VSRS Sodba in sklep I Ips 23071/2014

I. Zahteve zagovornikov obsojenih A. B., B. J. in H. K. za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojenci so dolžni plačati sodno takso, obsojena A. B. in B. J. vsak po 1.500,00 EUR, obsojeni H. K. pa 900,00 EUR.

III. Zahteva za varstvo zakonitosti obsojenega H. K. se zavrže.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obsojene A. B. (točka I/1-12), B. J. (točka I/9-12) in H. K. (točka I/3, 5 in 6) spoznalo za krive kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Obsojenemu B. je na podlagi iste zakonske določbe v zvezi z drugim odstavkom 45. člena KZ-1 izreklo kazen deset let zapora in dvesto dnevnih zneskov po 27,50 EUR, to je v skupnem znesku 5.300,00 EUR stranske denarne kazni. Na podlagi 56. člena KZ-1 je obsojencu v izrečeno kazen vštelo čas prebit v priporu od 31. 5. 2014 od 20.55 ure dalje, po prvem odstavku 75. člena KZ-1 pa mu je odvzelo tudi 4.300,00 EUR zaseženega denarja, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem. Na podlagi drugega odstavka 75. člena KZ-1 je obsojenemu B. naložilo v plačilo znesek 2.200,00 EUR, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem. Obsojenemu J. je na podlagi tretjega v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 in po drugem odstavku 45. člena KZ-1 izreklo kazen pet let zapora in sto dnevnih zneskov po 50,00 EUR, to je v skupnem znesku 5.000,00 EUR stranske denarne kazni. Obsojenemu J. je v skladu s prvim odstavkom 75. člena KZ-1 odvzelo 1.250,00 EUR zaseženega denarja, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem. Na podlagi 47. člena KZ-1 je odločilo, da sta obsojena B. in J. dolžna plačati stransko denarno kazen v roku treh mesecev izvršljivosti sodbe, ter da bo denarni kazni, če se ne bosta dali niti prisilno izterjati, sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska določilo en dan zapora. Obsojenemu K. je na podlagi tretjega in prvega odstavka 186. člena KZ določilo kazen pet let in šest mesecev zapora, mu po drugem odstavku 59. člena KZ-1 preklicalo pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. I K 16098/2010 z dne 13. 9. 2011, ki je postala pravnomočna istega dne, v kateri je bila obsojencu določena kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo štirih let, ter mu nato na podlagi drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen šest let in sedem mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v pridržanju po sodbi citirani sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani od 19. do 21. 1. 2007. V skladu s petim odstavkom 186. člena KZ je obsojenemu K. odvzelo zaseženo drogo, obsojencem pa po prvem odstavku 73. člena KZ-1 vzelo tudi zasežene mobilne telefone. Po tretjem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), je obsojencem naložilo nerazdelno plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, pa tudi plačilo sodne takse, B. v višini 900,00 EUR, J. v višini 600,00 EUR in K. v višini 700,00 EUR. Odločilo je tudi, da je obsojeni K. dolžan plačati stroške in nagrado zagovornice, ki mu je bila postavljena po uradni dolžnosti. Zoper obsojenega A. B. pa je pod točko II sodbe iz razloga po prvem odstavku (očitno mišljeno 1. točki) 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo za kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po prvem odstavku 307. člena KZ-1 ter odločilo, da stroški tega dela kazenskega postopka po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo pritožbama zagovornikov in zagovornice obsojenih B. in K. ter tudi po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo v odločbah o kazenski sankciji, o vštetju oziroma prostosti in stroškov kazenskega postopka spremenilo tako, da je obsojenemu B. izrečeno zaporno kazen znižalo na osem let zapora, obsojenemu K. pa v izrečeno enotno kazen vštelo tudi pridržanje od 31. 5. 2014 od 18.55 ure do 1. 6. 2014 do 13.00 ure, odločilo pa tudi, da po prvem odstavku 97. člena ZKP potrebni izdatki in nagrada zagovornice, ki je bila obsojenemu K. postavljena po uradni dolžnosti, bremenijo proračun. V ostalem je pritožbi zagovornikov obsojenih B. in K., pritožbi obsojenega K. in zagovornika obsojenega J. pa v celoti, zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenemu J. je kot strošek pritožbenega postopka naložilo v plačilo sodno takso v znesku 1.200,00 EUR.

2Zoper pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili zagovorniki obsojenih A. B., H. K. in B. J., zahtevo pa je vložil tudi obsojeni H. K.

3Zagovornik obsojenega B. pravnomočno sodbo izpodbija zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter 22. in 25. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustave). V zahtevi navaja, da pravnomočna sodba temelji na nezakonito pridobljenih dokazih, podatkih in izsledkih. Poudarja, da je Specializirano državno tožilstvo Republike Slovenije zoper obsojenega A. B. nezakonito odredilo ukrepe tajnega opazovanja po 149. a členu ZKP, ukrep tajnega delovanja po prvem odstavku 155. a člena ZKP in navideznega odkupa po 155.členu ZKP, saj za odreditev teh ukrepov ni bil podan zadosten zakonsko predpisani dokazni standard. Izpostavlja, da je sodišče pridobilo podatke o komunikaciji telefonskih številk na podlagi 149.b člena ZKP, pri tem pa ravnalo v nasprotju z odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče) U-I-65/13-19 z dne 3. 7. 2014, ki je odločilo, da se členi 162., 163., 164., 165., 166., 167., 168. in 169. ZEKom-1 razveljavijo in operaterjem naložilo, naj po objavi odločbe v Uradnem listu RS nemudoma uničijo vse podatke, ki jih hranijo na podlagi izpodbijanih odločb. Vse nadaljnje odredbe, ki jih tudi navaja, in so temeljile na teh začetnih nezakonitih odredbah, so po vložnikovem videnju, prav tako nezakonite. Izpostavlja, da je bil tudi enkratni navidezni odkup droge odrejen z odredbo št. Tpp-S-I-43/12 z dne 11. 12. 2012 nezakonit, saj v njej ni bilo določno navedeno, katero drogo se sme navidezno odkupiti, navidezni odkup 20. 12. 2012 pa je bil opravljen na način, da je prišlo do posega v ustavno varovano pravico prepovedi kršitve nedotakljivosti stanovanja obsojenega K. in s tem kršen 36. člen Ustave, saj tak poseg ni bil dovoljen z odredbo preiskovalnega sodnika. Po mnenju tega vložnika je sodišče prekršilo tudi obsojenčevo pravico do obrambe, saj je zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje policistov, ki so 20. 2. 2014 izvajali tajno opazovanje pred Mercatorjem, pa tudi s tem, ko je zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje okrožnega državnega tožilca X. Y. glede okoliščin v zvezi z njegovim zatrjevanjem o ustnem dovoljenju za tajno opazovanje. Kazenski zakon pa je bil po mnenju tega vložnika kršen tudi zato, ker sodišče ni ugotovilo elementov, ki bi kazali na to, da so obsojenci kaznivo dejanje storili v hudodelski združbi. V postopku ni bilo dokazano, da bi med obsojenci obstajala kakršnakoli hierarhija, da bi bile vloge med njimi razdeljene, da sta se obsojena K. in J. sploh poznala, njuno delovanje pa tudi ni potekalo v istem časovnem obdobju. V zahtevi z obširnimi razlogi izpodbija verodostojnost priče TD 6001. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Zavzema se tudi, da bi Vrhovno sodišče obsojenega B., glede na njegovo dolžnost preživljati mladoletno hčerko, oprostilo plačila sodne takse, kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

4Zagovorniki obsojenega K. pravnomočno sodbo izpodbijajo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona. Navajajo, da je bila pri dejanju pod I/3 vloga obsojenega K. omejena izključno na izročitev droge, dejanje ni štel kot svoje, ampak kot tuje. Navajajo tudi, da obsojeni K. pri ponujanju mamila ni imel aktivne vloge niti v primerih pod točko I/5 in I/6, ugotovitve v sodbi pa temeljijo zgolj na domnevah TD 6001, da bi mu kokain, ki ga je ponujal obsojeni B., dobavil ravno obsojeni K. Četudi bi dejanske ugotovitve v pravnomočni sodbi obveljale, pa je obsojenčevo ravnanje mogoče opredeliti kvečjemu kot pomoč, nikakor pa kot storilstvo ali sostorilstvo. Sicer pa menijo, da bi moralo sodišče obsojenca oprostiti za dejanji pod točkama I/5 in I/6 , saj ugotovljene okoliščine ne ponujajo podlage za sklepanje o doseženem dokaznem standardu gotovosti, ki mora biti podan za izrek obsodilne sodbe. Po videnju vložnikov je podana tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka, saj je podano nasprotje v izreku prvostopenjske sodbe, v kateri se obsojenemu H. K. očita, da je imel v okviru hudodelske združbe vlogo B. odjemalca in nadaljnjega preprodajalca, pri posameznih izvršitvenih dejanjih pa očitka, da je dejanja storil na opisani način, ni. Tako izrek nasprotuje sam sebi. Vložnik tudi trdijo, da sodbi ne vsebujeta obrazložitve iz katere bi bilo razvidno, da so obsojenci delovali v okviru hudodelske združbe, saj ni razlogov o tem, da jih je povezoval hudodelski načrt, obsojena K. in J. naj bi skupaj z obsojenim B. kot člana iste hudodelske združbe dejanja storila v različnih obdobjih, ne da bi bila med njima podana kakršnakoli povezava. Ne ve se, kdo še so bili (neugotovljeni) člani hudodelske združbe, prav tako pa je napačno stališče, da sta bila člana združbe TD 6001 in 6002. Glede na to, da o teh ključnih vprašanjih pravnomočna sodba nima razlogov, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Vložniki izpodbijajo tudi odločbo o kazenski sankciji, naštevajo okoliščine, ki obsojenemu H. K. narekujejo izrek milejše kazni kot pa mu je bila izrečena z izpodbijano pravnomočno sodbo. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi tako, da izpodbijani sodbi spremeni in obsojenega za dejanje pod točko 1/3 prvostopenjske sodbe obsodi za storitev kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena v zvezi z 38. členom KZ-1, medtem ko ga za dejanje pod točkama 1/5 in 1/6 prvostopenjske sodbe oprosti, podrejeno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje, po četrtem odstavku 423. člena ZKP odloži izvršitev kazni po tej pravnomočni sodbi.

5Zagovornik obsojenega B. J. sodbo izpodbija zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki prvega odstavka in po drugem odstavku 371. člena ZKP, zaradi kršitve kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev 22., 29. in 38. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustave) ter 6. in 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). V zahtevi navaja, da v sodbah sodišča prve in druge stopnje niso navedeni razlogi o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov, saj ne zadošča sklicevanje obeh sodišč na argumentacijo v sklepih, s katerimi so bile take zahteve vložnikov zavrnjene. Pravnomočen sklep, s katerim je bilo odločeno o zavrnitvi zahtev za izločitev dokazov, ne more biti predmet presoje z izrednim pravnim sredstvom, saj je zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče vložiti le zoper pravnomočno sodno odločbo, s katero je bil končan kazenski postopek. S tem da sodišči razlogov o tem v sodbah nista navedli, sta storili bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, hkrati pa kršili tudi 22. člen Ustave. Vložnik na podlagi odločbe Ustavnega sodišča U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 (v zvezi s sodbo sodišča Evropske Unije v združenih zadevah C-293/12 in C-594/12 z 8.4.2014), s katero so bile razveljavljene nekatere določbe XIII. poglavja ZEKom-1, trdi, da so bili podatki pridobljeni na podlagi 149.b člena ZKP z odredbo preiskovalne sodnice III Kpd 56043/2012 z dne 7. 11. 2012 komunikacijskim operaterjem za posredovanje izpisa telefonskega prometa, v nasprotju s kriteriji, določenimi v navedeni ustavni odločbi, ki je ZEKom-1 v navedenem obsegu spoznala za protiustavnega, neveljavnega ab initio, torej od samega začetka. Navaja tudi, da je odredba preiskovalne sodnice III Kpd 56043/12 z dne 7. 11. 2012 nezakonita tudi zato, ker nima zadostne razumne podlage glede sorazmernosti in nujnosti ukrepa. Pomanjkanja teh razlogov sklep opr. št. X K 23071/2014 z dne 15. 12. 2014 ni mogel nadomestiti. Na podlagi tako pridobljenih podatkov o telefonskih komunikacijah, pa sta preiskovalna sodnica in državni tožilec odrejala vse nadaljnje preiskovalne ukrepe. S tem, da je sodišče sodbo oprlo na tako pridobljene dokaze, je po vložnikovem mnenju storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave. Tudi ta vložnik meni, da je sodišče prve stopnje kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker kljub nasprotujočim si navedbam v izpovedbi priče J. R. ni sledilo dokaznim predlogom obrambe za zaslišanje policistov, ki so 20. 2. 2014 izvajali tajno opazovanje, za zaslišanje državnega tožilca X. Y. glede ugotovitve, ali je telefonsko dovolil (tudi) tajno opazovanje B. J., pa tudi z zavrnitvijo dokazega predloga za zaslišanje policistov, ki da so poskusili, ne pa tudi uspeli vstopiti v garažo obsojenega B. J. Sodišče, ki v kazenskem postopku uporabi obremenilne izjave in jih dopusti kot dokaz, mora skladno z EKČP in ustaljeno sodbo tega sodišča obrambi omogočiti, da v zvezi s temi izjavami zaslišuje njihovega avtorja. Vložnik tudi trdi, da mora sodišče zahtevo obrambe izvesti najboljši dokaz, zaslišanje koordinatorja pa ne sme biti način, s katerim sodišče obide pravico obsojenca do soočenja z obremenilno pričo. Po presoji vložnika je sodišče z zavrnitvijo navedenih dokazov na nedopusten način zaobšlo pravno jamstvo vložnika do soočenja z obremenilnimi pričami iz točke d. tretjega odstavka 6. člena EKČP, podana pa je tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Obsojenec namreč ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilnih prič, kar pa mu po ustaljeni ustavno sodni praksi mora biti omogočeno, v primeru, da se obsodilna sodba izključno ali v odločilni meri opira na njihove izjave. Za dokaz, ki je v pomembni meri podlaga za obsodbo gre tedaj, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, ostale dokaze presojalo predvsem z vidika ali potrjujejo sporne izjave obremenilnih prič (odločba Ustavnega sodišča Up-719/03 z dne 9. 3. 2006 in Up-849/05 z dne 18. 10. 2007). Tudi po mnenju tega vložnika je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodbi nimata razlogov o odločilnih dejstvih, ki se nanašajo na obstoj hudodelske združbe. Po vložnikovem stališču je v tem obsegu podana tudi kršitev 22. člena Ustave, saj izpodbijani sodbi glede teh vprašanj nista obrazloženi na način, ki bi omogočal njun naknadni preizkus. Navaja tudi, da delovanje obsojencev po načelu „kdor prej pride prej melje“ ne ustreza definiciji hudodelskega načrta, s tem patudi pojmu hudodelske združbe ne, zato je podana tudi kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijani sodbi spremeni tako, da obsojenega B. J. oprosti obtožbe, podrejeno, pa da sodbi razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Predlagal je tudi, da se odložitev pravnomočne sodbe prekine do odločitve Vrhovnega sodišča o vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti.

6Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil tudi obsojeni H. K. V zahtevi na podlagi lastnega videnja dejanskega stanja ocenjuje, da bi ga moralo sodišče oprostiti obtožbe, saj mu ni dokazano, da je storil kaznivo dejanje. Zanika tudi, da bi bil član hudodelske združbe in poudarja, da droge ni prodajal neugotovljenim osebam, takega namena sploh ni imel in ni vedel, da obsojeni B. prodaja drogo, obsojenega J. pa sploh ni poznal. Predlaga, da se zahtevi ugodi, ker da je sodišče bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, kršilo kazenski zakon in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ravnalo pa tudi v nasprotju s 35. in 36. členom Ustave. Tudi ta obsojenec Vrhovnemu sodišču predlaga, da odloži izvršitev kazni izrečene s pravnomočno sodbo, saj bi bilo v nasprotnem ogroženo preživljanje dveh mladoletnih otrok, ki ju je dolžan preživljati.

7Na zahteve za varstvo zakonitosti je v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovorila vrhovna državna tožilka Irena Kuzma. Navaja, da ukrep, odrejen na podlagi 149.b člena ZKP ne pomeni neosredotočenega in nepreventivnega zbiranja ter hrambe podatkov, kar je bil razlog za razveljavitev 162. do 169. člena ZEKom (očitno mišljeno ZEKom-1). Uničenje podatkov je bilo namreč naloženo operaterjem in ne organom kazenskega postopka. Poudarja, da zagovorniki dvoma v zakonitost izdanih odredb niso izkazali s stopnjo verjetnosti, ki bi sodišču nalagala izvedbo predlaganih dokazov, saj njihovo zatrjevanje o neverodostojnosti ključnih prič ne izhaja iz dokaznega postopka, ampak iz drugačnih mnenj vložnikov. Dvomi zagovornikov v verodostojnost izpovedbe koordinatorja R. pa sami po sebi tudi ne morejo vnesti dvoma v zakonitost ustne odredbe o tajnem opazovanju. Glede na to je sodišče ravnalo prav, ko je zavrnilo vse nadaljnje predloge v zvezi z izdajo te odredbe, vključno s predlogom za zaslišanje državnega tožilca. Izpostavlja tudi, da za presojo delovanja, o katerem je bilo napisano poročilo o tajnem opazovanju, zadošča zaslišanje koordinatorja, ki je dogajanje spremljal „v živo“. Obe sodišči pa sta argumentirano zavrnili stališče da o kršitvi pravica do zasebnosti, ker je tajni policijski delavec vstopil v garažo na obsojenčevo povabilo. Sodišči sta razumno utemeljili stališče, da so obsojenci kazniva dejanja storili v hudodelski združbi. V ostalem pa po mnenju vrhovne državne tožilke zagovorniki izražajo dvom v zaključke sodišč in podajajo lastno videnje izvedenih dokazov, s tem pa uveljavljajo nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahteve zavrne kot neutemeljene.

8O odgovoru vrhovne državne tožilke so se izjavili zagovornik obsojenega A. B., obsojeni H. K. in njegovi zagovorniki, ki vztrajajo pri navedbah in predlogih iz zahtev.

B.-1

9Glede na vsebino zahtev za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče poudarja, da to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega zakona, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP) to je navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega in procesnega zakona, niso pravilno ali v celoti ugotovljena; ter da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), in ki jih mora konkretizirati tako, da je preizkus njihove utemeljenosti sploh mogoč.

B.-2

10Zagovornik obsojenega B. J. navaja, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker v sodbah prve in druge stopnje niso navedeni razlogi, ki so narekovali zavrnitev zahtev vseh treh zagovornikov za izločitev nedovoljenih dokazov in podatkov o prometu v komunikacijskih omrežjih, pridobljenih na podlagi odredb sodišča in državnega tožilca. Sodišče prve stopnje je predloge zagovornikov zavrnilo s sklepom X K 23071/2014 z dne 15. 12. 2014 kot neutemeljene, takemu stališču pa je pritrdilo tudi višje sodišče s sklepom V Kp 23071/2014 z dne 18. 2. 2015, s katerimi je pritožbi zagovornikov obsojenih J. in K. zavrnilo kot neutemeljeni. Sodišče prve stopnje se je v sodbi sklicevalo na navedena sklepa, višje sodišče pa je sprejelo stališče, da glede na to, da so bili razlogi glede spornih vprašanj že razjasnjeni in preizkušeni tudi v pritožbi, da teh v sodbi ni treba znova navajati. Po presoji Vrhovnega sodišča kazenski postopek ni namenjen nekakšnemu cikličnemu, kar že obrednemu ponavljanju argumentacije iz pravnomočnih odločb, s katerimi so bila določena relevantna vprašanja bile že preizkušena. Sodbi sodišč prve in druge stopnje sta zato postopkovno korektni, pri čemer pa ostane vložnikom možnost izpodbijati presojo nižjih sodišč v pravnomočnem sklepu o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov tudi z izrednim pravnim sredstvom. Na ta način obsojencem ni bila v ničemer okrnjena pravica do „nadstandarda“, ki je višji od tistega, zagotovljenega v 25. členu Ustave, da pravnomočno odločitev, ki je vsebinsko tesno povezana z odločanjem o glavni stvari, lahko učinkovito izpodbijajo tudi z zahtevo za varstvo zakonitosti.

11Zagovornika obsojenih J. in B. se sklicujeta na odločbo Ustavnega sodišča U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 (prvi tudi v zvezi s sodbo sodišča Evropske unije v združenih zadevah C-239/12 in C-594/12, s katero je Direktivo 2006/24/ES z dne 15. 3. 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, v nadaljevanju Direktiva, razglasilo za neveljavno) s katero so bile razveljavljene določbe od 162. do 169. člena ZEKom-1, zaradi česar so bili po njuni presoji podatki, pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalne sodnice III Kpd 56043/2012 z dne 7. 11. 2012 z ukrepom po 149. b člena ZKP, v nasprotju s kriteriji, določenimi v navedeni ustavni odločbi, ki je ZEKom-1 v navedenem obsegu spoznala za protiustavnega. Temeljni očitek vložnikov, da so bili podatki hranjeni neosredotočeno in izključno zaradi preventivnega pridobivanja in hrambe prometnih podatkov, zato so bili pridobljeni nezakonito, posledično pa tudi ostali vsi ostali dokazi, ki so bili v nadaljnjem postopku pridobljeni na njihovi podlagi.

12Sodišče Evropske unije je Direktivo razglasilo za neveljavno ab initio, vendar pa to pomeni samo, da je za države članice odpadla obveznost, da zahteve iz direktive prenesejo v svoj pravni red. Hrambe podatkov za namene, kot jih določa sedaj že razveljavljeni prvi odstavek 163. člena ZEKom-1, pa pravo Evropske unije ne prepoveduje. Če se država zanjo odloči, pa mora spoštovati zahtevo po sorazmernosti ukrepa, v skladu z omejitvami iz 15. člena Direktive. S tega vidika je zakonodajalec upravičen določiti obvezno hrambo prometnih podatkov tudi za namene zaščite državne varnosti, obrambe, javne varnosti ter za preprečevanje, preiskovanje, odkrivanje in pregon kriminalnih dejanj. V skladu z navedeno določbo Direktive pa mora tak poseg v temeljne pravice pomeniti potreben, primeren in ustrezen ukrep znotraj demokratične družbe (tako odločba Ustavnega sodišča U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014). S tem, da je Ustavno sodišče navedene določbe ZEKom-1 razveljavilo in ne odpravilo, je določilo neveljavnost določb ex nunc, torej od sprejema odločbe dalje. Če bi Ustavno sodišče presodilo, da je potrebno izničiti posledice te zakonske ureditve za nazaj, bi sporne določbe ZEKom-1 odpravilo. Organom kazenskega postopka, ki po pridobitvi hranijo in obdelujejo prometne podatke, tudi ni treba uničiti teh podatkov, saj je to Ustavno sodišče naložilo le operaterjem. Poleg tega zaradi razveljavitve XIII. poglavja ZEKom-1 z vidika ureditve preiskovalnih dejanj in ukrepov v ZKP tudi sedaj ni ovir za vložitev predloga za pridobitev prometnih podatkov, niti ni ovir za vložitev policijske zahteve za posredovanje osebnih podatkov o naročniku.

13Prometni podatki po 149.b členu ZKP so bili v začetni fazi predkazenskega postopka pridobljeni na podlagi odredbe preiskovalne sodnice z dne 7. 11. 2012, torej v času veljavnosti ZEKom, ki je prenehal veljati 15. 1. 2013, torej pred izdajo navedene odločbe Ustavnega sodišča. ZEKom-1 v času izdaje te odredbe ni veljal, določbe ZEKom pa niso bile razveljavljene. Vrhovno sodišče je že v odločbi I Kp 20194/2012 z dne 17. 12. 2014 pojasnilo, da je bila ureditev glede obdelave in hrambe podatkov o prometu po ZEKom drugačna kot v poznejših zakonih. V tej odločbi je Vrhovno sodišče, ob sklicevanju na določbe 104., 107. in 110. člena ZEKom pojasnilo, da je zakon določal, katere podatke sme operater hraniti in obdelovati ter roke hrambe teh podatkov, podobno kot ZEKom-1 v nerazveljavljenem delu. ZEKom je določal čas hrambe podatkov, ki se nanašajo na naročnika in le v primeru, če je bila izdana odredba pristojnega organa za hranjenje in posredovanje podatkov, pa še toliko časa, kot je bilo določeno v odredbi pristojnega organa (110. člen). Po ureditvi po ZEKom se niso hranili vsi podatki za določeno obdobje, kot po petem odstavku 163. člena ZEKom-1 (štirinajst oziroma osem mesecev). ZEKom torej ni določal neselektivnega hranjenja vseh podatkov vseh naročnikov (za potrebe navedene v prvem odstavku 163. člena ZEKom-1 tudi za namene kazenskih postopkov). Prav tako ni bil za vse podatke z zakonom določen rok hrambe za vse uporabnike, ampak je bilo določeno, da se podatki hranijo za konkretnega uporabnika oziroma naročnika za čas, ki je naveden v odredbi pristojnega organa. Ne glede na to, da navedene določbe ZEKom niso bile razveljavljene, pa je zakonitost odredbe preiskovalne sodnice z dne 7.11.2012 presojati v skladu s kriteriji, določenimi v ustavni odločbi.

14Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 4980/2011 z dne 9. 6. 2015 (enako stališče pa ponovilo tudi v kasnejših sodbah I Ips 62913/2011 z dne 9. 7. 2015, I Ips 30062/2010 z dne 23. 7. 2015, I Ips 96848/2010 z dne 26. 5. 2016 in naslednjih) med drugim obrazložilo, da hramba in obdelovanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, ki so bili na podlagi 149.b člena ZKP pridobljeni pred objavo omenjene odločbe Ustavnega sodišča, ne pomeni vnaprejšnje nediskriminacijske hrambe in obdelave prometnih podatkov, kar je bil razlog za razveljavitev določb ZEKom-1 oziroma povedano drugače, da ukrep, ki je bil zakonito odrejen na podlagi 149.b člena ZKP, ne pomeni neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov, kar je bil temeljni razlog za razveljavitev določb ZEKom-1 - za odreditev in izvršitev ukrepa pa morajo organi kazenskega postopka razpolagati z dejstvi in okoliščinami o storjenem kaznivem dejanju (prvi odstavek 149.b člena ZKP), ker pa se ukrep lahko odredi in izvrši le glede na določeno komunikacijsko sredstvo, pa tudi ni mogoče trditi, da ni osredotočen (drugi odstavek 149.b člena ZKP). Seveda pa je v konkretnem primeru treba presoditi, ali je ukrep sorazmeren in nujen in zato skladen s 37. in 38. členom Ustave.

15Glede ukrepa pridobitve prometnih podatkov po 149.b členu ZKP, ki s citirano odločbo Ustavnega sodišča ni bil razveljavljen - in njihove poznejše hrambe v konkretnem primeru - pa je mogoče ugotoviti tudi, da v celoti prestane test sorazmernosti. Tega ukrepa preiskovalna sodnica dne 7.11.2012 ni odredila samo na podlagi kazenske ovadbe tajnega delavca 6001, podane 19. 10. 2012, ampak šele potem ko je policija prijaviteljeve navedbe preverila. Podatki pridobljeni na podlagi te odredbe pa so potem služili kot podlaga za odreditev številnih nadaljnjih ukrepov v tem kazenskem postopku. Ukrep je bil odrejen zasledovanju ustavno dopustnega cilja - odkrivanja, preiskovanja in dokazovanja kvalificirane oblike kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, ki je že glede na predpisano kazen (od petih do petnajstih let zapora) hudo kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče zato sprejema presojo v izpodbijani pravnomočni sodbi, da izvedba ukrepa po 149.b členu in hramba pridobljenih prometnih podatkov ne predstavlja nesorazmernega posega v ustavno zagotovljene pravice obsojenega B. do komunikacijske zasebnosti in varstva osebnih podatkov. V konkretni zadevi so okoliščine takšne, da kažejo, da je odreditev tega ukrepa zasledovala legitimen cilj, s katerim so bili dokazi pridobljeni, saj je šlo za preiskovanje oziroma odkrivanje hudega kaznivega dejanja, kar je tudi v skladu z delovanjem pravne države, pri čemer slednje narekuje tudi javni interes

16Do drugačne presoje glede zakonitosti in sorazmernosti ukrepa ter hrambe prometnih podatkov, pridobljenih na podlagi tega ukrepa, tudi ne more vplivati odločba Ustavnega sodišča U-I-246/14 z dne 24. 3. 2017, s katero je Ustavno sodišče med drugim ugotovilo delno neskladnost prvega odstavka 154. člena ZKP z Ustavo, kolikor je v njem določeno, da podatke sporočila, posnetke ali dokazila, pridobljene z uporabo prikritih preiskovalnih ukrepov, hrani sodišče, dokler se hrani kazenski spis. Določbo prvega odstavka 154. člena ZKP je mogoče še naprej uporabljati, če njena uporaba ni v nasprotju z razlogi, ki so narekovali ugotovitev njene neskladnosti z Ustavo (56. točka odločbe). Hramba izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov zaradi uspešne uvedbe ali dokončanja kazenskih postopkov ne nasprotuje razlogom in stališčem, ki so vsebovana v odločbi Ustavnega sodišča (53. do 56. točka odločbe).

17Zagovornik obsojenega J. navaja, da ni podlage za razlikovanje učinkov med odločbo, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo določbe ZEKom-1, in odločbo tega sodišča U-I-312/11 z dne 13. 12. 2014 o razveljavitvi določb 63. in 64. člena Zakona o policiji (Zpol), z veljavnostjo ex nunc. Da ne gre za primerljiva položaja je v sklepu, s katerim je zavrnilo pritožbi zoper sklep o zavrnitvi zahtev za izločitev dokazov, prepričljivo pojasnilo že višje sodišče. Sicer pa je glede na stališče Vrhovnega sodišča o dovoljenosti uporabe podatkov, pridobljenih na podlagi 149.b člena ZKP, če so ti pridobljeni v skladu s kriteriji, določenimi v ustavni odločbi, nadaljnje utemeljevanje neustreznosti nakazane primerjave, odveč.

18S sklicevanjem na odločbo Vrhovnega sodišča Dsp 2/2014 z dne 17. 10. 2014, v kateri je sodišče v disciplinski zadevi izločilo dokaze, pridobljene po 149.b členu ZKP kot nedovoljene, zagovornik obsojenega J. tudi ne more biti uspešen. Glede tega vprašanja je že višje sodišče pojasnilo, da zadeva, v kateri je odločalo v disciplinski kršitvi in zadeva, o kateri se odloča o hudem kaznivem dejanju, z vidika sorazmernosti sploh nista primerljivi.

19Zagovornik obsojenega J. tudi navaja in se pri tem sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 46190/2010 z dne 11. 7. 2012, da mora biti dokaznemu standardu zadoščeno v času izdaje odredbe, s katero se posega v posameznikovo pravico in ga ni mogoče utemeljevati ex post, na podlagi pozneje pridobljenih dokazov in podatkov, ki so sicer že obstajali v času izdaje odredbe, vendar odredbodajalcu v času odločanja niso bili znani ali razkriti. Navaja, da odredba preiskovalne sodnice z dne 7. 11. 2012 nima zadostne in razumne podlage glede sorazmernosti in nujnosti, zato teh pomanjkljivosti ne more nadomestiti sklep o zavrnitvi predloga za izločitve dokazov z dne 15. 12. 2014. Vrhovno sodišče ugotavlja, da vložnikove navedbe v tem delu zahteve niso substancirane v skladu z določbo prvega odstavka 424. člena ZKP, zato utemeljenosti zahteve v tem delu ni presojalo.

20Niso utemeljene navedbe, s katerimi zagovornik obsojenega B. izpodbija odredbo SDT Tpp-S-I-43/12 z dne 27. 11. 2012, s katero je bil odrejen ukrep tajnega opazovanja na podlagi 149.a člena ZKP in ukrep tajnega delovanja po 155.a členu, in zatrjuje, da v času izdaje odredbe državnega tožilca ni bil izpolnjen dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, da se izvršuje ali pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti. Pri tem pa je ta vložnik očitno prezre, da odreditev tega ukrepa ni temeljila samo na kazenski ovadbi TD 6001, ampak tudi na preverjanju dejstev navedenih v kazenski ovadbi in pridobljenih izpisih o telefonskem prometu na podlagi odredbe preiskovalne sodnice z dne 7. 11. 2012. Kolikor pa ta vložnik v pretežnem delu zahteve izpodbija verodostojnost tajnega delavca 6001, pa po vsebini izpodbija dejansko stanje, kar pa s tem izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno.

21Zagovornik obsojenega B. izpodbija tudi odredbo SDT Tpp -S-I-43/12 z dne 11. 12. 2012 s katero je bil dovoljen ukrep enkratnega navideznega odkupa droge po 155. členu ZKP, ker da v njej ni bilo navedeno, katere droge se smejo navidezno odkupiti. Vložnikove navedbe, da je takšna odredba pomanjkljiva in nedoločna ter da pomeni njena izvršitev poseg v človekove pravice, ker mora biti odredba določna, saj v nasprotnem daje preširoka pooblastila izvajalcem odredbe, sta sodišči v izpodbijani pravnomočni sodbi, upoštevajoč argumentacijo v pravnomočnem sklepu o zavrnitvi izločitve dokazov, z razumnimi razlogi zavrnili (da je bil dovoljen enkraten odkup, da je bila prepovedana droga določljiva - kokain in heroin - in da naj bi po zbranih podatkih predstavljala predmet obravnavane kriminalne dejavnosti).

22Zagovornika obsojenih B. in J. uveljavljata tudi kršitev pravic obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP, ker je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje policistov, ki so izvajali ukrep opazovanja obeh obsojencev 20. 2. 2014 nasproti stanovanjskega bloka na naslovu XYZ v Ljubljani. Izvršitveno dejanje v okviru kolektivnega kaznivega dejanja je v tem obsegu opisano pod točko 1/10 sodbe, kjer je navedeno, da je obsojeni B. tega dne v Ljubljani TD 6001 prodal 49,87 grama heroina za ceno 2.500,00 EUR, ki mu ga je pred tem zaradi prodaje izročil obsojeni J., ta pa ga je imel shranjenega z nadaljnjo prodajo v garaži št. 29 nasproti omenjenega stanovanjskega bloka. Zagovornik obsojenega J. pravilno izpostavlja, da mora imeti obsojenec zadostno možnost izpodbijati obremenilne izjave in da se v nasprotnem primeru po ustaljeni sodni praksi obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njihove izjave. Če gre za obremenilne dokaze, obramba ni dolžna dokazovati njihove relevantnosti, ampak jih mora sodišče izvesti. Sklicuje pa se tudi na odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 208/2005 z dne 21. 12. 2006, v kateri je zavzelo stališče, da se ni dopustno opreti na izpovedbo koordinatorja, če je mogoče izvesti „najboljši dokaz“, v konkretnem primeru bi šlo za osebe, ki so opazovale del dogajanja, potem ko je obsojeni B. zapustil vozilo in se napotil proti garaži ter se po nekaj minutah vrnil do B., ki ga je čakal v vozilu. Po naravi stvari je z vidika kršitev pravic obrambe mogoče o obremenilnih dokazih v ožjem pomenu govoriti takrat, ko sodišče na podlagi teh dokazov presoja njihovi vsebini nasproten obsojenčev zagovor, nikakor pa taka kršitev ni podana, če gre za izvajanje dokazov, zaradi ugotavljanje dejstev, ki jih v zagovoru navaja že obsojenec sam. V konkretni zadevi ne gre za primer, ko je sodišče, ki je sodbo izreklo, ostale dokaze presojalo predvsem z vidika ali potrjujejo izjave obremenilnih prič. Ugotovitve v pravnomočni sodbi ne temeljijo le na poročilih o tajnem opazovanju, izpovedbi koordinatorja J. R., navedbah tajnih delavcev, pač pa tudi na zagovorih obsojenih B. in J. Do trenutka, ko je obsojeni J. izstopil iz avtomobila sta obsojenca dogajanje enako opisala, kot to izhaja iz ostalih dokazov, le da sta zanikala, da je šlo za ravnanje, ki bi bilo kakorkoli povezano s prodajo mamil. Obsojeni J. pa je na glavni obravnavi 15. 9. 2015 (list. št. 1322) povedal, da je potem, ko je stopil iz avtomobila, šel do garaže 29 in se po nekaj minutah vrnil. Glede na takšen zagovor obeh obsojencev zavrnitev dokaznega predloga za zasliševanje policistov, ki so opravljali tajno opazovanje, ter da bi potrdili tisto, kar je obsojeni J. že sam povedal, ne pomeni kršitev pravic obrambe. Sodišče pa je na podlagi ostalih ugotovitev, da je obsojeni B. TD 6001 preden se je sestal z obsojenim J. povedal, da mamila nima na razpolago, da pa se bo pri nekom ki ga utegne imeti o tem pozanimal, se nato sestal z obsojenim J., nakar sta se skupaj odpeljala navedeno lokacijo, kjer je obsojeni B. izstopil iz avtomobila, odšel do garaže in se po nekaj minutah vrnil, da je nato obsojeni B. poklical TD 6001 in mu na dogovorjenem kraju prodal mamilo, ta pa ga je dalje izročil TD 6002, razumno sklepalo, da je bil obsojeni J. tisti, ki je obsojenemu B. izročil mamilo. Zaradi zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje prič, ki so opazovale dogajanje pred garažo, pravica obsojenih B. in J. do obrambe zato ni bila kršena.

23Prav tako po presoji Vrhovnega sodišča ni podana kršitev pravice do obrambe, ker je sodišče zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje policistov, ki sta na podlagi zakonite odredbe dvakrat neuspešno poskusila vstopiti v garažo obsojenega J. Sodišče na to dejstvo v ničemer ni oprlo sodbe. V končni fazi, pa je ob dejstvu, da policista nista uspela vstopiti v garažo, izvedba tega dokazan popolnoma irelevantna.

24Zagovornika obsojenih J. in B. izpodbijata tudi odločitev prvostopenjskega sodišča, da zavrne dokazni predlog za zaslišanje okrožnega državnega tožilca X. Y. o tem ali je v skladu z devetim odstavkom 149. a člena ZKP 20. 2. 2014 dal ustno dovoljenje policiji za opazovanje obsojenega J. Zagovornik slednjega v tem pogledu izraža dvome in nakazuje, da je glede na to, da je policija poročilo podala šele štiri dni pozneje, šlo za (naknadni) dogovor med tožilcem in policijo. Iz poročila o tajnem opazovanju z dne 24. 2. 2014 (list. št. 766) je razvidno, da je ob 11.34 uri vodja koordinacije obvestil osebe, ki so izvajale tajno opazovanje, da je pridobil ustno dovoljenje za sledenje zveze 1 (to je obsojenega J.) od X. Y. iz SDT RS. V predlogu za odreditev opazovanja v tujem prostoru z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje in tajnem vstopu v garažo št. 29, ki se nahaja v pritličju pokritih garaž nasproti vhoda v stanovanjski blok na naslovu XYZ v Ljubljani (list. št. 738), je državni tožilec zapisal, da so kriminalisti z izvajanjem ukrepa tajnega opazovanja zoper obsojenega J. po devetem odstavku 149.a člena ZKP, začeli na podlagi dovoljenja tožilstva. Trditve, da bi sodišče v zvezi s tem ustnim dovoljenjem moralo zaslišati okrožnega tožilca X. Y. in da je zato, ker tega ni storilo, podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in kršena pravica obsojencev do obrambe, ne morejo biti uspešne. Gre namreč zgolj za ugibanje, ki v spisovnih podatkih in na tej podlagi sprejetih zaključkih v pravnomočni sodbi, nima nobene opore.

25Neutemeljene so tudi navedbe, da je pri izvršitvenem dejanju z dne 20. 12. 2012 pod točko I/3 sodbe prišlo do kršitve ustavne pravic T. K. do nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena Ustave in da je šlo za nedovoljen dokaz, ker je tajni delavec v poslovne prostore vstopil, ne da bi imel zato podlago v izdani sodni odredbi. V pravnomočni sodbi je tako razlago razumno zavrnilo že sodišče druge stopnje. Ugotovilo je, da o kršitvi te ustavne pravice ni mogoče govoriti glede na to, da je obsojeni K. TD 6001 sam povabil v poslovne prostore, za katere ta ni vedel, da je njihova lastnica obsojenčeva žena T. K., ter mu v njih izročil mamilo.

26Po presoji Vrhovnega sodišča tudi ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo uveljavljajo zagovorniki obsojenega K. s trditvami, da je podano nasprotje med izrekom prvostopenjske sodbe, v katerem se temu obsojencu očita, da je imel v okviru hudodelske združbe vlogo B. odjemalca in nadaljnjega preprodajalca, pri posameznih izvršitvenih dejanjih, očitek, da je obsojeni K. kaznivo dejanje izvršil na način, da bi od obsojenega B. odjemal drogo oziroma da bi jo zanj preprodajal. Pri izvršitvenem dejanju pod točko I/3 sodbe je po opisu obsojeni K. po navodilih obsojenega B. kokain prodal tajnemu delavcu 6001, ta pa je denar izročil obsojenemu B., pod točkama 5 in 6 pa je obsojeni B. tajnemu delavcu 6001 ponujal v odkup kokain, ki bi ga v obeh primerih dostavil obsojeni K. Glede na takšen opis in ugotovitev sodišča, glede jasne delitve vlog in položaja tega obsojenca v hudodelski združbi, zagovorniki obsojenega K. z navedbami, da je glede tega obsojenca podano nasprotje v izreku sodbe, in tem zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, tudi ne morejo uspeti.

27Prav tako ni mogoče pritrditi zagovornikom obsojenega K., ko navajajo, da je mogoče izvršitvena dejanja, za katera je bilo ugotovljeno, da jih je v okviru kolektivnega kaznivega dejanja storil ta obsojenec, mogoče pravno opredeliti kvečjemu kot kaznivo dejanje pomoči k temeljni obliki kaznivega dejanja, nikakor pa kot obsojenčevo sodelovanje v okviru hudodelske združbe. Te očitke je razumno zavrnilo že višje sodišče, ko je v točki 51 sodbe navedlo, da je prispevek člana združbe pri kaznivih dejanjih, ki so bila storjena v okviru združbe, treba vselej presojati po kriterijih za udeležbo in da bi njenega člana lahko šteli za sostorilca kaznivega dejanja, ki je storjeno v okviru združbe, ni potrebno, da uresniči vse zakonske znake tega kaznivega dejanja, temveč zadošča, da sodeluje pri uresničitvi le enega od njih ali pa kako drugače odločilno prispeva k storitvi (tako sodba Vrhovnega sodišča I Ips 185/2011 z dne 22. 12. 2011). Zagovorniki tega obsojenca s selektivnim predstavljanjem samo nekaterih argumentov, pomembnih za pravilno presojo, ne morejo uspešno izpodbiti pravne opredelitve, ki jo je uporabilo sodišče.

28Vsi zagovorniki izpodbijajo tudi ugotovitev sodišča, da je sploh šlo za hudodelsko združbo. Določba 41. člena KZ-1 našteva pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da bi nekdo strožje odgovarjal zaradi izvršitve v hudodelski združbi. Pogoji so: a) da gre za člana združbe najmanj treh oseb; b) da izvrši kaznivo dejanje zaradi izvedbe hudodelskega načrta te združbe; in c) da izvrši kaznivo dejanje v povezavi z najmanj še enim članom kot sostorilcem ali udeležencem. Hudodelsko združevanje, ki ima za cilj udejanjenje hudodelskega načrta, iz katerega mora biti jasno razvidno, da je združba usmerjena v izvrševanje kaznivih dejanj, zahteva več kot le dogovor treh oseb, da bodo skupaj izvrševale kazniva dejanja, prav tako pa ni dovolj, da gre za povezave, ki se za neposredno storitev kaznivega dejanja oblikujejo naključno. S tem Vrhovno sodišče spreminja stališče, ki ga je primeroma navedlo v sodbi I Ips 397/2005 z dne 8. 11. 2007, v kateri je zapisalo, da za obstoj hudodelske združbe zadošča združitev (začasna ali naključna) najmanj treh oseb, ki jih povezuje skupen namen izvršiti več kaznivih dejanj. Zahteva po obstoju hudodelskega načrta namreč govori proti temu, da bi bilo mogoče tudi naključno „ad hoc hudodelsko združevanje". Sicer pa je taka razlaga tudi v nasprotju z definiranjem hudodelske združbe s poudarkom na strukturiranosti in trajnosti tovrstnega organiziranja. Vrhovno sodišče ugotavlja, da z argumentativnega vidika ni relevantnih razlikovalnih elementov, ki bi utemeljevale razlago, sprejeto v sodbi I Ips 395/2006 z dne 17. 5. 2007, kjer je Vrhovno sodišče zapisalo, da je pri hudodelski združbi povezani s kaznivim dejanjem zlorabe mamil njena notranja struktura v smislu položaja, notranjih razmerij in odgovornosti njenih članov enostavnejša in da pri tem kaznivem dejanju zadošča že ohlapnejša organizacija hudodelske združbe kot pri ostalih kaznivih dejanjih. V okviru hudodelske združbe je pomembna organizirana povezava, ki zahteva ustrezno osmišljeno (organizirano) strukturo (delitev vlog) in v določenem obsegu vnaprejšnje načrtovanje dejavnosti in koordinacijo. Člani združbe delujejo v skladu z njenim skupnim krovnim interesom, pri čemer zadošča že, da je organizirana struktura podana v osnovni (rudimentarni) obliki, vendar mora biti namenjena zasledovanju krovnega interesa. V subjektivnem pogledu ni potrebno, da se člani hudodelske združbe med seboj poznajo, morajo pa vedeti za njen obstoj.

29Tem kriterijem je v konkretni zadevi zadoščeno. Prvostopenjsko sodišče je razloge o obstoju hudodelske združbe podalo v 27. točki sodbe, višje sodišče pa v točkah od 55 do 58 sodbe in z argumentacijo obeh sodb je dovolj določno razvidno, da je sodišče v pravnomočni sodbi ugotovilo, da je bil v hudodelski združbi spiritus agens obsojeni B., ki kokaina za nadaljnjo preprodajo praviloma ni imel pri sebi, pač pa mu ga je dobavljal obsojeni J. in drugi neugotovljeni dobavitelji, da je imel slednji tudi druge odjemalce, da je obsojeni B. za nadaljnjo preprodajo mamila dobavljal obsojenemu K. in obema tajnima sodelavcema. Za obsojenega B. je sodišče prve stopnje v 15. točki obrazložitve navedlo, da je kokain nabavljal na območju Ljubljane z namenom kasnejšega redčenja in nadaljnje prodaje, v ta posel pa novačil TD 6001, tako da mu je navedeno prepovedano drogo ponujal v odkup, ga skušal pridobiti, da bi kot kurir opravljal prevoze kokaina iz Ljubljane in transporta večje količine kokaina iz Nemčije v Slovenijo oziroma izrazil pričakovanje, da mu bo TD 6001 priskrbel varno lokacijo, kjer bi lahko to prepovedano drogo redčili in prepakirali za nadaljnjo prodajo. Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi razumno utemeljilo ugotovitve, da so obsojenci delovali po vnaprej določenem načrtu, ki je obsegal točno določene naloge za posameznike v združbi ter določal tudi način prikrite komunikacije pri izvrševanju kaznivih dejanj. Vsak od obsojencev je imel v združbi določeno vlogo, zavedali so se tudi, da v zvezi s poslom z drogami delujejo v okviru večje organizirane skupine oseb, ki se ukvarjajo s preprodajo droge. Zavedanje obsojencev, da so člani združbe, pa je po ugotovitvah v izpodbijani pravnomočni sodbi razvidno tudi iz dejstva dobro utečene preprodaje, nenazadnje pa tudi iz števila izvršenih kaznivih dejanj. Očitki v zahtevah, da se vsi obsojenci med seboj niso poznali, ni odločilnega pomena, saj to ni nujen pogoj za obstoj hudodelske združbe. Tudi ne drži očitek, da se čas, ko sta bila v delovanje družbe vključena obsojeni K. in obsojeni J. (sploh) ne prekriva, saj je sodišče prve stopnje (točka 17 sodbe) pojasnilo, da sta se 10. 1. 2013 obsojena B. in J. sestala, da se je moral tajni delavec 6001 umakniti, tako da sta se navedena obsojenca lahko pogovarjala, pri čemer je pogovor tekel (tudi) v šifrah. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da to v povezavi s kasnejšimi dogodki kaže, da je bil med drugimi dobavitelj kokaina obsojenemu B. tudi obsojeni J.. Zadnje izvršitveno dejanje, ki ga je storil obsojeni K., pa je bilo po opisu pod točko 16 storjeno 29. 1. 2013, in se zato v tem delu delovanja obsojenih J. in K. v okviru hudodelske združbe časovno prekrivata. Tudi stališče v izpodbijani pravnomočni sodbi, da je tajne sodelavce v razmerju do ostalih obsojencev mogoče šteti kot (navidezne) člane združbe, ki pa stališča naklepa obsojenih tvorijo isto združbo, je glede na okoliščine konkretnega primera, razumno. Razlikovati je treba namreč položaje, ko nekdo postane član hudodelske združbe na podlagi novačenja organizatorja ali članov združbe, v tem primeru je TD 6001 novačil obsojeni B. še preden je tajni delavec vložil kazensko ovadbo, od tistih, ko policija na lastno pobudo doseže takšno navidezno članstvo tajnega delavca v hudodelski združbi. V konkretnem primeru pa razlaga, ali sta bila tudi tajna delavca člana hudodelske združbe in da ostali člani združbe niso bili ugotovljeni, ne vpliva na pravilnost pravne opredelitve, saj za obstoj hudodelske združbe, ob izpolnjenih ostalih pogojih, zadošča, da so bili trije obsojenci njeni člani.

30Ostalih navedb v zahteva zagovornikov obsojenih, s katerimi na podlagi lastnega videnja izpodbijajo v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, v skladu z določbo drugega odstavka 420. člena ZKP, Vrhovno sodišče ni presojalo.

31Glede na navedeno se izkaže, da v zahtevah zagovornikov obsojenih A. B., H. K. in B. J. zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona ter kršitve ustavnih in konvencijskih pravic niso podane.

B.-3

32Obsojeni H. K. je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil 16. 12. 2016, sodba sodišča druge stopnje mu je bila vročena 26. 8. 2016, njegovi takratni zagovornici pa 4.7. 2016.

33Po tretjem odstavku 421. člena ZKP sme obsojenec vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti v treh mesecih od zadnje vročitve pravnomočne sodne odločbe obsojencu oziroma njegovemu zagovorniku. Glede na to, da je obsojenec svojo zahtevo vložil po izteku trimesečnega roka, je to storil prepozno.

C.

34Glede na to, da kršitve zakona, ki jih v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljajo zagovorniki obsojenih A. B., H. K. in B. J. niso podane, jih je Vrhovno sodišče v skladu s 425. členom ZKP zavrnilo. Zahtevo obsojenega H. K., ki je prepozna, pa je v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP zavrglo.

35Odločitev o stroških kazenskega postopka, nastalih v zvezi s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a v zvezi s tretjim odstavkom 95. člena ZKP. Pri odmeri taksi je Vrhovno sodišče upoštevalo gmotne razmere obsojencev in zapletenost postopka odločanja o vloženih izrednih pravnih sredstvih.