222. člen ZKP

Glede na problematiko, ki jo izpostavljajo zagovorniki, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da v določbi drugega odstavka 18. člena ZKP dokazi, pridobljeni v nekazenskih postopkih, niso omenjeni med dokazi, na katere se sodna odločba ne sme opreti, posledično pa dokazi, pridobljeni v nekazenskih postopkih, ne morejo biti pridobljeni s kršitvijo ZKP, saj organi v nekazenskih postopkih ne delujejo po določbah ZKP. Je pa dokaze, ki so pridobljeni v nekazenskih postopkih, potrebno izločiti iz kazenskega spisa, če so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Pritožbeno izpostavljeni privilegij zoper samootožbo je dejansko ustavna pravica, vendar se le-ta glede na ustaljeno sodno prakso razteza zgolj na tiste nekazenske postopke, v katerih se pod krinko inšpekcijskega ali nadzornega postopka de facto vrši kazenska preiskava oziroma v katerih je dejavnost uradnih oseb usmerjena v zbiranje podatkov za kasnejši kazenski postopek.

Zaupnost razmerja med notarjem in njegovimi strankami je eden od stebrov notarjevega poklica. V tej luči je treba zato presojati pravico do zasebnosti, ki izhaja iz tega zaupnega razmerja. Zavarovana drobrina pri notarjih ni samo zasebnost notarja, ki na določenem računalniku dela, temveč v prvi vrsti zasebnost strank. Poleg tega notariat predstavlja javno službo, v kateri notar v razmerju do strank deluje kot uradna oseba. Iz teh razlogov je varovana dobrina (komunikacijska zasebnost) nedisponibilna. Notar mora podatke varovati v interesu strank in varstva njihovih pravic kot poklicno tajnost. Za preiskavo ali zaseg listin in drugih dokumentov notarske pisarne se zahteva sodna odredba. Glede na naravo stvari velja isto tudi za zaseg nosilcev podatkov, saj v tem primeru nujno pride do posega v komunikacijsko in informacijsko zasebnost. Sodišče bo odredbo izdalo le, če je tak ukrep nujen. Brez sodne odredbe pridobljeni dokazi so nezakoniti, razen v izjemnih primerih (člen 148 in 164 ZKP). Pregled zaseženih elektronskih naprav in podatkov brez kontrole predstavnika Notarske zbornice ni dopusten.

Očitne obremenilne narave listin pa tudi elektronskih podatkov, ni moč primerjati oziroma obravnavati enako, z enakimi merili, kot pri določenih drugih predmetih (npr. prepovedana droga, okrvavljen nož), pri katerih je že ob prvem stiku navzven prepoznavna in povsem očitna njihova povezanost s kaznivim dejanjem. Drugače je npr. pri listini, saj pomeni zgolj nosilec zapisanih podatkov in informacij, do katerih pa se lahko dokopljemo šele s tem, ko preberemo vsebino listine. Ker gre za specifičen dokazni vir, je zato temu potrebno prilagoditi presojo ali in kdaj so v primeru, ko policija na podlagi zakonite odredbe sodišča ob hišni preiskavi zaseže listinsko dokumentacijo, izpolnjeni ali niso izpolnjeni pogoji doktrine "plain view".

Ker je v obravnavani zadevi državni tožilec že vložil zahtevo za preiskavo, s tem pa izkazal, da namerava nadaljevati kazenski pregon, je torej zapovedana razlaga izpodbijanih zakonskih določb z vsebino, kot jim jo je dala avtentična razlaga, ki jo je sprejel Državni zbor 22. 11. 2017, iz nje pa izhaja, da je potrebno rok dveh let po koncu izvajanja ukrepov razumeti kot instrukcijski, ne pa prekluzivni rok, ki bi narekoval izločitev dokazov in njihovo uničenje. Kot izhaja iz sklepa Ustavnega sodišča, se v primeru, ko je glede na aktivnosti državnega tožilca v tem obdobju jasno, da namerava nadaljevati kazenski pregon, pridobljeno gradivo iz četrtega odstavka 153. člena oziroma drugega odstavka 154. člena v postopku uporabi kot dokaz tudi, če je zahteva za preiskavo ali obtožnica oziroma obtožni predlog vložen po poteku roka dveh let od konca izvajanja ukrepov iz 149.a člena, prvega odstavka 149.b člena ter 150., 151., 155., 155.a in 156. člena ZKP. Iz drugega odstavka 83. člena ZKP izhaja, da o zahtevi za izločitev dokazov na predlog stranke ali po uradni dolžnosti odloča preiskovalni sodnik. Po tem zakonskem določilu postopa preiskovalni sodnik, ki preiskavo opravlja. P

Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa pravilno obrazložilo, da iz določb sedmega odstavka 216. člena ZKP izhaja, da se v zapisnik o hišni preiskavi natančno opišejo predmeti in listine, ki se zasežejo. Kako natančno naj se posamezna vrsta predmeta ob zasegu popiše, pa zakon ne določa, zlasti pa še ne določa, kako ravnati takrat, kadar zaradi večje količine predmetov, natančen, detajlni popis na kraju samem ni mogoč. ZKP pa v določbi 222. člena izrecno določa, kako se ravna v primeru, ko se spisi (ne pa tudi drugi predmeti) ob hišni preiskavi ne morejo popisati, in sicer, da se zaprejo v posebni ovitek in zapečatijo, tistega, ki so mu bili zaseženi, pa se povabi naj bo prisoten pri odpiranju.

Sodna odločba, izdana v kazenskem postopku, ki teče v RS, se sme opirati na dokaze, pridobljene v tujini, četudi posamezna procesna dejanja niso bila opravljena na način, kot ga določa ZKP, razen če so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic in svoboščin. Dikcija „na podlagi sodne odločbe“ pojmovno zavezuje le organe RS in zato lahko dopustimo tudi tiste (zakonite) tuje dokaze, ki so bili v tujini pridobljeni brez sodne odredbe, čeprav naša Ustava za nek poseg zahteva tako odredbo. S stališča kršitve človekovih pravic ni ključnega pomena to, kateri organ je glede na pravno ureditev posamezne države članice EU odredil posamezni ukrep, pač pa je pomembna vsebina kršitve, torej rešitev vprašanja, ali je bila kršitev dejansko podana in ali so v konkretnem primeru v zvezi s hišno preiskavo in drugimi preiskovalnimi ukrepi bili spoštovani standardi in načelo sorazmernosti med ukrepi in težo kaznivih dejanj. Prisotnost dveh prič pri preiskavi zavezuje le slovensko policijo na ozemlju RS, pri čemer je navzočnost dveh prič namenjena le izvajanju kontrole nad delom policije. Gre le za procesno izvedbo in kontrolo morebitne kršitve pravic

Če je bila pred novelo ZKP-J, ki je v 219.a členu uzakonila ukrep preiskave elektronskih naprav, opravljena preiskava elektronskih naprav, ki so bile zasežene na podlagi zakonite odredbe preiskovalnega sodnika za opravo hišne preiskave in zasege elektronskih naprav, iz predloga državnega tožilca in odredbe pa izhaja, da je bil preiskovalni sodnik seznanjen s tem, da se iščejo elektronske naprave, ki vsebujejo elektronske podatke, pomembne za dokazovanje v kazenskem postopku, je šteti, da je bila spoštovana zahteva po predhodnem sodnem nadzoru posega v tajnost občil oziroma pravice do zasebnosti iz 37. in 35. člena Ustave.

Če je bil dokaz pridobljen zakonito (z zakonito odrejeno in opravljeno hišno preiskavo), ne gre za nedovoljen dokaz v smislu 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Kršitev, povezana s pregledom zaseženih predmetov (kršitev 222. člena ZKP, ki se sicer nanaša na zasežene spise, ki pa so kot v konkretni zadevi zaseženi računalnik tudi nosilci podatkov), v postopkovnem zakonu v času zasega ni bila opredeljena kot takšna, ki ima vselej za posledico prepoved uporabe na tak način pridobljenih dokazov, zato je takšno kršitev (pregled računalnika brez prisotnosti lastnika) treba presojati z vidika kršitve pravic obrambe oziroma, ali gre za kršitev, ki vpliva oziroma je vplivala na zakonitost sodbe (drugi odstavek 371. člena ZKP). Povzemanje vseh treh oblik kaznivega dejanja v pravnem stavku izreka sodbe še ne pomeni, da je izrek sam s seboj v nasprotju in nerazumljiv, ker je odločilen opis dejanske podlage.