadržanja izvedli v skladu z določili 48., 49. in 51. člena ZZasV-1. Kot dokaz predlagajo vpogled v pisne izjave prič F. F., G. G. in H. H. (v upravnem spisu), v zapisnike o zaslišanju prič F. F., G. G. in H. H. (v upravnem spisu), v izjavo predlagatelja (v upravnem spisu)

73Tožeča stranka pravi, da je iz obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da je tožena stranka tekom celotnega postopka ugotavljala ali je bilo vedenje predlagatelja po vstopu v trgovino neobičajno (po oceni varnostnikov sumljivo) ali ne. Ob tem je tožena stranka spregledala bistveno dejstvo, da ukrep površinskega pregleda ni bil izveden zaradi neobičajnega oziroma sumljivega vedenja predlagatelja, ampak zaradi zaznave varnostnikov G. G. (opazovanje preko video nadzornega sistema) in F. F. (neposredno opazovanje), da je predlagatelj s police vzel dve čokoladi in segel z roko v žep, nato pa je pri blagajni plačal samo eno čokolado. To pa je prav gotovo okoliščina, ki kaže na sum storitve kaznivega dejanja tatvine in upravičenost izvedbe ukrepa površinskega pregleda po 49. členu ZZasV-1.

74Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da se je v zvezi z upravičenostjo posega v zavarovano dobrino naslonila na pridobljene podatke s strani tožnika, na pričevanja treh varnostnikov in na podatke pridobljene s pomočjo ogleda videoposnetkov nadzornih kamer, kar pa ne drži. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da se je tožena stranka dejansko oprla zgolj na navedbe predlagatelja in posnetke video nadzornih kamer, ne pa na pričevanja treh varnostnikov, ki so bili neposredne priče dogodka. Tudi v dopisu z dne 15. 5. 2019 tožena stranka navaja, da kot ključna dokaza šteje videoposnetke in pa dejstvo, da varnostna služba ob pregledu predlagatelja ni našla ničesar. Pričevanju treh varnostnikov, ki so bili neposredne priče dogodka, ni poklonila vere, pri čemer ni navedla razlogov za takšno pristransko ravnanje. Vsi trije varnostniki so smiselno in skladno izpovedali, da se je predlagatelj po njihovi oceni vedel sumljivo in so ga zato spremljali tako preko video nadzornih kamer kot tudi z neposrednim opazovanjem. Po oceni tožene stranke tako ravnanje ni upravičevalo izvedbe ukrepa površinskega pregleda, saj te trditve po oceni tožene stranke niso podkrepljene z dogajanjem, razvidnim iz videoposnetkov, čeprav je tožena stranka sama ugotovila, da je bilo z videoposnetki pokritega le približno 36% celotnega nakupovalnega časa predlagatelja. Ostalega 64% nakupovalnega časa pa z videoposnetki ni bilo pokritega, zato bi morala tožena stranka oceniti tudi skladno pričanje varnostnikov v zvezi z nakupovanjem čokolade. Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da nobenega od ravnanj predlagatelja (ki jih je sicer lahko ocenjevala le za 36% nakupovalnega časa) ni mogoče oceniti kot sumljivega, prej običajnega, še zlasti za nekoga, ki je tujec in je bil v tej trgovini prvič. Tudi v zaključnih ugotovitvah Zaprosila za ponovno izjasnitev v postopku ugotavljanja diskriminacije št. 0700-30/2018 z dne 15. 5. 2019 tožena navaja: "Vedenje, ki so ga varnostniki označili kot sumljivo, morda res ni bilo povsem enako, kot je vedenje ostalih strank, saj je šlo za osebo, ki živi v drugi državi in na drugi celini, ne govori jezika in ne pozna trgovine, v kateri je nakupovala, kar pa še ne pomeni, da je bilo vedenje sumljivo v smeri suma, storitve kaznivega dejanja", pri čemer pa ne pojasni na kakšen način naj bi varnostniki, ki varujejo premoženje naročnika, vedeli, da gre za osebo, ki živi v drugi državi in na drugi celini, ne govori jezika in ne pozna trgovine, v kateri je nakupovala. Sicer pa sumljivo vedenje predlagatelja ni bil razlog za izvedbo ukrepa površinskega pregleda. Iz dokaznega postopka je jasno razvidno, da je bilo za odločitev o izvedbi ukrepa površinskega pregleda bistveno, da je varnostnik F. F. z neposrednim opazovanjem opazil, da je predlagatelj s police vzel dve čokoladi in segel z roko v žep, nato pa je pri blagajni plačal samo eno čokolado. To pa je prav gotovo okoliščina, ki kaže na sum storitve kaznivega dejanja tatvine.

75Uveljavlja, da je tožena stranka svoje ugotovitve gradila izključno na navedbah policije in varnostnika G. G., ki naj bi policiji po zadržanju predlagatelja v telefonskem klicu navajal, da je v trgovino "prišel sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, ki govori angleško in nima pri sebi osebnega dokumenta". Prav tako je svojo odločitev gradila na navedbah priče H. H., ki je na hipotetično vprašanje tožene stranke, kaj bi policiji dejansko rekel, če bi jo poklical sam, najprej povedal: "Če bi klical bi rekel, da imam tujca, ali je begunec ali ne, ne vem", nato pa nadaljevala z odgovorom na hipotetično vprašanje. Toženi stranki je bilo tekom zaslišanja znano, da je bil varnostnik H. H. kritičnega dne na uvajanju, kar pomeni, da se je uvajal v delo in ni izvajal in tudi ni mogel izvajati nobenih ukrepov po ZZasV-1. Poleg tega se vedno opravlja dela v intervenciji, tako da z delom v trgovini nima izkušenj. Iz zapisnika o zaslišanju varnostnika H. H. z dne 10. 6. 2019 je razvidno, da je Zagovornik priči postavljal izrazito kapciozna vprašanja in jo spraševal "kaj bi bilo, če bi bilo". Priča je jasno izpovedala, da je ni bilo niti zraven, ko je varnostnik G. G. klical policijo. Priča H. H. ni klicala policije. Za klic policije ni imela nobenih pristojnosti. Kot je razvidno iz njegove izjave, se z varnostnikom G. G. nista pogovarjala niti o tem ali predlagatelja ustaviti ali ne. Iz njegove izjave tudi ni mogoče enostavno sklepati, kaj bi policiji dejansko rekel, če bi jo poklical sam. Gre za izrazito hipotetično vprašanje tožene stranke in hipotetičen odgovor varnostnika, ki je bil v času dogodka na uvajanju in se je učil ravnanja v okoliščinah, ko je potrebno zadržati osebo zaradi okoliščin, ki kažejo na sum storitve kaznivega dejanja. Njegove navedbe, izvzete iz konteksta vseh ostalih njegovih navedb in navedb drugih prič, ne morejo predstavljati okoliščin in dejstev, ki bi bila tako z objektivnega kot tudi s subjektivnega vidika pomembna za oceno tožene stranke, da je bila rasa ali narodnost predlagatelja pomemben razlog, zakaj so se varnostniki odločili izvesti ukrepe po ZZasV-1.

76Zoper predlagatelja je bil izveden ukrep površinskega pregleda, ugotavljanja istovetnosti in zadržanja zaradi okoliščin, ki so kazale na sum storitve kaznivega dejanja tatvine in ne zaradi sumljivega vedenja predlagatelja. Tudi izjava G. G. policiji, "da je v trgovino prišel sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, ki govori angleško in nima pri sebi osebnega dokumenta", ki je bila dana po izvedbi ukrepov nima nobenih znakov diskriminacije. G. G. je predlagatelja opisal na način, ki ga je najbolj opredelil. To je, da je sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, da govori angleško in da pri sebi nima osebnega dokumenta. Takšna izjava, dana po izvedbi ukrepov nikakor ne more biti pomembno dejstvo, ki kaže na to, da je okoliščina barve kože pomembno prispevala k obravnavi predlagatelja. Prav tako ne more biti pomembna okoliščina hipotetična izjava priče H. H. Iz izjave navedene priče naj bi po oceni tožene stranke izhajala domneva, da je bil predlagatelj begunec in, da naj bi bila zato rasa ali narodnost predlagatelja pomemben razlog, zakaj so se varnostniki odločili za izvedbo ukrepov po ZZavV-1, kar je najmanj pravno nekorektno.

77Tožnik nadalje očita toženi stranki, da ta pravi, da na podlagi vseh zbranih dokazov ugotavlja, da je bilo opazovanje predlagatelja prek video nadzora za odločitev o izvedbi ukrepa enako pomembno kot neposredno opazovanje, pri čemer postavlja neresnično trditev, da "že samo o tem, da je predlagatelj stopil v trgovino, je namreč F. F. obvestil G. G.", ki ja na koncu nakupa F. F. tudi sporočil, naj gre zaustavit predlagatelja pred trgovino. Niti iz pisne izjave niti zaslišanja priče G. G. kaj takšnega ne izhaja. G. G. v pisni izjavi navaja, da je ob spremljanju video nadzora opazil, da je v trgovino vstopil n.n. moški, ki se je takoj po vstopu vedel sumljivo. Ker celotna trgovina ni pokrita s sistemom videonadzora, je o sumljivem obnašanju n.n. moškega po mobilnem telefonu obvestil F. F. Zaslišan kot priča, pa je G. G. izpovedal, da "morajo varnostniki večkrat gledati vhod v trgovino, ker gredo z robo tam ven. Opazil je gospoda, ki je prišel v trgovino in se čudno obnaša. Torej iz izjave prič ni razvidno, da je bil F. F. obveščen o vstopu predlagatelja v trgovino, ampak o njegovem nenavadnem obnašanju po vstopu v trgovino. Tožena stranka je povsem zanemarila izjavo F. F., ki je izpovedal, da je videl, da je predlagatelj vzel dve čokoladi s police, ko pa je šel predlagatelj na blagajno, pa ga je G. G. obvestil, da je gospod plačal samo eno čokolado. To je bil po navedbah priče F. F. razlog za površinski pregled prtljage.

78Tožnik ponovno poudarja, da je bilo za izvedbo ukrepov bistveno, da je predlagatelj s police dve čokolade, na blagajni pa plačal samo eno. Tega bistvenega dejstva pa tožena stranka ni mogla niti potrditi niti ovreči, ker ne razpolaga s posnetkom tega dogajanja. Varnostniki ugotavljajo zgolj okoliščine, ki kažejo na sum storitve kaznivega dejanja, ne pa samega kaznivega dejanja.

79Tožeča stranka pravi, da tožena stranka v obrazložitvi ne navede nobenih konkretnih dejstev, zakaj pri izdaji odločbe ni upoštevala izjave priče F. F., ki je neposredno zaznal, da je predlagatelj z nakupovalne police vzel dve čokoladi, na blagajni pa plačal samo eno, pri čemer ni znal pojasniti, kje je druga čokolada. Vsi trije varnostniki, zaslišani kot priče so navedli, da bi v enakih okoliščinah postopali enako in da barva kože ni bil razlog za izvedbo ukrepov.

80Predlagatelj ni bil izpostavljen ukrepom varnostnikov zaradi drugačnih navad, barve kože ali ker je tujec (kar je bilo sicer ugotovljeno šele ob izvedbi ukrepov) ampak iz razlogov, ker so obstajale okoliščine za sum storitve kaznivega dejanja tatvine. Tožena stranka pravi, da varnostna služba ni izkazala zadostno utemeljenih razlogov za izvedbo ukrepa površinskega pregleda po 49. členu ZZasV-1, pri čemer naj bi tožnik spreminjal svoje utemeljitve za uporabo ukrepa zadržanja osebe do prihoda policije. Tožnik naj bi se pri svojem prvem odgovoru z dne 26. 11. 2018 skliceval na drugo alinejo prvega odst. 51. člena ZZasV-1, pri čemer za potrebe svojega postopka namerno spregleda vsebino obrazložitve dopisa. Tožnik namreč v dopisu z dne 26. 11. 2018 eksplicitno navaja, da pri površinskem pregledu prtljage, artikla pri gospodu niso našli, vendar pa ni znal pojasniti, kje je artikel odložil oziroma kje bi ga lahko odložil. Varnostno osebje je zato v postopku želelo preveriti njegovo istovetnost. Izkazalo se je, da gospod pri sebi ni imel ustreznega osebnega dokumenta, istovetnosti pa ni bilo mogoče ugotoviti. V nadaljevanju pa je tožnik res napravil administrativno napako, ko se je skliceval na 2. alinejo prvega odstavka 51. člena ZZasV-1, vendar tožena stranka svoje odločitve ne more graditi na očitni administrativni napaki. Ta pa naj bi bil dodatni razlog, da ukrepi niso bili upravičeni.

81Tožnik nadaljuje, da se tožena stranka v zvezi z ukrepom zadržanja sklicuje na sodno prakso, ki je za ta postopek neprimerljiva. Višje sodišče v Kopru je v zadevi opr. št. I Cp 564/2016 z dne 15.03.2017 namreč obravnavalo primer, ko so varnostniki zadržali osebo do prihoda policije, ker je bil podan utemeljen sum, da je oseba predhodno že storila kaznivo dejanje zoper konkretno trgovino, ne pa zaradi okoliščin suma storitve kaznivega dejanja. Pri ugotavljanju diskriminacije pa se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009, v kateri sta pobudnika izpodbijala 22. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti, ki je urejal dedovanje partnerjev te skupnosti in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-152/03-13 z dne 23. 3. 2006, s katero je Ustavno sodišče v postopku za oceno ustavnosti odločilo, da je prvi odst. 35. člena Zakona o policiji, ki je že v letu 2006 prenehal veljati, v neskladju z Ustavo, ki sta za ta postopek neprimerljivi.

82Tožeča stranka nadalje pravi, da je tožena stranka kot pomemben podatek, ki je bil potreben za obravnavo zadeve, štela podatke, ki jih je podala prijateljica predlagatelja, ki se je v sam postopek vključila izjemno nasilno in sicer: da je predlagatelj priznan atlet iz ... v ... in da je bil na obisku z namenom pomagati šoli atletike v ... Tožena stranka je kot pomemben podatek očitno štela tudi navedbo, da je predlagatelj zaposlen na ... Ministrstvu za obrambo. Za varnostnike, ki varujejo premoženje naročnika je povsem nepomembno, da je bil predlagatelj priznan atlet, državljan ... in zaposlen na ... Ministrstvu za obrambo, tudi če bi varnostniki za te podatke vedeli ob izvajanju ukrepov, zato ni jasno, zakaj naj bi bili ti podatki v postopku pomembni.

83Iz dokaznega postopka je razvidno, da je tožena stranka svojo odločitev oprla zlasti na naslednja dejstva: da je predlagatelj priznan atlet iz ... v ... in da je bil na obisku z namenom pomagati šoli atletike v ...; navedbo varnostnika G. G., dano policiji po izvedbi ukrepa zadržanja, t.j., "da je v trgovino prišel sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, ki govori angleško in nima pri sebi osebnega dokumenta"; na hipotetično izjavo varnostnika H. H.; na videoposnetke nadzornih kamer, ki so pokrivali zgolj 36% nakupovalnega časa predlagatelja; na administrativno napako tožnika, ko se je v enem od dopisov, v zvezi z ukrepom zadržanja napačno skliceval 2. alinejo prvega odstavka 51. člena ZZasV-1; na neresnično trditev, da je varnostna služba pri utemeljevanju ukrepov kot razlog navajala, da je predlagatelj uporabljal mobilni telefon; da varnostniki pri površinskem pregledu pri predlagatelju niso ničesar našli. To naj bi bili pomembni dokazi, da je tožnik kršil prepoved diskriminacije zaradi rase.

84Po mnenju tožnika ne gre spregledati dejstva, da je tožena stranka že v preliminarnih ugotovitvah, razvidnih iz dopisa z dne 4. 2. 2019 ocenila, da za ukrepe varnostnikov ni bilo upravičenega razloga in da vse okoliščine kažejo na veliko verjetnost, da je bil predlagatelj zaustavljen zaradi barve kože. Tožena stranka je odločitev, da je tožnik kršil prepoved diskriminacije zaradi rase, očitno sprejela že v mesecu februarju 2019, torej še preden je prejela pisne in ustne izjave prič in odgovor Policije z dne 18. 4. 2019. Celoten postopek je po mnenju tožnika nato potekal "pro forma".

85Tožena stranka bi morala, preden je odločila po prostem preudarku, pravilno in popolno ugotoviti dejansko stanje, spoštovati načelo zakonitosti in materialne resnice ter v obrazložitvi odločbe navesti vsa bistvena dejstva in okoliščine ter dokaze, na podlagi katerih ugotavlja obstoj razloga, ki je dejanska podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. V odločbi, ki se izda po prostem preudarku, je treba navesti tudi razloge, zakaj je po prostem preudarku tako odločeno in zakaj ni poklonila vere pričam, ki so bile neposredno udeležene v dogodku. V tožbi predlaga, da sodišče odločbo in jo nadomesti z novo odločbo, s katero bo sodišče ugotovilo, da tožnik ni kršil prepovedi diskriminacije zaradi rase po ZVarD, s tem ko je uvedel ukrepe površinskega pregleda, ugotavljanja istovetnosti in zadržanja po 45. členu ZzasV-1. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. Podrejeno predlaga, da sodišče odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v nov postopek.

86V odgovoru na tožbo z dne 25. 10. 2019 tožena stranka povzema svojo dokazno oceno v izpodbijanem aktu na način, da odgovarja na konkretne tožbene ugovore, ki jih v vlogi citira. Na ta način izpostavlja iz obrazložitve odločbe glavne oziroma bistvene poudarke, ki pretežno pomenijo ponavljanje dokazne ocene. Pravi, da je v predmetni zadevi ugotavljala, ali je varnostna služba upravičeno izvajala ukrepe po ZZasV-1 zoper predlagatelja, ki je v trgovini opravil nakup, ali pa je izvajanju varnostnih ukrepov botrovalo dejstvo, da je bil predlagatelj temnopolt in je bila torej njegova rasa oziroma barva kože pomemben razlog za obravnavo, ki ji je bil izpostavljen s strani varnostne službe. Tožena stranka je v predmetni upravni zadevi ravnala skladno z ZVarD, za vprašanja, ki v ZVarD niso urejena, pa je uporabila določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), med drugim tudi 8. člena, ki opredeljuje načelo materialne resnice. Tožena stranka je upoštevaje pravila dokaznega bremena vsa dejstva ugotovila z gotovostjo. Samega dejstva, ali je predlagatelj ugotovitvenega upravnega postopka, s police vzel dve čokoladi, plačal pa samo eno, ali pa tega ni storil, tožena stranka ni ne potrdila ne ovrgla, saj posnetek tega dogajanja ne obstaja. Obstoj suma tatvine in tudi sama tatvina tako nista bila potrjena.

87Breme dokazovanja se je prevalilo na domnevnega kršitelja (tu tožnika) - in sicer takrat, ko domnevno diskriminirana oseba izkaže, da so njene trditve oziroma izjave, navedbe in dokazila takšna, da prav s svojo verjetnostjo izkazujejo domnevno kršitev prepovedi diskriminacije (t.i. trditveno breme). Določba 40. člena ZVarD torej toženi stranki daje pravno podlago, da nekatera dejstva v prvem delu postopka ugotovi zgolj z verjetnostjo, ne pa nujno z gotovostjo. Če predlagatelj svoje trditveno breme ustrezno izpolni skladno s 40. členom ZVarD, kršitelj pa ne izkaže, da ni kršil prepovedi diskriminacije, se trditve predlagatelja, če temu pritrjujejo drugi dokazi v zadevi, štejejo za dokazane.

88Tožena stranka je v predmetnem postopku tudi sicer v celoti ravnala skladno z določbami ZUP. Ugotavljala je vse pomembne okoliščine in dejstva skladno s 138. členom ZUP. Tožena stranka je v celoti ravnala po 164. členu ZUP. Dejstva je ugotavljala z dokazi; kot dokaz, je uporabila vse, kar je bilo sploh na voljo v konkretnem primeru, zlasti pa z listinami, pričami, izjavami strank. Pri tem tožena stranka nobenega dokaznega predloga tožnika ni zavrnila. Ravnala je tudi po prvem odstavku 37. člena ZVarD, po katerem Zagovornik navedbe predlagatelja preveri pri kršitelju oziroma drugih subjektih, od katerih lahko zahteva posredovanje tistih podatkov in dokumentov, ki so v skladu z načelom sorazmernosti nujno potrebni za obravnavo posameznega primera za ugotovitev obstoja diskriminacije. Na podlagi vseh zbranih dejstev in dokazov je tožena stranka nato ravnala skladno z 10. členom ZUP. Tožena stranka je na podlagi navedene določbe odločila ter podrobno in obširno obrazložila, katera dejstva šteje za dokazana. Obenem pa je na podlagi 40. člena ZVarD ocenila in zaključila, da tožnik ni dokazal, da je obstajal sum storitve kaznivega dejanja in da je ravnal skladno z načelom prepovedi diskriminacije. Obenem pa tej navedbi varnostnika nasprotuje navedba predlagatelja, ki je ves čas zatrjeval, da ni ničesar ukradel, pač pa je opravil običajen nakup. Navedba tožnika, da za ugotovitve tožene stranke ne obstajajo dokazi, je protislovna. V zaključku tožbe tožnika je namreč na strani 7 naveden seznam dokazov, s katerimi je tožena stranka razpolaga in na njihovi podlagi sprejela odločitev.

89Tožena stranka je predlog predlagatelja za uvedbo postopka prvič prejela dne 8. 11. 2018, dopolnjeno še dne 9. 11. 2018. Nato je pričela z izvajanjem dokaznega postopka po ZVarD in ZUP. V roku petih mesecev, do marca 2019, je zbrala skoraj vse dokaze. Dokazi, ki jih je zbrala po februarju 2018, so še dodatno potrdili ugotovitve tožene stranke, vse v časovnem zaporedju, ki ga natančno navaja na strani 4 odgovora na tožbo. Izmed 22 procesnih dejanj, ki jih omenja, sta tudi seznanitev domnevnega kršitelja dne 20. 3. 2019, ko je tožena stranka tožniku predložila odziv predlagatelja v izjasnitev, skladno s 146. členom ZUP ter da je domnevnemu kršitelju dne 15. 5. 2019 drugič predložila dotedanje ugotovitve v izjasnitev in v tej zvezi omenja 146. člen ZUP.

90Iz te časovnice izhaja, da je tožena stranka na podlagi skoraj pet mesecev trajajočega postopka zbiranja dokazov in ugotavljanja dejstev skladno z 8. in 10. členom ZUP pripravila popis ugotovljenih dejstev ter marca 2019 posredovala tožniku prvi poziv k izjasnitvi o ugotovljenih dejstvih in dokazih. Ker je tožena stranka v nadaljevanju postopka v nadaljevanju postopka nadaljevala z zbiranjem dokazov ter nato te dokaze tudi ocenjevala vsakega posebej in vse skupaj, je tožnika trikrat pozval k izjasnitvi. Napačna in neutemeljena je trditev tožnika, da bi tožena stranka že ob sami uvedbi postopka (torej novembra 2018) sprejela izpodbijano odločitev ter na tej odločitvi gradila ves nadaljnji postopek. Prav tako ne drži, da bi bil postopek voden pristransko. Tožena stranka je namreč pri dokazih, zbranih po marcu 2019, ugotovila, da niti pisne izjave varnostnikov niti njihova ustna zaslišanja v vlogi prič niso prinesla novih dejstev v prid tožniku, pač pa je šlo predvsem za ponavljanje navedb, ki so bile navedene že v dokumentaciji v zvezi z izvajanjem ukrepov po ZZasV-1. Zaslišanje varnostnikov v vlogi prič pa je prineslo spoznanje tožene stranke, da navedbe varnostnika F. F. (da je videl, da naj bi predlagatelj vzel dve čokoladi, plačal pa je samo eno), ne more potrditi nihče in da je zato ni mogoče šteti za z gotovostjo dokazano. Nasprotno, glede na vse zbrane podatke in dokaze, da varnostnik dejansko ni videl, da bi dal predlagatelj čokolado v žep, da varnostniki kasneje niso našli ničesar, je tožena stranka sklenila, da do tatvine v tistem trenutku kot tudi v nobenem drugem trenutku gotovo ni prišlo. Poleg tega je tožena stranka z dokazom, zbranim od policije, o besedah, ki jih je izrekel G. G. ter s pričanjem varnostnika H. H., lahko z gotovostjo potrdila obstoj pristranskosti (ang.: "bias") varnostnikov pri obravnavi predlagatelja, kar je še dodatno potrdilo prvotne ugotovitve organa.

91Po oceni Zagovornika je bilo še posebej neupravičeno izvajanje ukrepa po 48. členu ZZasV-1 (ugotavljanja istovetnosti) in po 51. členu ZZasV-1 (zadržanje do prihoda policije). V tožbi tožnik navedenim ugotovitvam sploh ne nasprotuje in nanje konkretno ne odgovarja, temveč navaja enake argumente kot v upravnem postopku pred toženo stranko.

92Namen površinskega pregleda po 49. členu ZZasV-1 je v tem, da varnostnik lahko neposredno po opravljenem nakupu v trgovini preveri, ali ima pregledana oseba pri sebi (npr, v žepih, pod oblačili) še kakšne artikle poleg tistih, ki jih je plačala na blagajni. Tožena stranka je ugotovila, da iz zbranih dokazov izhaja, da je varnostna služba v obravnavanem primeru ob površinskem pregledu opravila še kontrolo računa in pregledala, ali se nabor kupljenih artiklov sklada s seznamom na računu ob plačilu artiklov.

93Namen ugotavljanja istovetnosti po 48. členu ZZasV-1 je dvojen - preventivni ali represivni. V obravnavanem primeru je imel ukrep ugotavljanja istovetnosti preventivni namen. Varnostna služba je namreč pojasnila, da ugotavljanje istovetnosti izvede vsakič, ko opravi površinski pregled, tudi če pri kupcu razen kupljenih artiklov ne najde ničesar, saj v primeru, če se trgovina naknadno odloči izvesti— inventuro, na podlagi katere ugotovi, da določeni artikli manjkajo, odtujitev pa je mogoče povezati s stranko, pri kateri je bil opravljen površinski pregled, trgovina lahko poda predlog za uvedbo kazenskega postopka zaradi tatvine. Varnostna služba je torej istovetnost v tem primeru izvajala za vsak primer, če bi bili osebni podatki predlagatelja kasneje potrebni za izvedbo nadaljnjih postopkov. S površinskim pregledom je namreč glede na zbrane dokaze odpadel sum, da je stranka določen artikel odtujila.

94Tožena stranka omenja varstvo zasebnosti iz 35. člena Ustave in pravico do svobode gibanja iz 32. člena Ustave. Varstvo pred rasno diskriminacijo pri uveljavljanju svobode gibanja pa izrecno zagotavljata 5.d člen Mednarodne konvencije o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije in 2. člen EKČP v povezavi s 14. členom EKČP. V zasebnost predlagatelja je varnostna služba posegla s tem, ko je izvedla površinski pregled in ugotavljala istovetnost, v svobodo gibanja pa s tem, ko je predlagatelja zadržala do prihoda policije. Dejstvo, da ugotavljanje istovetnosti pomeni poseg v zasebnost, ki je kot pravica varovana s 35. členom Ustave, izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča U-l-152/03-13 z dne 23. 3. 2006. Brez dvoma ima trgovina, oziroma na podlagi sklenjene pogodbe v njenem imenu varnostna služba ustavno pravico braniti lastnino trgovine pred tatvinami, vendar pa mora izvajanje varnostne službe potekati skladno omejitvami, ki jih določata Ustava in zakon.

95Tožena stranka še izpostavlja, da je bil to edini pregled tisti dan, kar je razvidno iz "Obvestila naročniku" z dne 27. 9. 2018, v katerem je B. naročniku - družbi E. poročal o celotnem dogajanju z dne 26. 9. 2018. Trditve po oceni tožene stranke niso bile podkrepljene z dogajanjem, razvidnim iz videoposnetkov ter z dejstvom, da varnostniki ob površinskem pregledu predlagatelja niso našli ničesar.

96Trgovina je le deloma pokrita s kamerami. Vendar pa je pokrita v zadostni meri, da je tožena stranka lahko ocenjevala splošno vedenje predlagatelja. Kamera je predlagatelja v skupnem seštevku posameznih posnetkov snemala najmanj 12 minut, kar je vsaj 36 % časa, ko je bil v trgovini. Predlagatelj se ni izogibal kameram. Ker suma tatvine ni bilo mogoče potrditi (saj glede na posnetke predlagatelj ni ničesar odtujil, sum pa je bil nato ovržen s površinskim pregledom), je tožena stranka opravila tudi oceno predlagateljevega vedenja, ki so ga varnostniki opisovali kot sumljivega. Kot je razvidno iz video posnetkov, ki so narejeni v jasni resoluciji in omogočajo presojo o ravnanju in vedenju predlagatelja, po mnenju tožene stranke ni mogoče zaključiti, da se je predlagatelj vedel nenavadno in tako drugače, da je bilo sumljivo. Prek ogleda posnetkov je tožena stranka ovrgla številne navedbe iz pričanja in pisnih izjav varnostnikov, v posledici česar tudi ostale navedbe tožnika oziroma njegovih zaposlenih (ki so zainteresirani za izid postopka) izgubijo vsaj del verodostojnosti. Predlagatelj se ni izogibal osebju, kot so zatrjevali varnostniki, temveč se je večkrat pogovarjal s trgovkami, ki so mu pomagale pri nakupu. Ni mogoče potrditi navedbe H. H., da je predlagatelj v žep dal neko stvar modre barve, saj je jasno vidno, da je v žep dal svoj mobilni telefon. Varnostna služba je v postopku tudi poudarjala da je predlagatelj pogledoval v kamere. Tožena stranka pa je ugotovila, da predlagatelj ni niti enkrat pogledal v kamero ali proti kameri. Zato je tožena stranka ugotovila, da varnostna služba ni izkazala zadostno utemeljenih razlogov za poseg v pravice predlagatelja prek izvedbe ukrepa površinskega pregleda iz 49. člena ZzasV-1. Posledično varnostna služba tudi ni izkazala upravičenih razlogov za ugotavljanje istovetnosti iz 48. člena ZZasV-1 (kar sme varnostna služba storiti, če je to potrebno za varnost ljudi in premoženja ali oseb, ki jih varuje, ali če tako določa red na varovanem območju Po navedbah varnostne službe pa je bil namreč v tem konkretnem primeru namen ugotavljanja istovetnosti preventiven, in sicer v tem, da bi trgovina kasneje lahko razpolagala z identiteto predlagatelja za primer, če bi izvedla inventuro, ugotovila, da artikli manjkajo in bi se na podlagi izsledkov inventure odločila za podajo predloga za kazenski pregon zoper posameznika. To pa ni upravičen razlog po 48. členu ZZasV-l.

97Iz sodne prakse tudi izhaja, da je ukrep zadržanja možno izvesti le, če je to v danem trenutku potrebno zaradi "povzročitve protipravnega posega v varovano premoženje", za kar v obravnavanem primeru ni šlo, saj je to površinski pregled ovrgel. Namesto, da je varnostna služba poleg površinskega pregleda izvedla še ugotavljanje istovetnosti predlagatelja, bi ga morala najkasneje v tistem trenutku, po površinskem pregledu, izpustiti. Ker ga varnostna služba ni izpustila, je vsak naslednji ukrep položaj še dodatno poslabšal, obenem pa je z ukrepanjem vedno bolj posegala v predlagateljeve ustavne pravice. Po pričanju varnostnikov je zadržanje vedno potrebno v primeru tujca, ki nima osebnega dokumenta, saj njegove istovetnosti ni mogoče ugotavljati na drug način, kot da postopek prevzema policija. A s tem, ko ga je zadržala, je varnostna služba posegla še v pravico predlagatelja do svobode gibanja, ki je prav tako strogo varovana ustavna kategorija iz 32. člena Ustave in je posledično poseganje vanjo strogo omejeno, kar velja tako za državljane kot za tujce. Površinski pregled, za katerega že tako ni bila izkazana podlaga, ni povečal suma tatvine, temveč je ovrgel, kljub temu pa se je varnostna služba neupravičeno odločila še za naslednje ukrepe.

98Obenem so v navedbah navajali tudi neresnične trditve, ki jih je tožena stranka z ogledom videoposnetkov nadzornih kamer ovrgla - da je dal predlagatelj v žep čokolado (kar ne drži), da je pogledoval v kamero (kar ne drži), da se je izogibal kameram (kar ne drži), da se je izogibal zaposlenim v trgovini (kar ne drži), da je imel strgano in umazano trenirko (kar ne drži). V tožbi tožnik zatrjuje še eno dejstvo, ki ne drži - in sicer, da naj bi varnostnik G. G. prek video nadzora opazil, da je predlagatelj s police vzel dve čokoladi in z roko segel v žep. Navedba je napačna. Tožena stranka je vse posnetke nadzornih kamer pregledala in na njih predlagatelj v nobenem trenutku ne jemlje čokolad s police. Če bi bilo to dogajanje posneto, bi bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti, da je navedba varnostnika F. F., ki je predlagatelja neposredno opazoval, resnična. Ker nikogar ni bilo zraven in ker tega na posnetkih video nadzornih kamer ni, je to izjava, ki je ni mogoče potrditi niti ovreči, se pa dejstvo, ki ga zatrjuje, ni potrdilo. Predlagatelj je z roko segel v žep, ko je ob 14:42 stal sredi odprtega dela trgovine; na njegovi desni so bila na nizki višini hladilna korita. Ob njegovi levi pa ena vrh druge naložene večje zaprte škatle. Tam je eno minuto stal in pisal sporočila na mobilni telefon. Vrečke je imel odložene na vrhu zloženih škatel, ob katerih je stal. Nato je z desno roko telefon spravil v desni žep trenirke, in sicer tako, da ga je spravil, spet takoj vzel ven, se še enkrat ozrl na zaslon telefona in ga nato spravil. Da je šlo za njegov mobilni telefon in ne kak drug artikel, se iz posnetkov jasno vidi zlasti zaradi modre svetlobe, ki je sevala z zaslona telefona. Nato je z zloženih škatel znova vzel vse izbrane artikle in se odpravil naprej. Ne pred tem ne po tem ni stal ob nobeni polici, s katere bi lahko vzel čokolade in z nobene police ni ničesar jemal. Na posnetkih nadzornih kamer pa je posneto tudi njegovo plačevanje vseh artiklov na samopostrežni blagajni. Navedba kombinacije dogodkov v zaporedju, da je predlagatelj s police vzel dve čokoladi in segel z rok v žep, nato pa je pri blagajni plačal samo eno čokolado, je tako neresnična.

99Poleg tega v prvem odgovoru na zaprosilo s strani varnostne službe z dne 26.11. 2018 ni govora o dveh čokoladah, ampak o "enem izmed prodajnih artiklov", kar kaže na nekonsistentnost tožnika. Glede na to, da varnostniki ob površinskem pregledu niso našli ničesar in da se po oceni tožene stranke predlagatelj tudi sicer ni obnašal sumljivo, je tožena stranka štela, da navedba varnostnika ni dokazana. Prav tako ni štel za dokazane nekatere druge navedbe varnostnikov (spogledovanju v kamero, o izogibanju zaposlenim, o tem, da je na kamerah vidno, da je čokolado dal v žep) - saj je glede vseh teh, kot je bilo že predhodno pojasnjeno, s pomočjo posnetkov videokamer, nesporno ugotovil, da ne držijo. V postopku ugotavljanja diskriminacije, ki ga tožena stranka vodi po ZVarD in ZUP, torej sploh ne gre za to, komu uradna oseba v postopku verjame, temveč gre za oceno, katera dejstva se glede na vse zbrane dokaze in okoliščine primera šteje za dokazana, upoštevaje pri tem, kot že pojasnjeno, tudi pravila o trditvenem in dokaznem bremenu.

100F. F. je predlagatelja ogovoril v angleškem jeziku (predlagatelju je rekel: "Can you please step with me to do body search?"). Nadalje to izhaja iz pričanja H. H. na zaslišanju, ki je prav tako potrdil, da je varnostnik F. F. ogovoril predlagatelja v angleščini. V trenutku, ko so varnostniki domnevni sum storitve kaznivega dejanja preverili in s površinskim pregledom po 49. členu ZZasV-1 ovrgli, bi morali predlagatelja izpustiti in prenehati posegati v njegove ustavne pravice. V tistem trenutku se je izkazalo, da ni utemeljenih razlogov za ukrepanje. Povsem nerazumna je navedba tožnika, da so istovetnost predlagatelja ugotavljali zato, ker niso našli ničesar in ker ni znal pojasniti, kje je druga čokolada. Varnostniki tako niso imeli nikakršnega razloga, da so poleg prvega ukrepa izvedli še dva druga. Tožena stranka želi poudariti, da je pričo H. H. tožnik sam predlagal kot svojo pričo ter navedel osebne podatke varnostnikov, za katere je vztrajal, naj bodo v postopku zaslišani. Na zaslišanje je povabila samo tiste priče, ki jih je predlagal tožnik. Iz tožbene navedbe je razvidno da tožnik poskuša diskreditirati svojo lastno pričo, saj ji navedene navedbe, ki jih je priča podala na zaslišanju, niso v prid. Dejstvo, da je bil varnostnik H. H. na uvajanju, da naj ne bi imel izkušenj z delom v trgovini in da ni imel pristojnosti izvajanja ukrepov, so za njegov status priče povsem nepomembne. Povsem nepomembno je, katera priča je imela pooblastila in katera ne, saj lahko katerakoli priča poda podatke o dogajanju, ki ga je zaznala. Poleg tega uradna oseba pri tem, katere dokaze upošteva in na kakšen način, ni vezana na nikakršna formalna pravila (skladno z načelom proste presoje dokazov, 10. člen ZUP); torej ne drži, da bi smela upoštevati samo pričanje oseb, ki so imele pooblastila. Tožena stranka v postopku ugotavljanja diskriminacije po ZVarD in ZUP vedno ugotavlja, ali obravnava, ki jo zatrjuje posameznik ali posameznica, temelji na osebni okoliščini. V konkretnem primeru je predlagatelj izpostavil sum, da je imel občutek, da je bil slabše obravnavan zaradi svoje barve kože ali pa ker so morda varnostniki mislili, da je terorist ali begunec. Trditveno breme je bilo pri njem izpolnjeno, saj varnostniki pri njem ob površinskem pregledu niso našli ničesar, zato se je v postopku postavilo vprašanje, zakaj so ga varnostniki sploh ustavili in iz katerih razlogov ter na kakšni pravni podlagi so nato zoper njega izvedli še dva dodatna ukrepa po ZZasV-1. Tožena stranka je v nadaljevanju postopka nato zbrala dejstva in dokaze, ki so potrjevali, da je bila rasa, narodnost oziroma barva kože predlagatelja (v kombinaciji s sumom, da je tujec oziroma begunec) pomemben razlog za obravnavo, ki jo je bil predlagatelj deležen.

101Priča H. H. je povedal, da ga ni bilo zraven, ko je G. G. klical policijo, saj je šel iskat poslovodjo trgovine. Tožena stranka je ob tem že razpolagala z dokazi in o tem, kako je varnostnik G. G. opisal predlagatelja policiji ("sumljiv tujec, temne polti, oblečen v umazano trenirko, ki govori angleško in nima pri sebi osebnega dokumenta"). Zato dodatnih dokazov o tem ni potrebovala. Ker pa je poskušala ugotoviti, ali je bila obravnava v postopku pristranska (ang.: biased) in ali temelji na osebni okoliščini, saj to od uradne osebe zahteva zakon, je tudi priči H. H. zastavila vprašanje, kaj bi rekel on, če bi klical policijo. Pri tem so bili možni različni odgovori - tožena stranka se je denimo spraševala, zakaj niso predlagatelja varnostniki opisali kot stranko trgovine, ki je osumljena kaznivega dejanja tatvine, kar bi bil edini nevtralen in zato ustrezen opis in hkrati glede na njihove navedbe tudi običajen ob sumu tatvine, a očitno le, kadar ne gre za "sumljivega temnopoltega tujca v umazani trenirki". Na zastavljeno vprašanje pa je priča H. H. povedal, da če bi on klical policijo, bi jim rekel, da ima tujca, ali je begunec ali ne, pa ne ve. Izpovedal je: "Če povem po pravici, jaz sem bil na meji, takrat ko so bili begunci... Jaz bi rekel: begunec je. Umazano raztrgano trenirko je imel, vonjave so bile pri njem. Jaz bi rekel, da je bil begunec."

102Poleg tega je varnostnik H. H. na zaslišanju izrecno rekel, da je imel predlagatelj "umazano in raztrgano trenirko", pa da je pri njem zaznal "vonjave", iz česar je sklepal ne le, da gre za tujca, temveč morda celo za begunca. Ob hkratnem sporočilu varnostnika G. G. policiji, da imajo "črnca". , oziroma "osebo temne polti" (kot je v odgovoru zagovorniku navedla policija), je bilo po oceni tožne stranke razvidno, na kakšen način je varnostna služba dojemala predlagatelja. Ob tem tožena stranka nikakor ni mogla spregledati niti navedbe varnostnika H. H., da "včasih tudi policiji malo na tak način povemo, da hitreje pride na mesto." Na podlagi navedene izjave je tožena stranka ocenila da je varnostnik opisal prakso, po kateri varnostna služba včasih namenoma pretirava z opisom za policijo zato, da situacija videti bolj urgentna, iz navedenega pa je mogoče razumeti tudi, da po dojemanju varnostne službe policija hitreje reagira na tiste prijave, iz katerih po opisu izhaja, da bi zadržani lahko bil potencialen begunec oziroma neregularni migrant, kot pa če bi bila zadržana stranka zaradi suma tatvine.

103Tožena stranka je za vsako navedeno navedbo, posebej in vse skupaj ocenila, da jasno kažejo na to, da je bila barva kože pomemben razlog za to, da se je varnostna služba odločila zoper njega izvesti ukrepe po ZZasV-1. Tožena stranka še poudarja, da je bil priči zapisnik po koncu zaslišanja prebran, da se je z njim strinjala in ga je podpisala.

104Navedene besede o sumljivem tujcu in umazani trenirki nikakor niso bile nevtralne in namenjene zgolj čimbolj natančnemu opisu predlagatelja, kot je v svojem odgovoru na zaprosilo tožene stranke za podatke navedla varnostna služba. V kontekstu zadržanja do prihoda policije zaradi domnevnega suma tatvine so te besede povsem brez pomena in nimajo nobene zveze s tem, kar zatrjuje varnostna služba. Tožena stranka se je sicer ob preučitvi video posnetkov sama prepričala, da trenirka sploh ni bila ne umazana ne raztrgana. Tožena stranka najedenih dokazov, dejstev in izjav ni mogel spregledati, saj jasno kaže na to, da je bila rasa predlagatelja (v povezavi z opisi dojemanja njegovih oblačil, tujskosti ali begunstva ter vonja) pomemben razlog za to, da se je varnostna služba odločila zoper njega izvesti ukrepe po ZzasV-1

105Tožena stranka zavrača tožbene navedbe, da so bila vprašanja kapciozna. Kapciozna vprašanja so vprašanja, ki izhajajo s stališča, kot da je obdolženec nekaj priznal. "kaj bi rekel on, če bi klical policijo", namenjeno pa je bilo predvsem ugotavljanju, kakšen bi bil sicer način sporočanja informacij o zadržani osebi policiji. Še toženo stranko je presenetilo, da je priča z odgovorom dejansko potrdila pristranski odnos varnostne službe do oseb, ki bi lahko bile tujci.

106Celo priča G. G. sam je na zaslišanju na vprašanje uradne osebe, kaj točno je rekel, ko je obvestil policijo, priznal, da po navadi, ko varnostniki ob zadržanju stranke kličejo policijo, povedo, da imajo stranko v postopku in da potrebujejo pomoč. Torej stranke nič ne opisujejo, kakšna je videti in kako je oblečena. V tem konkretnem primeru pa so navedli vse opisne karakteristike, pri čemer pa vsaj navedba o "umazani trenirki" dokazano niti ni bila resnična. Če bi bilo opisovanje stranke po njenem izgledu, karakteristikah, oblačilih in podobnem standardu varnostne službe, bi tožena stranka lahko sledila navedbam priče, da je le poskušal opisati predlagatelja na način, ki ga je najbolje opredelil. Ob tem je tudi nelogično, zakaj bi bilo to sploh potrebno, saj je varnostna služba predlagatelju omejila gibanje in je bil fizičen opis za policijo povsem nepotreben, saj se ni odpravila na iskanje osumljenca. Logično pa postane ob pojasnilu priče H. H., da policiji včasih namenoma obvestilo podajo na način, da se hitreje odzove (z namigovanjem na morebitnega begunca ali migranta), kot že navedeno zgoraj, kar pa je ob vseh drugih dokazih še en dodaten jasen dokaz o pristranskosti varnostnikov pri obravnavi predlagatelja v konkretnem primeru.

107Priča H. H. je navedel, da predlagatelj ni bil normalen kupec, vse je nosil po rokah, odlagal in dajal mobitel iz žepa. F. F. pa je navedel, da mu je G. G. po telefonu povedal, da je gospod vstopil v trgovino, da se čudno obnaša, da se ustavlja po trgovini, pogleduje naokoli in telefon jemlje iz žepa. Zato je šel F. F. tudi pogledat ven, kdo zunaj in kupcu v trgovini javlja, kje je varnostnik, vendar zunaj ni bilo nikogar.

108Priči sta namreč predlagatelja opazovali na različne načine - F. F. neposredno, H. H. pa posredno, prek videonadzora. F. F. trdi, da je predlagatelj s police vzel dve čokoladi in z levo roko segel v levi žep, vendar ni videl, kaj je dal v žep, če sploh kaj, saj je opazoval z desne strani. H. H. je, nasprotno, trdil, da je na posnetku nadzorne kamere (in ne z neposredno zaznavo) videl, kako je predlagatelj v žep dal nekaj modrega, vendar tožena stranka na podlagi preučitve posnetka ugotavlja da je bil to zelo očitno mobilni telefon, kar se iz posnetka tudi zelo razločno vidi. Na posnetkih je razvidno, da je predlagatelj roko dal v žep takrat, ko je z njo enkrat spravil telefon (v osrednjem, svetlem in odprtem delu trgovine, kjer ni visokih polic in ni mogel iz jih ničesar vzeti, blisk modre svetlobe s telefonskega zaslona ob žepu pa je jasno razviden iz posnetka) in nato še enkrat medtem, ko je na blagajni plačeval artikle in je vmes telefon potegnil in z roko segel v žep. Navedbi varnostnikov se torej ne skladata. varnostnika kot priči opisujeta povsem različno dogajanje v različnih trenutkih, zato iz njunega pričevanja niti ni bilo jasno, kdaj in v katerem delu trgovine naj bi sploh prišlo so obremenilnega trenutka za predlagatelja.

109Tožena stranka nato pravi, da se naslednja tožbena navedba glasi, da tožena stranka v obrazložitvi ne navede nobenih konkretnih dejstev, zakaj pri izdaji odločbe ni upoštevala izjave priče F. F., ki je neposredno zaznala, da je predlagatelj z nakupovalne police vzel dve čokoladi, na blagajni pa plačal samo eno, pri čemer ni znal pojasniti kje je druga čokolada. Navedeno ne drži. Tožena stranka je v odločbi podrobno pojasnila, da tožena stranka tega dejstva ni mogla ne potrditi ne ovreči, saj s posnetkom tega dogajanja ne razpolaga. Razpolaga le z opisanim pričevanjem varnostnika na eni strani in trditvijo predlagatelja, da ni ničesar ukradel, na drugi strani. Tožena stranka je na podlagi analize pridobljenih dejstev in dokazov ugotovila, da je varnostna služba spreminjala svoje utemeljitve za uporabo ukrepa zadržanja osebe do prihoda policije ter tudi, da tega ukrepa ni utemeljeno uporabila. Po 51. členu ZZasV-1 sme varnostnik osebo zadržati do prihoda policije, vendar ne več kot dve uri. Varnostna služba se je v svojem prvem odgovoru z dne 26. 11. 2018 sklicevala na drugo alinejo prvega odstavka 51. člena ZZasV-1 (tj. če je bila oseba zalotena pri kršitvi reda ali javnega reda na varovanem območju in ne ravna v skladu z ukrepi varnostnika ali s silo ali grožnjo, da bo neposredno uporabila silo, ovira ali preprečuje izvedbo ukrepa varnostniku). Vendar je tožena stranka ugotovila, da sploh ni šlo za situacijo, ko bi predlagatelj bil zaloten pri kršitvi reda ali javnega reda. Prav tako ni šlo za to, da predlagatelj ne bi ravnal v skladu z ukrepom varnostnika, ali pa bi ukrep preprečeval s silo ali oviral izvedbo ukrepa. Nasprotno, predlagatelj je z varnostniki sodeloval in se s površinskim pregledom strinjal. V svojem drugem odgovoru z dne 29. 3. 2019 je služba kot podlago za ukrep zadržanja navajala kombinacijo prve in tretje alineje prvega odstavka 51. člena ZzasV-1, in sicer, da sme varnostnik zadržati osebo, če je bila zalotena v okoliščinah, ki kažejo na storitev kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti ali če istovetnosti ni mogoče ugotoviti.

110Tožena stranka meni, da gre pri navajanju pravne podlage za izvedbo represivnih ukrepov po ZZasV-1 za izjemno resna vprašanja, saj se z navedenim posegom močno posega v ustavne pravice posameznika in nikakor ni vseeno, na kakšni pravni podlagi so ukrepi izvedeni. Vsak ukrep mora biti premišljen, zakonit in utemeljen na ustrezni pravni podlagi. Ustavne pravice niso brez razloga varovane na ustavni ravni in vsaka represivna služba, vključno z varnostno, ima posebno odgovornost svoje ukrepe uporabljati zgolj v natančno (in ne le približno) utemeljenih primerih. Nikakor ni mogoče mešati pravnih podlag po prvem, drugem ali morda tretjem odstavku 1. člena ZZasV-1, saj gre za troje povsem različnih situacij. Iz pojasnil tožnika pa nikakor ni razvidno, da bi lahko šlo za administrativno napako.

111Pri vsem tem ni nujno, da so se varnostniki namenoma in z zavedanjem odločili za strožjo obravnavo predlagatelja zaradi njegove barve kože. Posploševanje o begunskem oziroma migrantskem statusu, narodnosti ali rasi stranke lahko vodi do etničnega profiliranja pri izvajanju represivnih ukrepov. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

112V začetku januarja 2020 je tožena stranka poslala sodišču pripravljalno vlogo z namenom, da sodišče obvesti o postopku, ki ga v povezavi s predmetno zadevo vodi Varuh človekovih pravic (Varuh). V zadevi je Varuh človekovih pravic obravnaval pobudo prijateljice predlagatelja, pri kateri je predlagatelj prebival med obiskom Republike Slovenije. Na podlagi preučitve zadeve je Varuh človekovih pravic na Ministrstvo za notranje zadeve (MNZ), ki je organ, pristojen za inšpekcijski nadzor nad zasebnimi službami za varovanje, naslovil dopis št. 16.0- 5/2018-14-KO z dne 5. 12. 2019. V dopisu je Varuh MNZ opozoril na nedoslednosti v obrazložitvah ravnanj varnostnikov z vidika ZZasV-1. Varuh je enako kot tožena stranka ugotovil, da je tožnik ugotavljal istovetnost predlagatelja "na zalogo" ne da bi bili za to izpolnjeni zakonski pogoji po ZZasV-1. Obenem je ugotovil, da se je varnostna služba sklicevala na "sumljivo vedenje" predlagatelja, ki pa ga med zakonskimi razlogi za zadržanje ni. Varuh je opozoril, da bi bilo istovetnost mogoče ugotavljati tudi na druge načine, pa tudi, da dejstvo, da oseba pri sebi nima osebnega dokumenta, ni samo po sebi razlog za zadržanje po ZZasV-1. Varuh je v dopisu MNZ opozoril na obveznost Policije, kot organa v sestavi MNZ, da v okviru svoje nadzorstvene funkcije po 57. členu ZZasV-1, skrbno preveri tehtnost razlogov, ki so vodili varnostnika, da je uporabil posamezne ukrepe, česar Policija po mnenju Varuha v tem primeru ni zadostno izvedla. Varuh je MNZ predlagal, da se skladno z 6., 7. in 25. členom ter prvim odstavkom 28. člena Zakona o varuhu človekovih pravic opredeli do ugotovitev Varuha, ga seznani z ukrepi, ki jih bo v zvezi s problematiko sprejelo ministrstvo ter mu posreduje podatke o izvedenih nadzorih po ZzasV-1.

113Tožena stranka v zvezi z ugotovitvami Varuha ugotavlja, da se Varuh v svojem postopku sicer ni neposredno ukvarjal z vprašanjem diskriminacije, je pa sprejel enake in še dodatne ugotovitve o nezakonitosti izvedbe ukrepov po ZZasV-1 kot sama tožena stranka. Ugotovitve Varuha v zadevi, ki zadeva isto dejansko stanje, torej v celoti pritrjujejo ugotovitvam tožene stranke v predmetni upravni zadevi.

114Kar zadeva udeležbo predlagatelja v upravnem in sodnem postopku, je sodišče v pripravljalnem delu sodnega postopka ugotovilo, da je predlagatelj približno en mesec in pol po incidentu, ki se je zgodil dne 26. 9. 2018 v trgovini C., na splošnem elektronskem obrazcu dne 8. 11. 2018 podal prijavo Zagovorniku. Prijava predstavlja obširen in natančen opis "incidenta", v katerem je predlagatelj na koncu opisa navedel, da je črne polti in ima vtis, da je morda bil "targetiran" v smislu diskriminacije. Po elektronski pošti je naslednji dan 9. 11. 2018 vlogo dopolnil z navedbo, da ne verjame, da je neko dekle iz osebja trgovine, ki je bilo za kratek čas v posebnem prostoru trgovine, kjer je je opravil pregled, videla konfrontacijo z varnostniki v tem prostoru. Dne 22. 11. 2028 je Zagovornik predlagatelja po elektronski pošti seznanil, da je začel postopek za ugotavljanje diskriminacije. Dne 27. 12. 2018 je Zagovornik predlagatelja obvestil o prvih pojasnilih domnevnega kršitelja prepovedi diskriminacije in predlagatelju postavil šest konkretnih vprašanj, da bi preveril verodostojnost navedb domnevnega kršitelja. V tem dopisu je bil predlagatelj seznanjen s tem, da zagovornik predlagateljevo prijavo obravnava kot prijavo diskriminacije na podlagi barve kože. Dne 9. 1. 2019 je predlagatelj odgovoril Zagovorniku na postavljenih šest vprašanj in zadnji odgovor zaključil z navedbo, da meni je prišlo do diskriminacije. Dne 29. 5. 2019 je Zagovornik predlagatelja po elektronski pošti obvestil o stanju zaključne faze postopka med drugim, da je povabil tri varnostnike kot priče na zaslišanje, ki bo dne 10. 6. 2019, in da če ima predlagatelj kakršna koli vprašanja, se lahko obrne na Zagovornika po elektronski pošti. Predlagatelj je po elektronski pošti dne 3. 6. 2019 Zagovorniku odgovoril z vprašanjem, zakaj bodo zaslišani samo trije varnostniki in ne štirje. Dne 26. 6. 2019 je Zagovornik predlagatelju poslal v vednost vsebino zapisnikov o zaslišanju treh varnostnikov iz zaslišanj z dne 10. 6. 2019, ki so po mnenju Zagovornika "ključne za ugotavljanje dejstev". Zagovornik je to naredil s pojasnilom, da s tem izpolnjuje obveznost iz 146. člena ZUP in da se predlagatelj lahko izreče v roku 7 dni v pisni obliki. Pojasnil je še, če odziva ne bo prejel, bo v skladu z 140. členom ZUP odločil na podlagi razpoložljivih dejstev in dokumentacije. Predlagatelju je bil poslan v vednost tudi sklep tožene stranke št. 0700-3072018/57 z dne 16. 7. 2019, da predlagateljevi prijateljici ne prizna lastnosti stranke v postopku med drugim iz razloga, ker iz njenih navedb ne izhaja, da bi se varnostniki do nje obnašali na opisani način zaradi dejstva, da ima temnopoltega prijatelja, temveč zaradi opisanih reakcij in odzivov nje same. V izpodbijani odločbi z dne 16. 7. 2019 je tožena stranka ugotovila, da predlagatelj ni odgovoril na poziv tožene stranke z dne 26. 6. 2019 za izjasnitev, poslal pa mu je izpodbijani akt po elektronski pošti.

115Po tem, ko je tožeča stranka vložila tožbo zoper izpodbijani akt, je sodišče v upravnem sporu v tej zadevi (I U 1374/2019) izdalo sklep z dne 6. 1. 2020, s katerim je sodišče moralo predlagatelja v skladu z določbo 146. člena Zakonom o pravdnem postopku (ZPP) pozvati, da v roku 30 dni imenuje pooblaščenca za sprejemanje pisanj v Sloveniji, ker je predlagatelj stranka z interesom v tem upravnem sporu po prvem odstavku 19. člena ZUS-1. Sklep z rokom 30 dni za imenovanje pooblaščenca za prejemanje pisanj, skupaj s tožbo, odgovorom na tožbo in prilogami je sodišče vročalo predlagatelju na naslov v ..., ki ga je predlagatelj navedel v upravnem postopku. Sodišče je to naredilo z dopisom z dne 7. 1. 2020 (zap. št. 10). K dopisu z dne 7. 1. 2020 ni pripeta vročilnica, zato je sodišče opravilo poizvednico dne 16. 7. 2020, iz katere izhaja, da naslovna pošta ni prejela pošiljke oziroma naslovna pošta ni odgovorila, kje se pošiljka nahaja. Iz Uradnega zaznamka z dne 29. 5. 2023 je razvidno, da naj poziv na postavitev pooblaščenca za sprejemanje pisanj v Sloveniji ne bi bil stranki z interesom pravilno vročen. Sodišče je s sklepom z zap. št. 21 z dne 29. 5. 2023 naložilo tolmaču za angleški jezik, da prevede sklep sodišča z zap. št. 9 (o postavitvi pooblaščenca za sprejemanje pisanj) in dopis z zaporedno št. 10. Po prejemu prevodov je sodišče dne 5. 6. 2023 vročalo sklep z zap. št. 9 in spremni dopis z zap. št. 10 tožniku po Konvenciji o vročitvi sodnih in zunajsodnih listin v civilnih ali gospodarskih zadevah v tujini iz leta 1965 (ti. Haaška konvencija) in sicer preko naslova Državnega pravobranilstva zvezne države ... v ..., kar je bilo naslovniku vročeno dne 13. 6. 2023. Iz elektronskega sporočila z dne 9. 11. 2023 izhaja, da od vročitve sodnega pisanja pristojnemu organu ... dne 13. 6. 2023 sodišče ni prejelo obvestila pristojnega organa o (ne)vročitvi pisanja stranki z interesom. Tožena stranka je dne 18. 7. 2019 izpodbijani akt po elektronski pošti poslala v vednost predlagatelju v slovenskem jeziku, poleg tega pa je predlagatelju naredila obširen povzetek izpodbijane odločbe s posebnim pojasnilom. V pojasnilu je navedeno, da se zoper odločbo Zagovornika družba B. lahko pritoži, kar pa bo razvidno v roku 30 dni od prejema odločbe. Če bo družba B. tožbo vložila, bo Zagovornik v sodnem postopku nastopal kot nasprotna stranka in bo branil svojo odločitev. Predlagatelj je bil tudi obveščen, da bo zagovornik obvestil pristojnega inšpektorja o izdani odločbi, kajti Zagovornik ni pristojen za izrek prekrškovnih sankcij povzročitelju diskriminacije. Predlagatelj je bil obveščen, na kateri elektronski naslov in poštni naslov Zagovornika lahko v nadaljevanju kontaktira Zagovornika v primeru kakršnih koli vprašanj.

116Iz teh dejstev je sodišče sklepalo, da predlagatelj najmanj od časa po izdaji izpodbijanega akta ni več kazal interesa za aktivno sodelovanje v postopku oziroma se je to kazalo že od konca junija 2019, ko ni več odgovarjal na poziv tožene stranke z dne 26. 6. 2019 za izjasnitev. Od takrat do izdaje te sodbe do Upravnega sodišča ni prišla nobena informacija o tem, na katerem naslovu lahko sodišče vroča pisanja iz sodnega postopka predlagatelju oziroma da se predlagatelj želi vključiti v sodni postopek. Že iz izpodbijane odločbe pa izhaja, da očitno ne gre za primer, ko bi bilo potrebno zavarovanje osebe, ki naj bi bila diskriminirana pred viktimizacijo oziroma da bi bilo treba odpraviti posledice viktimizacije predlagatelja v smislu drugega odstavka 37. člena ZVarD. Poleg tega sodelovanje predlagatelja v dokaznem postopku sodišče ni potrebovalo za presojo v tej zadevi, ker je sodišče presojo o nezakonitosti izpodbijanega akta naredilo zgolj na podlagi razlage in uporabe materialnega in procesnega prava. Ugotavljanje pravno relevantnih dejstev in dokazna ocena pa je v takih primerih odvisna od pravilne razlage in uporabe materialnega prava.

117Zagovornik je tekom upravnega spora sodišču poslal več urgenc in sicer je dne 5. 6. 2020 omenil postopek Komisije EU zoper Slovenijo (št. 2014/2093) v kontekstu harmonizacije slovenskega pravnega reda s pravnim redom EU. Pravi, da je bil namen zakonodajalca zagotavljanje varstva oseb pred diskriminacijo, saj je praksa pokazala, da je področje diskriminacije zelo obsežno in raznoliko, da obstaja problem neprijavljanja diskriminacije, da obstaja veliko nerazumevanja glede koncepta diskriminacije, da so pooblastila zagovornika obsežna, da še ne razpolaga s sodno prakso, ki jo vodi po ZVarD, in da je še posebej pomembno čim prej pridobiti sodno prakso, saj bo zagovorniku vsaka odločitev in usmeritev Upravnega sodišča pomagala pri zagotavljanju učinkovitega ter materialno in postopkovno-pravno pravilnega varstva diskriminiranih oseb. Dne 18. 6. 2020 je sodnik poročevalec toženi stranki deloma pojasnil, kakšne so razmere na oddelku za varstvo ustavnih pravic Upravnega sodišča glede pripada in dodeljevanja nujnih zadev sodnikom tega oddelka, zaradi česar zadeva ni dovolj nujna v primerjavi z številnimi drugimi nujnimi zadevami, da bi prišla na vrsto. Takšnih urgenc tožene stranke je bilo več in sicer še dne 21. 4. 2022, dne 9. 11. 2022, dne 13. 9. 2023, dne 19. 11. 2024. Dne 1. 3. 2023 je predsednica sodišča morala odločati tudi o nadzorstveni pritožbi tožene stranke zoper ravnanje sodnika poročevalca zaradi varstva "pravice" tožene stranke do sojenja v razumnem roku, in jo kot neutemeljeno zavrnila.

K I. točki izreka:

118Tožba je utemeljena.

119Sodišče bo v tej zadevi najprej (pod točko a. razdelka sodbe) utemeljilo, na kateri pravni podlagi ima tožeča stranka dostop do sodnega varstva v upravnem sporu.

120Nato bo sodišče (pod točko b. razdelka sodbe) podalo izhodiščne oziroma uvodne ugotovitve glede specifične narave predmetnega spora, upoštevajoč položaj udeležencev v tem sodnem postopku in specifičen načina sodnega nadzora oziroma presoje zakonitosti izpodbijanega akta glede na statusni položaj Zagovornika po ZVarD in da je ta državni organ v izreku upravne odločbe ugotovil, da so varnostniki zasebne varnostne družbe z določenimi ravnanji po izvedbi nakupa blaga v trgovini C. s strani predlagatelja postopka le-tega diskriminirale in sicer zaradi barve njene kože. Čeprav je zakonodajalec v ZVarD uporabil izraz "rasa", bo sodišče v nadaljevanju namesto izraza "rasa" uporabljalo izraz "barva kože". V uvodni izjavi št. 6 Direktive Sveta 2000/43/ES¹ je navedeno, da "Evropska unija zavrača teorije, s katerimi se poskuša dokazovati obstoj ločenih človeških ras. Uporaba izraza "rasa" v tej direktivi ne pomeni sprejemanja takšnih teorij" in sodišče se v tem upravnem sporu tej usmeritvi pridružuje.

121V tretjem razdelku obrazložitve sodbe (pod točko c.) se bo sodišče opredelilo do temeljnih pravnih virov in njihovih medsebojnih razmerij, ki tudi določajo metodologijo razlage in uporabe pravnih predpisov, ko gre za zatrjevano diskriminacijo na podlagi barve kože v razmerjih med zasebnimi subjekti pri nabavi blaga v trgovini. Gre za vprašanje (morebitnega) vpliva prava EU in Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP) na presojo zakonitosti izpodbijanega akta in za vprašanje razmerij med pravom EU, sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice ( nadaljevanju: ESČP) in nacionalne zakonodaje.

122Na tej podlagi bo sodišče v četrtem razdelku (pod točko d.) sodbe presodilo (ne)zakonitost izpodbijanega akta z vidika materialnega prava po petih sklopih, vključno z določenimi elementi iz procesnega prava.

123Temu sledi zadnji razdelek obrazložitve sodbe (pod točko e.), kjer sodišče obravnava preostale pomembnejše procesne vidike spora glede na tožbene ugovore, ki ne bodo zajeti že v razdelku d) te sodbe.

a.) Na kateri pravni podlagi ima tožeča stranka dostop do sodnega varstva v tem upravnem sporu?

124Iz prvega stavka prvega odstavka 1. člena in drugega odstavka 1. člena ZVarD izhaja, da ta zakon določa "varstvo vsakega posameznika in posameznice pred diskriminacijo" ne glede na barvo kože pri uresničevanju človekovih pravic, pri uveljavljanju pravic in obveznosti ter v drugih pravnih razmerjih in da se s tem zakonom ustanovi "samostojen državni organ" na področju varstva pred diskriminacijo ter se določijo njegove naloge in pooblastila.

125Iz sistema pravnih sredstev v okviru upravnega spora, ki ga je ustvaril zakonodajalec v ZVarD, izhaja, da se varstvo posameznika pred diskriminacijo v upravnem sporu ne zagotavlja na podlagi tožbe domnevne žrtve diskriminacije zoper domnevnega kršitelja v upravnem sporu, ampak lahko pride do upravnega spora na podlagi tožbe zoper (u)pravni akt ali ravnanje Zagovornika v posamični zadevi v skladu z ZUS-1, ZVarD in 157. členom Ustave. Domnevna žrtev diskriminacije ima namreč ne glede na ureditev upravno-sodnega postopka po ZVarD, bodisi mimo upravnega postopka in upravnega spora po ZVarD bodisi poleg omenjenega postopka, možnost sodnega varstva njegovih/njenih pravic v sodnem postopku po določbi 39. člena ZVarD pred pravdnim sodiščem, torej s tožbo neposredno zoper domnevnega kršitelja.

126Med nalogami oziroma pooblastili zagovornika iz 20. in 21. člena ZVarD ni povsem jasno in izrecno navedene možnosti, za katero se je odločila tožena stranka v konkretnem primeru, to je izdaja upravne odločbe na podlagi ZUP o ugotovitvi, da je zasebni subjekt storil dejanje diskriminacije zoper posameznika. Zadnja alineja 21. člena ZVarD določa, da Zagovornik opravlja tudi druge "naloge", določene s tem zakonom. V tej zvezi določila 33., 34., 35. in 37. člena ZVarD urejajo "obravnavo" diskriminacije s strani zagovornika bodisi na predlog ali po uradni dolžnosti. Iz določila prvega odstavka 37. člena ZVarD izhaja, da ta "obravnava", ki se je zgodila tudi v konkretnem primeru, lahko pripelje do "ugotovitve obstoja" diskriminacije. Sicer ima Zagovornik tudi možnost, da pozove kršitelja da z ustreznimi ukrepi zavaruje diskriminirano osebo oziroma da odpravi nastale posledice viktiminacije (drugi odstavek 37. člena ZVarD), kar v konkretnem očitno ni bilo potrebno.

127Vprašanje, na kateri podlagi ima domnevni kršitelj diskriminacije pravico do sodnega varstva zoper odločbo Zagovornika, je še bolj relevantno zaradi tretjega in petega odstavka 42. člena ZVarD v zvezi s tretjo alinejo 21. člena ZVarD.

128Po tretji alineji 21. člena ZVarD so med naloge zagovornika vključene tudi "naloge inšpekcijskega nadzora na podlagi predlogov iz 5. poglavja tega zakona glede spoštovanja določbe tega zakona ali drugega zakona, ki določa njegovo pristojnost." Drugega zakona, kot je ZVarD, ki bi določal pristojnost Zagovornika za obravnavano zadevo, ni. Predlogi iz 5. poglavja, pa so lahko predlog osebe, ki meni, da je diskriminirana (prvi odstavek 33. člena ZVarD), anonimni predlog, predlog tretje osebe ali, če je Zagovornik seznanjen z obstojem diskriminacije na drug način. V istem določilu je omenjen tudi postopek po uradni dolžnosti (prvi odstavek 34. člena ZVarD). To pomeni, da je izpodbijano odločbo tožena stranka izdala v okviru njenih pristojnosti za "inšpekcijski nadzor" v smislu tretje alineje 21. člena ZVarD.

129Vendar pa določba tretjega odstavka 42. člena ZVarD določa, če inšpekcijski nadzor pokaže, da je bila kršena prepoved diskriminacije iz 45. člena tega zakona, lahko zagovornik "odredi odpravo nepravilnosti, ugotovljenih pri izvajanju inšpekcijskega nadzora, v roku, ki ga določi." Vendar tega tožena stranka v predmetni zadevi ni odredila. Druga možnost po tretjem odstavku 42. člena ZVarD je, da zagovornik "predlaga sprejetje ustreznih ukrepov za preprečitev nadaljnje diskriminacije oziroma odpravo posledic diskriminacije." Tudi tega tožena stranka v konkretnem primeru ni naredila. Tretja možnost iz omenjenega določila pa je, da Zagovornik "prepove nadaljnjo diskriminacijo," a tudi tega tožena stranka z izpodbijanim aktom ni naredila.

130Določilo petega odstavka 42. člena pa določa, da zoper odločitev zagovornika iz tretjega odstavka tega člena ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor, ki ne zadrži izvršitve odločitve zagovornika, in da v upravnem sporu odloča Upravno sodišče RS s sedežem v Ljubljani.

131To pomeni, da morata biti za to, da se lahko sproži upravni spor po petem odstavku 42. člena ZVarD izpolnjena dva kumulativna pogoja: Zagovornik mora izdati vsaj en ukrep izmed treh možnih iz treh alinej tretjega odstavka 42. člena ZVarD, poleg tega pa mora inšpekcijski nadzor pokazati tudi, da je bila kršena prepoved iz 45. člena ZVarD. V konkretnem primeru pa ni bilo ugotovljeno, da bi bila kršena katera koli prepoved iz 45. člena ZVarD, kakor tudi ni podana nobena okoliščina iz treh alinej tretjega odstavka 42. člena ZVarD. Zato specialno določilo petega odstavka 42. člena ZVarD ne more biti podlaga za sprejem tožbe tožeče stranke v vsebinsko obravnavo.

132Vendar pa po mnenju oziroma po interpretaciji Upravnega sodišča iz zgoraj navedenih pravnih virov ni mogoče izpeljati, da je imel zakonodajalec z določilom petega odstavka 42. člena ZVarD legitimen namen derogirati pomen splošnih določb ZUS-1 glede dostopa do sodnega varstva pravic zasebnih pravnih subjektov. Nenazadnje to med strankama niti ni sporno, saj je tožena stranka že v pravnem pouku odločbe navedla, da imajo stranke pravico do sodnega varstva v upravnem sporu in tožena stranka je na sodišče naslovila več vlog, s katerimi je prosila za vsebinsko odločitev v zadevi. Slednje sicer ne vpliva na predmetno interpretacijo, jo pa olajšuje, tako da je sodišče štelo, da je tožena stranka z upravno odločbo, ki jo je izdala ob upoštevanju določb ZUP, in s katero je ugotovila, da je tožena stranka ugotovila, da je tožeča stranka s konkretnimi ravnanji kršila prepoved diskriminacije zaradi barve kože, posegla v pravni položaj, pravice oziroma obveznosti zasebne gospodarske družbe v smislu 1. in 2. člena ZUS-1 in 157. člena Ustave. Zato je Upravno sodišče na podlagi prvega odstavka 37. člena ZVarD v zvezi z 1. in 2. členom ZUS-1, 157. členom in 23. členom Ustave sprejelo tožbo domnevnega kršitelja diskriminacije v vsebinsko obravnavo.

b.) Izhodiščne oziroma uvodne ugotovitve glede specifičnosti predmetnega upravnega spora

133Upravni postopek na podlagi ZVarD se je v konkretnem primeru začel na predlog v smislu prvega odstavka 33. člena ZVarD. Predlog je dne 8. 11. 2018 z dopolnitvijo dne 9. 11. 2018 podal državljan ... zoper ravnanje varnostnikov zasebne gospodarske družbe B., d.d. Oseba, ki poda prijavo na Zagovornika oziroma predlagatelj lahko predlog za obravnavo umakne do vročitve odločitve Zagovornika (tretji odstavek 33 člena ZVarD). Vendar v konkretnem primeru omenjena oseba tega ni storila, ampak je dne 9. 1. 2019 na poziv tožene stranke podala pisne odgovore oziroma pojasnila na določena vprašanja tožene stranke v ugotovitvenem postopku po tem, ko je tožena stranka prejela pojasnila tožeče stranke. Ko je tožena stranka zaslišala vpletene varnostnike oziroma je izvedla določene dokaze, je s temi dokazi dne 26. 7. 2019 seznanila predlagatelja, na kar pa se predlagatelj ni (več) odzval, vendar predloga očitno ni umaknil in se torej postopek ni vodil po uradni dolžnosti v smislu 34. člena ZVarD.

134Tožena stranka je dokončala postopek o ugotovitvi diskriminacije in se ni odločila, da bo uporabila možnost iz ZVarD, po kateri lahko zasebnemu subjektu, to je varnostni službi, ki varuje red in premoženje zasebne pravne osebe, ki prodaja blago odprtemu krogu potrošnikov na trgu, svetuje in poda priporočila, kako naj zmanjša tveganja za morebitno nesorazmerno učinkovanje predsodkov zaradi barve kože pri ravnanjih varnostnikov.² Namesto tega je izdala upravno odločbo, s tem pa je tožeča stranka dobila pravico do sodnega varstva njenega pravnega interesa glede zahteve po zakonitem odločanju Zagovornika, ki je državni organ, in mora izdajati oblastvene posamične akte v okviru in na podlagi zakonodaje (četrti odstavek 153. člena, tretji odstavek 120. člena, 157. in 23. člen Ustave).

135Z izpodbijanim aktom je tožena stranka ugotovila, da je tožeča stranka dne 26. 9. 2018 kršila prepoved diskriminacije na podlagi barve kože zoper tožnika, ker je zoper njega v trgovini C. izvedla ukrepe površinskega pregleda, ugotavljanja istovetnosti in zadržanja (do prihoda policije) po 45. členu ZZasV-1. Čeprav gre zgolj za ugotovitveno odločbo, ta odločitev tožene stranke, kot že rečeno, spada v okvir pristojnosti zagovornika po ZVarD³ in izpodbijani akt posega v pravni položaj tožeče stranke, ki je gospodarska družba v zasebni lasti.

136V zvezi z varstvom pravic tožeče stranke le-ta v tožbi ne omenja kakšne konkretne ustavne pravice, na primer pravice do svobodnega ravnanja iz 35. člena Ustave oziroma do svobodne gospodarske dejavnosti, ki je lahko omejena z javno koristjo (prvi in drugi odstavek 74. člena Ustave). Tožeča stranka uveljavlja zgolj pravni interes, da zoper njo ni izdana odločba, ki bi na nezakonit način ugotovila, da je tožeča stranka kršila prepoved diskriminacije prizadete stranke zaradi barve kože in sicer z ravnanji njenih varnostnikov dne 26. 9. 2018 v trgovini C., ko so ti izvedli površinski pregled prizadete stranke, ugotavljali njegovo istovetnost in ga zadržali po 45. členu ZZasV-1.⁴

137Ob tem, ko sodišče zagotavlja sodno varstvo domnevnemu kršitelju prepovedi diskriminacije in izvaja nadzor nad zakonitim odločanjem tožene stranke kot državnega organa, se v tem upravnem sporu posredno varuje tudi pravica predlagatelja do prepovedi diskriminacije na podlagi barve kože in sicer preko sodne presoje zakonitosti izpodbijanega akta tožene stranke. Čeprav sta načeloma pravica predlagatelja do prepovedi diskriminacije na podlagi barve kože v smislu prvega odstavka 14. člena Ustave bodisi samostojno ali pa v morebitni povezavi z neko drugo pravico, kot je na primer varstvo zasebnosti iz 35. člena Ustave, v odvisnosti od tega kaj morebiti prizadeta stranka uveljavlja v upravnem sporu, in pravica tožeče stranke do sodnega varstva njenih pravic oziroma obveznosti, zopet v odvisnosti od tega, katero pravico tožeča stranka uveljavlja, v koliziji, je predmetni spor v bistvu spor med Zagovornikom in tožečo stranko, ne pa med tožečo stranko in predlagateljem. V konkretnem primeru predlagatelj že v upravnem postopku od dne 27. 6. 2019 ni več sodeloval in ravno tako se ni vključil v upravni spor po tem, ko mu je bil poziv na postavitev pooblaščenca za prejemanje pisanj vročen po Konvenciji o vročitvi sodnih in zunajsodnih listin v civilnih ali gospodarskih zadevah v tujini iz leta 1965 (ti. Haaška konvencija) preko pristojnega pravosodnega organa ... Ob tem je sodišče upoštevalo tudi, da je predlagatelj imel možnost uveljavljati svojo pravico do prepovedi diskriminacije na podlagi barve kože neposredno zoper domnevnega kršitelja prepovedi diskriminacije na podlagi določbe 39. člena ZVarD pred pravdnim sodiščem. V predmetni zadevi tudi ne gre za situacijo, ko bi bilo potrebno zavarovanje osebe, ki naj bi bila diskriminirana pred viktimizacijo oziroma da bi bilo treba odpraviti posledice viktimizacije v smislu drugega odstavka 37. člena ZVarD. Ali je predlagatelj sodno varstvo pred pravdnim sodiščem izkoristil, ali ne, sodišču ni poznano niti ni to bistveno za nadaljevanje presoje zakonitosti izpodbijanega akta, v okviru katere sodišče presoja, ali je tožena stranka ravnala zakonito, ko je izdala izpodbijani akt.

138Sodišče pa v tem upravnem sporu veže tudi obveznost, da varuje javni interes oziroma ustavno-pravno vrednoto iz prvega odstavka 63. člena Ustave, po kateri je protiustavno vsakršno spodbujanje k neenakopravnosti na podlagi barve kože.

139Navedeno pomeni ne samo načeloma (z možnimi izjemami), ker je zagovornik specializirani organ za varstvo pred diskriminacijo,⁵ ampak še posebej v tem primeru, ko prizadeta stranka ni izkazala interesa in ni aktivna v sodnem postopku, da sodišče v takem upravnem sporu ne ugotavlja (na novo), ali je bila prizadeta stranka diskriminirana zaradi barve kože, ali ne. V tem primeru sodišče presoja izključno to, ali je tožena stranka uporabila pravilno pravno metodologijo z vidika materialnega in procesnega prava za izdajo ugotovitvene odločbe o obstoju diskriminacije na podlagi barve kože. Pri tem sodišče presoja upravni akt v mejah tožbenega predloga, to je v mejah predloga tožeče stranke, kaj naj sodišče odloči v zvezi z izpodbijanim aktom, ni pa vezano na tožbene razloge (prvi odstavek 40. člena ZUS-1).

140Sodišče se lahko samo strinja s toženo stranko, da gre za izredno pomembno pravno področje upravnega prava, na kar kaže že posebna ustavna določba iz 63. člena Ustave, ki je bila sicer vključena v Ustavo v času, ki je bil precej drugačen od aktualnega in se zdi, da je v današnjem času ta določba še bolj pomembna, kot v času sprejemanja Ustave. Ravno ta pomembnost področja prepovedi diskriminacije na podlagi barve kože pa tudi zahteva, da tožena stranka uporabi pravilno pravno metodologijo izvajanja dokazne ocene, saj je ugotavljanje diskriminacije morebiti tudi zaradi nesorazmernih vplivov predsodkov glede barve kože na ravnanje domnevnih povzročiteljev diskriminacije zelo težavno, izzivi glede zagotavljanja (splošne) varnosti, k čemur v družbi prispevajo tudi zasebne varnostne službe, pa tudi zelo pomembni.

141Zato ni odveč v tem izhodišču posebej izpostaviti že omenjeno še na drug način. Namen tega sodnega postopka ni ugotavljati, ali so varnostniki tožeče stranke v konkretnem primeru ravnali (ne)primerno, (ne)sprejemljivo, (ne)zakonito. Namen tega upravnega spora tudi ne more biti po določeni znanstveni metodi iz področja socialne psihologije ugotavljati, ali so imeli v sporna ravnanja vpleteni varnostniki tožene stranke v mesecu septembru 2018 morebiti kakšne predsodke v zvezi z barvo kože, ki jih ne bi smeli imeti, ali bi bilo bolje, če jih ne bi imeli, a so vlivale na način obravnave predlagatelja.⁶ Naloga sodišča v tem sporu je presoditi, ali je tožena stranka z izpodbijanim aktom odločala na (ne)zakonit način oziroma ali je po (ne)pravilni metodi in razlagi prava prišla do zaključka, da so "predsodki" glede zveze med tveganji za varnost premoženja in barvo kože "nesorazmerno vplivali"⁷ na izbiro načina obravnavanja predlagatelja s strani varnostnikov v trgovini C. Kot bo razvidno iz nadaljevanja sodbe, je tožena stranka v postopku ugotovila in odločila, da je bila barva kože "pomemben razlog" za obravnavo, ki ji je bil izpostavljen predlagatelj⁸ oziroma da je bil "ključen sprožilec" za izvedbo ukrepov barva kože predlagatelja.⁹

142V zvezi z izbiro in uporabo specifične metodologijo ugotavljanja diskriminacije na podlagi barve kože s strani tožene stranke v izpodbijanem aktu sodišče ugotavlja, da si je tožena stranka pomagala zgolj z dvema referencama oziroma zgledoma in sicer z akademskim delom, ki nosi naslov: "Cases, Materials and Text on National, Supranational and International No-Discrimination", ki je bilo objavljeno v letu 2007, in z odločbo Ustavnega sodišča iz leta 2009.

143Prvo omenjeno referenco je tožena stranka uporabila za utemeljitev obrnjenega dokaznega bremena, kar pa med strankama oziroma v samem načinu odločanja tožene stranke v konkretnem primeru niti ni sporno. Način dokazovanja, ko mora oseba, ki meni, da je (bila) diskriminirana, najprej izkazati dejstva, ki upravičujejo domnevo o diskriminaciji, in če je ta pogoj izpolnjen, se dokazno breme prevali na domnevnega kršitelja, ki mora dokazati, da do kršitve ni prišlo oziroma da je bilo neenako obravnavanje v skladu z zakonom, je namreč predpisan v 40. členu ZVarD. To med strankama niti ni sporno.

144Kot drugo referenco za izbiro metodologije ugotavljanja diskriminacije zaradi barve kože tako glede potrebne stopnje natančnosti ugotavljanja dejstev, kot tudi elementov, ki jih velja upoštevati v teh primerih, pa je tožena stranka izbrala odločbo Ustavnega sodišča U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 v delu, kjer Ustavno sodišče postavlja štiri korake in sicer: ugotovitev, ali se različno obravnavanje nanaša na uresničevanje človekove pravice, ali sta dva položaja, ki se primerjata, v bistvenem enaka in če razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave, ali je ta poseg ustavno dopusten, pri čemer je treba uporabiti strogi test sorazmernosti.¹⁰

145Vendar pa tožeča stranka tehtno v tožbi opozarja, da se ta odločba Ustavnega sodišča nanaša na diskriminacijo pri dedovanju in sicer med partnerjema registrirane istospolne partnerske skupnosti po Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti in dedovanjem med zakoncema po Zakonu o dedovanju. Tožena stranka v zvezi s to referenco pravi, da tehtanje utemeljenosti očitka o diskriminaciji, kot je določena v ZVarD poteka po istem mehanizmu. Zelo na splošno gledano ta ugotovitev tožene stranke drži, vendar, kot bo razvidno iz naslednjih razdelkov sodbe, z vidika specifičnih potreb ugotavljanja diskriminacije zaradi barve kože, štirje koraki iz omenjene sheme Ustavnega sodišča ne ponujajo nobene dodane vrednosti potrebam in specifičnostim ugotavljanja diskriminacije na podlagi barve kože v primerih t.i. profiliranja oseb na podlagi barve kože s strani zasebnih varnostnih služb (ali policije), ko ti subjekti ustavijo, pregledujejo, preverjajo identiteto in za določen čas zadržijo (sumljive) osebe.

146Tožena stranka je sicer na koncu izpodbijane odločbe, v drugem odstavku na strani 16, sicer s pomočjo dveh teoretičnih virov na temo etničnega profiliranja oziroma profiliranja na podlagi barve kože, izpostavila specifično situacijo, ko varnostne službe ali policija ustavlja, pregleda, preverja identiteto, začasno zadrži osebo, ki je iz določenih varnostnih razlogov morda sumljiva. Vendar pa tožene stranke to (žal) ni napeljalo k temu, da bi se v metodološkem smislu zgledovala po praksi ESČP v zvezi s pravico iz 14. člena EKČP (prepoved diskriminacije) v zvezi s pravico iz 8. členom EKČP (varstvo zasebnosti) oziroma v zvezi s pravico 1. člena Protokola št. 12 k EKČP (prepoved diskriminacije) v čim bolj primerljivih zadevah.¹¹ Na področjih, ki ga pokriva EKČP, praksa ESČP namreč predstavlja za pravni red Republike Slovenije minimalne standarde glede varstva človekovih pravic, pod katere slovenska upravno-sodna praksa ne sme iti.¹²

147V kolikšni meri je omenjena izbira dveh referenc za zgledovanje po relevantnih pravnih standardih izvedbe dokazne ocene, ko gre za zatrjevano diskriminacijo na podlagi barve kože, vplivala na nezakonitost izpodbijanega akta, je razvidno iz nadaljevanja te sodbe. Sodišče si bo pri obravnavi zadeve zaradi usmerjanja upravne prakse pomagalo s standardi iz sodne prakse ESČP, ki jih je ESČP razvilo tudi po izdaji izpodbijanega akta predvsem v zvezi s primeri preverjanja identitete oseb v javnosti s strani policije v povezavi z barvo kože ali etičnim poreklom. Ob tem je seveda treba upoštevati, da se pooblastila policije glede zagotavljanja splošnega reda in varnosti bistveno razlikujejo od pooblastil zasebnih varnostnih služb, ko le-te varujejo premoženje in varnost v zasebnih pravnih oseb v trgovinah v strogo omejenih okoliščinah po ZZasV-1.

c.) Vprašanje vpliva prava EU in sodne prakse ESČP na presojo zakonitosti izpodbijanega akta in konkretnih razmerij med pravom EU, EKČP in "nacionalno" zakonodajo

148V pravno metodološkem smislu se tožena stranka ni nič ukvarjala s prvim temeljnim vprašanjem v tej zadevi, ali je treba v tem primeru uporabiti pravo EU, ali ne. To je sicer ključno izhodiščno vprašanje predvsem za pravilno uporabo materialnega prava glede na to, da imajo države članice EU običajno (lahko) precejšnjo procesno avtonomijo za zagotavljanje učinkovitega pravnega sredstva na različnih pravnih področjih prava EU, kar velja tudi za področje varstva pred diskriminacijo.

149Če predmetni spor posega na področje, ki spada pod pravo EU oziroma gre za izvajanje prava EU v smislu člena 52(1) Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina),¹³ potem je treba zaradi zagotovitve polnega učinkovanja prava EU¹⁴ pri ugotavljanju diskriminacije primarno izhajati iz pravil in načel uporabe sekundarnega in primarnega prava EU in sodne prakse Sodišča EU, ob izključni uporabi metod razlage predpisov, ki veljajo v pravu EU, in je treba načela uporabe prava EU upoštevati po uradni dolžnosti (iura novit curia)¹⁵ ter tem primarnim pravnim virom, kolikor je to mogoče, skladno razlagati in uporabiti relevantne določbe Ustave, ZVarD, ZUP in ZUS-1.

150Če pa v predmetni zadevi ne gre za izvajanje prava EU oziroma spor ne posega na področje, ki spada v pravo EU, potem morata tožena stranka in Upravno sodišče v tovrstnih zadevah uporabiti ustavno-pravno terminologijo in metodologijo obravnavanja prepovedi diskriminacije na podlagi ZVarD v povezavi z minimalnimi standardi iz sodne prakse ESČP v zvezi s prepovedjo diskriminacije na podlagi 14. člena EKČP v zvezi z 8. členom EKČP¹⁶ in 1. člena Protokola št. 12 k EKČP (Uradni list RS, št. 46/2010).¹⁷

151Tožena stranka se sicer s tem izhodiščnim in temeljnim vprašanjem v izpodbijani odločbi ni ukvarjala, poleg tega se iz nepojasnjenega razloga v zvezi z EKČP v izpodbijanem aktu in v odgovoru na tožbo sklicuje na 2. člen EKČP v zvezi z 14. členom EKČP, kar v konkretnem primeru ni prava pravna podlaga. Vendar pa navedene pomanjkljivosti nimajo avtomatično za posledico, da bi bila iz tega razloga izpodbijana odločba nezakonita. Metodologija, ki jo je v tem primeru uporabila tožena stranka, bi lahko bila tudi takšna, da v bistvu ne bi nasprotovala metodam razlage in načelom uporabe ter pravnim standardom iz prava EU in sodne prakse Sodišča EU v povezavi s sodno prakso ESČP.

152Pri uporabi ZVarD, ki ima med drugim legitimen cilj prenesti v notranji pravni red pet direktiv EU, med katerimi je tudi Direktiva 2000/43/ES, je zato treba najprej ugotoviti, ali v predmetni zadevi tožena stranka in sodišče izvajata pravo EU, ali ne oziroma ali spor posega na področje prava EU. Prepoved diskriminacije je namreč temeljna pravica iz določila člena 21 Listine, ki ima neposredni učinek tudi v razmerjih med zasebnimi subjekti.¹⁸ Po stališču Velikega senata Sodišča EU določilo o prepovedi diskriminacije iz 21. člena Listine "zadostuje sam po sebi in ni treba, da je konkretiziran z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi posameznikom dal pravico, ki bi jo lahko uveljavljali kot tako";¹⁹ slednje pomeni, da je nacionalno sodišče dolžno v okviru svojih pristojnosti zagotoviti pravno varnost, ki za posameznike izhaja iz člena 21 Listine ter zagotoviti polni učinek tega člena, tako da po potrebi ne uporabi nobene pravu EU nasprotujoče nacionalne določbe²⁰ ali upravne oziroma sodne prakse.²¹ To ne pomeni, da prepoved diskriminacije iz 21. člena Listine velja tudi v sporu, ki se ne nanaša na "področje, ki spada pod pravo EU".²² Zveza s področjem, ki ga ureja konkretni akt sekundarnega prava EU, mora obstajati, zato da postane člen 21 Listine pravno relevanten v sporu. Listina po določilu člena 51(2) namreč sama po sebi ne razširja področja uporabe prava Unije preko pristojnosti Unije niti ne ustvarja nikakršnih novih pristojnosti ali nalog Unije in ne spreminja pristojnosti in nalog, opredeljenih v Pogodbah. Zato je treba šteti, da enako, kakor po stališču Sodišča EU nobene od direktiv EU ni dovoljeno razširi onkraj diskriminacije na podlagi "razlogov" za diskriminacijo, ki so našteti v teh direktivah;²³ tudi ni možno v pravu EU razširjati prepovedi diskriminacije na "področja", ki jih nobena od omenjenih direktiv ne pokriva. Zato dejstvo, da ima lahko določba 21. člena Listine "neposredni učinek" tudi v razmerjih med zasebnimi subjekti, še ne zadošča za ugotovitev, da tožena stranka in Upravno sodišče v tem primeru izvajata pravo EU.

153Določba 21. člena Listine ima torej tak neposredni učinek (tudi med zasebnimi subjekti) lahko samo, če gre za spor iz področja, ki ga pokriva sekundarno pravo EU,²⁴ to je, če ga pokriva katera izmed omenjenih direktiv. Sodišče ugotavlja, da v predmetni zadevi gre za izvajanje prava EU in sicer predmetno področje pokriva Direktiva Sveta 2000/43 in je neposredno uporabljiva tudi določba o prepovedi diskriminacije iz člena 21(1) Listine. Po določbi člena 3(1)(h) Direktive 2000/43 se ta direktiva uporablja v okviru pristojnosti, dodeljenih Skupnosti, za vse osebe v javnem in zasebnem sektorju, vključno z javnimi organi, "v zvezi z dostopom do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti /.../".Po interpretaciji Sodišča EU področja uporabe te direktive ni mogoče opredeliti ozko oziroma se ga ne sme razlagati ozko.²⁵ Kot "dobrine", ki so na voljo javnosti je zato treba upoštevati tudi plačljivo blago v trgovinah, kamor ima javnost prost dostop.²⁶

154V zvezi z pravno relevantnostjo prava EU in Listine v tem primeru ter v zvezi z razmerjem med samim sekundarnim pravom EU, to je Direktivo 2000/43 in ZVarD, sta za obravnavani primer posebej pomembni dve določbi in sicer določba člena 3(2), ki ureja področje uporabe te direktive, in določba 6. člena Direktive 2000/43, ki ureja t.i. "minimalne zahteve".

155Direktiva 2000/43 namreč v členu 3(2) določa, da ta direktiva "ne zajema različnega obravnavanja, ki temelji na državljanstvu, in ne posega v določbe in pogoje v zvezi z vstopom in prebivanjem državljanov tretjih držav in oseb brez državljanstva na ozemlju držav članic ter v obravnavanje, ki izhaja iz pravnega položaja zadevnih državljanov tretjih držav in oseb brez državljanstva."

156Tožena stranka v konkretnem primeru ni ugotovila, da bi bilo različno obravnavanje predlagatelja s strani tožeče stranke v trgovini C. posledica dejstva, da je predlagatelj državljan države, ki ni članica EU, in da bi bilo sporno ravnanje tožeče stranke posledica uporabe določb na primer Zakona o tujcih, Zakonika o schengenskih mejah²⁷ ali Direktive o vračanju 2008/115/ES.²⁸ Hkrati pa določba člena 3(2) Direktive 2000/43 tudi ne pomeni, da je diskriminacija državljanov tretjih držav (ki niso članice EU) na podlagi barve kože pri dostopu do dobrin v trgovinah v Sloveniji dopustna oziroma da to ne spada v okvir prava EU. Ta določba pomeni samo to, da Direktiva 2000/43 ne posega v omenjene pravne vire, ki urejajo področje tujcev in njihov vstop ter bivanja v Sloveniji, in da ne zajema oziroma ne posega v druge možne oblike "različnega obravnavanja" državljanov tretjih držav, ki se ne nanašajo na barvo kože, in ki izhajajo iz omenjenih pravnih virov na področju urejanja položaja tujcev. Prepoved neposredne in posredne diskriminacije po Direktivi 2000/43 se nanaša tudi na državljane tretjih držav,²⁹ kamor spada tudi ... To pomeni, da je Direktiva 2000/43 v obravnavani zadevi v celoti uporabljiva.

157Določilo 6. člena Direktive 2000/43 pa je pomembno, ker določa, da države članice lahko uvedejo ali ohranijo določbe, ki so ugodnejše za zaščito načela enakega obravnavanja kakor tiste, ki jih določa ta direktiva. Izvajanje te direktive nikakor ne predstavlja temelja za znižanje ravni zaščite pred diskriminacijo, ki jo države na področjih, zajetih s to direktivo, že zagotavljajo.

158Kar pa zadeva razmerje med pravom EU in sodno prakso ESČP po določbi člena 52(3) Listine velja, kolikor Listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije. Glede prepovedi diskriminacije zaradi barve kože po 14. členu v zvezi s pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP Upravno sodišče ne vidi razloga in pravne podlage, da ne bi veljalo splošno pravilo, da pravica do prepovedi diskriminacije iz 21. člena Listine v zvezi s pravico do zasebnosti iz 7. člena Listine ne bi bila po obsegu in vsebini enaka pravici iz 14. člena v zvezi z 8. členom oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP. Obveznost zagotavljanja učinkovite prepovedi diskriminacije enako kot v pravu EU tudi po sodni praksi ESČP lahko velja tudi v razmerjih med zasebnimi subjekti na podlagi prepovedi diskriminacije iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP ali iz 14. člena EKČP v povezavi z določeno pravico iz EKČP³⁰; v konkretnem primeru je relevantna pravica do varstva zasebnosti iz 8. člena EKČP, ki ustreza prepovedi diskriminacije na podlagi 21. člena Listine v zvezi s 7. členom Listine. Po ustaljenem stališču Sodišča EU namreč pravica do varstva zasebnosti iz 7. člena Listine ustreza pravici, zagotovljeni s členom 8 EKČP, zato ji je treba priznati enak pomen in obseg.³¹

159Iz pojasnjevalnega poročila k Protokolu št. 12 izhaja, da člen 1. Protokola št. 12 lahko obvezuje državo, da žrtev zaščiti pred diskriminacijo v razmerjih med zasebnima subjektoma, kar naj bi po tem poročilu vključevalo tudi zaščito pred arbitrarnim preprečevanje dostopa do restavracij in storitev, ki jih zasebniki ponujajo splošni javnosti, kot so zdravstvene storitve, elektrika, voda. Vendar pa ESČP na tem mestu v vodniku po določilu 14. člena EKČP in Protokolu št. 12. k EKČP pravi, da še ni imelo priložnosti presojati o takem primeru diskriminacije med zasebniki v zvezi z členom 1. Protokola št. 12 k EKČP.³²

160Zato bo sodišče v obravnavani zadevi za merilo minimalnih standardov upoštevalo mutatis mutandis sodno prakso ESČP predvsem (ne pa izključno) iz štirih zadnjih primerov, ko je šlo za ustavljanje in preverjanje identitete oseb v javnosti s strani policije na podlagi barve kože (Muhammad v Spain, Basu v Germany, Wa Baile v Switzerland in Seydi et autres c France) ter v nedavnem primeru glede diskriminacije na podlagi etnične pripadnosti pri dostopu do izobraževanja (Salay v Slovakia).

161Sodišče bo na ustreznem mestu v tej sodbi (v razdelku d.5) v presojo vključilo tudi pravico do svobode gibanja (iz 32. člena Ustave), na katero se je oprla tožena stranka v izpodbijanem aktu.

d.) Presoja izpodbijanega akta z vidika materialnega (in procesnega) prava:

162Med strankama očitno ni sporno, da v konkretnem primeru ni šlo za primer hujše oblike diskriminacije iz 12. člena ZVarD, kajti izpodbijani akt se ne nanaša na ugotovitev večkratne diskriminacije, ne nanaša se na ugotovitev množične diskriminacije niti na dolgotrajno ali ponavljajočo se diskriminacijo, kakor tudi ne na diskriminacijo, ki vsebuje ali bi lahko vsebovala težko popravljive posledice za diskriminirano osebo glede povzročitve škode njenemu pravnemu položaju ali pravicam in predlagatelj ni spadal med posebej ranljive (slabotne) osebe. Iz razdelka a.) te sodbe tudi izhaja, da tožena stranka ni ugotovila obstoja diskriminacije, za katerega lahko prekrškovni organ izreče globo pravni osebi in odgovorni osebi pravne osebe po 45. členu ZVarD. V konkretni zadevi predlagatelj v upravnem postopku in še bolj po izdaji izpodbijanega akta nikoli ni bil v položaju, da bi ga bilo treba uvrstiti med posebej ranljive osebe z vidika diskriminacije, ni ga bilo treba zavarovati pred viktimizacijo ali odpraviti posledice viktimizacije (drugi odstavek 37. člena ZVarD) in iz njegove predloga z dne 8. 11. 2018 izhaja, da je hotel Zagovornika obvestiti o incidentu, izraziti stališče, da se kaj takega, kar se je zgodilo njemu, v Sloveniji ne bi smelo dogajati in da bi bilo treba vpletene varnostnike odpustiti. Kljub temu je njegov predlog brez dvoma sprožil upravno-sodni postopek, ki odpira več zelo pomembnih pravnih vprašanj, ki jih sodišče obravnava v nadaljevanju sodbe po posameznih sklopih.

d.1) Razlika med neposredno in posredno diskriminacijo:

163Prva materialno-pravna pomembna stvar, ki jo odpira ta spor, je v ta, da je v izpodbijanem aktu precej nejasno, ali je tožena stranka primer obravnavala po določbah, ki urejajo neposredno diskriminacijo, ali po določbah, ki urejajo posredno diskriminacijo oziroma zakaj, s kakšno utemeljitvijo je primer (zelo verjetno) tožena stranka obravnavala po določbi o neposredni diskriminaciji iz prvega odstavka 6. člena in ne po določbi o posredni diskriminaciji iz drugega odstavka 6. člena ZVarD. To je pomembno, ker se pravni metodologiji za izvedbo dokazne ocene v obeh primerih pomembno razlikujeta.³³ Pomen razmejitve med neposredno in posredno diskriminacijo se navezuje na tožbeni ugovor, da tožena stranka ni razpolagala z nobenimi pravno relevantnimi dokazi za ugotovitev neposredne diskriminacije.

164V zadnjem odstavku na strani 2 izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da je ugotavljala obstoj neposredne diskriminacije. Tudi v zaključnem, predzadnjem odstavku obrazložitve odločbe tožena stranka pravi, da so izpolnjeni znaki neposredne diskriminacije iz prvega odstavka 6. člena ZZasV-1. To sta bila torej uvodni in zaključni del odločbe. V vsebinskem delu obrazložitve pa tožena stranka v zadnjem odstavku na strani 15 in v prvem odstavku na strani 16 izpodbijane odločbe pravi, da "ni nujno, da so se varnostniki namenoma in z zavedanjem odločili za strožjo obravnavo predlagatelja zaradi njegove barve kože" in da za obstoj diskriminacije ni relevantno, ali je imel kršitelj pri izvajanju ravnanja diskriminatoren namen, ampak je njegovo ravnanje lahko povsem dobronamerno, a diskriminatorne posledice vendarle lahko nastanejo. Poleg tega v osrednjem delu drugega sklopa obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka ocenjuje "upravičenost posega v zavarovano dobrino," kar se lahko prekriva z drugim delom drugega odstavka 6. člena ZVarD, ki ureja pogoj, ali praksa objektivno temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in nujno potrebna. Vse to v izpodbijani odločbi pa bolj kaže na uporabo določbe o posredni diskriminaciji.

165Obstoj ali neobstoj namena diskriminirati je sicer lahko razlikovalni element med neposredno in posredno diskriminacijo, vendar je neobstoj namena diskriminacije element, ki je bistveno bližje posredni diskriminaciji kot pa neposredni diskriminaciji. Da se odsotnost namena povezuje s posredno diskriminacijo in da obstoj posredne diskriminacije ne zahteva nujno predhodne ugotovitve, da je šlo za diskriminatorni namen, izhaja tudi iz sodne prakse ESČP.³⁴

166Pojem "navidezno nevtralna praksa" in standard o neobstoju namena diskriminacije, je torej običajno, četudi v odvisnosti od okoliščin primera, treba vezati na posredno diskriminacijo. To potrjuje tudi praksa Sodišča EU, ki razmejuje med "očitno" diskriminacijo in "prikrito" obliko diskriminacije; slednja z uporabo drugih razlikovalnih meril dejansko povzroči enak rezultat.³⁵ Pri posredni diskriminaciji gre torej za "navidezno nevtralno" prakso (pravno določbo, merilo, politiko, dejanje),³⁶ ki pa vseeno lahko prinaša učinke različnega obravnavanja. Posredno diskriminatorna je na primer pravna določba, ki lahko zaradi svoje narave sama po sebi povzroči, da je določena kategorija oseb neenako obravnavana v primerjavi z bistveno primerljivo skupino oseb.³⁷ Pri neposredni diskriminaciji pa gre za diskriminacijo, ki je že navzven očitna preko konkretne pravne določbe, nekega merila, izražene politike ali prakse, ki razlikuje na podlagi določene osebne okoliščine.

167Da je šlo v konkretnem primeru za posredno diskriminacijo oziroma da bi tožena stranka primer morala obravnavati po določbi o posredni diskriminaciji iz drugega odstavka 6. člena ZVarD, potrjujejo ugotovljene okoliščine konkretnega primera v izpodbijanem aktu. Iz izpodbijane odločbe namreč izhaja, da se je domnevni kršitelj ves čas upravnega postopka branil z argumentom, da se je predlagatelj sumljivo vedel v trgovini in da je varnostnik zaznal, da naj bi predlagatelj nek artikel vstavil v svoj žep in se je v tej zvezi tožeča stranka sklicevala na pristojnosti iz prvega odstavka 49. člena, 48. člena in 51. člena ZZasV-1. Tožena stranka je tako v odločbi povzela, da so varnostniki med zaslišanji večkrat navedli, da bi ukrepe izvedli zoper vsako osebo, ki bi se v trgovini tako vedla, kot se je predlagatelj. Tožena stranka je nadalje v odločbi povzela, da se je podjetje branilo s tem, da se je prizadeta stranka v trgovini nenavadno vedla in da je med drugim v sumljivi okoliščini, ko je jemala čokolado, z roko segla v žep, kar je kazalo na to, da je skrila čokolado in tožena stranka tudi ni ugotovila, da bi varnostna služba še preden bi ugotovila sumljivo vedenje prizadete stranke tožnika začela natančneje opazovati zaradi barve njegove kože. Domnevni kršitelj se je torej skliceval na nevtralno prakso, ki pa je bila lahko zgolj navidezno nevtralna v smislu posredne diskriminacije.

168V konkretnem primeru tožena stranka ni ugotovila oziroma ni navedla v odločbi, da je bila diskriminacija že navzven dovolj jasno vidna tako, da bi jo lahko zaznal predlagatelj ali kakšna priča dogodka, glede na to, da se je del dogodka zgodil tudi na očeh javnosti. Tožena stranka je v odločbo večkrat povzela, da je G. G. po telefonu javil F. F., da je predlagatelj vstopil v trgovino "in da se čudno vede, da se ustavlja, pogleduje okrog, jemlje telefon." Tudi iz povzetka prijave oziroma predloga predlagatelja, ki ga je naredila tožena stranka, ni razvidno, da bi predlagatelj imel kaj proti začetku postopka in površinskemu pregledu.

169Tožena stranka se je torej cel postopek zagovarjala, da je imela podlago za obravnavo v treh ukrepih iz 45. člena ZZasV-1: površinski pregled, ugotavljanje istovetnosti in zadržanje osebe. Iz povzetka navedb tožeče stranke, ki ga je naredila tožena stranka v izpodbijanem aktu, izhaja tudi, da se je domnevni kršitelj v upravnem postopku skliceval tudi na prakso preverjanja identitete ob površinskem pregledu, na prakso ravnanja, če oseba nima osebnega dokumenta s sliko, na navodila za postopanje pri tatvinah, interne tehnike dela zaposlenih (ki jih je tožeča stranka priložila v upravnem postopku), na prakso poročanja policiji in glede te prakse vztraja tudi v tožbi.

170Poleg navedenega je za ugotovitev, da bi tožena stranka morala uporabiti drugi odstavek 6. člena ZVarD, relevantno, da je izvajala zelo zahteven dokazni postopek, ki je trajal 8 mesecev, zaslišanih je bilo več prič, zbrane so bile izjave in odzivi na izjave predlagatelja ter domnevnega kršitelja, pridobljene so bile informacije od policije, video posnetki nadzornih kamer; tožena stranka je ugotavljala, ali so predsodki varnostnikov vplivali na način obravnave tožnika s tem, ko je upoštevala, kako je varnostnik G. G. poročal o dogodku policiji in s tem, ko je varnostnika H. H. tožena stranka preverjala, ali ima morda kakšne predsodke glede tujcev, beguncev.

171Tožena stranka bi torej morala zaradi obstoja določb 45. člena, 48. člena, prvega odstavka 49. člena in 51. člena ZVarD in zaradi sklicevanja tožeče stranke na te določbe, primer obravnavati po določbi drugega odstavka 6. člena ZVarD o posredni diskriminaciji. To ima lahko vpliv na presojo (ne)zakonitosti izpodbijanega akta, kajti neposredna diskriminacija na podlagi barve kože pri dostopu do blaga na prostem trgu je absolutno prepovedana.³⁸ Posredna diskriminacija zaradi barve kože pri dostopu do blaga v trgovini pa ni absolutno prepovedana, ampak je dovoljena, če je konkretno ravnanje varnostnikov temeljilo na legitimnem cilju in so sredstva za dosego tega cilja ustrezna in nujno potrebna. Tožena stranka pa tega dela določila (iz drugega odstavka 6. člena ZVarD) ni uporabila oziroma se nanj ni oprla.

172Vendar pa to še ni razlog za nezakonitost odločbe zaradi (možne) napačne uporabe materialnega prava. Kajti tožena stranka je v drugem sklopu obrazložitve pod naslovom "upravičenost posega v zavarovano dobrino" dejansko oziroma v bistvenem delu obravnavala to, kar pravzaprav predpisuje drugi del določila drugega odstavka 6. člena ZVarD za posredno diskriminacijo. To pomeni, da bi bil lahko izpodbijani akt zakonit, vendar iz drugih razlogov (torej na podlagi drugega odstavka 6. člena ZVarD), kot jih navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu.³⁹

173Zato sodišče lahko oziroma mora nadaljevati presojo (ne)zakonitosti izpodbijanega akta z vidika pravilne uporabe načela sorazmernosti iz drugega dela drugega odstavka 6. člena ZVarD v navezavi na uporabo določb prvega odstavka 49. člena, 48. člena in 51. člena ZZasV-1 s strani tožene stranke.

d.2) Presoja "upravičenosti" posega z vidika prvega odstavka 49. člena ZZasV-1 (površinski pregled)

174Pri opravljanju nalog sme varnostnik na podlagi prvega odstavka 49. člena ZZasV-1, "če je ogroženo premoženje ali če je kršen red na varovanem območju opraviti površinski pregled." Tožena stranka je to okoliščino ugotavljala s tem, da je preverjala verodostojnost in usklajenost izjav vpletenih varnostnikov G. G. in F. F. in predlagatelja ter z analizo video posnetkov nadzornih kamer. Na podlagi avtonomne in drugačne ocene, kot sta je naredila varnostnika F. F. (z neposrednim opazovanjem) ter varnostnik G. G. (s spremljanjem video kamer) na licu mesta ob dogodku, je tožena stranka ugotovila, da v nobenem elementu ni mogoče zaznati sumljivega obnašanja predlagatelja v trgovini, da je video posnetek pokazal, da je predlagatelj v žep vstavil telefon in ne artikla s police; da tudi ni šlo za tipično ravnanje v primeru kraj, ko ponavadi zunaj stoji pomagač, ki komunicira z osebo v trgovini, pa se je izkazalo, ker se je šel varnostnik F. F. v to prepričati ven iz trgovine in ni nikogar našel. Tožena stranka je pri tem ugotovila tudi, da imajo varnostniki izjemno stroga pričakovanje o tem, kako naj bi se vedel posameznik, ko vstopi v trgovino, četudi gre v dobi globalizacije za veliko mobilnost in mešanje kultur, zaradi česar je tožena stranka omenila tveganje za ukrepanje na podlagi stereotipov. V podporo temu navaja, da je G. G., ko je o dogodku poročal policiji, navedel, da imajo "sumljivega tujca".

175Sodišče se ne spušča v to, kdo zna bolje oceniti sumljivo obnašanje kupca - bodisi Zagovornik precej časa po dogodku na podlagi primerjave vseh izjav in natančnih vpogledov v posnetke nadzornih kamer, bodisi varnostnika neposredno ob samem dogodku na podlagi različnih oblik in metod opazovanja. Namesto tega je za presojo (ne)zakonitosti izpodbijane odločbe bistveno to, kar manjka v obrazložitvi tega dela odločbe z vidika uporabe materialnega prava, in kar izhaja iz ustaljene prakse ESČP oziroma iz prava EU v zvezi s posredno diskriminacijo. S tem sodišče prehaja na prvi del problema izpodbijanega akta z vidika materialnega prava, ko gre za razlago in uporabo prvega odstavka 49. člena ZZasV-1 v konkretnem primeru.

176Tožena stranka je namreč zgolj v enem stavku navedla, da je šlo tisti dan za edini pregled. Vendar se je tožena stranka v upravnem postopku branila s tem, da so v tistem obdobju zaznali povečano število kraj; tožena stranka se je sklicevala na prakso preverjanja identitete ob površinskem pregledu, na prakso ravnanja, če oseba nima osebnega dokumenta s sliko, na navodila za postopanje pri tatvinah, interne tehnike dela zaposlenih (ki naj bi jih po navedbi tožene stranke tožeča stranka priložila v upravnem postopku), na prakso poročanja policiji. Ker gre v teh primerih nujno za določeno primerjavo med obravnavo kupcev glede na barvo kože, bi morala tožena stranka v ugotovitvenem postopku pozvati domnevnega kršitelja, da predloži ustrezne dokaze oziroma da odgovori na naslednja tri temeljna vprašanja:

177Prvo ključno manjkajoče vprašanje se nanaša na to, ali tožena stranka vodi evidenco o krajah, o ugotovljenih sumih na krajo in morebiti tudi o zvezah med krajami in površinskimi pregledi kupcev v obdobju pred incidentom, zakaj takšne evidence ne vodi, oziroma če jo vodi, bi morala tožena stranka evidenco preveriti z vidika ugotavljanja možnih bolj ali manj tipičnih vzorcev situacij, v katerih prihaja do takih pregledov, vključno s tem, kako se pregledi odvijajo? Ali v vsakem primeru osebo zaustavijo šele pri izhodu iz trgovine, ali pri vsakem pregledu osebo odpeljejo v poseben prostor, ali v zvezi s tem obstajajo razlike v načinih opravljanja površinskega pregleda in zakaj? Tovrstni statistični podatki so namreč po pravu EU in sodni praksi ESČP nepogrešljiv element pri obravnavi težje ugotovljive posredne diskriminacije.⁴⁰ Če ti podatki obstajajo in tudi, če jih subjekt ne zbira, je to zelo relevantno in nepogrešljivo za ugotavljanje obstoja navidezno nevtralne prakse in s tem tudi za pravilno uporabo materialnega prava. V ta okvir podlag za oceno stanja spadajo tudi razna periodična nacionalna poročila pristojnih neodvisnih inštitucij, kamor spada tudi Evropska komisija proti rasizmu in nestrpnosti (ECRI), če nacionalna poročila obravnavajo predmetno problematiko.⁴¹

178Iz povzetka dejstev, s katerimi se je branil domnevni kršitelj, in ki ga je naredila tožena stranka v izpodbijanem aktu, izhaja, da tožeča stranka o vsakem dogodku pisno poroča svojemu naročniku z zapisnikom o dogodku, in da je bilo obvestilo naročniku narejeno tudi v konkretnem primeru že en dan po dogodku, da so takrat "beležili" večje število tatvin v trgovini, da imajo varnostniki navodila za postopanje pri tatvinah, da tožeča stranka tudi poroča policiji o določenih ukrepih skladno z 57. členom ZZasV-1 in da je bilo obvestilu policiji o dogodku v konkretnem primeru priloženo tudi poročilo, da po praksi vedno vzamejo osebne podatke, če je opravljen površinski pregled in je izkazan sum na krajo zaradi morebitnega kasnejšega vodenja postopka s strani naročnika po izvedeni inventuri, in iz česar bi se dalo ugotoviti tudi delež pregledov v primeru tujcev glede na to, da je trgovina v Radovljici zelo blizu turističnih krajev.

179Drugo ključno manjkajoče vprašanje se nanaša na to, ali so v sporna ravnanja vpleteni varnostniki imeli kakšna posebna znanja v navezavi na okoliščine posredovanj v primerih nakupov s strani tujcev v tem smislu, da so bili ti varnostniki udeleženi v usposabljanjih zoper zlorabo predsodkov na podlagi barve kože pri odločanju in načinih izvajanja površinskih pregledov, ugotavljanja istovetnosti in zadrževanja oseb do prihoda policistov? Tudi to je po praksi ESČP pomemben oziroma nepogrešljiv element pri ugotavljanju morebitne navidezno nevtralne prakse⁴² in s tem za pravilno uporabo materialnega prava. Tožena stranka je v izpodbijanem aktu povzela navedbo tožnika, da se varnostniki stalno usposabljajo, vključno s temami s področja varstva človekovih pravic, po drugi strani pa je varnostnik G. G., ki naj bi bil izmed zaslišanih najbolj izkušen, povedal, da je prvič izvajal postopek s temnopolto osebo, prvič je celo izvedel, ko ga je na to opozorila policija, da mora uporabljati besedo "temnopolt". Ali to pomeni, da je bil v trgovini C. to prvi primer površinskega pregleda kupca temne polti in da varnostniki niso bili udeleženi v nobenem usposabljanju zoper zlorabo predsodkov glede barve kože, tožena stranka ni razčistila, kakor tudi se ni opredelila do tega, kako ta okoliščina, če je res šlo za prvi primer intervencije nad osebo temne polti, vpliva na oceno o obstoju neenakega obravnavanja pri površinskem pregledu. Razumljivo pa ni nujno, da diskriminatorno ravnanje izvira le iz pravne ureditve, določene politike javnega ali zasebnega subjekta, ampak je diskriminacija lahko posledica ravnanja kršitelja ob enkratnem dejanskem dogodku, četudi gre pri sporni odločitvi zgolj za uporabo stereotipa in za več kot zgolj neustrezno uporabo določenih izrazov.⁴³

180Tretje ključno manjkajoče dejstvo v obrazložitvi izpodbijanega akta pa se nanaša na to, ali so imeli varnostniki, ki opravljajo delo v trgovini C., na razpolago kakršen koli protokol o etičnem ravnanju s kupci oziroma o izogibanju tveganjem za diskriminatorna ravnanja varnostnikov na podlagi različnih osebnih okoliščin kupcev?⁴⁴

181Ti trije elementi so standardni in temeljni elementi za materialno-pravno pravilno ugotavljanje navidezno nevtralne prakse obravnavanja kupcev s strani varnostnikov v situacijah v zvezi s površinskim pregledom po prvem odstavku 49. člena ZZasV-1. Šele ob upoštevanju teh treh elementov pride v poštev tudi zelo natančno ocenjevanje s strani Zagovornika pravilnosti presoje tveganja za varnost, kakor so jo v konkretnem primeru naredili varnostniki trgovine C., še posebej, ker tožena stranka ni že ob samem prvem stiku varnostnikov s predlagateljem ugotovila, da je ta imel občutek, da je diskriminiran, ampak je povzela dejstva v tem smislu, da je bil postopek površinskega pregleda po mnenju predlagatelja na začetku povsem korekten, iz prijave z dne 8. 11. 2018 izhaja, da je bil predlagatelj samo nekoliko začuden, zakaj ga peljejo v poseben prostor, vendar mu je bilo zagotovljeno, da je vse v redu, in se je tožena stranka oprla na oceno o prisotnosti predsodkov pri dveh varnostnikih in na oceno, da so varnostniki nepravilno ocenili tveganje za varnost premoženja pri opazovanju obnašanja predlagatelja v trgovini.

182Drugi del nepravilne uporabe materialnega prava v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZZasV-1, ki je povezan s prvim delom, in katerega, kot že rečeno, sestavljajo tri manjkajoča bistvena vprašanja, pa se nanaša na neuporabo zadnjega dela določbe prvega odstavka 49. člena ZZasV-1. Varnostniki imajo namreč na podlagi prvega odstavka 49. člena ZZasV-1 možnost opraviti površinski pregled kupca ne samo, "če je to potrebno za varnost premoženja", ampak tudi v primeru, "če tako določa red na varovanem območju in če oseba s tem soglaša." Med strankama ni sporno, da je predlagatelj soglašal s površinskim pregledom, iz izpodbijane odločbe pa ne izhaja, da je tožena stranka sploh kakor koli ugotavljala, kaj določa red na varovanem območju oziroma ali ta obstaja in če red na varovanem območju dovoljuje površinski pregled, če se oseba s pregledom strinja, ne glede na stopnjo suma, da bi lahko prišlo do odtujitve blaga. Zaradi tega je kršila materialno pravo.

183Ker je neuporaba pogoja v zvezi z redom na varovanem območju ne samo relevantna, ampak celo ključna tudi v zvezi z drugim spornim dejanjem, to je ugotavljanjem istovetnosti, sodišče ta vidik spora natančneje obravnava v naslednjem razdelku sodbe.

d.3) Presoja "upravičenosti" posega z vidika 48. člena ZZasV-1 (ugotavljanje istovetnosti)

184Tožena stranka je prišla do zaključka, da bi moral biti po tem, ko je bilo ugotovljeno, da je predlagatelj vse artikle plačal, postopek ugotavljanja istovetnosti končan in predlagatelj ne bi smel biti več zadržan. Po določilu 48. člena ZZasV-1 varnostnik sme ugotoviti istovetnost osebe na varovanem območju, kadar je to potrebno za varnost premoženja, ki ga varuje, "ali če tako določa red na varovanem območju."

185Glede tega drugega alternativnega pogoja se tožena stranka ni nič opredelila, čeprav je tožeča stranka v svoj zagovor v upravnem postopku navajala, da je ravnanje v konkretnem primeru ustrezalo praksi v vseh drugih primerih. Tožeča stranka se je pri tem sklicevala na navodila za ravnanje v primeru suma na krajo ter notranja tehnična pravila, ki jih je domnevni kršitelj v postopku predložil, na prakso poročanja naročniku, ki po izvedeni inventuri lahko začne postopek zaradi kraje. Tožena stranka pa tega, kaj določa "red na varovanem območju" glede ugotavljanja istovetnosti in če obstaja uveljavljen red o komunikaciji med delovanjem zasebne varnostne službe na varovanem območju in policijo (obdelava osebnih podatkov tujcev), če prva pride v stik s tujcem, ki nima pri sebi osebnih dokumentov, ni preverjala. Ukvarjala se je zgolj s prvim pogojem iz 48. člena ZZasV-1, torej če je ugotavljanje istovetnosti potrebno za varnost premoženja, in natančno je ugotavljala, ali imajo varnostniki, ki so bili v stiku s predlagateljem, predsodke glede barve kože oziroma v razmerju do tujcev, ki bi lahko bili begunci.

186Zakonodajalec je torej dal "redu na varovanem območju" precej velik pomen, saj preko njega ureja tako pogoje površinskega pregleda, če oseba s tem soglaša, kot tudi pogoje za ugotavljanje istovetnosti ne glede na soglasje osebe, vendar tožena stranka tega ni upoštevala.

187Nadalje, med strankam ni sporno, da so varnostniki predlagatelju dovolili, da je poklical prijateljico zaradi pridobitve osebnih dokumentov in da predlagatelj v času obravnave s strani varnostnikov do prihoda policije, ko je sporno ravnanje varnostnikov prenehalo, in na podlagi česar je tožena stranka ugotovila diskriminacijo, pri sebi ni imel osebnega dokumenta s sliko. Tožena stranka ni pravno preverjala pravilnosti opozorila, ki ga je sicer povzela v odločbo, namreč da je policija, ki je predlagatelja iz prostorov trgovine C. odpeljala na policijsko postajo, predlagatelju pojasnila, da je kazen za neposredovanje osebnega dokumenta 500.00 EUR, vendar mu je policija v tem primeru izrekla samo opozorilo. Ko je na policijsko postajo prijateljica predlagatelja prinesla njegov osebni dokument, ki ga je šla iskat v svoje stanovanje, sta lahko odšla.⁴⁵

188Prišlo je torej do napačne uporabe določila 48. člena ZZasV-1, ker tožena stranka ni preverjala, kaj določa "red na varovanem območju" ne samo glede situacije, ko gre za sum kraje, tudi če domnevno ukradeno blago ni najdeno pri pregledani osebi, ampak tudi glede ustaljene in urejene komunikacije med zasebno varnostno službo in policijo glede obdelovanja osebnih podatkov tujca, ki pri sebi nima osebnega dokumenta, in posledic, če zasebna varnostna služba ugotovi, morebiti tudi v skladu z redom na varovanem območju, da obravnavani tujec nima osebnih dokumentov pri sebi. Tožeča stranka se je branila, da je praksa preverjanja identitete pregledane osebe iz objektivnih razlogov drugačna, če gre za tujca, ali pa, če gre za državljana Slovenije, ki ga ima policija v evidencah in varnostnik lahko identiteto državljana Slovenije preveri pri policiji preko telefona. Tožena stranka torej vseh bistvenih okoliščin ni ugotavljala zaradi napačne uporabe materialnega prava in so to razlogi za nezakonitost izpodbijanega akta, čeprav se je s tem tožeča stranka branila v upravnem postopku in je s tem skušala izpolniti svoj del (obrnjenega) dokaznega bremena.

189V tem okviru gre za napačno uporabo materialnega prava.

d.4) Presoja "upravičenosti" posega z vidika 51. člena ZZasV-1 (zadržanje osebe)

190Določilo prvega odstavka 51. člena ZZasV-1 ureja tri primere, ko je dovoljeno varnostniku zadržati osebo do prihoda policije, vendar največ dve uri. Med temi tremi primeri je tudi situacija, če pri osebi na varovanem območju (ali pri izstopu iz varovanega območja) ni mogoče ugotoviti njene istovetnosti (tretja alineja prvega odstavka 51. člena ZZasV-1). Med strankama ni sporno, da je tožeča stranka zadrževala predlagatelja manj kot eno uro do prihoda policije, da je bil predlagatelj v času zadržanja v varovanem območju in da njegove istovetnosti ni bilo mogoče ugotoviti, pri čemer je tožeča stranka dala možnost predlagatelju, da je poklical svojo prijateljico po telefonu zaradi dokazovanja njegove identitete. Pogoji za zadržanje tujca do prihoda policije so bili torej po 51. členu ZZasV-1 izpolnjeni in je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo oziroma bi morala v dokazni oceni utemeljiti, zakaj sta oba temeljna pogoja za zadržanje osebe do prihoda policije, to je, da istovetnosti ni bilo mogoče ugotoviti in da je zadrževanje trajalo manj kot dve uri, manj pomembna od okoliščin, da naj bi po oceni tožene stranke predsodki dejansko (odločilno) vodili varnostnike, da so predlagatelja zadržali do prihoda policije. V tem delu je prišlo do prepletanja nepravilne uporabe materialnega prava in pomanjkljive obrazložitve, kar je procesni vidik nezakonitosti izpodbijanega akta. Po določbi 3. točke prvega odstavka 214. člena ZUP mora obrazložitev odločbe obsegati razloge, ki so bili odločilni za presojo posameznih dokazov in to je tudi eden od glavnih procesnih ugovorov tožeče stranke.

191Tožena stranka ima sicer prav, da odsotnost jasnega vedenja tožeče stranke na začetku postopka pred Zagovornikom, da je bila pravna podlaga za zadržanje osebe tretja alineja in ne prva alineja prvega odstavka 51. člena ZZasv-1, ne govori v prid obrambi tožeče stranke. To bi lahko bil indic za to, da so morebiti nedovoljeni predsodki na samem dogodku morda igrali določeno vlogo, vendar pa je takšne indice mogoče upoštevati, če je pred tem pravo v celoti in pravilno uporabljeno. Če legitimne podlage za osebni oziroma površinski pregled ali za zadržanje ni, potem po sodni praksi ESČP obstaja precej močna domneva, da so lahko drugi nedovoljeni motivi vodili varnostnike (oziroma policiste) pri njihovem ravnanju⁴⁶. Treba je namreč tehtati in uravnotežiti nasprotujoče si interese⁴⁷ - legitimne interese varnostne službe, ki jo vežejo pogodbena določila z naročnikom in zakonske določbe glede razmerja in ustaljenega reda komunikacije s policijo, ter posameznika, ki ima legitimen interes, da ga varnostniki ne diskriminirajo zaradi barve kože.

192V kontekstu tega tehtanja oziroma uravnoteženja bi za pravilno uporabo materialnega prava morala tožena stranka v dokazno oceni vključiti tudi okoliščino, ki jo sicer omenja v povzetku dejstev v delu odločbe pred začetkom vsebinskega dela dokazne ocene, kjer pravi, je prijateljica od predlagatelja bila zaradi obravnave predlagatelja s strani varnostnikov zelo razburjena in se je zapletla v fizični konflikt z varnostniki. Po podatku v spisu je bil prijateljici predlagatelja zaradi tega s strani policije izdan plačilni nalog za storjeni prekršek. Tožena stranka ni ugotavljala oziroma ni vključila v dokazno oceno (3. točka prvega odstavka 214. člena ZUP), ne samo koliko je predlagatelj prispeval k postopku ugotavljanja identitete in zadrževanja, ker pri sebi ni imel osebnega dokumenta, ampak tudi v kolikšni meri je omenjeni incident s fizičnim obračunavanjem prispeval k temu, da identiteta predlagatelja ni bila hitreje ugotovljena in da nadaljnje zadrževanja predlagatelja in intervencija policije za ugotavljanje identitete predlagatelja ne bi bila niti potrebna oziroma postopek v trgovini C. trajal krajši čas. Takšno zadrževanje tujca namreč lahko traja samo toliko časa, kolikor je to nujno, ker gre lahko za poseg v ustavno pravice do svobode gibanja. S tem sodišče prehaja k obravnavi naslednjega materialno-pravnega vprašanja, ki se nanaša na pogoj o "neupravičenem neenakem obravnavanju glede priznanja, uživanja ali uresničevanja človekovih pravic" iz prvega odstavka 4. člena ZVarD.

d.5) Obravnava pogoja "neupravičenega neenakega obravnavanja glede priznanja, uživanja ali uresničevanja človekovih pravic" iz prvega odstavka 4. člena ZVarD.

193Iz sodne prakse ESČP izhaja, da je treba pri obravnavi domnevne diskriminacije najprej ugotoviti, ali je sporno ravnanje poseglo v določeno človekovo pravico. Navadno in v konkretnem primeru je relevantna pravica do zasebnosti (predlagatelja) iz 8. člena EKČP oziroma 7. člena Listine. Vendar pa je pri tem po praksi ESČP bistveno vprašanje, ali je zatrjevani poseg dosegel minimalni prag⁴⁸, ki je potreben za vsebinsko presojo posega v pravico iz 8. člena EKČP. To z vidika prvega odstavka 4. člena ZVarD pomeni, da je potrebna posebna ocena okoliščin za to, da je izpolnjen pogoj o posegu v "priznanje, uživanje ali uresničevanje" določene človekove pravice. Vsaka oziroma katere koli okoliščine površinskega pregleda, preverjanja istovetnosti in zadržanja osebe s strani policije ali s strani zasebne varnostne službe do prihoda policije namreč nujno ne pomeni(jo) posega v zasebnost iz 8. člena EKČP (oziroma 7. člena Listine) ali do svobode gibanja iz 32. člena Ustave⁴⁹ (oziroma iz prvega odstavka 4. člena Protokola št. 4 k EKČP in drugega odstavka 45. člena Listine⁵⁰). To je odvisno od okoliščin in izvedbe konkretnega postopka površinskega pregleda, ugotavljanja istovetnosti in zadržanja.

194Po sodni praksi ESČP je pomembno, ali se je dogodek odvijal na javnem mestu,⁵¹ ali so bili na javnem mestu razkriti motivi za površinski pregled, ali je objektivno ravnanje varnostnikov ali policistov lahko vplivalo na integriteto domnevne žrtve diskriminacije,⁵² ali je bila kakor koli uporabljena sila, kako (ne)površinski je bil pregled osebe in ali je pregled oziroma preverjanje identitete lahko vzbujal občutke nelagodja ali ponižanja.⁵³ ESČP je v tej zvezi sprva uporabljala dokazni standard, da domnevna žrtev izkaže prepričljiv dokaz, za kar zadošča, da identificira in ustrezno utemelji konkretne posledice ravnanja na njeno zasebnost, naravo in obseg njene prizadetosti zaradi zatrjevanega ravnanja (policije).⁵⁴ Tak dokaz lahko izhaja iz soobstoja dovolj trdnih, jasnih in ujemajočih se zaključkov ali podobnih neovrgljivih domnev.⁵⁵ Iz te interpretacije izhaja, po mnenju Upravnega sodišča, da ta dokazni standard pomeni manj od očitnega dokaza. Gre namreč za dokaz na prvi pogled, na prvi vtis, ne pa za "očiten" dokaz. ESČP namreč uporablja izraza "prima facie" dokaz in standard "arguable claim"⁵⁶ kot sinonima; torej gre za zahtevek, za katerega ni mogoče reči, da je očitno neutemeljen. Začetno dokazno breme za domnevno žrtev namreč ne sme biti pretežko, ampak mora imeti taka oseba realne možnosti, da izkaže, da je šlo za ravnanje ultra vires ali za zlorabo moči.⁵⁷

195Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni povsem jasno ali izrecno razvidno, da bi tožena stranka posebej ocenjevala, ali so konkretne okoliščine površinskega pregleda ter ugotavljanje istovetnosti z zadržanjem predlagatelja do prihoda policije - vsaj ne v skladu z minimalnimi standardi iz sodne prakse ESČP - bile takšne in so imele takšen vpliv na predlagatelja, da je treba šteti, da je bil minimalni prag za relevantnost določila 8. člena EKČP (oziroma 35. člena Ustave in 7. člena Listine) dosežen. Tožena stranka tudi ni razčiščevala, ali so varnostniki predlagatelja sploh vprašali, s kakšnim namenom je v Sloveniji oziroma ali ima dovoljenje za bivanje v Sloveniji. Dokler okoliščina o zakonitem pravnem naslovu za bivanje v Sloveniji ni razčiščena, ni mogoče govoriti o posegu v pravico do svobode gibanja, kajti tujec mora biti zakonito na ozemlju Slovenije, da postopek ugotavljanja istovetnosti in morebitnega zadržanja s strani zasebne varnostne službe do prihoda policije lahko pomeni poseg v pravico iz 32. člena Ustave, 2. člena Protokola št. 4 k EKP oziroma iz drugega odstavka 45. člena Listine.

196Namesto tega iz obrazložitve odločbe izhaja, da je tožena stranka kar na splošno upoštevala, da vsak površinski pregled, tudi če kupec s tem soglaša, kar se je zgodilo v konkretnem primeru, pomeni poseg v pravico do zasebnosti. Koncept soglasja oziroma privolitve in svobodne izbire posameznika, ko se ugotavlja, ali je šlo za poseg v določeno človekovo pravico, je namreč pravno relevanten v okviru prava o človekovih pravicah.⁵⁸ Tudi vsako ugotavljanje istovetnosti in vsako zadrževanje osebe strani varnostnikov do prihoda policije brez soglasje zadržane ne pomeni nujno, da gre za poseg v pravico do zasebnosti in svobode gibanja, če se ob tem ne upošteva tudi konkretne okoliščine spornih dejanj.

197Kljub zgoraj navedenemu pri uporabi pogoja iz prvega odstavka 4. člena ZVarD in njegovem vplivu na zanesljivo ugotavljanje, ali je bil prag posega v pravico iz 8. člena EKČP oziroma 7. člena Listine, ki je pogoj iz 4. člena ZVarD, dosežen, Upravno sodišče v tem elementu ne vidi takšne pomanjkljivosti, da bi to lahko bil dodaten razlog za nezakonitost izpodbijanega akta. Tožnik namreč ni uveljavljal v tožbi, da predlagatelj ni izkazal, da ima zahtevek v zvezi s pravico do prepovedi diskriminacije, ki "upravičuje domnevo" o diskriminaciji. V konkretnem primeru naj bi varnostniki predlagatelja povabili v posebne prostore, ki niso na očeh javnosti, kjer se je odvil pregled blaga in računa in predlagatelj je povedal, da je do te faze bil postopek korekten. Med strankama ni sporno, da je predlagatelj s površinskim pregledom soglašal in da je z varnostniki odšel v sobo za površinski pregled. Pregled se torej ni izvajal v javnosti niti preverjanje istovetnosti in zadržanje do prihoda policije, a je tožena stranka v odločbo povzela tudi, da se je predlagatelj v nadaljevanju čutil prizadetega in diskriminiranega, čemur tožeča stranka ni oporekala. Ker tožeča stranka v tožbi ne oporeka oziroma ne trdi, da je tožena stranka napačno obravnavala prag posega v pravico do zasebnosti predlagatelja, ki je pogoj iz prvega odstavka 4. člena ZVarD, navedenea pomanjkljivost v ničemer ne dodaja k nezakonitosti izpodbijanega akta. Odpira pa to druga vprašanja, ki so procesno-pravne narave, in jih sodišča obravnava v naslednjem, zadnjem razdelku te sodbe. Nanašajo na tožbene ugovore o pristranskosti odločanja tožene stranke. Tožeča stranka namreč očita toženi stranki, da je iz celotnega dokaznega postopka razvidno, da je že ob uvedbi postopka sprejela izpodbijano odločbo in na tej odločitvi grdila ves nadaljnji postopek. V naslednjem razdelku sodbe sodišče ugotavlja, da je ta očitek tožeče stranke neutemeljen.

e.) Obravnava (preostalih) procesnih vidikov dokaznih pravil oziroma standardov, ki jih je uporabila tožena stranka v ugotovitvenem postopku in izpodbijanem aktu:

198V prejšnjem razdelku obravnavani vidiki uporabe materialnega prava z določenimi elementi procesnega prava posegajo še na druge vidike procesnega prava, ki jih je tožeča stranka v tožbi označila v smislu neobjektivnega odločanja oziroma pristranske dokazne ocene tožene stranke.

199Procesna posebnost, ki izhaja iz obrazložitve izpodbijanega akta je v tem, da čeprav je povzetek ugotovitvenega postopka, vključno z zaslišanjem prič in vpogleda v video posnetke zelo obširen, natančen in tudi relevanten, saj je tožena stranka to naredila na več kot 8 straneh, pa je mogoče ugotoviti tudi, da v obrazložitvi ni narejena strnjena dokazna ocena o tem, s katerimi navedbami je predlagatelj po mnenju tožene stranke izpolnil svoje dokazno breme in je izkazal "dejstva, ki upravičujejo domnevo"⁵⁹, da je bila kršena prepoved diskriminacije zaradi barve kože oziroma katera konkretna dejstva, ki jih je navedel predlagatelj, in jih je tožena stranka preverjala tudi po uradni dolžnosti, so prepričala toženo stranko, da je predlagatelj upravičeno domnevo o diskriminaciji izkazal in da se je v določeni fazi ugotovitvenega (upravnega) postopka dokazno breme v upravnem postopku prevalilo na domnevnega povzročitelja diskriminacije.⁶⁰

200Direktiva 2000/43 namreč v 21. in 22. uvodni izjavi ter v določilu člena 8(5) prepušča nacionalni zakonodaji države članice EU, ali je dokazno breme za to, da je izkazana upravičena domneva za diskriminacijo, izključno na domnevni žrtvi, ali pa ima(ta) organ in sodišče obveznost tudi po uradni dolžnosti raziskati dejansko stanje glede upravičenosti domneve, da je prišlo do diskriminacije. V Republiki Sloveniji, upoštevajoč med drugim določbo 6. člena Direktive 2000/43 in 10. člen ZUP, velja ta druga možnost po Direktivi 2000/43.

201Ker je tožena stranka aktivno ravnala pri ugotavljanju oziroma preverjanju, ali je upravičenost domneve izkazana in ker pravilo obrnjenega dokaznega postopka velja že v upravnem postopku, ne pa šele ali zgolj v upravnem sporu, saj je Zagovornik samostojen državni organ na področju varstva pred diskriminacijo,⁶¹ ki se mu ne sme dajati obvezujočih napotkov,⁶² razen v smislu določila 64. člena ZUS-1 in načel pravne države iz 2. člena Ustave, bi moralo biti domnevnemu kršitelju v upravnem postopku (in v odločbi) jasno predočeno, s katerimi dejstvi ali s katero kombinacijo indicev je izkazana upravičena domneva o diskriminaciji.

202Kadar to ni spoštovano v upravnem postopku ugotavljanja obstoja diskriminacije, ima to lahko negativen vpliv na zakonitost odločanja zagovornika. Omenjena pomanjkljivost je lahko relevantna zaradi oteževanja ugotavljanja, ali je poseg v pravico do zasebnosti (predlagatelja) dosegel minimalni prag iz določila 8. člena EKČP (oziroma 7. člena Listine), kar je sodišče obravnavalo že v prejšnjem razdelku sodbe. Kot drugo pa ima morebitna odsotnost strnjene opredelitve v upravnem postopku (in v končni odločbi) o tem, s katerimi dejstvi ali kombinacijo indicev je izkazana upravičena domneva, da je prišlo do diskriminacije, vpliv tudi na (ne)učinkovitost zmožnosti domnevnega kršitelja izpolniti njegov del (obrnjenega) dokaznega bremena.

203Ko se namreč dokazno breme prevali na domnevnega povzročitelja diskriminacije, mora ta imeti, bodisi da gre za policijo ali zasebno varnostno službo, pravico do učinkovite obrambe v upravnem postopku, pri čemer policija v tem primeru varuje javni interes, zasebna varnostna služba pa lahko varuje izključno zasebni interes, če je z ravnanjem varovala premoženje lastnika. Za to pa je potrebno spoštovati določbo 5. točke tretjega odstavka 146. člena ZUP, po kateri mora Zagovornik stranki dati možnost, da se seznani "z uspehom dokazovanja" ter se o tem izreče, preden je odločba izdana.

204Na področju varstva pred pred diskriminacijo zaradi barve kože zgolj možnost izrekanja o navedbah predlagatelja in dajanja odgovorov na posamična vprašanja uradne osebe še ne pomenita uresničevanja pravice do učinkovite obrambe in izjave v upravnem postopku v navezavi na 5. točko tretjega odstavka 146. člena ZUP. V takem primeru se lahko zgodi, da domnevni kršitelj oziroma tožeča stranka šele v upravnem sporu dobil možnost, da se seznani s strnjeno dokazno oceno tožene stranke o tem, da je predlagatelj izkazal domnevo o diskriminaciji. Domnevni kršitelj mora biti v upravnem postopku seznanjen s tem, da se je dokazno breme prevalilo na njega, da se lahko učinkovito brani, preden Zagovornik naredi končno dokazno oceno in preden je odločba izdana.

205V konkretnem primeru se tožeča stranka v tožbi na brani s tem, da ni imela možnosti uresničiti pravice do učinkovite obrambe v upravnem postopku, kar je splošno pravno načelo iz prava EU ne glede na to, ali je ta pravica izrecno predpisana v zakonodaji, ali ne. V tej zvezi je relevantna pravica do učinkovite obrambe, kot del splošnega načela v pravu EU, kot je opredeljena v sodbi Sodišča EU v zadevi Boudjlida,⁶³ pri čemer pa daje določba 5. točke tretjega odstavka 146. člena ZUP višjo raven varstva domnevnemu kršitelju diksriminacije, kot velja za splošno pravico do obrambe po standardih iz omenjen sodbe Sodišča EU.

206Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka pravilno uporabila standard iz 5. točke tretjega odstavka 146. člena ZUP in da je spoštovanje tega standarda s strani tožene stranke hkrati tudi podlaga za oceno, da toženi stranki ni mogoče očitati, da je odločala neobjektivno ali pristransko, saj je morala tožečo stranko obvestiti o "uspehu dokazovanja" že v preliminarni fazi, ko je tožena stranka ocenila, da je predlagatelj izpolnil svoj del dokaznega bremena.

207V konkretnem primeru so procesna ravnanja v zvezi s 5. točko tretjega odstavka 146. člena ZUP potekalo tako, da je tožena stranka v zaprosilu za izjasnitev z dne 4. 2. 2019, ki ga je tožena stranka poslala domnevnemu kršitelju, zelo obširno in natančno povzela stanje stvari v smislu dokazovanja in je tudi podala svoje "preliminarne ugotovitve" o tem, zakaj površinski pregled ni bil potreben po njenem mnenju in da obstaja velika verjetnost, da je bil predlagatelj zaustavljen za namen pregleda zaradi barve kože. Pojasnila je tudi, zakaj meni, da ni bilo pogojev za ugotavljanje istovetnosti in zadržanje predlagatelja do prihoda policije.

208V naslednjem zaprosilu za izjasnitev z dne 15. 5. 2019 je tožena stranka seznanila tožnika s stanjem v procesu dokazovanja, katera dejstva je tožena stranka pridobila, od koga oziroma kako jih je pridobila in tudi, kako bistvena dejstva tožena stranka vrednoti v dokaznem smislu. Ta del je poimenovala "zaključne ugotovitve". V okviru tega je v pozivu navedla, da bi bilo povsem drugače, če bi varnostna služba kot bistveno navedla, da je pridržala stranko, osumljeno kaznivega dejanja. To pomeni, da je tožena stranka s pozivom na izjasnitev z dne 15. 5. 2019 na pravilen način izvajala dokazni standard iz 5. točke tretjega odstavka 146. člena ZUP in ji tožeča stranka zato neutemeljeno očita pristranskost od vsega začetka in neobjektivnost. Tak način obveščanja o rezultatih dokazovanja od tožene stranke v takih primerih, še posebej, ko gre za obrnjeno dokazno breme, je potreben zaradi določbe 146. člena ZUP in pravice do izjave oziroma obrambe domnevnega kršitelja. Tožena stranka je domnevnemu kršitelju tudi dne 5. 7. 2019 poslala zapisnik o zaslišanju priče ter delno dokazno oceno, da so varnostniki na zaslišanju večinoma ponovili že dane navedbe, vendar pa je priča H. H. povedal tudi nekaj novega in tožena stranka je tožnika zopet seznanila, kaj je po njenem mnenju novo in tudi, kako to novo navedbo tožena stranka dokazno ocenjuje. Zato je s tem tožena stranka v polnosti izpolnila standard iz 5. točke tretjega odstavka 46. člena ZUP.

209Tožeča stranka tudi ni toženi stranki očitala, da bi zaradi objektivnosti ali nepristranskosti morala dejstva ugotavljati na ustni obravnavi (po možnosti po video-konferenci).⁶⁴ Po določbi prvega odstavka 154. člena ZUP uradna oseba, ki vodi postopek, lahko po lastnem preudarku ali na predlog stranke razpiše ustno obravnavo vselej, kadar je to koristno za razjasnitev zadeve, "mora pa jo razpisati v zadevah, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi si interesi, ali kadar je treba opraviti ogled ali pa zaslišati priče ali izvedence. Tožeča stranka je toženi stranka očitala neobjektivnost, ker naj bi tožena stranka upoštevala zgolj navedbe predlagatelja in svoje videnje video posnetkov nadzornih kamer, ter okoliščino, da pri pregledu varnostniki niso našli ničesar in da v ničemer pa ni upoštevala skladnih pričevanj treh varnostnikov, ki so bile priče dogodka. Ta ugovor je sodišče obravnavalo preko presoje elementov v okviru razdelka d.) o uporabi materialnega prava in deloma procesnega prava.

210Ob tem pa sodišče pripominja, da ne samo zaradi ZVarD in ZUP, ampak tudi z vidika sodne prakse ESČP v zadevah ugotavljanja diskriminacije, dokazni postopek pri Zagovorniku ni sestavljen iz štirih popolnoma ločenih faz dokazovanja: iz prve faze, ko ima v pomembni meri domnevna žrtev dokazno breme, da izkaže upravičenost domneve, iz druge faze, ko ima dokazno breme domnevni povzročitelj diskriminacije, da izkaže, da ni kršil prepovedi oziroma da je bilo neenako obravnavanje dopustno in v skladu z zakonom, iz tretje faze dokazne ocene, ko Zagovornik naredi preliminarno dokazno oceno in jo predoči domnevnemu kršitelju, da se brani, čemur sledi avtonomna končna dokazna ocena in izdaja odločbe. Tudi praksi ESČP mora namreč država v primerih zatrjevane diskriminacije na podlagi barve kože izkazati posebno pazljivost, pozornost in intenzivno reakcijo, ki vključuje obveznost raziskati dejansko stanje tudi po uradni dolžnosti⁶⁵ in zelo natančno.⁶⁶ Vse to je potrebno zaradi večanja pomena demokratične vizije družbe, v kateri različnost ni razumljena kot grožnja, ampak vir družbenega bogastva, kjer je potrebno zagotavljati zaščito pred stigmatizacijo in preprečevati širjenjem ksenofobnih reakcij.⁶⁷ Ker je pri tem potrebno, da neodvisne institucije, kamor spada tudi Zagovornik, ugotovijo, kaj se je dejansko zgodilo,⁶⁸ kolikor je to realno možno,⁶⁹ da podajo v polni meri obrazloženo odločitev, ki pa mora biti objektivna in nepristranska,⁷⁰ ta dolžnost avtonomnega raziskovanja dejstev in odločanja s strani Zagovornika pride najbolj v poštev (ne pa izključno) v tretji in četrti fazi.

211Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, upoštevajoč pri tem prvi odstavek 59. člena ZUS-1 ter prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1. Tožeča stranka ustnega zaslišanja na glavni obravnavi tudi ni zahtevala, ampak je kot dokaz predlagala zgolj vpogled v listine. Sodišče je pri tem upoštevalo tudi neposredni učinek določila 47. člena Listine, ki pomeni, da to določilo "ne nalaga absolutne obveznosti, da se opravi javna obravnava v vseh postopkih. Tako je zlasti, če se v zadevi ne pojavljajo dejanska ali pravna vprašanja, ki jih ni mogoče ustrezno rešiti na podlagi spisa in pisnih stališč strank in sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice."⁷¹ Upravno sodišče je pri tem upoštevalo tudi sodno prakso ESČP.⁷²

212Zaradi napačne uporabe materialnega prava in sicer določbe prvega odstavka 49. člena ZZasV-1, 48. člena in 51. člena ZZasV-1, kar je imelo za posledico tudi nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, kršitev materialnega prava pa je bila v manjšem delu podprta tudi s kršitvijo 3. točke prvega odstavka 214. člena ZUP, je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 3. in 2. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Ker je tožena stranka avtonomen in neodvisen državni organ v ponovnem postopku tožena stranka ni zavezana izdati nov upravni akt v skladu s stališči sodišča, ki zadevajo materialno pravo in postopkovna pravila, ampak lahko ob upoštevanju te sodbe oceni, da bo namen, ki mu sledi zakonodajalec v ZVarD, v konkretnem primeru v zadostni meri dosežen z izdajo specifičnih priporočil tožeči s stranki, kaj mora narediti za zmanjšanje tveganj, če bi se pri preverjanju dejstev v skladu s stališči sodišča v tej sodbi pokazalo, da varnostniki tožeče stranke niso bili deležni kakovostnega usposabljanja za izogibanje tveganjem, ki jih prinašajo stereotipi oziroma predsodki pri opravljanju, ali če tožeča stranka nima nobenega posebnega protokola za etično neoporečno obravnavo kupcev, ki prihajajo iz drugih socialnih okolij, ali če morebiti red na varovanem območju, ki je sicer zakonska kategorija, katere pomen je predvidel že zakonodajalec, v konkretnem primeru morda nesorazmerno omejuje pravice kupcev do varstva njihove zasebnosti.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

213Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. ZUS-1 v 3. odstavku 25. člena določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Zadeva je bila rešena na seji, tožečo stranko pa je v postopku zastopala odvetnica, zaradi česar se tožeči stranki priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Tako obračunani stroški se povišajo za 22% DDV, torej za 62,70 EUR. Glede na navedeno je tožeča stranka upravičena do denarnega zneska v višini 347,70 EUR iz naslova stroškov postopka. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo. Plačana sodna taksa se v skladu s 37. členom Zakona o sodnih taksah stranki, ki v sporu uspe, vrne po uradni dolžnosti, ne da bi se posebej odločalo o njenem vračilu.

¹ Gre za Direktivo Sveta 2000/43/ES z dne 29. junija 2000 o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost, Uradni list EU L 180, 19. 7. 2000; v nadaljevanju: Direktiva 2000/43.
² Gre za možnost iz druge alineje prvega odstavka 21. člena ZVarD.
³ Glej zadnjo alinejo 21. člena in prvi odstavek 37. člena ZVarD.
⁴ V tej zvezi je pomembno določilo prvega odstavka 2. člena ZVarD v navezavi na osmo alinejo prvega odstavka 2. člena ZVarD.
⁵ Glej določilo drugega odstavka 1. člena ZVarD.
⁶ Uporaba stereotipov nima vedno negativne konotacije. Lahko gre za obliko kategorizacijo, ki pomaga poenostavljati in sistematizirati določene informacije. Po empiričnih dognanjih socialne psihologije človek že pri starosti treh let začne uporabljati stereotipe, celo oblikuje predsodke in je to lahko del procesa izgrajevanja socialne identitete (Brown, Rupert, 2010, "Prejudice: Its Social Psychology", Second edition, Wiley-Blackwell, str. 78, 141; Tajfel, Henri, 1981, "Social Stereotypes and Social Groups”, in: Turner, J., G., Giles, H., (eds.), "Intergroup Behaviour”, Oxford, Blackwell, str. 144-167). Seveda pa obstaja nevarnost, da uporaba stereotipov zaradi kategorizacije preide v zlorabo predsodkov (Brown, Rupert, 2010, "Prejudice: Its Social Psychology", Second edition, Wiley-Blackwell, str. 35-36) in v pretirano redukcijo razumevanja kompleksnosti družbenih pojavov, za kar pa obstajajo tehnike in načini, ki jih posameznik lahko uporabi, da do takšne zlorabe ne pride (Devine, Patricia, 1989, Stereotypes and Prejudices: Their Automatic and Controlled Components, Journal of Personal and Social Psychology, str. 56, 1, 5-18; Kawakami, Kerry e tal., 2000, "Just Say No (to Stereotyping): Effects on Training in the Negation of Stereotypic Associations on Stereotype Activation”, Journal of Personality and Social Psychology, str. 78, 5, 871-888; Gawronski Bertram e al. 2008, "When "Just to Say No" is Not Enough: Affirmation versus Negation Training and the Reduction of Automatic Stereotype Activation”, Journal of Experimental Social Psychology, 44, 2, str. 370-377). V pravnih postopkih, kjer gre med drugim tudi za ocenjevanje verodostojnosti navedb na primer tujcev, ki želijo zaščito v državah EU pred preganjanjem iz različnih razlogov v njihovih državah izvora, po stališču Sodišča EU velja, da uporaba stereotipov ni absolutno prepovedana v začetni fazi ugotovitvenega postopka. Na primer, tudi zaslišanja prosilcev za azil, ki se sicer navezujejo na določene stereotipe, so lahko uporaben element, ki je pristojnim organom na voljo pri tem obravnavanju; vendar pa odločanje zgolj na podlagi stereotipov, ni sprejemljivo, saj ne omogoča upoštevanja individualnega položaja in osebnih okoliščin prizadetega posameznika (A B C, C‑148/13 do C‑150/13, 2. 12. 2014, odst. 62).
⁷ Glej na primer sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevi Salay v Slovakia (App. no. 29359/22, 27. 2. 2025, odst. 83 (šesta alineja), 90, 115), kjer je šlo za diskriminacijo na podlagi etnične pripadnosti v zvezi z dostopom do splošnega oziroma standardnega izobraževanja.
⁸ Glej zadnji odstavek na strani 3, zadnji odstavek na strani 14 ter predzadnji odstavek obrazložitve izpodbijane odločbe, drugi odstavek pod točko I, zadnji odstavek na strani 10, prvi in tretji odstavek na strani 1 odgovora na tožbo.
⁹ Glej sedmi odstavek na strani 11 izpodbijanega akta.
¹⁰ Tožena stranka je to referenco uporabila v zadnjem odstavku na strani 9 in v prvem odstavku na strani 10 izpodbijane odločbe, preden je začela z vsebinsko utemeljitvijo dokazne ocene.
¹¹ Gre za primere, ki segajo v obdobje pred izdajo izpodbijanega akta, kot so: Lingurar v Romania, App. no. 48474/16, 4. 2019; Gillan and Qunton v. The United Kingdom, App. no. 4158/05, 12. 1. 2010; Timishev v Russia, App. no. 55762/00 and 55974/00, 13. 12. 2005.
¹² Koncept minimalnih standardov ima pravno podlago v določilih členov 1, 13 in 53 in 1. člen Protokola št. 15 k EKČP. O tem, da gre za minimalne standarde glede na ustavno-pravne standarde glej tudi odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-80/16, U-I-166/16, U-I-173/16, 15. 3. 2018, odst. 16.
¹³ Po tem določilu se določbe Listine uporabljajo za države članice EU "samo, ko izvajajo pravo Unije".
¹⁴ Glej v tem smislu sodbo Sodišča EU v zadevi: 106/77 Amministrazione deelle Finanze dello Stato v Simmenthal S.p.a. [1978] ECR 629, odst. 24, 26.
¹⁵ Glej v tem smislu sodbe Sodišča EU v zadevah: C-430/93, C-431/93, Van Schijdel and van Steen v S.P.F. [1995] ECR I-4705, odst. 13; C-2/06 Kempter [2008] ECR I-411; C-72/95 Kraaijeveld v Geteputeerde Staaten van Zuid-Holland [1996] ECR I-5403, odst. 53-61.
¹⁶ O potrebnosti povezave med prepovedjo diskriminacije iz 14. člena in neko drugo pravico iz EKČP glej na primer: Molla Sali v. Greece, [GC], App. no. 20452/14, 19. 12. 2019, odst. 123; Eweida and Others v. the United Kingdom, App. no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, odst. 85.
¹⁷ Po določbi člena 1. Protokola št. 12 k EKČP je uživanje vsake pravice, ki je določena z zakonom, zagotovljeno brez kakršne koli diskriminacije iz katerega koli razloga, kot je spol, rasa, barva kože, jezik, vera, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, premoženje, rojstvo ali kakšna druga okoliščina. Nobena javna oblast ne sme nikogar diskriminirati iz katerega koli razloga, navedenega v prvem odstavku.
¹⁸ Glej sodbo Sodišča EU v zadevi C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 78.
¹⁹ Egenberger, C-414/16, 17. 4. 2018, odst. 78.
²⁰ Ibid. odst. 79.
²¹ Glej: RS, C-430/21, 22. 2. 2022, odst. 75; Torubarov, C-556/17, 29. 7. 2019, odst. 73.
²² Glej ibid. odst. 76, glej mutatis mutandis tudi sodbo Sodišča EU v zadevi OB, C-460/23 [Kinsa](i9, 3. 6. 2025, odst. 70-72.
²³ C-354/13, FOA, 18. 12. 2014, odst. 31-40.
²⁴ C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 78, 82; IR, C-68/17, 11. 9. 2018, odst. 69.
²⁵ Runevič-Vardyn in Wardyn, C-391/09, 12. 5. 2011, odst. 43, 47; ČEZ Razrepdelenie Bulgarija AD, C-83/14, 16. 7. 2015, odst. 42.
²⁶ Glej tudi uvodno izjavo št. 12 Direktive 2000/43.
²⁷ Gre za Uredba (EU) 2016/399 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2016 o Zakoniku Unije o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja, Uradni list EU, L 77, 23. 3. 2016.
²⁸ Gre za Direktivo 2008/115 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav EU, Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008.
²⁹ Uvodna izjava št. 13 Direktive 2000/44.
³⁰ V zadevi Identoba and Others v. Georgia (App. no. 73235/12, 12. 5. 2015, odst. 68-81 in odst. 91-100) je šlo za vprašanje pozitivnih obveznosti države, da zaščiti na mirnem shodu predstavnike skupnosti LGBT pred homofobnimi verbalnimi (sovražnim govorom) in fizičnimi napadi nasprotnikov tega shoda in je šlo za zvezo med prepovedjo diskriminacije iz 14. člena ter prepovedjo nečloveškega ravnanja iz 3. člena EKČP, ki je absolutno zavarovana pravica, ter za zvezo med prepovedjo diskriminacije iz 14. člena EKČP in svobodo izražanja iz 10. člena EKČP in mirnega zborovanja iz 11. člena EKČP, ki pa nista absolutno zavarovani pravici. Glej tudi zadevo Danilenkov and Others v. Russia (App. no. 67336/01, 30. 7. 2009, odst. 120-125, 130-136), kjer je šlo za pozitivne obveznosti države do prepovedi diskriminacije v zvezi z uresničevanjem sindikalne svobode delavcev v razmerju do dejanj zasebne gospodarske družbe.
³¹ X, C-69/21, 22. 11. 2022, odst. 90; Komisija proti Madžarski, C-78/18, 18. 6. 2020, odst. 122.
³² Guide on Article 14 of the ECHR and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, prohibition of discrimination, prepared by the Registry, Council of Europe, Updated on 31 August 2021, str. 10, točka B/24. Da ESČP dejansko uporablja pojasnjevalno poročilo ("Explanatory Report on Article 1 of Protocol No.12) pri interpretaciji določila 1. člena tega Protokola, izhaja iz sodbe ESČP v zadevi Savez crkava "Riječ života" and others v. Croatia, App. no. 7798/08, 9. 12. 2010, odst. 103-108.
³³ Iz pravnega besedila prvega in drugega odstavka 6. člena ZVarD, kakor tudi iz Direktive 2000/43 izhaja, da je bolj kot posredna diskriminacija na podlagi barve kože prepovedana neposredna diskriminacija na podlagi barve kože (glej člen 2(1)(2)(a) in člen 2(1)(2)(b) Direktive 2000/43)
³⁴ Glej na primer: Biao v. Denmark, [GC], App. no. 38590/10, 24.5.2016, odst. 103; D.H. and others v Czech Republic [GC], App. no. 57325/00, 13. 1. 2007, odst. 184; Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 93.
³⁵ Komisija EU proti ZRN, C-206/10, 5. 5. 201, odst. 36.
³⁶ Gre za pojem iz drugega odstavka 6. člena ZVarD.
³⁷ Glej na primer sodbo Sodišča EU v zadevi C-437/17, 13. 3. 2019, odst. 19, 24, 27, 31.
³⁸ To izhaja iz šestega odstavka 13. člena ZVarD.
³⁹ Glej določbo tretje alineje prvega odstavka 63. člena ZUS-1.
⁴⁰ Glej uvodno izjavo št. 15 Direktive 2000/43; Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 100; Wa Baile v Switzerland App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 133-135; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 92, 109.
⁴¹ Glej na primer: Wa Baile v Switzerland App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 129-130, 133, 135; ; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 109.
⁴² Glej na primer: Wa Baile v Switzerland App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 127-128, 130; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 99.
⁴³ V primeru Carvalho Pinto de Sousa Morais v Portugal je do diskriminacije prišlo zaradi enkratnega dejanja in sicr zaradi argumentacije sodišča v sodni odločbi (App. no. 17484/15, 25. 7. 2017, odst. 51-55).
⁴⁴ Glej: Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 103-104.
⁴⁵ Sodišče seveda presoja (ne)zakonitost akta tožene stranke samo do trenutka prihoda policije v prostore C., kjer so varnostniki zadrževali predlagatelja, in ko so policisti prevzeli obravnavo predlagatelja.
⁴⁶ Wa Baile v Switzerland App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 134.
⁴⁷ Ibid. odst. 134; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 97.
⁴⁸ Gre za t.i. (v angleškem jeziku) "threshold". Glej: Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 50; Basu v Germany, App. no. 215/19, 18. 10. 2022, odst. 23.
⁴⁹ Po tej določbi ima tudi tujec pravico, da se prosto giblje, vendar pa se ta pravica sme omejiti z zakonom, vendar samo v določenih primerih, in med njimi je situacija, da bi se zavaroval javni red; tujcem pa se na podlagi zakona lahko tudi omeji vstop v državo in čas bivanja v njej.
⁵⁰ Po določbi prvega odstavka 2. člena protokola št. 4 k EKČP vsakdo, "ki je zakonito na ozemlju kake države", ima na njenem ozemlju pravico do svobode gibanja in do svobodne izbire prebivališča. Po določbi drugega odstavka 45. člena Listine se svoboda gibanja in prebivanja lahko v skladu s temeljnima pogodbama EU prizna državljanom tretjih držav, ki "zakonito prebivajo" na ozemlju ene od držav članic.
⁵¹ Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 63.
⁵² Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 50-51; Wa Baile v Switzerland (App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 71.
⁵³ Basu v Germany, App. no. 215/19, 18. 10. 2022, odst. 22.
⁵⁴ Ibid. odst. 23; glej tudi: Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 66.
⁵⁵ Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 94; Wa Baile v Switzerland (App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst.132; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 108.
⁵⁶ Glej stališče ESČP v zadevi Basu v Germany (App. no. 215/19, 18. 10. 2022odst. 23 in 25) in odstavek 68 v sodbi v zadevi Muhammad v Spain (App. no. 34085/17, 18. 10. 2022) ter leto in pol kasnejšo zadevo Wa Baile v Switzerland (App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 71, 102, 132) ter pritrdilno ločeno mnenje sodnice Elosegui in sodnika Serghidesa v sodbi v zadevi Muhammad v Spain (App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, zlasti: odst. 2, 6, 9, 37). Pojmu oziroma dokaznemu standardu (v angleškem jeziku) "arguable claim" ustreza dokazni standard "de manière defendable" v fancoskem jeziku (glej: Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 64, 68, 88.
⁵⁷ Wa Baile v Switzerland 8App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 91.
⁵⁸ Glej na primer sodbe ESČP in Sodišča EU v zadevah: Fabian v. Hungary, App. no. 78117/13, 5. 9. 2017, odst. 76-82; R. R. and others v. Hungary, App. no. 36037/17, 2. 3. 2021, odst. 75: Jawo, C-163/17, 19. 3. 2019, odst. 92; N.D. N.T v. Spain, App no 8675/15 and 8697/15, 13. 2. 2020, odst. 200-201, 231.
⁵⁹ Gre za dokazni standard iz določila 40. člena ZVarD, ki ustreza dokaznemu standardu iz Direktive 2000/43, po katerem mora oseba, ki meni, da ji je bila storjena krivica, "pristojnemu organu predstaviti dejstva, na podlagi katerih se lahko domneva, da je prišlo do neposredne ali posredne diskriminacije."
⁶⁰ Prvi odstavek 40. člena ZVarD; uvodni izjavi št. 21 in 22 ter člen 8(5) Direktive 2000/43.
⁶¹ Glej drugi in četrti odstavek 1. člena, 19. člen ZVarD; druga alineja člena 13(2) Direktive 2000/43.
⁶² Glej 20. člen ZVarD in uvodno izjavo št. 24 Direktive 2000/43.
⁶³ C-249/13, odst. 34, 36, 37, 39, 43, 55, 56.
⁶⁴ Po določbi drugega in tretjega odstavka 154. člena ZUP, če pri organu obstajajo ustrezne tehnološke možnosti, lahko uradna oseba na predlog strank razpiše namesto ustne videokonferenčno obravnavo, za katero se smiselno uporabljajo določbe tega zakona o ustni obravnavi.
⁶⁵ Basu v Germany, App. no. 215/19, 18. 10. 2022 , odst. 34; Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 65; Wa Baile v Switzerland 8App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst. 90.
⁶⁶ Ibid. odst. 96; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 87, 94, 97.
⁶⁷ Wa Baile v Switzerland 8App. no. 43868/18 and 25883/21, 20. 2. 2024, odst 90-91; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 87.
⁶⁸ ESČP v angeškem jeziku uporablja izraz "discovering the truth" (Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 66.
⁶⁹ Basu v Germany, App. no. 215/19, 18. 10. 2022 , odst. 38; glej tudi: Muhammad v Spain, App. no. 34085/17, 18. 10. 2022, odst. 66.
⁷⁰ Ibid. odst. 66; Seydi et autres c France, Req . no. 35844/17, 26. 6. 2025, odst. 97.
⁷¹ PM in ostali, C-357/19, 21. 12. 2021, odst. 123; glej tudi: Moussa Sacko, C-348/16, 26. 7. 2017, odst. 39; Randstad Italia SpA, C-497/20, 21. 12. 2020, odst. 57.
⁷² Ramos Nunes de Carvalho E Sà v. Portugal, App. no. 55391/13, 55728/13 in 74041/13, 6. 11. 2018, odst. 190-191.