VSL sklep II Cp 713/2016

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1V tretjem sojenju je sodišče prve stopnje odločalo le še o plačilu zneska 74.000,00 EUR s pripadki, pobotnem ugovoru tožencev in stroških postopka. Ostali tožničini zahtevki so bili že pravnomočno zavrnjeni. S sodbo je ugotovilo, da obstaja terjatev tožnice do tožencev v višini 109.670,53 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 12. 2011 dalje do plačila in da obstaja terjatev tožencev do tožnice v višini 1.992,55 EUR. Po medsebojnem pobotanju je tožencema naložilo, da tožnici v petnajstih dneh solidarno plačata 107.677,98 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 12. 2011 dalje do plačila. Odločilo je še, da je tožnica dolžna tožencema povrniti 65,59 EUR stroškov postopka s pripadki.

2Pritožbo vlagata toženca. Uveljavljata vse pritožbene razloge po 338. členu ZPP. Predlagata spremembo izpodbijanega dela odločitve tako, da bo zahtevek v celoti zavrnjen, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v nov postopek. Priglašata pritožbene stroške (plačano takso). Zaradi obširnosti pritožbe pritožbeno sodišče na tem mestu njeno vsebino povzema le v bistvenih delih.

Obveznost po kupni pogodbi, ki se nanaša na plačilo zneska 74.000,00 EUR je bila z nakazilom na tožničin račun pri banki X izpolnjena in je na podlagi prvega odstavka 270. člena OZ v zvezi z 435. členom OZ prenehala. Drugačna ugotovitev sodišča prve stopnje je materialnopravno zmotna in ne upošteva določb 9., 270., 271.,435., 293. in 496. člena OZ. Sodišče je prvi toženki (drugi toženec glede tega nima pogodbenih obveznosti) naložilo dokazovanje izpolnitve že izpolnjene obveznosti. Sodišče zaključi, da obveznost po pogodbi ni bila izpolnjena, ne ugotovi pa, kakšna je ta obveznost. Obveznost preneha, ko je izpolnjena (270. člen Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ). Kupec mora plačati kupnino ob času in v kraju, ki sta določena v pogodbi (496. členu OZ). Če se plačuje s posredovanjem banke in se stranki nista drugače dogovorili, se šteje, da je dolg poravnan, ko denarno nakazilo prispe v banko upnika (293. člen OZ). V pogodbi (4. člen) je bilo dogovorjeno, da bo kupec tretji obrok kupnine plačal na osebni račun tožnice pri banki X 000 najkasneje do 31. 3. 2007. Kakšnega drugega določila o tem, kdaj je dolg poravnan, v pogodbi ni. Pogodba je bila sklenjena v pisni obliki in zato velja le tisto, kar je v tej obliki izraženo (prvi odstavek 56. člena OZ). Sočasen usten dogovor je mogoč le o stranskih točkah o katerih pogodba ne govori (drugi odstavek 56. člena OZ). V prodajni pogodbi je način izpolnitve določen. Tega dela pogodbe zato ni mogoče ustno dopolnjevati ali spreminjati. Hipotetični ustni dogovor o dopolnitvi dogovora o načinu izpolnitve (da bo tožnica kupnino prejela v gotovini) ne bi bil veljaven. Nobena od strank ustnega dogovora niti ni zatrjevala. Da bi bil k pogodbi sklenjen aneks, ni bilo zatrjevano niti dokazano. Dolg je bil zato z nakazilom na banko plačan, obveznost pa je prenehala. Sodišče se je s svojim stališčem odmaknilo od ustaljene sodne prakse (Up-960/09, II Ips 602/2008, VIII Ips 51/2011, III Ips 314/2002 in VSL II Cp 1127/2012) in tega odmika ni obrazložilo. Obveznost je prenehala s soglasno voljo strank. Ob dogovarjanju in podpisu pogodbe v letu 2007 je bilo med strankama dogovorjeno, da je kupnina plačana z nakazilom na bančni račun. Drugi toženec sicer ne bi vzel kredita.

Sodišče se je s tem, kaj se je dogajalo z denarjem po nakazilu na tožničin račun, po nepotrebnem ukvarjalo. Ker se tožba glasi na plačilo kupnine, je sodišče s tem kršilo 2. (odločanje izven zahtevka), 7., 184. (odločalo je na podlagi druge dejanske in pravne podlage, kar je sprememba tožbe – s spremembo pa toženca nista soglašala) in 212. člen ZPP, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. V tem delu je bila storjena tudi kršitev po osmi točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj se toženka o podlagi, na podlagi katere je sodišče ugodilo zahtevku, ni mogla izjaviti. V dvanajsti točki sodbe obstoji nasprotje, ko sodišče najprej navaja, da je tretji obrok kupnine prispel na račun tožnice, nato pa, da to ne dokazuje, da ga je tožnica tudi res prejela.

Zahtevek je tožnica utemeljevala tudi s sklicevanjem na neupravičeno obogatitev in mandatno pogodbo. Gre za drugo dejansko in pravno podlago zahtevka in s tem za spremembo tožbe. Tej spremembi sta toženca nasprotovala v prvi pripravljalni vlogi s tem, ko sta navedla, da zahtevek (na tej podlagi) ni pravno relevanten. Za presojo zahtevka na podlagi neupravičene obogatitve in mandatne pogodbe tožnica ni ponudila trditvene podlage. Celo izrecno je zanikala, da bi dala navodila glede dvigov. Z uporabo 771. člena OZ sodišče zato prekorači tožbeni zahtevek in trditveno podlago. Manjkajočih trditev tožnice ni mogoče nadomeščati s trditvami tožencev, saj je to v nasprotju z logiko pravdnega postopka ter v nasprotju s 7. in 212. členom ZPP. Opozarjata na razliko med pooblastilom in pogodbo o naročilu s sklicevanjem na komentar OZ, odločbi VSL I Cpg 1031/2012 in II Cp 234/2010 ter na to, da iz obsega pooblastila ni mogoče sklepati, kakšno pravno razmerje je bilo podlaga zanj. Tožnica ni zatrjevala niti dokazala obstoja naročila, zatrjevala ni niti obogatitve ter prehoda premoženja brez pravne podlage (trdila je le, da premoženje ni bilo podarjeno) ter prikrajšanja. Tožnica se neutemeljeno sklicuje na sodbo VSL I Cpg 895/2010, saj gre za drugačno zadevo. Do utemeljenosti zahtevka na drugačni materialnopravni podlagi se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zato tega ne sme niti pritožbeno sodišče. Predstavi svoje stališče do te pravne podlage (mandat in obogatitev) in razlogov pritožbenega sodišča v odločbi z dne 29. 10. 2014. Toženka je dokazala, da je denar, ki ni bil več kupnina, dvignila na podlagi veljavnega in v ničemer prekoračenega pooblastila. Dokazno breme, da je toženka dvignjen denar zadržala brez pravne podlage, je bilo na tožnici. Iz sodbe VSL II Cp 978/99 izhaja, da je v primeru, ko je tožena stranka pooblaščena za dvigovanje z računa tožeče stranke, na tožeči stranki dokazno breme, da dokaže, da je dvignjene zneske zadržala brez pravne podlage in jih ni izročila. Tega pa ni storila.

Drugi toženec je tožen izključno zato, ker sta toženca zunajzakonska partnerja in stanovanje predstavlja skupno premoženje. Drugi toženec ni v nobenem pravnem razmerju s tožnico. Ni sklenil prodajne pogodbe, ni prejel pooblastila, tretji obrok kupnine pa je plačal kot tretji na račun prve toženke (271/1 OZ). Sodišče v razlogih sodbe zato zmotno nalaga obveznost obema strankama. Uporaba dvojine, ko sodišče ugotavlja, da obveznosti niso bile izpolnjene, pomeni zato zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Drugi toženec ne more biti zavezan za plačilo zneska 74.000,00 EUR, v kolikor se ga presoja na podlagi pravil o neupravičeni obogatitvi. OZ pri tej podlagi solidarne odgovornosti ne pozna, zanjo pa ni niti pogodbene podlage (VSL I Cp 3829/2009). V konkretnem primeru je bilo pooblastilo dano le prvi toženki, le ona je bila tista, ki je opravila dvige. Dvignjen denar tudi ni bil skupno premoženje zakoncev.

Rok za izpolnitev kupne pogodbe (plačilo kupnine), določen kot „najkasneje do 31. 3. 2007“ je bil fiksen. Tožnica pred izročitvijo stanovanja ni pozvala na izpolnitev, tega ni storila niti kasneje. O tem tožnica ni predložila nobenega dokaza. Glede na 104. in 105. člen OZ ima tožnica zato na voljo le zahtevek na razvezo pogodbe, ne pa zahtevka na izpolnitev. Rok za razvezo pogodbe pa je že potekel. Opozarja na odločbe VSL I Cp 136/2011, I Cp 1327/2013, II Cp 1127/2012 in I Cp 334/2012.

Na stranki je sicer breme, da pred prvim narokom pridobi dovolj informacij za kakovostno uveljavljanje zahtevkov, a je pri tem treba upoštevati vse okoliščine, s katerimi je bila stranka soočena ter potrebno skrbnost. Sodišče je tožencema naložilo preveliko in neživljenjsko breme v zvezi z dolžnostjo pridobivati informacije od oseb, ki bi o zadevi lahko kaj vedele. Z očetom A. A. se je toženka veliko pogovarjala o tej zadevi in je zato izkazala skrbnost, vendar se je oče na listino spomnil šele, ko mu je bila predočena. Izkazano je zato, da toženca brez svoje krivde nista pravočasno ponudila dodatnih navedb ter dokaza z izjavo A. A. ter predlogom za njegovo zaslišanje. Res je toženka dogovor z dne 7. 3. 2007 podpisala, vendar je preveliko in neživljenjsko breme zahtevati, da bi pravočasno zatrjevala njegov obstoj, saj dnevno podpisuje množico dokumentov, konkretni dogovor je bil podpisan štiri leta pred vložitvijo tožbe, bil je takoj izpolnjen in zato brez učinka, z listino toženka ni razpolagala, tožnica pa se nanj ni sklicevala. Razlog za nepravočasno sklicevanje na dogovor je v tem, da z listino nista razpolagala in sta njen obstoj ugotovila šele septembra 2014. Sodišče prve stopnje je toženki očitalo, da je za dogovor vedela in bi se zato morala nanj sklicevati. S tem, ali je bil razlog pozne predložitve dogovora krivda toženke ali ne, pa se ni ukvarjalo. Odločilo je zato v nasprotju z 286. členom ZPP. Trditvena podlaga za dogovor je bila dana v I. in II. pripravljalni vlogi (gre za trditve, da si je cel postopek odprtja računa, pooblastila in dvigov zamislila tožnica). Ne glede na to pa krivde ni mogoče naprtiti drugemu tožencu, ki ni bil podpisnik dogovora, sodišče pa ni ugotovilo, da je za obstoj dogovora vedel pred septembrom 2014. Na toženi strani nastopata dve stranki, česar sodišče ni upoštevalo. Čeprav sta enotna sospornika, sta kljub temu ohranila individualno pravdno subjektiviteto. V nadaljevanju toženca pojasnjujeta, kako je prišlo do sklenitve dogovora in njegovo vsebino ter kaj z njim dokazujeta. Navajata še, da ima izvod dogovora tožnica, ki pa ga je načrtno zamolčala, toženka pa z njim nikoli ni razpolagala. Sodišče lahko upošteva navedbe in dokaze, ki so dani po izteku roka, če to ne bi zavleklo reševanja spora.

Sodišče je nepravilno zavrnilo tudi dokaze v zvezi z naključnim srečanjem julija 2014. Ugovora glede pravočasnosti tožnica sploh ni dala. Gre za dokaze o dogodku, ki se je zgodil julija 2014, torej po prvem naroku. Menita, da sta izkazala zadostno skrbnost. Pojasnila sta tudi, kaj s predlaganimi dokazi želita dokazati. Tudi z izvedbo teh dokazov se postopek ne bi zavlekel, stroški pa se tudi ne bi povečali.

Pobotni ugovor je sodišče nepravilno zavrnilo. Pred dogodkom julija 2014 namreč ni bilo podlage za presojo hude nehvaležnosti tožnice in posledično za preklic darila. Terjatev v višini 131.200,00 EUR toženca uveljavljata v pobot zaradi dokazane prevare s simuliranimi dvigi na bankomatih, nemoralnih ravnanj tožnice, izigranega zaupanja in neutemeljeno vložene tožbe.

Toženca ne soglašata z zaključkom, da je prišlo do spoznavne krize. Sodišče ni: – upoštevalo izpovedbe drugega toženca, pri čemer gre pri njegovi izpovedbi za neposreden dokaz; – upoštevalo je nekatere posredne dokaze, ki so nerelevantni; – ni se opredelilo do številnih relevantnih dokazov. S tem je storilo kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (kršitev pravice do izjave). V nadaljevanju opozarjata, da je bil drugi toženec priča izročitvi denarja. Ker ni solidarni zavezanec, je njegova izpovedba zanesljiv dokaz o izročitvi. Iz sodbe ni razvidno, ali je sodišče izpovedbo upoštevalo ali prezrlo. Tožnica trditev tožencev ni omajala z dokazi o premoženjskem stanju, saj dokazujejo njeno premoženjsko stanje v letu 2011, ne pa v letu 2007. Ugotovitev, da tožnica ni pridobila dodatnega premoženja, je zato napačna. Ni nesporno dejstvo, da je tožnica stanovanje prodala z namenom, da bi pridobila sredstva za dom upokojencev, a se zaradi finančne stiske še vedno nahaja v stanovanju tožencev. Toženca sta ves čas trdila, da sta tožnici pomagala rešiti njen stanovanjski problem, tožnica pa je izpovedala, da bo v stanovanju ... do smrti. Tudi višje sodišče je ugotovilo, da dejstvo, da biva v stanovanju tožencev, ne dokazuje, da kupnine ni dobila. Trditev, da zaradi pomanjkanja denarja ni mogla v dom, je tudi prepozna, saj je navedena prvič v pritožbi z dne 4. 4. 2002. Sodišče na podlagi dokaza A6 zmotno zaključi, da so stranke tudi v času, ko so se dobro razumele, denarne transakcije dokumentirale – dokumentirale so le obveznosti. Tudi višje sodišče je že ugotovilo, da potrdil o izročitvi posojenega denarja stranki nista delali. Listina A6 je posojilo. V konkretnem primeru izročen znesek ni bil tako visok. Šlo je za izročitev v štirih delih, tožena stranka pa je ob tem razpolagala tudi s potrdilom banke. V letu 2007 je bil sklenjen dogovor o pogojih za razpolaganje z denarjem na računu, podeljeno pooblastilo in ustanovljena služnostna pravica na stanovanju na ... Odnosi med strankama so bili odlični in zato ni bilo potrebe po dodatnih potrdilih. Tudi pri drugih gotovinskih razmerjih niso bila izdana dvojna potrdila. Sodišče ne pojasni, zakaj je tožnica sploh podpisala dogovor, odprla bančni račun in s kakšnim namenom je toženko pooblastila na računu. Nakazovanje 122,00 EUR mesečno ne dokazuje negotovinskega poslovanja tožnice – nakazila so se vršila, ker zaradi poslabšanja odnosov gotovinsko plačevanje ni bilo mogoče. Iz bančnega izpiska tožnice izhaja, da sicer z računom ni poslovala. Sodišče ni upoštevalo, da je nakazilo zneska 10.000,00 EUR, pa še to le na podlagi ustnega dogovora, nelogično, če bi ji tožena stranka dolgovala 140.000,00 EUR. Upoštevati je treba tudi, da je bil denar nakazan drugemu tožencu, ki s tožnico ni bil v tako tesnem odnosu. Tožena stranka ni trdila, da je tožnica poslovala zgolj gotovinsko (to trditev je sodišče napačno povzelo iz prve pripravljalne vloge), ampak da je bila to njena običajna praksa. Opozarja na neprerekane navedbe in dokaze v zvezi s tem (pokojnino je tožnica prejemala v gotovini, posojila je dajala v gotovini, podarila je gotovino, v gotovini je bil plačan davek na promet nepremičnin, tožnica je v gotovini prejela 11.500,00 EUR, v gotovini je prejela dediščino, prvi del kupnine je prejela v gotovini). Sodišče se ni opredelilo do nekaterih posrednih dokazov. Neocenjeno je ostalo dejstvo, da je bila izročitev posesti opravljena po tem, ko naj bi toženca plačala drugi del kupnine in da je bila tožnica prisotna pri primopredaji, pri čemer se je tožnica s pogodbo zavezala opraviti izročitev šele na dan plačila celotne kupnine. Sodba ne daje odgovora, zakaj je tožnica ravnala neživljenjsko in malomarno, če kupnine ni dobila (III Cp 2964/2010). Morala bi dati ugovor neizpolnitve. Tožnica v stanovanju drugega toženca biva na podlagi pogodbe o ustanovitvi služnosti, pri čemer je bila pogodba sklenjena le tri mesece po sklenitvi kupne pogodbe. Zakaj je bila pogodba sklenjena, če je tožnica stanovanje prodala zaradi namena odhoda v dom upokojencev, tožnica ni pojasnila. Ni pojasnila niti tega, zakaj je v stanovanje vlagala, če je šlo le za krajše bivanje. Njeno bivanje v stanovanju zato ni nujno posledica tega, da kupnine ni dobila. Služnost ji tudi ne bi bila dana, če tožnica ne bi pred tem dobila kupnine, saj so vsi pričakovali kaj od tega premoženja v zahvalo preko oporoke. V notarskem zapisu (B4) je izjava tožnice, da tožena stranka do nje nima obveznosti. Ni logično, da bi tožnica tožencema 3. 5. 2007 podarila 10.000,00 EUR, če bi ji še vedno dolgovala tako velik znesek. Vložitev tožbe po več kot treh letih od njene sklenitve tudi ni življenjsko logično ravnanje, če tožnica kupnine ne bi dobila. Spregledano je ostalo, da je tožnica priznala, da je prejela nakazilo. Pri presoji ni bilo upoštevano, da je tožnica bančno kartico prejela na dom in zato ne more trditi, da ne ve, da je račun odprla. Da je denar dobila, kaže tudi dejstvo, da ga ni prenakazala na račun pri NLB, kartice in pooblastila pri SKB banki pa tudi ni preklicala. Sodišče se ni opredelilo do neprerekanih trditev, da je toženka tožnico osebno obvestila o nakazilu na njen račun in ni upoštevalo, da je šlo za zaupno razmerje. Menita, da trditev, da si je tožnica ogledovala stanovanje na ..., ni prepozna – v drugi pripravljalni vlogi je bilo zatrjevano, da je mogoče, da je tožnica kupila drugo nepremičnino. Prezrto je ostalo dejstvo, da je toženka nastopala kot kupec in kot oseba, ki je vrsto let pred tem opravljala vse zadeve za tožnico. Tožnica bi zato morala dokazati, da je bil račun odprt in pooblastilo dano le zaradi navideznega plačila kupnine. Izpovedbi strank nista enako verodostojni. To v nadaljevanju bolj podrobno utemeljita.

O pobotnem ugovoru je bilo nepravilno odločeno. Sodišče je napačno obračunalo zamudne obresti od posojenega zneska od 1. 1. 2008, saj je ta datum naveden le v zahtevku. Ker je bil ta zavrnjen, sodišče ne bi smelo obračunavati zamudnih obresti. Nikoli ni bilo zatrjevano, da se posojilo obrestuje po zakonski obrestni meri. Upoštevan bi moral biti še plačan obrok dne 7. 6. 2007 (priloga A23). Tudi za terjatev tožencev do tožnice bi morale biti obračunane zamudne obresti.

Toženca se pritožujeta tudi zoper stroškovno odločitev. Sodišče bi moralo upoštevati nagrado za odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe v višini 327,90 EUR.

3Tožnica je že po izdaji sodbe, to je 18. 5. 2015, umrla. Na pritožbo je v odgovoril njen pooblaščenec.(1) Meni, da je pritožba neutemeljena. Na vse pritožbene navedbe je bilo že odgovorjeno v dosedanjih sodnih odločbah, svoja stališča pa je pojasnila tudi tožeča stranka. Zato se sklicuje na dosedanje procesno gradivo in ga ne povzema še enkrat. Predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša pritožbene stroške.

4Pritožba je utemeljena.

Glede procesnih kršitev

5Glede teka postopka velja načelo zakonitosti. To pomeni, da sodišče sodi po procesnem redu, kakršnega določa zakon. Stranki s svojimi ravnanji, tudi če sta o tem soglasni, ne moreta izključiti pravil o prekluziji prepozno navedenih dejstev in dokazov, teh pravil pa ne more izključiti niti sodišče.(2) Sodišče mora pravila o prekluziji uporabiti ne glede na to, ali se (nasprotna) stranka nanje sklicuje ali ne. V konkretnem primeru zato ni relevantno, ali je tožnica ugovarjala vsem na novo predloženim dokazom ali le posameznemu od njih.

6Stranka mora najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke (prvi odstavek 286. člena ZPP). Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku (četrti odstavek 286. člena ZPP). Toženca sta trditveno podlago(3) v zvezi z dogovorom z dne 7. 3. 2007 in s tem povezane dokaze (to je sam dogovor z dne 7. 3. 2007 ter izvedenca grafologa oziroma zaslišanje A. A., če bi tožnica zanikala podpis listine) ponudila v pripravljalni vlogi z dne 16. 2. 2015, to je pred narokom v tretjem sojenju. Pojasnila sta, zakaj menita, da brez svoje krivde navedb in dokazov nista mogla predložiti pravočasno.(4) Toženca sta na naroku, ko je sodišče prve stopnje stranke seznanilo, da navedb in dokazov ne bo upoštevalo, ugovarjala procesno kršitev (286b člen ZPP).

7Tudi pritožbeno sodišče, čeprav iz deloma drugačnih razlogov, ocenjuje, da toženca pogoja nekrivde, v pogledu v opombi 3 povzetih navedb ter s temi navedbami povezanih dokazov, nista uspela izkazati (četrti odstavek 286. člena ZPP). S temi dejstvi je bila prva toženka nedvomno seznanjena, saj je bila ona tista, ki se je s tožnico dogovarjala. Ona je bila tudi tista, ki je dogovor podpisala. Navajala bi jih zato lahko pravočasno. Ker meni, da gre za dejstva, ki (dodatno) potrjujejo njene ugovore, ki jih uveljavlja že ves postopek in jih povzema tudi v pritožbi,(5) ni mogoče govoriti niti o tem, da ni vedela za njihovo relevantnost. Okoliščina, da z listino ni razpolagala in da do septembra 2014 ni vedela, da jo ima njen oče, pa ne more biti opravičljiv razlog za pozne navedbe. Zatrjevani dogovor in njegovo vsebino bi namreč lahko dokazovala z drugimi dokazi (npr. lastnim zaslišanjem), lahko pa bi, saj trdi, da je listino imela tožnica, sodišču predlagala, da tožnici na podlagi 227. člena ZPP naloži, da jo predloži. Prav slednje je razlog, da tudi pozna predložitev same listine – čeprav pritožbeno sodišče ne dvomi, da prva toženka do septembra 2014 ni vedela, da z njo razpolaga njen oče – ne more biti opravičljiva. Njeno (pravočasno) predložitev sodišču bi lahko dosegla na drug način. Poznih navedb in predložitve dokaza prva toženka ne more opravičiti niti s časovno oddaljenostjo podpisovanja dogovora in trditvijo, da za podpis dokumenta ni (več) vedela. Ob trditvi, da sta dogovor in njegova vsebina pomembna za presojo tega spora, ob sočasnih očitkih tožnici, da dogovora namenoma ni predložila, saj bi ji bil v škodo, temu ni mogoče slediti. Poleg tega gre v tem delu za utemeljevanje nekrivde z okoliščinami, ki jih v vlogi z dne 16. 2. 2015 nista navedla (337. člen ZPP).

8Za drugega toženca sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da je za dogovor in njegovo vsebino vedel, pritožbeno sodišče pa tudi ne dvomi, da pred septembrom 2014 ni vedel, da listino hrani oče prve toženke. Vendar pa to ne pomeni, da mu ni mogoče pripisati krivde. Že sodišče prve stopnje je pravilno opozorilo, da mora biti stranka pri pridobivanju ustreznih informacij, ki ji omogočajo kvalitetno obrambo, ustrezno skrbna.(6) Drugi toženec je s prvo toženko, ki je dogovor podpisala, v času podpisa kupne pogodbe živel v zunajzakonski skupnosti, pri nakupu, kot izhaja iz njegovih navedb v postopku in tudi trditev v pritožbi,(7) je tudi aktivno sodeloval. Ob ustrezno izkazani skrbnosti bi zato za dogovor, njegovo vsebino in dejstvo, da z njim razpolaga tožnica, lahko pravočasno izvedel od prve toženke. Enako kot prva toženka bi lahko dosegel tudi njegovo pravočasno predložitev. Za prepozno podane navedbe in dokaz (to je listino z dne 7. 3. 2007) so zato tudi v pogledu drugega toženca podani krivdni razlogi.

9Postavitev izvedenca grafologa in zaslišanje A. A. sta bila predlagana le za primer, če bi tožnica zanikala, da je dogovor podpisala, torej za primer, če bi sodišče nove navedbe in dokaz z listino upoštevalo kot pravočasen. Ker do tega ni prišlo, sodišču prve stopnje tudi v zvezi z neizvedbo teh dokazov ni mogoče očitati postopkovnih kršitev. Pritožnikoma pa ni mogoče pritrditi niti v tem, da upoštevanje novih navedb in izvedba novo predloženih dokazov ne bi zavlekla postopka. Ker je tožnica na naroku, ki je bil opravljen 6. 3. 2015, zanikala podpis dogovora, zgolj vpogled novo predložene listine ne bi zadoščal. Vsako dodatno izvajanje dokazov (zaslišanje priče A. A., postavitev izvedenca grafologa) pa bi pomenilo izvedbo vsaj še enega dodatnega naroka. Pritožbeni očitek, da je z neupoštevanjem navedb in vseh že omenjenih dokazov sodišče poseglo v pravico tožencev do izjave in storilo kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, je zato neutemeljen.

10Ni pa o krivdi tožencev po presoji pritožbenega sodišča mogoče govoriti v zvezi s trditvijo, da so bili dvigi na bankomatih v naprej dogovorjeni in je tožnica dvige simulirala, niti za v zvezi s tem predlagan dokaz z izjavo ter zaslišanjem priče B. B. Do naključnega srečanja med tožencema, C. C. in njenim možem Č. Č., ki mu je bil priča B. B., na katerem sta toženca izvedela, da so bili dvigi na bankomatih dogovorjeni, je namreč prišlo 12. 7. 2014, to je že po opravljenem zadnjem naroku v drugem sojenju. Toženca za dogovor glede dvigov zato v času prvega naroka nista vedela. Kot izhaja iz izjave B.B., ki sta jo toženca predložila (tudi) v dokaz nekrivde, je bil podatek o dogovorjenih dvigih tožencema posredovan nehote. Tudi neskrbnosti jima zato ni mogoče očitati. Ni namreč verjetno, da bi v dvige vpletene osebe to ob poizvedovanjih tožencev povedale.

11Kršitev pravil o prekluziji, ki jo je glede na obrazloženo storilo sodišče prve stopnje, je v tem primeru takšna, da bi lahko vlivala na pravilnost in zakonitost sodbe (prvi odstavek 339. člena ZPP). Če bo v nadaljevanju postopka res ugotovljeno, da so bili dvigi na bankomatih opravljeni v dogovoru s tožnico in jih torej ni brez vednosti tožnice in z nepooblaščeno uporabo njene bančne kartice opravila prva toženka,(8) bi to lahko vplivalo na presojo verodostojnosti izpovedb strank, s tem pa tudi na dejanske ugotovitve in samo odločitev.

12Toženca v pritožbi opozarjata, da sta se v teku postopka, predvsem v zvezi z presojo nasprotujočih si trditev (in izpovedb) strank o izročitvi dvignjenega denarja tožnici, obrazloženo sklicevala na vrsto dokazno pomembnih dejstev.(9) Zanje sta predlagala tudi dokaze. Pritožnika v pritožbi sodišču prve stopnje v zvezi s tem, poleg pomanjkljive in zmotne dokazne ocene ter posledično zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, očitata tudi poseg v njuno pravico do izjave po 5. členu ZPP(10) ter s tem kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

13Po pregledu izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ugotavlja, da se sodišče prve stopnje do (v opombi 9) izpostavljenih bistvenih navedb tožencev res ni opredelilo. Ker pa za očitano kršitev to ne zadostuje, je moralo pritožbeno sodišče ugotoviti, ali so povzete navedbe tako nepomembne ali očitno neutemeljene, da njihov spregled ne predstavlja posega v pravico do izjave. Navedbe se nanašajo na dokazno pomembna dejstva (indice). Indici sami po sebi sicer niso pravno relevantni, jih pa sodišče ugotavlja, ker na njihovi podlagi (lahko) sklepa o (ne)obstoju dejstva, ki je pravno relevantno. V konkretnem primeru, ko je sodišče izpovedbe strank, kot edine neposredne dokaze o trditvah, zakaj in na kakšni podlagi je bil denar s tožničinega računa dvignjen ter o tem, ali je bil tožnici izročen, ocenilo kot enako verodostojne, indicem nedvomno ni mogoče pripisati nepomembnosti oziroma očitne neutemeljenosti. Na povzete navedbe tožencev bi zato sodišče prve stopnje moralo odgovoriti. Ker tega ni storilo, je poseglo v pravico do izjave obeh tožencev in zagrešilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče še dodaja, da je pri presoji, ali je bila kršitev storjena, nepomembno, da se je do večine teh navedb opredelilo pritožbeno sodišče v zadnji odločbi. Kršitev se namreč očita sodišču prve stopnje.

14Sodba sodišča prve stopnje je obremenjena tudi s kršitvijo po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

Toženca sta v vlogi z dne 16. 2. 2015 uveljavila nov pobotni ugovor. Sodišče prve stopnje ga ni upoštevalo. Pojasnilo je, da tudi za pobotni ugovor velja 286. člen ZPP ter dodalo, da ga ni mogoče enačiti z nasprotno tožbo. Pritožbeno sodišče tako obrazložene odločitve ne more preizkusiti. Ob upoštevanju 337. člena ZPP mora toženec pobotni ugovor uveljaviti do konca postopka pred sodiščem prve stopnje. To lahko stori tudi v ponovljenem postopku po razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje.(11) Ker pa je pobotni ugovor povezan z navajanjem dejstev in predlaganjem dokazov, je treba (in na to je sodišče prve stopnje pravilno opozorilo) upoštevati tudi 286. člen ZPP. Te je, razen izjemoma, treba navesti in predlagati do konca prvega naroka za glavno obravnavo. Ugovor pobota je torej mogoč tudi po prvem naroku brez nadaljnjih pogojev, če to ni povezano z novimi trditvami o dejstvih, sicer pa ob pogoju nekrivde. To pa bo, kot objektivno novo dejstvo vedno izkazano, če so se pogoji za pobot medsebojnih terjatev tožnika in toženca izpolnili med pravdo. Kako je sodišče prve stopnje vse navedeno pri presoji dopustnosti pobotnega ugovora upoštevalo, iz razlogov ni razvidno, saj se je sodišče prve stopnje na 286. člen ZPP le sklicevalo.

Enako kršitev je sodišče prve stopnje storilo tudi v tistem delu sodbe, ki se nanaša na odločitev, da za plačilo zneska 74.000,00 EUR s pripadki nerazdelno s prvo toženko odgovarja drugi toženec, saj ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Zgolj to, da sta toženca zakonca, ob upoštevanju, da drugi toženec ni bil pogodbena stranka, ne nudi podlage za njegovo pasivno (stvarno) legitimacijo. Drugih razlogov o tem pa sodišče ni navedlo.(12)

15Opisane postopkovne kršitve pritožbenemu sodišču narekujejo razveljavitev izpodbijane sodbe (354. člen ZPP). V večjem delu gre namreč za kršitve, ki jih zaradi njihove narave pritožbeno sodišče ne more samo odpraviti. Ne more se namreč namesto sodišča prve stopnje opredeliti do navedb strank, niti namesto njega pisati razlogov. Pri odločitvi, da sodbo razveljavi, pa je pritožbeno sodišče upoštevalo še dejstvo, da je tožnica umrla in njeno zaslišanje na pritožbeni obravnavi ni več mogoče. Ker je sodišče prve stopnje tisto, ki jo je zaslišalo, je prav, da je to sodišče tisto, ki bo njeno izpovedbo, ob upoštevanju ostalih izvedenih dokazov, ponovno dokazno ocenilo.

Glede dejanskih ugotovitev in dokazne ocene

16Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da sta tožnica in prva toženka 7. 3. 2007 sklenili veljavno kupno pogodbo, s katero je tožnica prvi toženki prodala svoje stanovanje na ... in sicer za kupnino 140.000 EUR. Tožnica je v tej pogodbi (4. člen) potrdila, da je del kupnine v višini 66.000 EUR prejela ob podpisu pogodbe. Drugi del kupnine v višini 74.000 EUR je bil s strani tožencev oziroma banke, pri kateri je drugi toženec najel hipotekarni kredit, skladno s pogodbo, 16. 3. 2007 nakazan na osebni račun tožnice pri banki X. Prva toženka, ki je bila na računu pooblaščena, je nato ta denar (to je 74.000,00 EUR) v času od 16. 3. 2007 do 23. 3. 2007 v celoti sukcesivno dvignila. Ta dejstva v pritožbenem postopku niso sporna.

17Sodišče prve stopnje je ugotavljalo tudi, ali je prva toženka dvignjenih 74.000,00 EUR tožnici izročila ali ne. Tega na podlagi izvedenih dokazov, s katerimi je ugotavljalo predvsem dokazno pomembna dejstva,(13) ni moglo zanesljivo ugotoviti. O izročitvi denarja je zato sklepalo na podlagi pravila o dokaznem bremenu. Z (spornim) vprašanjem, ali je tožnica prvi toženki dvig nakazanega denarja naročila ali ne, se ni ukvarjalo in sodba te ugotovitve nima.(14)

18Pritožnika v pritožbi izpodbijata zaključek sodišča prve stopnje, da dejstva, ali je bila kupnina izročena, ni mogoče zanesljivo ugotoviti. Ne strinjata se z dokazno oceno izpovedb strank. Menita tudi, da je bilo dejansko stanje v pogledu dokazno pomembnih dejstev zmotno in nepopolno ugotovljeno, zaključek sodišča, da odločilnega dejstva (izročitve denarja) ni mogoče zanesljivo ugotoviti, pa zato označujeta za napačen. Pritožbeno sodišče je ob preizkusu sodbe v mejah pritožbenih očitkov ugotovilo, da so ti v večjem delu utemeljeni.

19Pritožnika najprej utemeljeno opozarjata na pomanjkljivo dokazno oceno izpovedb strank. Te je sodišče ocenilo kot enako verodostojne, ne da bi pri tem pojasnilo zakaj. Iz razlogov ni mogoče razbrati, kako je ocenilo dejstvo, da je bila tožničina izpoved v nekaterih delih pomanjkljiva, saj se marsičesa ni spomnila ali se celo zmotila in je izpovedbo popravljala, izpovedba prve toženke (in s tem drugega toženca, ki ji je pritrdil) pa kljub oddaljenosti dogodkov zelo natančna in jasna. Dejstvo je tudi, da si navedbe pritožnice v določenih delih, na katere pritožnika opozarjata v pritožbi (list. št. 378 do 379), nasprotujejo. Ali je sodišče prve stopnje pri presoji verodostojnosti to pretehtalo ali ne, iz izpodbijane sodbe ni razvidno. Pritožbeno sodišče je sicer v svoji zadnji odločbi pritrdilo takšni (pomanjkljivi) dokazni oceni, vendar je za svoje stališče navedlo razloge. Na ta način je strankam in sodišču ponudilo svoje argumente v razmislek, ni pa s tem napisalo razlogov namesto sodišča prve stopnje. Ker slednje tem razlogom v izpodbijani sodbi ni niti pritrdilo niti ni ponudilo svojih, je dokazna ocena (ponovno) povsem prazna.(15) To pomanjkljivost bo moralo sodišče prve stopnje zato ob ponovnem odločanju odpraviti.

20Eno od dokazno pomembnih dejstev je po presoji sodišča prve stopnje tudi način, kako je tožnica finančno poslovala. Ugotovilo je, da je tožnica večje količine denarja hranila v banki in ni poslovala le gotovinsko. Takšno ugotovitev je oprlo na bančne izpiske (A23), plačilni nalog o nakazilu 10.000,00 EUR (A7), dokazila o mesečnih nakazilih 122,00 EUR in odpoved najemne pogodbe (B9). Pritožnika v zvezi s tem utemeljeno opozarjata, da sodišče ni ugotovilo (posledično pa tudi ne dokazno ocenilo) dejstva, da na računu tožnice (A23) sicer ni bilo prometa, kar kaže na gotovinsko poslovanje; nadalje dejstva, da sta bili pravdni stranki v času, ko je toženka vršila nakazila na tožničin račun, že v slabih odnosih in izročanje gotovine ni bilo več mogoče; dejstva, da je tožnica pokojnino prejemala v gotovini; da je denar, ki ga je posodila prvi toženki, izročala v gotovini; in dejstva, da denarja v višini 11.500,00 EUR ni položila na svoj bančni račun.(16) Nedopustni pritožbeni novoti pa sta v tem delu trditvi tožencev, da je tožnica denar, ki ga je podedovala, dobila v gotovini in ga v gotovini tudi podarila in da je plačilo davka na promet nepremičnin ob sklenitvi kupne pogodbe izvedla v gotovini (337. člen ZPP). Pritožbeno sodišče pa pritožnikoma pritrjuje tudi v tem, da zgolj ugotovitev, da je tožnica večje zneske hranila na banki in da (vsaj z večjimi zneski) ni poslovala gotovinsko, ne izključuje možnosti, da je v pogledu kupnine ravnala drugače. Sodišče prve stopnje je tu spregledalo, da je s podpisom kupne pogodbe potrdila, da je v gotovini prejela prvi del kupnine in je torej s takšnim načinom izpolnitve pogodbene obveznosti (že enkrat) soglašala.

21V dejstvu, da je tožnica drugemu tožencu 3. 5. 2007 nakazala (in ne izročila v gotovini) 10.000,00 EUR, je sodišče sicer imelo podlago za sklepanje o tem, kakšen je bil običajen način poslovanja tožnice, vendar pa je spregledalo, da je to dejstvo pomembno tudi za sklepanje o tem, ali je bil tretji del kupnine tožnici izročen. Tožnica je namreč trdila, da je drugemu tožencu ta denar podarila. Klub zatrjevanim dobrim medsebojnim odnosom in zaupanju takšno ravnanje ni razumno, če bi ji toženca še vedno dolgovala 74.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje bo ob ponovni dokazni oceni zato moralo to sicer ugotovljeno dejstvo presoditi tudi s tega vidika, svojo presojo pa nato (tudi ob tehtanju drugih relevantnih okoliščin(17)) ustrezno obrazložiti.

22Na to, ali je bil z računa dvignjen denar tožnici izročen ali ne, je sodišče prve stopnje sklepalo tudi na podlagi ugotovitve, da tožnica v relevantnem obdobju ni pridobila dodatnega premoženja. Pri tem se je sklicevalo na listine A20 do A23. Pritožbeno sodišče soglaša s pritožnikoma, da je sodišče prve stopnje tem dokazom pripisalo prevelik pomen. Že v svoji prejšnji odločbi je poudarilo, da te listine dokazujejo le to, da tožnica v letu 2011 ni imela v lasti vrednejšega premoženja, kar pa ne izključuje možnosti, da je tožnica s premoženjem, ki ga je morebiti pridobila s prejeto kupnino (ali s samo kupnino), v tem času na kakršenkoli način razpolagala. Podatkov za obdobje od leta 2007, ko je bila pogodba sklenjena, pa do leta 2011, namreč ni predložila. V kolikor pa je razpolagala z gotovino in denar morda podarila, pa je premoženjsko stanje, razvidno iz uradnih evidenc, v vsakem primeru nerelevantno.

23O tem, da je tožnica stanovanje prodala zato, da bi si pridobila sredstva za dom upokojencev, ni izpovedala le zaslišana tožnica (primerjaj zapisnik z dne 29. 2. 2012, stran 2, list. št. 109), ampak tudi prva toženka (primerjaj zapisnik z dne 4. 4. 2012, stran 6, list. št. 117). Ni sporno, da je tožnica do smrti živela v stanovanju tožencev (oziroma matere drugega toženca). Pritožbeno sodišče zato v te ugotovitve sodišča prve stopnje ne dvomi. Ne soglaša pa z nadaljnjo presojo sodišča prve stopnje, da je razlog za to lahko le finančna stiska, v katero je prišla tožnica zato, ker ji kupnina ni bila plačana. Pritožnika pri tem utemeljeno opozarjata, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo (neprekanega) dejstva, da je tožnica živela v stanovanju matere drugega toženca na podlagi pogodbe o ustanovitvi (brezplačne) služnosti stanovanja, ki je bila sklenjena le tri mesece po sklenitvi kupne pogodbe. Zakaj je bila takšna pogodba, ki ne predvideva uporabe stanovanja le za določen čas (ampak do smrti), glede na zatrjevani namen prodaje, potem sploh sklenjena, tožnica ni pojasnila, do tega pa se ni opredelilo niti sodišče. Neugotovljeno in dokazno neocenjeno je ostalo tudi dejstvo, da je tožnica v to stanovanje vlagala denarna sredstva.(18) Če je šlo le za krajše bivanje, je takšno ravnanje vsaj nenavadno. Da je tožnica do smrti bivala v stanovanju, na katerem je pridobila brezplačno dosmrtno služnost stanovanja, zato ni nujno posledica tega, da ni dobila zadnjega dela kupnine, ampak je mogoče, da si je premislila, ker si je bivanje uredila na drugačen način.

24Pritožnika nadalje utemeljeno opozarjata, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo (posledično pa tudi ne dokazno ocenilo) dejstva, da je bila tožba vložena šele nekaj let po sklenitvi kupne pogodbe, kar je ob tožničini trditvi, da kupnine ni prejela, neobičajno in življenjsko nelogično ravnanje. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo (in dokazno ocenilo) niti tega, kaj sta se pogodbeni stranki v kupni pogodbi dogovorili glede izročitve stanovanja v posest,(19) niti tega, kdaj in kako je prišlo do izročitve posesti. V kolikor sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo stanovanje izročeno po plačilu celotne kupnine in je tožnica izročitev tudi opravila,(20) gre nedvomno za indic, na podlagi katerega je mogoče sklepati, da je bila kupnina plačana.

25Sodišče prve stopnje se je premalo ukvarjalo tudi z vprašanjem, zakaj in na kakšen način je prišlo do odprtja računa na banki X. Tožnica je namreč ob sklepanju pogodbe že imela odprt račun pri banki Y in bi se pogodbeni stranki lahko dogovorili, da se kupnina nakaže na ta račun. Vsaj posredno so za ugotovitev (spornih) odločilnih dejstev (torej ali je bil dvig naročen ali ne in denar nato izročen ali ne) relevantni tudi odgovori na vprašanja, zakaj je tožnica toženko na novem računu sploh pooblastila, ali je tožnica prejemala bančne izpiske in v kakšni obliki, ali je bila tožnica o nakazilu obveščena, ali je bil po dvigu zneska 74.000,00 EUR na računu še kakšen promet ali ne, v kakšnem medsebojnem razmerju so si bile stranke v času sklepanja pogodbe, ali je tožnica pred vložitvijo tožbe toženca kdaj opominjala na plačilo oziroma zakaj ne in ali je tožnica ob sklepanju pogodbe dosegala sposobnosti povprečnega udeleženca v pravnem prometu.

Glede materialnopravne presoje

26Ne glede na to, da je bilo treba pritožbi ugoditi in sodbo razveljaviti že iz doslej navedenih razlogov, pa se pritožbeno sodišče opredeljuje tudi do materialnopravne presoje sodišča prve stopnje. To je potrebno zaradi ugovora stvarne pasivne legitimacije, ki ga je drugi toženec dal v pritožbi.

27Tožnica je v postopku pred sodiščem prve stopnje svoj tožbeni zahtevek za plačilo tretjega dela kupnine utemeljevala s trditvijo, da z nakazilom kupnine in njenim takojšnjim dvigom, ki ga prvi toženki ni naročila,(21) prva toženka pa ji denarja tudi ni izročila, obveznost po kupni pogodbi ni bila izpolnjena; v primeru, da bi sodišče štelo nakazilo za veljavno izpolnitev, pa je zahtevek utemeljevala s sklicevanjem na 771. in 773. člen OZ oziroma 190. člena OZ, saj tožnica prvi toženki s podelitvijo pooblastila na računu ni hkrati podarila obstoječega ali bodočega dobroimetja na računu.(22) Toženca sta zahtevku nasprotovala in trdila, da sta tretji obrok kupnine plačala z nakazilom na tožničin račun. S tem sta obveznost po kupni pogodbi izpolnila. Do dvigov je prišlo po naročilu tožnice,(23) denar pa ji je bil izročen.

28Materialnopravna presoja spora, s tem pa tudi presoja ugovora drugega toženca, je odvisna od ugotovitve, ali je do nakazila in dviga nakazanega denarja prišlo tako kot trdi tožnica, ali tako kot to trdita toženca.

29V kolikor je prva toženka nakazanih 74.000,00 EUR dvignila s tožničinega računa brez njenega naročila,(24) pritožbeno sodišče nima pomislekov v presojo, da obveznost plačila kupnine z nakazilom na tožničin bančni račun (še) ni prenehala. Tisto, kar je bilo nakazano na račun, pa čeprav skladno s pogodbo, nato pa brez naročila in vednosti imetnika računa takoj vzeto nazaj, ne more šteti za pravilno izpolnitev. Nakazila in dviga kupnine v takšnem primeru ni mogoče presojati ločeno. Drugačen pristop, ki ga ponujata pritožnika, bi bil v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ).

30Na presojo ne more vplivati sklicevanje na odločbo Up 960/09 z dne 20. 5. 2010, saj ne gre za primerljivo situacijo.(25) Ustavno sodišče v tej zadevi tudi ni presojalo, ali je bilo stališče sodišča o nepravilni izpolnitvi pravilno ali ne, pač pa le to, ali je bilo to stališče očitno nerazumno in arbitrarno. Nerelevantne za presojo opisanega dejanskega položaja so tudi odločbe VS RS VIII Ips 51/2011, II Ips 314/2002 in II Ips 602/2008. V prvi zadevi se je Vrhovno sodišče ukvarjalo z vprašanjem, ali sta nižji sodišči (glede na v pogodbi dogovorjene posledice neizpolnitve v dogovorjenem roku) smeli uporabiti 105. člen OZ, ki ureja posledice neizpolnitve, ko čas ni bistven element obveznosti. V drugi zadevi se je, ob dejanski ugotovitvi, da je dolžnik dolgovani denar upnici nakazal, pošta pa ga ni vrnila in ga je upnica torej prejela, strinjalo s presojo nižjih sodišč, da je obveznost prenehala, saj je bila izpolnjena. Položaj, v katerem pogodbena stranka nakazan denar brez naročila in vednosti druge pogodbene stranke takoj dvigne, zato z opisano ni primerljiva. Enako velja za tretjo zadevo(26) Neprimerljiv s konkretno obravnavanim položajem pa je končno tudi primer VSL II Cp 1127/2012, saj je sodišče tam presojalo, ali okoliščina, da sta upnika s strani tretjega nakazani denar le temu vrnila, vpliva na zaključek, da je dolžnik svojo obveznost po pogodbi izpolnil. Šlo je torej za ravnanje upnikov (ki ne more bremeniti dolžnika) in ne dolžnika samega.

31Dokazno breme, da je bila obveznost po kupni pogodbi izpolnjena, je v opisanem položaju na strani tožencev. Pravilne razloge za to je navedlo že sodišče prve stopnje v točki 11 sodbe in jih pritožbeno sodišče ne bo ponavljalo.

32Ob predpostavki, da gre pri kupljenem stanovanju za skupno premoženje tožencev, je za plačilo kupnine nerazdelno s prvo toženko odgovoren tudi drugi toženec. Po drugem odstavku 56. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR) zakonca (enako pa velja tudi za zunajzakonska partnerja) za obveznosti, nastale v zvezi s skupnim premoženjem, odgovarjata nerazdelno. Pri tem ni relevantno, da je pogodbo, s katero je bilo skupno premoženje pridobljeno, sklenil le eden od zakoncev. Za zahtevek, ki ima podlago v trditvi, da kupnina po sklenjeni kupni pogodbi ni bila plačana, je zato (tudi) drugi toženec pasivno (stvarno) legitimiran, odgovornost tožencev pri tem pa je nerazdelna (solidarna). Pritožbeno sodišče ob tem še pojasnjuje, da v postopku nista enotna, ampak navadna sospornika.(27)

33Če pa bi se v ponovljenem postopku izkazalo, da je prva toženka nakazani denar dvignila po naročilu tožnice (saj je tožnica, kot trdita toženca, želela prejeti gotovino), bo treba pritrditi materialnopravnemu stališču tožencev, da je obveznost po kupni pogodbi z nakazilom na račun tožnice prenehala. V tem primeru bo treba zahtevek presojati še na podlagi določil o mandatni pogodbi ter ob tem posebej presoditi, ali je drugi toženec v tem položaju lahko pasivno (stvarno) legitimiran.

34Tudi ob presoji zahtevka na podlagi mandatne pogodbe, bo dokazno breme, da je bil dvignjen denar tožnici izročen, na toženi stranki. Kot je bilo že pojasnjeno v prejšnji odločbi pritožbenega sodišča, je v teoriji in sodni praksi ustaljeno stališče, da je dokazno breme praviloma na tistem, ki zatrjuje obstoj dejstva in ne na tistem, ki zatrjuje njegov neobstoj,(28) poleg tega pa je to breme tožene stranke tudi po materialnem pravu, to 771. členu OZ.

35Pritožnika v pritožbi navajata, da je bil rok za plačilo kupnine fiksen rok. Opozarjata na svoje trditve, da tožnica, od podpisa pogodbe do vložitve tožbe, tožencev nikoli ni pozvala na plačilo. Menita, da tožnica zato zahtevka za plačilo kupnine nima več. Pritožnika torej (vsaj smiselno) trdita, da je bil rok za izpolnitev kupne pogodbe bistvena sestavina pogodbe (104. člen OZ). Ker gre za materialnopravni ugovor, ta, če ima podlago v pravočasno zatrjevanih dejstvih, ni prepozen, čeprav sta ga toženca prvič postavila v pritožbi. Sodišče prve stopnje bo zato v ponovljenem postopku moralo obravnavati tudi ta ugovor, pri tem pa upoštevati pravočasne, za ta ugovor relevantne trditve. Pri presoji tega ugovora naj upošteva, da je v teoriji(29) in sodni praksi(30) sprejeto stališče, da samo določitev natančnega časa, ko je treba izpolnitev opraviti, ne zadošča za zaključek, da je rok bistvena sestavina pogodbe. Bistveno namreč ni to, da je čas izpolnitve natančno določen,(31) ampak to, ali je izpolnitveni rok tako pomemben, da pogodba sicer ne bi bila sklenjena, saj kasnejša izpolnitev za stranko nima nobenega pomena. Če na to, da je čas bistvena sestavina pogodbe ne kaže že pravna narava pogodbe, je treba voljo, da je čas bistven, na ustrezen način izraziti, takšen pomen časa izpolnitve pa mora sprejeti tudi nasprotna stranka.

36V primeru, da bo moralo sodišče prve stopnje o pobotnem ugovoru za znesek 2.203,00 EUR ponovno odločati, pritožbeno sodišče še opozarja, da da je bilo tožnici nakazanih 43 (in ne 42) zaporednih obrokov po 122,00 EUR. Sodišče prve stopnje je spregledalo obrok, ki je bil plačan 7. 6. 2007. Gre za plačilo, ki ga je tožnica priznala in o tem predložila tudi dokazilo.(32) Opozarja tudi na pravilno oblikovanje odločitve v izreku. V kolikor bo ugotovilo, da del v pobot uveljavljene terjatve tožencev ne obstoji, mora (tudi) to ugotoviti v izreku. Del zahtevka tožnice, ki je zaradi pobota neutemeljen, pa bo moralo zavrniti.

37O ostalih pritožbenih očitkih se pritožbeno sodišče ne izjavlja, saj za odločitev niso relevantni (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Stroški

38Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

-------------

Op. št. (1): Pooblaščenec ima v primeru smrti stranke še naprej pravico opravljati pravdna dejanja, če mu dedič ne prekliče pooblastila (prvi odstavek 100. člena ZPP). V konkretnem primeru je pooblaščencu pooblastilo odpovedal le (zakoniti) dedič A. A. To ob dejstvu, da obstajajo še drugi zakoniti dediči ter oporočna dedinja, za odpoved pooblastila ne zadostuje.

Op. št. (2): A. Galič in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba UL RS in GV založba, stran 603.

Op. št.(3): Toženca sta v tej vlogi prvič navedla, da je tožnica v zavarovanje, da bo dobila 74.000,00 EUR, zahtevala sklenitev dogovora z dne 7. 3. 2007. Kot pogoj za razpolaganje z denarjem na računu, na katerem je pooblastila prvo toženko, je postavila določene obveze. Te obveze so v dogovoru zapisane. Tožnica je pričakovala služnostno pravico na stanovanju na ... oziroma na nadomestnem stanovanju oziroma plačevanje stroškov v domu upokojencev ter plačilo pogrebnih stroškov – vse za primer, da denarja ne bi dobila.

Op. št. (4): Navedla sta, da je z dogovorom razpolagala tožnica, ne pa prva toženka. Toženca do septembra 2014 nista vedela, da ima izvod dogovora oče prve toženke. Pri njem je bil najden naključno. Predložila sta tudi pisno izjavo očeta prve toženke, v kateri je slednji potrdil, da mu je dogovor dala sestra (tožnica) in se nanj ni spomnil vse dokler mu ga ni pokazala hčerka.

Op. št. (5): Gre npr. za ugovor, da prodaja ni potekala le po njeni volji, ampak tako kot je hotela tožnica; da ni res, da je tožnica prodala stanovanje zato, ker je hotela v dom; da je tožnica tista, ki je hotela odpreti račun pri banki X in na njem pooblastiti toženko; da tožnica ni neuka oseba.

Op. št. (6): O tem več sodba VSL I Cpg 708/2000.

Op. št. (7): Tako navaja, da je plačal tretji obrok kupnine in bil priča izročitvam denarja.

Op. št. (8): Tako je tožnica trdila v tožbi.

Op. št. (9): V pritožbi (med drugim) izpostavljata navedbe o tem, – da je tožnica tožencema 3. 5. 2007 podarila 10.000,00 EUR, pri čemer je takšno ravnanje, če bi ji toženca dolgovala denar, nelogično; – da je tožnica stanovanje tožencema izročila v posest, pri čemer je v pogodbi izročitev vezana na plačilo celotne kupnine; – da je tožnica tožbo za plačilo kupnine vložila po več kot treh letih, kar ni običajno in življenjsko logično ravnanje, če kupnine ne bi dobila; – da so se stranke odlično razumele in si zaupale, zato okoliščina, da o izročitvi niso bila napisana potrdila, ni nič nenavadnega; – da je tožnica s pogodbo pridobila služnostno pravico na stanovanju na naslovu ... in torej zatrjevano neplačilo ni razlog za to, da ni nastanjena v domu upokojencev; – da dokazila o premoženjskem stanju (priloge A20 do A22) izkazujejo tožničine premoženjsko stanje v letu 2011, kupnina pa je bila plačana v letu 2007 in ni mogoče izključiti, da je tožnica s kupnino v tem času razpolagala; – da je bila tožba vložena po več kot treh letih, kar je, če kupnine ni dobila, vsaj nenavadno; – da je tožnica bančno kartico računa pri banki X dobila po pošti in je bila o nakazilu denarja tudi osebno obveščena s strani toženke, zato ne more trditi, da za račun in nakazilo ni vedela; – da je pri presoji tožničine trditve, da je večje količine denarja hranila na banki in ni poslovala pretežno gotovinsko, treba upoštevati, da so se mesečna nakazila po 122,00 EUR vršila zaradi slabih odnosov med strankami, da na tožničinem računu sicer ni bilo nakazil, da je tožnica pristala na plačilo prvega dela kupnine v gotovini, da je pokojnino prejemala v gotovini, da zneska 11.500,00 EUR, ki ga je ob odpovedi najemne pogodbe plačal Ž. Ž., ni položila na račun in da je denar, ki ga je posojala toženki, slednji izročala v gotovini;

Op. št. (10): Ta kršitev zajema primere, ko se sodišče ne odzove v zadostni meri na dejanske trditve in pravna naziranja strank. Pravica do kontradiktornega postopka namreč ni izčrpana že z možnostjo postavljanja trditev in dokaznih predlogov ter dopustitvijo opredelitve do trditev nasprotne stranke, izvedenih dokazov ter pravnih vprašanj, pač pa šele potem, ko sodišče vse navedbe stranke, vključno z njenimi pravnimi stališči, vzame na znanje, pretehta njihovo relevantnost in se do tistih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena, v obrazložitvi tudi opredeli. Strankina pravica do izjave pa sodišču ne nalaga opredelitve do navedb, ki so pravno povsem nepomembne ali očitno neutemeljene (Odločbe Ustavnega sodišča Up-822-13, Up 819-13 in Up 373-97).

Op. št. (11): Lojze Ude, Civilno procesno pravo, Založba UL RS, Ljubljana 2002, stran 227; mag. Barbara Petrič v članku „Pobot skozi pravdni postopek“, priloga Pravne prakse št. 34/2011.

Op. št. (12): V postopku sicer ni bila prerekana trditev tožnice, da sta bila toženca v času sklenitve kupne pogodbe zunajzakonska partnerja in je zato kupljeno stanovanje njuno skupno premoženje, vendar pa nespornost določenih dejstev pomeni le to, da sodišču teh dejstev ni treba preverjati v dokaznem postopku, ne pa tega, da se sodišču v sodbi nanje ni treba sklicevati in pojasniti materialnopravne podlage za odločitev.

Op. št. (13): Ugotovilo je sledeča dokazno pomembna dejstva: – da je tožnica večje količine denarja hranila na banki; – da ji je prva toženka mesečno preko trajnika nakazovala 122,00 EUR; – da je tožnica drugemu tožencu 10.000,00 EUR nakazala s svojega računa pri banki Y; – da tožnica po sklenitvi kupne pogodbe ni pridobila dodatnega premoženja; – da je sporno stanovanje prodala zato, ker je želela pridobiti sredstva za nastanitev v domu upokojencev; – da se zaradi finančne stiske še vedno nahaja v stanovanju tožencev; – da so stranke tudi v času, ko so se dobro razumele, gotovinske denarne transakcije dokumentirale; – da sta toženca prava uki in izobraženi stranki; – da je tožnica nekdanjemu najemniku Z. Z. 10. 8. 2007 odpovedala najemno razmerje in od njega prejela 11.500,00 EUR.

Op. št. (14): Med pravdnima strankama je, vsaj kar se odločilnih dejstev tiče, sporno le dvoje: 1. ali je prva toženka na podlagi tožničinega pooblastila nakazanih 74.000,00 EUR dvignila na podlagi tožničinega naročila ali brez njega in 2. ali je prva toženka dvignjenih 74.000,00 EUR tožnici izročila ali ne.

Op. št. (15): Temeljno sporočilo 8. člena ZPP ni prostost dokazne ocene v smislu intimnega prepričanja, marveč k racionalni argumentaciji zavezana dokazna ocena. Obrazložitev mora biti takšna, da izčrpno in poglobljeno ter z razumno argumentacijo prepriča stranke in sodišče druge stopnje (J. Zobec v delu Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 1. knjiga, stran 90).

Op. št. (16): Tudi o relevantnosti teh dejstev je pritožbeno sodišče v prejšnji odločbi sicer že zavzelo stališče, vendar ti razlogi, kot je bilo že poudarjeno, ne morejo nadomestiti obrazložene in celovite dokazne ocene sodišča prve stopnje.

Op. št. (17): Takšna okoliščina, ki je bila zatrjevana, pa je sodišče prve stopnje v postopku ni ugotavljalo, je gotovo s strani tožnice zatrjevana (a sporna) pravna neukost in neizkušenost tožnice. Pomembno in presoje potrebno je tudi dejstvo, da je tožnica prvi del kupnine prejela in da je znesek 10.000,00 EUR nakazala in ne izročila v gotovini – v kolikor je pred tem prejela 74.000,00 EUR gotovine, je to vsaj nenavadno.

Op. št. (18): Tožnica je trdila, da je v stanovanje vložila 11.500,00 EUR, ki jih je dobila od Ž. Ž., toženca pa, da je bilo vanj vloženih drugemu tožencu nakazanih 10.000,00 EUR.

Op. št. (19): V kupni pogodbi je bilo po trditvah tožencev dogovorjeno, da bo izročitev stanovanja opravljena po plačilu celotne kupnine.

Op. št. (20): Trditve tožencev, da je tožnica stanovanje izročila in da je bila prisotna pri primopredaji med najemnikom in novo lastnico (glej vlogo z dne 9.12. 2011, točka 9, list. št. 85) niso bile prerekane.

Op. št. (21): Tožnica je tako navedla, da se do prejema odgovora na tožbo odprtja računa ni spomnila in gre za načrtovan poskus tožencev, da prikrijeta dejansko dogajanje. Gre za simulirano plačilo kupnine. Zatrdila je še, da toženki nikoli ni dala navodila, da znesek 74.000,00 EUR dvigne in ji ga izroči v gotovini (pripravljalna vloga z dne 18. 10. 2011, list. št.56, in pripravljalna vloga z dne 24. 11. 2011, list. št. 76).

Op. št. (22): Primerjaj navedbe v pripravljalni vlogi z dne 18. 10. 2011, list. št. 56.

Op. št. (23): Toženca sta navedla, da je bila želja tožnice, da prejme denar v gotovini. Ker to zaradi najetja kredita ni bilo mogoče, je tožnica zahtevala, da se odpre nov račun in na računu pooblasti toženko z namenom, da ji priskrbi gotovino. Prva toženka je na izrecno željo tožnice, po nakazilu, opravila dvige denarja (navedbe v pripravljalni vlogi z dne 11. 11.2011, list. št 69).

Op. št. (24): Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni izrecno ugotovilo, da naročila tožnice ni bilo. Na to je mogoče le sklepati, kar pa ne zadostuje. V ponovljenem postopku bo zato moralo v tej smeri dopolniti svoje dejanske ugotovitve, ugotovitev o tem odločilnem dejstvu pa ustrezno obrazložiti.

Op. št. (25): Ustavni pritožnik je preživnino nakazoval na račun mld. hčere namesto na račun razvezane žene, kot je to določal izvršilni naslov (šlo je torej za vprašanje, ali je bilo izpolnjeno pravi osebi).

Op. št. (26): Med kupcem in prodajalcem je bilo dogovorjeno, da se kupnina plača z nakazilom tretji osebi.

Op. št. (27): II Ips 353/2005.

Op. št. (28): Tisti, ki zatrjuje negativno dejstvo, nosi dokazno breme le izjemoma, na primer takrat, kadar je neobstoj dejstva odvisen od obstoja nekega drugega dejstva, ki izključuje možnost istočasnega obstoja prerekanega dejstva (npr. dokazovanje tako imenovanega alibija) – II Ips 751/2006.

Op. št. (29): Stojan Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij, ČZ UL SRS, 1984, I. knjiga, stran 418; M Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, stran 568.

Op. št. (30): II Ips 127/2015 (predhodna odločitev VSK Cpg 118/2015), II Ips 150/2013, podobno tudi VSL I Cpg 590/2014, VSL I Cpg 45/2011, VSL I Cpg 125/2011.

Op. št. (31): Vsaka obveznost namreč zahteva svoj izpolnitveni čas in zato ta ni določen z namenom, da se ne bi upošteval. Vsaka stranka računa, da bo izpolnitev prejela v dogovorjenem času, če pa ob zapadlosti do izpolnitve ne pride, nastopijo posledice zamude (M. Juhart, isto delo, stran 568).

Op. št. (32): Glej navedbe tožnice na naroku dne 11. 11. 2011 ter prilogo A23.