VSRS Sodba I Ips 14501/2010

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijani sodbi se v delu, ki se nanašata na obsojenega J. S., razveljavita v odločbi o krivdi, kazenski sankciji ter v celoti v odločbi o stroških kazenskega postopka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

A.

1Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Kranju so bili B. B., U. J. in J. S. spoznani za krive, in sicer obsojeni S. kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po prvem in drugem odstavku 244. člena v zvezi s 27. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Pritožbe okrožne državne tožilke ter zagovornikov vseh treh obsojencev je kot neutemeljene zavrnilo Višje sodišče v Ljubljani ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojencem naložili plačilo stroškov kazenskega postopka.

2Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je vložil zagovornik obsojenega J. S. zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navaja uvodoma, zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena in drugih kršitev Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Vrhovni državni tožilec Boris Ostruh v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Vprašanje direktnega naklepa namreč spada med vprašanja dejanske narave, iz tega razloga pa zahtev za varstvo zakonitosti ni dopustno vlagati. Glede očitka procesne narave, da je sodišče oprlo sodbo na dokaze, ki so bili pridobljeni nezakonito, pa vrhovni državni tožilec ocenjuje, da je bil posebni postopek glede pregleda računalnika uzakonjen šele z novelo ZKP-J z 219.a členom. Pred novelo pa je veljala splošna določba prvega odstavka 220. člena ZKP, v skladu s katero se predmeti, ki se morajo po kazenskem zakonu vzeti, ali predmeti, ki utegnejo biti dokazilo v kazenskem postopku zasežejo in izročijo v hrambo sodišču ali se kako drugače zavaruje njihova hramba. Ker kršitev v zvezi s pregledom zaseženih spisov (ker so nosilci podatkov) ZKP v času zasega ni opredeljeval kot takšne, ki imajo vselej za posledico prepoved uporabe na tak način pridobljenih dokazov, so tovrstni dokazi predmet ocene ali so bili pridobljeni zakonito (sodba VS RS I Ips 2/2009 z dne 3. 12. 2009). Za preiskovalna dejanja (hišna preiskava, tudi sedanja preiskava elektronske naprave ter zaseg predmetov) velja, da so usmerjeni v pridobivanje dokazov in podatkov, neodvisno od volje osebe, pri kateri se preiskovalno dejanje opravlja. V tem primeru pa so bili predmeti zaseženi na podlagi prostovoljne izročitve, kar pomeni, da ni bilo treba, da bi bili izpolnjeni posebni zakonski pogoji iz 164. člena in 148. člena ZKP. Tudi odločba Ustavnega sodišča U-I-115/14-28 z dne 21. 1. 2016, na katere se sklicuje zagovornik, ni neposredno uporabna za hišno preiskavo prostorov notarske pisarne. Ustavno sodišče je res izpostavilo, da se odvetniška zasebnost neločljivo in kompleksno povezuje z zasebnostjo strank in da je jedro razmerja med odvetnikom in njegovo stranko posebno medsebojno zaupanje in pričakovanje zaupnosti, vendar ti elementi niso lastni tudi v odnosu med notarjem in njegovo stranko. Odnos med odvetnikom in stranko temelji na pooblastilu, ki ga da stranka odvetniku, zaupnost razmerja pa je zakonsko predvidena kategorija, ki je izrecno določena v 6. členu Zakona o odvetništvu. Ustavno sodišče je zlasti zaradi privilegija zoper samoobtožbo strank odvetnika, omejilo hišno preiskavo odvetniške pisarne, saj bi bil sicer ta privilegij omejen oziroma bi bilo vanj poseženo.¹ Na drugi strani je notariat javna služba, notarji zlasti potrjujejo status listin oziroma listinam podeljujejo potreben status za pravni promet. Notarji s strankami glede na naravo notariata ne vzpostavljajo takšnega zaupnega razmerja, temveč so primarno v službi države, ki zagotavljajo varnost v pravnem prometu in tako službe ne izvršujejo neodvisno.² Tudi pravica delavca na delovnem mestu do zasebnosti ni absolutna. Ustavno sodišče je prav z odločbo, na katero se sklicuje zagovornik, izpostavilo širši in ožji vidik zasebnosti. Prostorski vidik zasebnosti zagotavlja, da je posameznik pred razkritjem svojega delovanja varovan tam, kjer pričakuje, da bo sam. Komunikacijska zasebnost pa zagotavlja, da se država ali kdo tretji ne bo seznanil z vsebino sporočila, ki ga posreduje preko kateregakoli sredstva. Glede na to, da je notarka policistu izročila le nosilec zapisov, ne pa tudi komunikacijska sporočila, zaseg in pregled nosilca ne more predstavljati posega v komunikacijski vidik zasebnosti. Prav tako obdolženi na službenem računalniku ni mogel pričakovati, da bo sam, vsaj v tistem delu, ki se nanaša na izvrševanje njegovih službenih zadolžitev oziroma obveznosti. Zagovornik očitno meni, da notarka E. B., kot nosilka notarske pisarne, ni imela podlage, da vpogleda v dokumente, ki jih je njen zaposleni - obdolženi sestavljal oziroma izdal v imenu njene notarske pisarne. Navedeno pa ne more zadržati resne presoje, saj dokumenti, ki jih je overil, odobril, zapisal ali kako drugače oblikoval v okviru notariata, ne morejo biti del njegove pričakovane zasebnosti, temveč so del službenih obveznosti.

4Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil posredovan obsojencu in njegovemu zagovorniku.

B.-1

5Zagovornik skozi celotno besedilo zahteve za varstvo zakonitosti poudarja, da so bili v konkretni kazenski zadevi dokazi, ki obremenjujejo obsojenca, pridobljeni na nezakonit način in s kršitvijo človekovih temeljnih pravic varovanih z Ustavo, zato se sodba v skladu z 18. členom ZKP na njih, kot tudi na dokaze, ki iz njih izvirajo, ne bi smela opreti. Obramba poudarja, da se je v dokaznem postopku na glavni obravnavi ugotovilo, da je policija že dne 5. 6. 2006 (uradni zaznamek na list. št. A395) pridobila celoten arhiv računalnika na katerem naj bi delal obsojeni S., ki je bil prenesen na deset diskov, ki naj bi jih kriminalistu M. izročila notarka E. B. Nadalje poudarja, da je policija, konkretno kriminalist M., že dne 7. 9., kar je osem dni pred uradnim zasegom računalnika, pregledal vsebino diskov oziroma disket, ki jih je že predhodno pridobil od notarke B. Računalnik je bil zasežen dne 15. 9. 2006 brez sodne odredbe, preiskava računalnika oziroma podatkov na njem, pa je bila opravljena brez obvestila in brez obvezne prisotnosti predstavnika Notarske zbornice, kot to določa 26. člen Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN). Pri navedenem ne gre spregledati, da gre pri preiskavi računalniških podatkov službenega računalnika notarske pisarne iz objektivnih razlogov (kot to ugotavlja tudi Ustavno sodišče za odvetniške pisarne) v resnici po vsebini za preiskavo celotne notarske pisarne, pri kateri ne glede na način pridobitve podatkov oziroma nosilcev podatkov, velja kogentna določba ZN, da se lahko preiskuje in pregleduje izključno podatke, ki se nanašajo na točno določeno osebo - stranko notarja oziroma notarske pisarne in to izključno v prisotnosti predstavnika notarske zbornice. V obravnavanem primeru pa iz računalniških izpisov, ki so priloga predmetnega kazenskega spisa, povsem očitno izhaja, da so se pregledovali podatki številnih strank notarske pisarne E. B., saj so navedena številna imena strank, ki z obravnavano zadevo nimajo nikakršne zveze. Policija je očitno odpirala celoten arhiv notarske pisarne, brez omejitev brskala po njem, in s temi ravnanji kršila citirane določbe ZN, kot tudi ustavno varovane pravice do zasebnosti in ustavni položaj notariata kot samostojne službe, katere delovanje je predpisano z zakonom. Po mnenju zagovornika se tudi nihče ne more in ne sme odpovedati pravici do zasebnosti strank. Skratka „za zaseg diskov in računalnikov“ bi policisti potrebovali odredbo sodišča z izrecno navedbo listin in predmetov, kot to določa 26. člen ZN, pri čemer bi pri preiskavi moral biti navzoč predstavnik Notarske zbornice Slovenije. S takšnim ravnanjem je bilo torej poseženo v zasebnost strank notarske pisarne, prav tako pa tudi v zasebnost obsojenega S. S presojo sodišča, da obsojenec tedaj ni bil več zaposlen v notarski pisarni in zato ni mogel več pričakovati zasebnosti na službenem računalniku, ki ga je v času trajanja delovnega razmerja uporabljal izključno on sam, se namreč obramba ne strinja. Poudarja, da ne glede na dejstvo, da je šlo v konkretnem primeru za službeni računalnik, sme posameznik na tem sredstvu utemeljeno pričakovati določeno stopnjo zasebnosti, tako pred neupravičenimi posegi delodajalca kot državnih organov. Ustava RS ne varuje le lastnine, ampak zasebnost in utemeljeno pričakovanje le te (USRS: U-I-25/95; odločba Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP); Halford v UK, Copland v UK, itd). Še toliko bolj to velja, če gre za opravljanje notarske službe z uporabo službenih računalnikov, kjer je stopnja pričakovane zasebnosti, glede na naravo notarskih storitev še posebej visoka. Ustavnosodna praksa je povsem jasna in nedvoumna: če niti delodajalec ne sme vpogledati v e-pošto in diske računalnika, ki ga uporablja točno določen delavec, potem je še toliko bolj jasno, da vpogled v celotne diske računalnika ne more biti dovoljen državnemu organu brez odredbe sodišča. Zavedati se je namreč treba, da nadzor komunikacij zaposlenega lahko pomeni tudi kršitev interesa tretjih oseb, ki komunicirajo z zaposlenim in morda niti ne vedo, da gre za službeno komunikacijsko sredstvo, ki je nadzorovano. V konkretnem primeru obsojenec ob pregledu in izročitvi računalnika ni bil obveščen in ni imel možnosti zaščititi svoje zasebnosti. Nadalje obramba poudarja še, da ZKP v drugem odstavku 219.a člena določa, da se preiskava elektronskih naprav opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik), ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca. Glede na to, da je v konkretnem primeru preiskava bila opravljena brez soglasja obsojenega S., ki je, kot to pravilno ugotavlja tudi sodišče v izpodbijani drugostopenjski sodbi, bil tisti, ki je izključno uporabljal kritični računalnik, je njegov zaseg in pregled v nasprotju z določili ZKP, Ustavo in Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in delovnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP).

Ustavna, konvencijska in zakonska ureditev v času oprave spornih preiskovalnih dejanj:

6Ustava Republika Slovenije (v nadaljevanju Ustava) v 35. členu zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic. Vsebuje tri specialne določbe, ki posebej varujejo a) nedotakljivost stanovanja (in drugih prostorov) ali prostorski vidik zasebnosti (prvi odstavek 36. člena Ustave), b) tajnost pisem in drugih občil ali komunikacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 37. člena Ustave) ter c) varstvo osebnih podatkov ali informacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 38. člena Ustave). Pravica do komunikacijske zasebnosti je torej varovana s prvim odstavkom 37. člena Ustave in pomeni „varstvo posameznikovega interesa, da se država ali nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje prek kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij na daljavo; kot tudi posameznikovega interesa, da ima nadzor in svobodo nad tem, komu, v kakšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo“.³ Predmet varovanja sta svobodna in nenadzorovana komunikacija in s tem varovanje zaupnosti razmerij, v katera pri sporočanju vstopa posameznik.⁴ Ustava varuje vse oblike občil, ne glede na tehnologijo, ki je osnova za komuniciranje. Uporabljena tehnologija ni ključna za oceno, ali določena oblika komunikacije uživa ustavno varstvo; varstvo uživa vsaka komunikacija, ki ni javna in glede katere lahko oseba utemeljeno pričakuje svojo zasebnost. Podatki o predmetu so del varstva komunikacijske zasebnosti z vsemi pravnimi jamstvi, ki jih ta v 37. členu opredeljuje. Celo več: varstvo se razteza na samo komunikacijo v realnem času in na shranjene podatke o pretekli komunikaciji. Poseg je pod zakonsko določenimi pogoji dopusten zgolj omejenim državnim organom in na podlagi sodne odredbe.⁵ Vsak poseg države v komunikacijsko zasebnost pomeni enega največjih napadov na zasebnost. Varstvo tajnosti pisem in drugih občil je namreč ena najbolj varovanih temeljnih pravic. Ustava zato v drugem odstavku 37. člena opredeljuje pogoje dopustnega posega v tajnost pisem in drugih občil, kadar gre pri tem tudi za poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti: 1) poseg je mogoč samo na podlagi določenega zakonskega pooblastila; 2) poseg mora ex ante odobriti sodišče; 3) poseg mora biti časovno omejen; 4) poseg je dopusten, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Poseg v omejeno pravico je v odsotnosti izpolnjenih pogojev iz drugega odstavka 37. člena prepovedan vsem, na prvem mestu državi, pa tudi posameznikom (pri čemer velja izpostaviti predvsem delodajalce). Prag za poseg v komunikacijsko zasebnost v ustavnosodni presoji je visok⁶.

7Ključni ustavnosodni test, ki ga je potrebno uporabiti pri ocenjevanju dopustnosti posega v pravico do zasebnosti na splošno in posebej glede tajnosti pisem in drugih občil v primerih, ki niso že vnaprej urejeni z zakonom, je kriterij razumno pričakovane zasebnosti. Ustavodajalec je namreč že izrecno omejil cilje, za katere je sploh dopustno poseči v to človekovo pravico, in sicer le na kazenski postopek in varnost države. Poleg tega pa je še izrecno poudaril nujnost posega za doseganje navedenih ciljev, ki je že sama po sebi sestavni del vsake dopustnosti omejitve v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Kot poseben pogoj za dopustnost posega v komunikacijsko zasebnost je določena tudi vnaprejšnja sodna odredba. Ta je torej pri obeh posebnih vidikih zasebnosti posebno ustavno jamstvo, določeno kot eden izmed pogojev za dopustnost posega. Navedena ustavna zahteva je namreč v preprečitvi samovoljnih in arbitrarnih posegov izvršilne oblasti v te ustavno visoko varovane vrednote s tem, da mora izvršilno oblast poprej pred neodvisno sodno oblastjo upravičiti nujnost posega. To je še toliko bolj potrebno, ker je v naravi teh posegov element presenečenja, kar pomeni, da tisti, v čigar zasebnost se poseže, ne ve in ne sme vedeti vnaprej, da bo do tega posega prišlo, in ga seveda tudi ne pričakuje. Zahteva po vnaprejšnji sodni odločbi je tako izrazito v funkciji varstva pravic tistega, v čigar zasebnost se posega in v tem pogledu bistveno pripomore k sorazmernosti posega.⁷ Njen namen je prav v preprečitvi samovoljnega ravnanja izvršilne veje oblasti.⁸ 38. člen Ustave pa varuje tako imenovano informacijsko zasebnost, ki je del širšega področja varstva zasebnosti. Tudi posegi v informacijsko zasebnost so po ustaljeni ustavnosodni praksi dopustni le, če so v skladu z načelom sorazmernosti, pri čemer je Ustava tudi v tem primeru za poseg zahteva določena jamstva, ki prispevajo ravno k sorazmernosti posega.⁹

8V 8. členu EKČP je med drugim določeno, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega dopisovanja. ESČP to pravico razlaga široko, vključujoč tako klasične pravice in svoboščine (npr. nedotakljivost stanovanja in pisemska tajnost), kot tudi nove vidike varstva zasebnosti in osebnih podatkov v dobi interneta in hitrega razvoja sodobnih tehnologij, ki na nov način ogrožajo zasebnost posameznikov in družin.¹⁰ Po drugem odstavku 8. člena EKČP mora biti vsako oblastno vmešavanje v pravico do zasebnosti »določeno z zakonom«. Evropsko sodišče za človekove pravice ta pogoj razlaga kot skladnost z nacionalnim zakonom. V primerih, ko nacionalno pravo zahteva vnaprejšnjo odredbo, je to potem hkrati tudi konvencijska zahteva. Šele po tem, ko je ta pogoj izpolnjen, torej ko je odredba sodišča izdana, ESČP presoja ali so bile spoštovane nadaljnje kavtele poštenega postopka.¹¹

9Hišna preiskava je v procesnem zakonu urejena v členih od 214 do 219. Prvi odstavek 214. člena ZKP določa, da se odredba sodišča, ki je podlaga za opravo hišne preiskave, lahko izda le, če sta izpolnjena dva pogoja: če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, in če je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti, ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Pred začetkom preiskave se zahteva od tistega, na katerega se nanaša odredba o preiskavi, naj prostovoljno izroči osebo oziroma predmete, ki se iščejo (tretji odstavek 215. člena ZKP). Izjemoma se lahko začne hišna preiskava brez poprejšnje izročitve odredbe in brez poprejšnjih zahtev za izročitev osebe ali stvari, če se pričakuje oborožen odpor, ali če je potrebno, da se preiskava opravi takoj in nepričakovano, ali če se opravi preiskava v javnih prostorih. Člen 219 ZKP prepoveduje opiranje sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni v nasprotju s posameznimi (zakonskimi in ustavnimi) jamstvi. Zaseg listin in drugih predmetov je urejen v členih 220 do 224 ZKP. Gre za posebno preiskovalno dejanje, ki se lahko opravi samostojno, najpogosteje pa je izvedeno v okviru drugega preiskovalnega dejanja, zlasti hišne ali osebne preiskave, v primeru preiskave elektronske naprave pa je praviloma njena predhodna faza.¹² Po četrtem odstavku 220. člena ZKP pa smejo policisti zaseči predmete, kadar postopajo po 148. in 164. členu tega zakona ali kadar izvršujejo naloge sodišča.¹³

10Preiskava računalnika in diskov je bila v obravnavanem primeru izvedena v času, ko preiskava elektronskih in z njimi povezanih naprav ter elektronskih nosilcev podatkov ter zavarovanje podatkov v elektronski obliki v kazenskem postopkovnem zakonu še ni bila izrecno predpisana (tak postopek je bil uzakonjen šele z novelo ZKP-J, Ur. List RS, št. 77/2009). Po dotedanji ureditvi se je nosilec podatkov, to so tudi računalnik in diski, v sodni praksi obravnaval kot spis, ki bi se utegnil uporabiti kot dokaz, kar ureja 222. členu ZKP. Po prvem odstavku tega člena se zaseženi spisi, ki se utegnejo uporabiti kot dokaz popišejo. Če to ni mogoče, se dajo v ovitek in zapečatijo. Lastnik spisa lahko pritisne na ovitek tudi svoj pečat. Po drugem odstavku navedenega člena se tisti, ki so mu bili spisi zaseženi, povabi, naj bo navzoč pri odpiranju ovitka. Če se ne odzove vabilu ali če je odsoten, se ovitek odpre in spisi pregledajo in popišejo v njegovi nenavzočnosti. V tem primeru je treba s smiselno uporabo določb 223. člena ZKP to opraviti v navzočnosti dveh prič. Če bi lahko navedeno predstavljalo dokaz v postopku, ni ovir, da se o pregledu ne bi obvestilo strank, oškodovanca in zagovornika.¹⁴

11Položaj notarja oziroma notariata je opredeljen v 137. členu Ustave, kjer opredeljuje notariat kot javno službo, ki jo ureja zakon. Podrobneje je tako položaj notariata in notarjev kot tudi način notarskega poslovanja urejen v Zakonu o notariatu (v nadaljevanju ZN). Ta v 1. členu določa, da je notariat javna služba, katere delovno področje in pooblastila določa zakon. Po 2. členu ZN so notarji osebe javnega zaupanja, ki morajo skladno s 6. členom tega zakona svoje delo opravljati pošteno, vestno in v skladu s predpisi. 5. člen ZN določa, da smejo na zahtevo strank notarji sestavljati tudi zasebne listine in v zvezi s tem pred drugimi državnimi organi zastopati stranke kot pooblaščenci. Kadar opravljajo te zadeve, imajo pravice in dolžnosti ter odgovornost kot odvetnik (drugi odstavek 5. člena ZN). Notar mora varovati kot tajnost tudi podatke o osebah, dejstvih oziroma pravnih razmerjih, glede katerih sestavi notarski zapis, kolikor iz volje strank ali vsebine pravnega posla ne izhaja kaj drugega. Ta dolžnost veže tudi osebe, zaposlene pri notarju (25. člen ZN).¹⁵

12Po določbi tretjega odstavka 103. člena ZN sme notarski pomočnik v primerih, če je notar na dopustu, zdravstveno ali drugače dlje časa zadržan ali če je suspendiran, če gre za zadržanost, daljšo od enega delovnega dne, nadomeščati notarja, če izpolnjuje pogoje za notarskega namestnika po 5. točki prvega odstavka 8. člena ZN (da ima pet let delovnih izkušenj na pravniških delih po opravljenem pravniškem državnem izpitu, od tega najmanj eno leto pri notarju, na sodišču, pri odvetniku, na državnem tožilstvu ali pri državnem pravobranilstvu).

13Za presojo v konkretni zadevi je posebej pomemben še 26. člen ZN, ki pravi, da je preiskava ali zaseg listin, ki so v hrambi pri notarju (ter denarja ali vrednostnih papirjev, ki jih je notar prevzel zaradi predaje tretji osebi), kakor tudi notarjevih poslovnih knjig in drugih dokumentov notarske pisarne dovoljena samo glede listin in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi, izdani v kazenskem postopku. Pri preiskavi notarske pisarne mora biti navzoč predstavnik Notarske zbornice Slovenije. Gre za zakonsko izpeljavo 37. člena Ustave.

B.-2

14V zvezi z uveljavljenimi kršitvami so pomembna naslednja procesnopravna relevantna dejstva, ki bodo predstavljena kronološko:

− dne 15. 2. 2006 je policija opravila v dogovoru z notarko E. B. v njeni pisarni pregled notarskih evidenc, to je vpisnika overitev „ov“ in vpisnika sestavljenih vlog „sv“. Ugotovljeno je, da je o zadevi prodaje zemljišča družbe B., d. o. o., opravljena samo ena vknjižba, in sicer v vpisniku overovitev, to je overitev pogodbe o prepoznavi dolga z dne 25. 5. 2005 (stran 156 spisa);

− iz uradnega zaznamka z dne 16. 2. 2006 izhaja, da je E. B. povedala, da njen namestnik J. S. odhaja iz njene notarske pisarne, ker bo začel delati kot samostojni notar. Nadalje je povedala še, da za delo S. uporablja računalnik, ki je last prejšnjega notarja J. D. in je ostal v notariatu, ko ga je ona prevzela. Na ta računalnik je delal samo .;

− iz uradnega zaznamka z dne 9. 3. 2006 (list. št. 189. spisa) izhaja, da je bil dne 9. 3. 2006 opravljen v dogovoru z notarko B. v njeni pisarni ponovni pregled notarskih evidenc, to je vpisnika overitev „ov“ in vpisnika sestavljenih vlog „sv“. Pregledane so bile evidence „sv“ za obdobje od 3. 1. 2005 do 30. 12. 2005, številke od 1 do 1625 in ugotovljeno je, da v zadevi prodaje zemljišč družbe B., d. o. o., v evidencah ni nobenega vpisa;

− iz spisa nadalje izhaja, da je notarka E. B. kriminalistu S. M. dne 5. 6. 2006 v prostorih njene pisarne izročila deset diskov, na katere je notarka posnela celotno vsebino računalnika. Iz uradnega zaznamka kriminalista M. z dne 19. 9. 2006 izhaja, da je dne 7. 9. 2006 pregledal vsebino CD-jev, ki mu jih je izročila notarka E. B., na katerih je bila posneta vsebina trdega diska računalnika notarja S. Opravil je pregled vsebine iz katere je razvidno, da je J. S. sestavil pogodbo med družbama B. in R. za prodajo zemljišča in tudi pogodbo za fiktivni dolg med družbo B. in T. S. S tem se je izkazala povezava med U. J. in S. Te diske oziroma CD¹⁶ je torej brez omejitev pregledoval kriminalist M. V uradnem zaznamku je nadalje navedeno, da je bila v zadevi že predhodno pridobljena določena dokumentacija, za katero pa ni znano, kje je bila sestavljena. Iz uradnih zaznamkov o zbranih obvestilih od T. S. z dne 2. 3. 2006 izhaja, da je S. glede pogodbe, ki jo je S. pri njem podpisal rekel, da te pogodbe ne da iz rok, če jo kdo želi videti, da jo lahko pride k njemu pogledat;

− notarka je izročila policistu tudi kopijo overitev podpisov, na katerem je med drugim overjen podpis družbe B., d. o. o.;

− sodišče je prebralo uradni zaznamek na glavni obravnavi dne 27. 2. 20015;

− o „zasegu“ diskov je bil zaslišan tudi S. M. (list. št. 772 do 777). Pojasnil je, da se je v pisarni E. B. oglasil sigurno več kot trikrat ter da odredbe za zaseg ni imel. Bilo je dogovorjeno z notarko, da se tam oglasi „da pridem, da preverim določene zadeve“. Nadalje je pojasnil, da so tri mesece pred zasegom računalnika zasegli deset diskov, ki jih je izročila notarka, ki je pred tem posnela celoten arhiv računalnika na katerem je delal notarski kandidat (S.) „torej pisal pogodbe“;

− 21. 7. 2006 je bila zoper I. in B. B. podana kazenska ovadba zaradi suma poslovne goljufije po členu 234.a/1 in 2. KZ RS in zaradi suma zlorabe položaja pri razdelitvi preostanka kupnine po členu 244/1 in 244/2 KZ RS (naveden podatek izhaja iz obrazložitve kazenske ovadbe Policijske uprave Kranj, ki jo je Okrožno državno tožilstvo v Kranju prejelo dne 5. 1. 2007);

− dne 15. 9. 2006 je bil po dogovoru z notarko B. zasežen računalnik, ki ga je uporabljal J. S. Notarka je računalnik izročila sama. Računalniška enota je bila zapečatena in podpisana s strani notarke.

− dne 18. 9. 2006 je bil računalnik notarki vrnjen in (ponovno) pridobljena varnostna kopija zapisa njegovega trdega diska“;

− dne 19. 9. 2006 je bil sestavljen uradni zaznamek v katerem je navedeno, da je policist S. M. dne 7. 9. 2006 pregledal vsebino CD-jev, ki mu jih je prostovoljno izročila notarka E. B., , na teh CD-jih je posneta vsebina trdega diska računalnika, ki ga je uporabljal pomočnik notarke B., J. S. S pridobitvijo ustreznega programa za branje teh CD-jev je bil 7. 9. 2006 opravljen pregled vsebine, iz katerega je bilo razvidno, da se na CD-ju z oznako E1 pojavljajo imena B., S., Z. in drugi, kar je kazalo na dejstvo, da je notarski kandidat J. S. sestavil nekaj listin iz obravnavane zadeve, ki pa jih ni vpisal v notarske evidence;

− dne 15. 1. 2007 je Okrožno državno tožilstvo v Kranju prejelo s strani Policijske uprave Kranj, Sektorja kriminalistične policije, pobudo za izdajo odredbe za pridobitev podatkov o nakazilih iz Gorenjske banke Kranj na vse račune notarja S. Iz obrazložitve pobude med drugih izhaja, da je bil J. S. zaposlen v notarski pisarni E. B. v Ljubljani, da je bilo ugotovljeno, da je on sestavil več pogodb in drugih dokumentov za izpeljavo prodaje v zadevi B., d. o. o., da pa sedaj ni več zaposlen pri notarki, temveč opravlja delo samostojnega notarja s sedežem na XX;

− odredbo je sodišče izdalo dne 1. 3. 2007;

− dne 11. 4. 2007 je Okrožno državno tožilstvo v Kranju sprejelo drugo kazensko ovadbo s strani Policijske postaje Kranj, kjer se v obrazložitvi pojavi podatek: „zato je S. podpisal dokumentacijo o tem dolgu, ki je bila delno datirana za nazaj in pripravljena v pisarni notarke E. B. (priloge št. 14, 15 in 16), pripravil pa jo je njen namestnik in notarski kandidat, zdaj že samostojni notar J. S.“ (priloge št. 19 in 20 spisa);

− 18. 4. 2007 je policija podala kazensko ovadbo zoper S., v kateri je med drugim navedeno, da je J. S. sestavljal poleg spornih pogodb za družbo B. še številne druge pogodbe (npr. izbrisno pobotnico A. in A., d. o. o., izpisana iz datoteke P...., izbrisna pobotnica T.,..., izjave T,, d. o. o., enega od upnikov do družbe B., d. o. o., kupoprodajne pogodbe med B., d. o. o. in S., d. o. o. itd). Očitno pa je, da so policisti pregledovali tudi ostale pogodbe na računalniku zaradi preverjanja pristnosti listin in ugotovili, da ima enako napako v 2. členu kot obe sporni pogodbi še pogodba med U. C. in M. Š., J. P. in T. S., T. S. in B. B. ter, da so med datotekami v računalniku notarskega kandidata J. S. tudi posojilna pogodba med S. Z. in F. K., darilna pogodba med Z. in Občino D., pogodba med M., d. o. o., M. Š. in S. Č., L. L. in M., d. o. o., ter številne druge (stran 149 do 152 spisa);

− dne 18. 3. 2008 je Okrožno sodišče v Kranju prejelo zahtevo za razširitev preiskave, ki je bila že uvedena zoper ostale obdolžence, tudi zoper J. S. zaradi kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena v zvezi s 27. Členom KZ;

− dne 19. 8. 2008 je zagovornik obsojenega S., odvetnik B. P., podal predlog za izločitev dokazov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic. Opozarja, da je bilo s pridobitvijo dokazov - računalnika, računalniške opreme in vseh pripadajočih datotek prekršena obdolženčeva pravica do zasebnosti, kot jo določata 35. in 37. člen Ustave in 8. člen EKČP. Pravo v okviru zasebnosti ne ščiti prostora, lastnine ali lastnika, temveč posameznike, ki v določenem prostoru ali pri določenem ravnanju - v tem primeru na računalnikih oziroma v svojih uporabah le-teh pričakujejo zasebnost. Ne glede na dejstvo, da je šlo v konkretnem primeru za službeni računalnik, sme posameznik na tem sredstvu utemeljeno pričakovati določeno stopnjo zasebnosti - tako pred neupravičenimi posegi delodajalca kot tudi (in še zlasti) državnih organov. Pri tem se zagovornik sklicuje na odločbe Ustavnega sodišča (US RS: U-I-25/95) in sodbi ESČP: Halford vs United Kingdom, Coplands vs United Kingdom iz leta 2007). Toliko bolj pa to velja za konkretni primer, ko gre za opravljanje notarske službe z uporabo službenih računalnikov, kjer je stopnja pričakovane zasebnosti, glede na naravo notarskih storitev, še posebej visoka. Ustavnosodna praksa je povsem jasna in nedvoumna: če niti delodajalec ne sme vpogledati v e-pošto in diske računalnika, ki ga uporablja točno določeni delavec, potem je še toliko bolj jasno, da vpogled v celotne diske računalnika ne more biti dovoljen državnemu organu brez odredbe sodišča. Po oceni zagovornika je povsem jasno, da notarka E. B., ki je policistom dovolila, da so brez zahteve sodišča (drugi odstavek 220. člena ZKP) zasegli računalnik z datotekami, ki ga je po njeni lastni izjavi (uradni zaznamek o zbranih obvestilih z dne 16. 2. 2006), uporabljal izključno obdolženi S., ni imela pravice vpogledati v ta računalnik oziroma v njegove datoteke - še manj pa je to pravico lahko prenesla na koga drugega, vključno z državnimi organi. Obdolženi je prepričan, da je ta poseg v ustavno zajamčeno pravico do zasebnosti, kot je bil konkretnem primeru izveden s strani policije, ob pomoči notarke B., dopusten izključno le na podlagi odredbe pristojnega sodišča.

15Preiskovalna sodnica je o predlogu za izločitev dokazov odločala štirikrat in trikrat dokaze izločila z obrazložitvijo, da policija pred zasegom diskov in računalnika ni postopala v skladu s 26. členom ZN. Ta določba namreč varuje predvsem zaupna razmerja, pravico do zasebnosti in pravico do varstva osebnih podatkov strank notarske pisarne, varstvu tega zaupnega razmerja, pa se notar ne more odpovedati. Sklepi preiskovalne sodnice so bili razveljavljeni, zadnji sklep pa spremenjen s strani zunajobravnavnega senata, ki je presodil, da „ni nobenega razloga, da bi morala policija ob prostovoljni izročitvi elektronskih nosilcev podatkov in z dovoljenjem za njihov pregled s strani notarke imeti še kakšno odredbo“, zato so dokazi pridobljeni zakonito in ustavnoskladno.

16Notarka E. B. je zaslišana pred sodiščem dne 22. 11. 2012 povedala, da je bila v tistem času tudi predsednica Notarske zbornice, zaradi česar je bila precej odsotna tako, da ni mogla kontrolirati vsega dela svojih kandidatov v obeh pisarnah. S. je dejansko sestavljal pogodbe in listine, ki jih je potem potrjeval notar v notarski pisarni. Na ta računalnik je definitivno delal samo S. Dokumente oziroma računalnik je kriminalistu izročila po tem, ko ji je povedal, „da mi bo zasegel računalnik, o čemer imam tudi potrdilo“. „Torej, če pride oblast, je treba ubogati“ Dodala je še, da „je kriminalist rekel, da je v njihovem interesu, da pregledajo računalnik“, ter pojasnila, da je bilo tudi v njenem interesu, da se ugotovi, ali so bile v računalniku narejene pogodbe, kot je bilo očitano oziroma, če so bile narejene pod glavo notarske pisarne. Poleg tega ji je kriminalist rekel, da bi rad videl, če je notarski kandidat to delal.

17V izpodbijani sodbi sodišča prve stopnje v zvezi z zakonitostjo spornih dokazov sodišče ugotavlja, da „v obravnavanem primeru ni bila opravljena preiskava notarske pisarne, zato je sklicevanje obrambe na določbo 26. člena ZN neupravičeno. V dokaznem postopku je bilo potrjeno, da je notarka B. policistom prostovoljno izročila predmetne elektronske nosilce podatkov in dovolila njihov pregled, kar je potrdila s podpisom na potrdilu o zasegu predmetov. Šlo je torej za zaseg predmetov po 220. členu ZKP, ko gre za samostojno preiskovalno dejanje. V času izvedbe preiskave računalnika, ki je sledila v nadaljevanju, potek le te še ni bil predpisan v postopkovnem zakonu, saj je bilo to urejeno šele z novelo ZKP (člen 219a - Ur. l. RS, št. 77/2009), vendar so v obravnavani zadevi policisti ravnali v smislu drugega odstavka 222. člena ZKP, saj so B. obvestili o pravici do prisotnosti pri pregledu zasežene računalniške opreme, vendar je izjavila, da se pregleda ne bo udeležila. V času pregleda obtoženi pri njej niti ni bil več zaposlen, kakor tudi ni mogel več pričakovati zasebnosti na službenem računalniku, ki ga je v času trajanja delovnega razmerja v notarski pisarni uporabljal, zato kršitev pravice do zasebnosti ni podana. Pritožbeno sodišče je tem stališčem pritrdilo, ponovno je poudarilo, da je šlo v konkretnem primeru le za zaseg predmetov po 220. členu ZKP in ne za preiskavo notarske pisarne ter ocenilo, da je zmotno stališče zagovornika, da smejo policisti v predkazenskem postopku uporabiti zaseg predmetov brez odredbe sodišča le, če je nevarno odlašati (164. člen ZKP), ali če postopajo v okviru 148. člena ZKP. Ker ni šlo za hišno preiskavo v notarski pisarni je tudi neutemeljeno pritožbeno primerjanje konkretnega zasega predmetov s hišno preiskavo pri odvetnikih in v zvezi s tem argumentacijo ugotovitev Ustavnega sodišča v sklepu opr. št. U-I-115/14, pri čemer tudi odvetniki niso bili osumljeni. Nadalje pritožbeno sodišče poudarja še, da J. S. ni bil notar, pač pa le zaposlen pri notarki B. kot notarski pomočnik, pri čemer pri sestavi navedenih spornih pogodb niti ni deloval v tem svojstvu. V času zasega premetov pa niti ni bil več zaposlen pri notarki, računalnik, ki pa je sicer last notarske pisarne pa je tudi izključno uporabljal samo obtoženec“ (razlogi sodbe pritožbenega sodišča v točkah 24 in 25 sodbe).

18S takšno presojo pa se kot rečeno ne strinja zagovornik, ki v zahtevi za varstvo zakonitosti poudarja, da je bilo s takšnim ravnanjem poseženo v zasebnost strank in obdolženca, torej v njihove ustavne pravice. Dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic pa so nezakoniti in bi jih bilo potrebno iz spisa izločiti.

B.-3

19Osnovno vprašanje v tej zadevi je torej, ali sme policist, ne da bi bili izpolnjeni pogoji iz 148. in 164. člena ZKP brez odredbe sodišča zaseči diskete, na katerih je posneta celotna vsebina računalnika notarskega kandidata, oziroma namestnika notarke ter preiskati drugo dokumentacijo v notarski pisarni. Naslednje vprašanje je, ali je s tem, ko se je notarka po tem, ko je policistu brez odredbe sodišča izročila diskete ter se odpovedala navzočnosti pri pregledu računalnika, odvzela protipravnost njegovemu ravnanju, oziroma, ali je v primeru notariata zasebnost strank, kot varovana dobrina sploh disponibilna. Gre za varovanje komunikacijske zasebnosti pri opravljanja uradne dolžnosti, kjer je zasebnost dobrina, ki pripada širšemu krogu ljudi, v tem primeru strankam, ki so določene sfere svoje zasebnosti zaupale notarju. V takem primeru torej ne gre za notarjevo zasebnost, zaradi česar ta z njo ne more razpolagati. Posebnost obravnavane zadeve je zato ravno v naravi predmetov, ki so bili zaseženi. Diski in računalnik so bili namreč zaseženi notarki v njeni notarski pisarni, na njih pa so se nahajali podatki notarske pisarne.

20V skladu s 1. členom ZN notar opravlja javno službo, pri čemer so njegove najpomembnejše lastnosti neodvisnost, nepristranskost in zaupnost tako do strank kot do države. Neodvisnost, ki je povezana z ustrezno stopnjo strokovnosti, spoštovanjem zakonitosti in funkcionalno avtoriteto notarja, pogojuje obstoj javnega zaupanja (2. člen ZN). Nepristranskost notarja pa pomeni, da notar kot pravni strokovnjak po pravilih svoje stroke, svetuje strankam pri sklepanju pravnih poslov, sestavlja o teh poslih listine s posebno verodostojnostjo, potrjuje dejstva, ipd. Svojo dejavnost opravlja kot svoboden pravniški poklic, ki je v javnem interesu zakonsko omejen. Glede na to, da opravlja notar javno službo kot svoboden poklic, je mogoče pričakovati, da se med notarjem in njegovimi strankami ustvari zaupno razmerje, ki je temelj notarjeve dejavnosti. Po 25. členu ZN mora notar kot tajnost varovati vse podatke o osebah, dejstvih oziroma pravnih razmerjih glede katerih sestavi notarski zapis. Poleg tega lahko notar opravlja tudi odvetniške storitve ter ga tedaj zavezuje vse, kar zavezuje odvetnika. (drugi odstavek 5. člena ZN)

21V primeru kot je obravnavani, ko je računalnik uporabljal notar, se torej na spominskem nosilcu ne nahajajo le morebitni podatki, ki se nanašajo samo nanj osebno, temveč predvsem tudi podatki o strankah, njihovi osebni podatki in podatki o dejstvih oziroma pravnih razmerjih, glede katerih je notar sestavil notarski zapis, in ki jih je dolžan varovati kot tajne. Zaupnost razmerja med notarjem in njegovimi strankami je eden od stebrov notarjevega poklica. V tej luči je treba zato presojati pravico do zasebnosti, ki izhaja iz tega zaupnega razmerja. To velja za vse vidike zasebnosti, tako prostorski, informacijski kot za komunikacijski¹⁷. Zavarovana dobrina pri notarjih torej ni samo zasebnost notarja, ki na določenem računalniku dela, temveč v prvi vrsti zasebnost strank. Poleg tega notariat predstavlja javno službo v kateri notar v razmerju do strank deluje kot uradna oseba.¹⁸ Iz teh razlogov je varovana dobrina (komunikacijska zasebnost) nedisponibilna.

22Tudi v Kodeksu notarske poklicne etike, ki ga sprejema Notarska zbornica Slovenije, je glede poklicne tajnosti sprejeto stališče, da mora notar kot tajnost varovati, kar mu je stranka zaupala in kar je kot zaupno od nje izvedel. Varovanje poklicne tajnosti zavezuje notarja tudi, da odkloni podatke o tem, ali je nekomu nudil notarsko storitev. Dolžnost ohranitve tajnosti zavezuje notarja glede vseh udeležencev notarskih storitev. Zato je upravičen izdati podatke o notarski storitvi le s privolitvijo vseh udeležencev. Kadar so bile pri notarski storitvi poleg oseb, ki sta v sporu, udeležene še tretje osebe, mora dobiti notar soglasje, da lahko izda podatke o notarski storitvi tudi od teh tretjih oseb. Notarsko zbornico za mnenje o dolžnosti ohranitve tajnosti lahko odvežejo le udeleženci in ne zbornica. Pri sestavljanju zasebnih listin in pri zastopanju strank v zvezi s tem imajo notarji enake pravice in obveznosti kot odvetniki (5. člen ZN).

23Notarjevo delo je v primerih sestavljanja zasebnih listin, še toliko bolj pa pri sestavljanju notarskih listin in zapisov namenjeno temu, da s svojo strokovno pomočjo odločilno pripomore, da njegove stranke lahko zavarujejo svoje pravice in pravne interese, vključno s tistimi, ki jih Ustava in mednarodni instrumenti zagotavljajo in varujejo kot človekove pravice in temeljne svoboščine. Pri svojem delu se po naravi stvari, enako kot odvetnik, neizogibno seznani z veliko količino podatkov in s svojimi strankami opravi številne komunikacije, tako neposredne, kot na daljavo, pri čemer so mu, kar še posebej velja za notarje v zvezi s sestavljanjem notarskih zapisov, zaupani najbolj občutljivi podatki strank, podrobne informacije o njihovi zasebnosti, lahko tudi v najožjem in najintimnejšem delu. Vse podatke, do katerih pride notar v zvezi s tem mora, enako kot odvetnik, varovati v interesu strank in varstva njihovih pravic kot poklicno tajnost.

24Prav zaradi varstva zasebnosti v zvezi z delom notarja vsebuje ZN posebne določbe, ki se nanašajo na preiskavo notarske pisarne in zaseg notarskih listin. Kot je bilo že pojasnjeno, ZN v 26. členu določa, da je preiskava ali zaseg listin, ki so v hrambi pri notarju, kakor tudi notarjevih poslovnih knjig in drugih dokumentov notarske pisarne dovoljena samo glede listin in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi, izdani v kazenskem postopku. Po drugem odstavku pa mora biti pri preiskavi navzoč predstavnik Notarske zbornice Slovenije.

25V luči navedenega je treba presoditi, ali je bila pridobitev dokazov z zasegom desetih diskov, ki jih je brez omejitev pregledoval kriminalist M. z dne 5. 6. 2006 ter zatem še pridobitev dokazov s pregledom celotne vsebine trdega diska računalnika z dne 15. 9. 2006 zakonita in ustavno skladna.

26Po presoji Vrhovnega sodišča so določbe ZN, ki je v odnosu do ZKP lex specialis, popolnoma jasne (26. člen ZN) in ustavnoskladne. Ustavnoskladne, ker je za preiskavo ali zaseg listin, kakor tudi notarjevih poslovnih knjig in drugih dokumentov notarske pisarne, zahtevana sodna odredba. Brez sodne odredbe pridobljeni dokazi so zato nezakoniti, razen v izjemnih v ZKP predvidenih primerih (člen 148 in 164). Glede na naravo stvari velja isto za zaseg nosilcev podatkov, saj v tem primeru nujno pride do posega v komunikacijsko zasebnost, hkrati pa tudi do posega v informacijsko zasebnost (varstvo osebnih podatkov ali informacijski vidik zasebnosti - prvi odstavek 38. člena Ustave). Odredbo bo sodišče izdalo le, če je tak ukrep nujen. Zadostiti mora nujnosti v smislu ko je zasledovani cilj mogoče doseči le na zakonsko urejen način in ne obstaja niti možnost dosega cilja brez posega niti blažji način, ki manj poseže v zavarovano ustavno dobrino. Izdana sodna odredba mora vsebovati utemeljitev nujnosti posega, torej tega, zakaj želenih podatkov ni mogoče pridobiti brez posega v notarsko zasebnost¹⁹ ter natančno navesti obseg oziroma vsebino podatkov, ki se iščejo.²⁰

27Nič od tega v konkretnem primeru ni bilo. Kriminalist M. se je v pisarni notarke, kot je povedal sam, zglasil sigurno več kot trikrat, neovirano je pregledoval listine, poslovne knjige in druge dokumente ter iz pisarne odnesel diske z vsebino trdega diska računalnika na katerem je delal obsojeni S., za tem pa še računalnik z isto vsebino ter jo nemoteno, brez kontrole in omejitev pregledoval. Pri presoji pristnosti spornih listin so policisti uporabili za primerjavo tudi pogodbe sklenjene med osebami, ki z obravnavano zadevo nimajo nikakršne zveze. Posegali so torej v zasebnost tretjih brez njihovega dovoljenja, celo brez njihove vednosti.

28Zaseg desetih diskov, na katerih je bila posneta vsebina trdega diska računalnika tudi ne more predstavljati zasega predmetov po 220. členu ZKP. Zaseg diskov je le predhodna faza za preiskavo. Diski, ki so bili izročeni kriminalistu brez kakršnegakoli varovala, plombe, ipd., so namreč občilo, oziroma nosilec, v primeru notariata, komunikacijske in informacijske zasebnosti, in to ne zasebnosti notarja, temveč strank, katerih zasebnost pred posegi vanjo posebej varuje ZN z zahtevo po izdaji sodne odredbe in ne samo to, z zahtevo po kontroli pregleda policistov s strani predstavnika NZ po izdani odredbi. Navzočnost te osebe je torej namenjena varstvu človekovih pravic tretjih oseb, ki kot stranke notarske pisarne utemeljeno pričakujejo, da bo zagotovljeno varstvo njihove zasebnosti.²¹ Njegova vloga je zagotoviti, da bo policijska aktivnost omejena le na nujen obseg posega v komunikacijsko zasebnost kot je opredeljena v sodni odredbi, da bo torej spoštovana tajnost listin in predmetov, ki niso predmet preiskave. Namenjena mu je vloga varuha notarske tajnosti, ki mora prav zaradi pravic do zasebnosti in ustavnih procesnih jamstev strank ostati varovana kljub posegu, ki ga dovoljuje sodna odredba, in v okviru, kot ga dovoljuje sodna odredba. Da navzočnost predstavnika NZ ni samo možnost, ampak pogoj, da se lahko pregled dokumentacije opravi, zakonodajalec uporablja besedo „mora“, kar pomeni, da je njegova navzočnost obvezna. Brez nje ni izpolnjen pogoj za zakonito opravo tega procesnega dejanja.

29V konkretnem primeru, pa ne samo, da ni bilo kontrole predstavnika NZ, temveč ni bilo niti odredbe sodišča. Zato je že tak zaseg sam po sebi v nasprotju z zakonom, in, kot je pojasnjeno v 8. in 31. tč. te obrazložitve, tudi z EKČP. To pomeni, da so protiustavni, protikonvencijski in nezakoniti tudi vsi dokazi, pridobljeni na tej podlagi. Po presoji Vrhovnega sodišča pa je iz istih razlogov nezakonito tudi nadaljnje ravnanje notarke B., ko se je potem, ko je brez kakršnekoli odredbe sodišča izročila kriminalistu računalnik²² odrekla še kontroli pregleda, pri čemer o nameravanem pregledu tudi ni obvestila NZ. Brez odredbe sodišča in brez kontrole predstavnika NZ pregled sploh ni dopusten, ker kot je bilo že pojasnjeno, predstavnik NZ kontrolira preiskovalce ali se držijo omejitev, ki izhajajo iz sodne odredbe. Sicer pa je policija z navedenimi dokazi razpolagala že s prvim zasegom desetih diskov, tako da ni povsem jasno, zakaj je prišlo še do zasega računalnika in do ponovnega vpogleda v računalnik.

30Nižji sodišči nadalje poudarjata, da v tistem času J. S. ni bil notar, pač pa le zaposlen pri notarki B., kot notarski pomočnik. Navedena okoliščina, pa v ničemer ne vpliva na presojo Vrhovnega sodišča, saj določbe ZN o varovanju tajnosti veljajo tudi za tam zaposlene. Notarski kandidati ali notarski pomočniki namreč v skladu z zakonsko ureditvijo pomagajo notarju pri izvrševanju njegovega dela, zaradi česar se varovanje notarske zasebnosti razteza tudi na njih. Sicer pa je v obravnavanem primeru, kot je pojasnila notarka B., bil obsojeni S. njen namestnik ter je dejansko sestavljal pogodbe in tudi listine, ki jih je potem potrdil notar. Sama je bila precej odsotna, saj je bila v tistem času predsednica NZ, imela pa je tudi dve pisarni in v vsaki enega notarskega kandidata. Za nadomeščanje pa je S. izpolnjeval tudi pogoje, določene v 5. točki prvega odstavka 8. člena ZN, saj se je, kot izhaja iz podatkov v spisu, poleg B. potegoval za notarja na razpisano notarsko mesto, ki ga je potem zasedla ona s pogojem, da zaposli S.

31Nobenega dvoma tudi ni, da so tako pridobljeni podatki pomembni za presojo krivde obsojenca v obravnavani kazenski zadevi. Pomembni so bili tako za začetek kazenskega pregona, saj je kriminalist M. s pregledovanjem evidenc pri notarki ugotovil, da v zadevi prodaje zemljišč družbe B., d. o. o., v evidencah ni nobenega vpisa ter s pregledom CD-jev ugotovil, da naj bi J. S. sestavil pogodbo med družbama B. transport in R. za prodajo zemljišča in tudi pogodbo za fiktivni dolg med družbo B. in T. S. Očitno je torej, da je S. sestavil nekaj listin iz obravnavane zadeve, ki pa jih ni vpisal v notarske evidence (uradni zaznamki z dne 9. 3., 5. 6. in 19. 9. 2006). Iz točke 23 sodbe sodišča prve stopnje pa izhaja, da je sodišče na podlagi listinskih dokazov, ki jih je pridobilo v notarski pisarni, sklepalo o naklepu obdolženca, saj je navedlo, da je „S., prav tako kot ostali soobtoženci, dobro vedel zakaj pri zadevi gre, ter da sestavlja pogodbe, ki niso resnične..., da je brez dvoma vedel, da sta ti dve pogodbi fiktivni..., zaradi česar je logičen zaključek, da je bil to tudi razlog, da navedenih pogodb ni zavedel v evidence notarske pisarne, kar je potrdila tudi v preiskavi zaslišana B.“ Na podlagi navedenih dokazov po presoji nižjih sodišča izhaja, da naj bi obsojeni S. ne le zavestno in hoteno, ampak s prav določenim namenom pomagal pri izvršitvi kaznivega dejanja, ki ga je izvršil obtoženi B. B. (prvi odstavek 24. člena sodbe sodišča prve stopnje). Ker se torej sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih pravic in temeljnih svoboščin, je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in sodbo iz razloga po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP razveljavilo.

32Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti sicer navaja še, da je bilo s tem, ko je policija brez odredbe sodišča pregledovala računalnik, ki ga je uporabljal izključno obsojeni S., poseglo tudi v njegovo zasebnost, pri čemer citira sodbe ESČP, v katerih je to sodišče izrazito zaščitilo zasebnost delavca, tudi pred posegi delodajalca, še toliko bolj pa pred posegi državnih organov. Vrhovno sodišče navedenega očitka ni moglo presojati, saj sodišče okoliščin, ki bi bile pomembne za takšno presojo, ni raziskalo. Iz podatkov v spisu namreč jasno ne izhaja, kdaj je obsojeni S. prenehal delati v notarski pisarni notarke B., oziroma, ali je lahko še upravičeno pričakoval zasebnost na tem računalniku. Prav tako Vrhovno sodišče ni presojalo navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti, da obsojenec ni ravnal z naklepom, da je sporne pogodbe le overil ter, da pri tem ni presojal njihove resničnosti, ipd., ker te trditve spadajo na področje dejanskega stanja, oziroma pomenijo uveljavljanje razloga s katerim pravnomočnih sodnih odločb s tem izrednim pravnim sredstvom ni mogoče izpodbijati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

33Ker je Vrhovno sodišče zaradi absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na obsojenega S. razveljavilo, je zadevo vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje pred popolnoma spremenjenim senatom. Senat, ki je namreč odločal o zadevi se je z nezakonitimi dokazi seznanil.

34V ponovljenem postopku bo sodišče moralo najprej te sporne dokaze izločiti ter zatem očitek v obtožbi ponovno presoditi glede na ostale razpoložljive dokaze.

¹ Ustavno sodišče tako v točki 28 navaja, da posamezniku, ki išče pravni nasvet, mora biti zagotovljeno, da odvetnik informacij, ki jih je pridobil, ko se stranka z njim posvetuje o svojih pravicah in obveznostih, praviloma ne bo razkril in jih niti ne bo prisiljen razkriti tretjim osebam ter da ti podatki ne bodo uporabljeni zoper stranko.
² V skladu s 137. členom Ustave je odvetništvo samostojna in neodvisna služba, notariat pa je javna služba, ki jo ureja zakon.
³ G. Klemenčič v: L. Šturm (UR), Komentar Ustave RS, dopolnitev A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 522.
⁴ Prav tam.
⁵ Komentar Ustave Republike Slovenije, Univerza Ljubljana, Evropska pravna fakulteta, UR Matej Avbelj, Ljubljana 2019, str. 359.
⁶ Prav tam, str. 360, 361.
⁷ Glej odločbo USRS U-I-115/14 z dne 21. 1. 2016, točka 25.
⁸ Glej odločbo USRS U-I-40/12.
⁹ Glej komentar Ustave Avbelj, str. 366.
¹⁰ Komentar Ustave RS, leto 2019, str. 356.
¹¹ Gl. sodbo v zadevi Elci in drugi zoper Turčijo z dne 13. 11. 2003,.št. 23145/93 in 25091/94, tč. 697. Gl. tudi sodbo v zadevi Panteleyenko proti Ukrajini z dne 29. 6. 2006, štev. 11901/02, tč. 49-53. V tej zadevi je ESČP ugotovilo kršitev 8. člena EKČP, ker preiskava notarjeve dokumentacije in njegovih predmetov ni bila opravljena v skladu z domačo zakonodajo; kljub temu, da so preiskovalni organi vedeli za pritožnikovo prebivališče, mu sodne odredbe o preiskavi pisarne niso niti poskusili vročiti. V številnih zadevah zoper Rusijo je ESČP ugotovilo kršitev 8. člena Konvencije, ker ni bil izpolnjen pogoj »določenosti z zakonom«. Zakon o zatiranju terorizma (»Федеральный закон от 25 июля 1998 г. № 130-ФЗ 'О борьбе с терроризмом' «) je namreč vseboval preširoka in premalo jasna pooblastila, ki so po mnenju ESČP preiskovalnim organom omogočala samovoljne vdore v zasebnost. gl. Npr. sodbo v zadevi Taziyeva in drugi zoper Rusijo z dne 8. 7. 2013 št. 50757/06, kjer je bila na podlagi tega zakona opravljena preiskava stanovanja brez odredbe sodišča. ESČP je povedalo, da ob pomanjkanju sodne odredbe za preiskavo sklicevanje na ta zakon ne pomeni izpolnitve pogoja določenosti z zakonom. (»Reference to this Act cannot replace specific authorisation of an interference with an individual’s rights under Article 8 of the Convention,« - tč. 55, 57)..
¹² Zaseg elektronske naprave je urejen v 223.a členu ZKP tako, da nalaga zavarovanje podatkov v elektronski obliki: a) s shranitvijo na drug ustrezen nosilec podatkov, b) z izdelavo istovetne kopije celotnega nosilca podatkov, ali c) z zapečatenjem celotne elektronske naprave ali njenega dela. Preiskava elektronske naprave se po prvem odstavku 219.a člena ZKP lahko opravi, če so, tako kot za uvedbo hišne preiskave, podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in je hkrati podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek, ali ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Preiskava se opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik). Če imetnik in uporabnik elektronske naprave ne podajo vnaprejšnje pisne privolitve, se preiskava elektronske naprave lahko opravi le na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča (drugi in tretji odstavek 219.a člena ZKP).
¹³ Po prvem odstavku 164. člena ZKP sme policija pred začetkom preiskave zaseči predmete, če bi bilo nevarno odlašati in ob pogojih iz 218. člena (če imetnik stanovanja to želi, če kdo kliče na pomoč, če je treba, da se prime storilec kaznivega dejanja, ki je bil zasačen pri samem dejanju, ali če je to potrebno za varnost ljudi in premoženja, če je v stanovanju ali kakšnem drugem prostoru kdo, ki ga je treba po odredbi pristojnega državnega organa pripreti ali prisilno privesti).
¹⁴ Glej Komentar ZKP s sodno prakso Ž. Zobec, GV Ljubljana, 1985, str. 447 enako ZKP s komentarjem Š. Horvat, GV založba, Ljubljana 2004, str. 523.
¹⁵ Podobno določbo vsebuje tudi Zakon o odvetništvu – 6, člen ZOdv, ki nalaga odvetniku varovati tajnost, kar mu je zaupala stranka. Enako velja tudi zadruge osebe, ki delajo v odvetniški pisarni.
¹⁶ V dokumentih spisa se na enem mestu navaja, da so bili zaseženi diski, na drugem, da so bili pregledani CD-ji vendar je glede na čas oprave preiskovalnih dejanj, in siceršnjo vsebino teh dokumentov razvidno, da gre za iste nosilce podatkov. Tudi kriminalist M., ko je bil zaslišan kot priča, ni znal pojasniti, za kakšne konkretne nosilce je šlo.
¹⁷ Prostorski vidik zasebnosti (prvi odstavek 36. člena Ustave) posameznika varuje pred razkritjem svojega ravnanja tam, kjer pričakuje, da bo sam. Varovanje na vsakem kraju, kjer lahko utemeljeno in s tem razvidno za druge pričakuje, da ne bo izpostavljen očem javnosti. Ne varuje se prostor kot tak, temveč posameznikova zasebnost v prostoru (glej odločbe US št. Up 32/94 z dne 13. 4. 1995, Up 430/2000 z dne 3. 4. 2003, U-I-40/12 in druge). Komunikacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 37.člena Ustave) varuje posameznikov interes, da se država ali nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje prek kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij na daljavo ter, da ima svobodo in nadzor nad tem komu, v kakšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo (glej G. Klemenčič, L. Šturm, Komentar Ustave, dopolnitev-A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, stran 522). Informacijski vidik zasebnosti (38. člen Ustave), ki se nanaša na varstvo osebnih podatkov posameznika, pa zagotavlja posamezniku, da obdrži informacije o sebi, ker noče, da bi bili z njimi seznanjeni drugi.
¹⁸ Po evropskih unificiranih pravilih o priznanju in izvršitvi tujih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, ki so urejena z uredbo (Council regulation - EC No 44/2001 of 22. december 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, official journal l 012/16.1.2011 S1-23), neposredno izvršljivemu notarskemu zapisu priznana izvršljivost v drugi državi članici Evropske unije.
¹⁹ ESČP poudarja, da mora biti obseg preiskave že v izdani odredbi razumno omejen. Pri tem se presoja, ali so v odredbi navedeni razlogi, zakaj je potrebna (tudi) preiskava odvetniške pisarne in zakaj druga preiskovalna dejanja niso zadostna ter kako široka so pooblastila preiskovalcev v zvezi s pregledom in zasegom dokumentov, listin in elektronske komunikacije, kot kriterij dopustnosti izdaje odredbe pa se upošteva tudi, za kako hudo kaznivo dejanje je šlo. Da je bila preiskava preširoka, da je odredba preiskovalcem dopuščala preveč pooblastil in da iz nje ni bilo jasno razvidno, kateri dokumenti se sploh iščejo, je ESČP ugotovilo v sodbah v zadevah Smirnov zoper Rusijo z dne 7. 6. 2007 št. 71362/01, tč. 47-49 (ESČP je tu posebej izpostavilo dejstvo, da ni bila zagotovljena nobena varovalka zoper oblastne posege v poklicno tajnost – gl. tč. 48); Roemen in Schmit proti Luksemburgu dne 25. 2. 2003, Iliya Stefanov proti Bolgariji dne 22. 5. 2008, André in drugi proti Franciji dne 24. 7. 2008, Mancevschi proti Moldaviji, Aleksanyan proti Rusiji z dne 22. 12. 2008 in Kolesnichenko proti Rusiji. V sodbi v zadevi Niemietz zoper Nemčijo, z dne 16.12. 1992, št. 13710/88 je sodišče prav tako ugotovilo kršitev 8. Člena EKČP, ker je bila odredba o pregledu in odvzemu dokumentacije odvetniške pisarne preširoka, brez omejitev, pregled pa je bil opravljen tudi brez navzočnosti neodvisne priče. Sodišče, ,i je ugotovilo, da poseg ni prestal testa »nujnosti v demokratični družbi« (»necessary in a democratic society«) je še posebej poudarilo, da so te procesne garancije zlasti pomembne v državah, kot je Nemčija, kjer ta procesna dejanja in posebne procesne garancije glede preiskave odvetniških pisarn v zakonu niso urejene (gl. tč. 37). Preširoke opredelitve v sodni odredbi o preiskavi in zasegu odvetnikovih osebnih računalnikov in diskov (ter listinske dokumentacije, med katerimi so bile tudi oporoke in darila) so bile razlog, da v zadevi Robathin zoper Avstrijo (sodba z dne 3. 7. 2012, št. 30457/06) poseg v odvetnikovo zasebnost ni prestal testa »nujnosti v demokratični družbi« (gl. tč. 47-52).
²⁰ Glej odločbo US U-I-115/14-28 in Up 218/14 z dne 21. 1. 2016. odločba se sicer nanaša na odvetnike, vendar so notarji pri sestavljanju zasebnih listin izenačeni z odvetniki (5. člen ZN ).
²¹ Ena najpomembnejših sprememb v ZKP je posledica že omenjenih ustavnih odločb U-I115/14 in Up-218/14 in se nanaša na posege v odvetniško dokumentacijo. Dopolnjen 219.a člen ZKP dopušča preiskavo elektronske naprave zasežene odvetniku, odvetniškemu kandidatu ali odvetniškemu pripravniku izključno le na podlagi sodne odredbe, oziroma je vnaprejšnja pisna privolitev imetnika izključena ( drugi odstavek 219.a člena ZKP).
²² Ena najpomembnejših sprememb v ZKP je posledica že omenjenih ustavnih odločb U-I115/14 in Up-218/14 in se nanaša na posege v odvetniško dokumentacijo. Dopolnjen 219.a člen ZKP dopušča preiskavo elektronske naprave zasežene odvetniku, odvetniškemu kandidatu ali odvetniškemu pripravniku izključno le na podlagi sodne odredbe, oziroma je vnaprejšnja pisna privolitev imetnika izključena ( drugi odstavek 219.a člena ZKP).