VSRS Sodba Kp 4/2007

Pritožbama obtoženega Z.F. in njegove zagovornice se ugodi in se
sodba sodišča druge stopnje: 1) glede kaznivega dejanja pod točko B. v odločbi o krivdi, o kazni, o stroških in o premoženjskopravnem zahtevku spremeni tako, da se:

a.) obtoženi Z.F. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

o p r o s t i o b t o ž b e,
da je z namenom, da bi si pridobil protipravno premoženjsko korist, spravil drugega z lažnivim prikazovanjem in prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto in ga s tem zapeljal, da je ta v škodo svojega ali tujega premoženja nekaj storil in mu je šlo zato, da pridobi veliko premoženjsko korist, pri tem pa je povzročil veliko premoženjsko škodo s tem, da je v svoji odvetniški pisarni ... z vzbujanjem lažnega videza poslovno uspešnega in poštenega odvetnika, ki bo zaupane mu posle izpeljal in dane kredite po dogovoru tudi vrnil ter z obljubo ugodne mesečne obrestne mere prepričal B.L., da mu je v svojem imenu in v imenu svoje svakinje S.O. dne 4.6.1993 izročil znesek 120.000 DEM, dne 15.6.1993 pa še znesek 160.000 DEM, za kar sta v istih dneh sklenila posojilni pogodbi za zneska 180.000 DEM in 196.000 DEM, pri čemer sta bila v pogodbah navedena zneska izročenega denarja skupaj z obrestmi, nato pa je slednjega, ker ni uspel vrniti dolga v dogovorjenem roku prepričal, da sta za posojeni denar in do takrat neodplačano vsoto kredita dne 1.2.1994 sklenila novo posojilno pogodbo za znesek 232.000 DEM, pri čemer je v pogodbo kot jemalca kredita poleg sebe navedel in podpisal tudi N.M., nazadnje pa dne 1.12.1994 zaradi nezmožnosti odplačila kredita ponovno prepričal B.L., da sta sklenila novo posojilno pogodbo za neodplačani znesek dolga in obresti v višini 320.000 DEM in rokom vračila do 1.7.1995, pri čemer je pogodbo podpisal v svojem imenu in v imenu N.M. vendar je nato po neprestanih urgencah B.L. dne 28.8.1995 vrnil znesek 100.000 DEM in v začetku meseca novembra 1995 še znesek 50.000 DEM, vse do danes pa preostanka dolga v znesku 170.000 DEM, kar predstavlja tolarsko protivrednost 13,856.677 SIT B.L. in njegovi svakinji ni vrnil, temveč si je tako pridobil protipravno premoženjsko korist, kar je tudi bil njegov namen, pri čemer je posojilne pogodbe, ki jih je izročil posojilodajalcu B.L. dne 4.6.1993, 15.6.1993 in 1.2.1994 opremil z lažno overitvijo podpisov pri Temeljnem sodišču v Kopru, enoti v Kopru, s številkami ... ter Temeljnega sodišča v Kopru, enote v Piranu, št. ...

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje goljufije po 2. odstavku v zvezi s 1. odstavkom 171. člena Kazenskega zakona Republike Slovenije ( KZ RS -77).

Stroški iz 1. do 5. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrade zagovornikov v zvezi s tem kaznivim dejanjem bremenijo proračun.

Oškodovani B.L. se s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

b.) Ob upoštevanju že pravnomočno določenih kazni v sodbi sodišča prve stopnje pod točko I/1a 1 (eno) leto zapora, pod točko I/2 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora, pod točko I/3 2 (dve) leti in 4 (štiri) mesece zapora ter pod točko I/4 in I/5 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesece zapora se obsojencu izreče
e n o t n a k a z e n
5 (pet) let in 6 (šest) mesecev zapora.

c.) Odločba o stroških pred sodiščem druge stopnje razveljavi.

S sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici z dne 10.1.2005 je bila obtoženemu Z.F. zaradi štirih kaznivih dejanj goljufije po 2. odstavku 217. člena KZ v škodo V.K., podjetij S. d.o.o., K. d.o.o., ter bank B d.d. in P. d.d. in kaznivega dejanja zlorabe zaupanja po 2. v zvezi s 1. odstavkom 220. člena KZ v škodo A. d.o.o. izrečena enotna kazen šest let zapora, v katero se všteje pripor od 4.3. do 30.12.1996. Na podlagi 3. odstavka 358. člena ZKP pa je bil obtoženec oproščen nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ v škodo M.M., B.L., Z.S., P. d.o.o. in zakoncev K. ter treh kaznivih dejanj zlorabe zaupanja po 2. v zvezi s 1. odstavkom 220. člena KZ v škodo B.L., V.F. in K.R..

Višje sodišče v Kopru je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je po uradni dolžnosti zaradi zastaranja zavrnilo obtožbo za kaznivo dejanje zlorabe zaupanja v škodo A. d.o.o., na pritožbo okrožne državne tožilke je obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja goljufije po 2. v zvezi s 1. odstavkom 171. člena KZ RS - 77 v škodo B.L. in mu zanj določilo kazen enega leta zapora, nato pa mu ob upoštevanju že določenih posamičnih kazni v sodbi sodišča prve stopnje izreklo novo enotno kazen šest let in šest mesecev zapora. Pod točko C. je pritožbeno sodišče deloma ugodilo pritožbi zagovornice tako, da je iz opisa kaznivega dejanja kvalificirane goljufije v škodo S. d.o,o., izpustilo del obtožbe in znižalo prisojeni premoženjsko pravni zahtevek. Sodišče druge stopnje je odločilo, da mora obtoženec plačati 1.500.000 SIT povprečnine za stroške postopka pred tem sodiščem.

Zoper obsodilni del sodbe sodišča druge stopnje sta obtoženec in zagovornica K.M. vložila pritožbi iz vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP.

Obtoženec uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 9. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, torej prekoračitev obtožbe, ker da sodišče prve stopnje v uvodu sodbe ni navedlo in se ni opredelilo do vprašanja, katero od več obtožnic za kaznivo dejanje goljufije v škodo B.L. je obravnavalo, sodišče druge stopnje pa pritožbene navedbe o tej kršitvi ni presodilo. Prvotna obtožnica z dne 2.7.1996 je bila spremenjena 18.10.2001, na znova začeti glavni obravnavi dne 28.5.2003 je državna tožilka izročila sodišču in obrambi "čistopis" obtožnice, ki je brez obrazložitve, kar je v nasprotju z določbami 269. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je to obtožnico obravnavalo brez predhodne odločitve, ali je sprememba dovoljena, zaradi katerih novih dokazov, ki so bili izvedeni pred sodečim senatom, je spremenjena, obtoženec je dne 12.11.2004 vložil ugovor zoper obtožnico, o katerem ni bilo odločeno, kar vse ima za posledico, da je sodišče sodilo na podlagi nezakonite obtožnice namesto tiste z dne 2.7.1996. Sicer pa sprememba obtožnice sploh ni dopustna iz razlogov, ki so navedeni v ločenem mnenju sodnika Ustavnega sodišča v odločbi št. U-I-289/95, ki je v praksi široko sprejeto. Spremenjeni opis tega kaznivega dejanja je vključil ponarejanje listin kot kvalifikatorni element, za katerega je državno tožilstvo že prej zaradi zastaranja umaknilo obtožbo za samostojna kazniva dejanja, zato sprememba ni bila dopustna. Sodišče bi moralo izločiti vse dokaze o ponareditvi listin, ker imajo za obtoženca škodljiv vpliv na sodišče v nasprotju z 22. členom Ustave in po nepotrebnem obremenjujejo že tako izredno obsežen spis. Predlaga, da se ta del sodbe razveljavi in vrne sodišču prve stopnje, da sodi po obtožnici z dne 2.7.1996.

Obtožba naj bi bila prekoračena tudi zato, ker je državno tožilstvo vsa dejanja goljufije obtožilo kot nadaljevano kaznivo dejanje, sodišče pa jih je v škodo obtoženca opredelilo kot posamična kazniva dejanja. Kot prekoračitev obtožbe ta pritožba šteje tudi izločitev postopka zoper obtoženca in soobtoženega M.Š. za eno kaznivo dejanje goljufije, ker da ta izločitev postopka ogroža ugotavljanje resnice in je v škodo obtoženca, ker ni obravnavano v sestavi nadaljevanega kaznivega dejanja, razen tega pa se stroški dveh postopkov po nepotrebnem podvajajo. Izločitev postopka naj bi bila neutemeljena in nezakonita, ker je bil postopek izločen v fazi priprav za glavno obravnavo pod predsedstvom prejšnjega predsednika senata, saj pripravljalna dejanja lahko opravlja samo predsednik senata, ki nato vodi glavno obravnavo.

Bistveno kršitev postopka po 3. točki 1. odstavka 371. člena ZKP obtoženec vidi v tem, da je sodišče dne 3.1.2005 opravilo glavno obravnavo, čeprav obtoženec nanjo ni prišel iz protesta zaradi nezakonitega vodenja postopka, na tem naroku pa je državna tožilka pomembno spremenila obtožnico. Sodišče bi zato moralo zagotoviti njegovo navzočnost, pa čeprav s prisilnimi sredstvi.

Pritožnik obširno in s ponavljajočimi se razlogi uveljavlja kršitev postopka po 2. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ki jih je, kot navaja, zatrjeval že v zahtevi za izločitev sodnikov dne 13.4.2006. Predsednica Višjega sodišča v K. J.V. bi morala biti izločena iz kakršnegakoli odločanja v tej zadevi, ker je pristranska v obtoženčevo škodo, kar naj bi izhajalo iz njenega poročila o službenem nadzoru in ker je brez podlage odredila, da se ta kazenska zadeva obravnava prednostno. Razen tega je sklep predsednika Vrhovnega sodišča o zavrnitvi obtoženčeve zahteve za izločitev sodnikov pritožbenega senata v nasprotju z 11. členom Sodnega reda dala v objavo P. novicam še preden je bil sklep vročen obtožencu. Pristranskost se kaže tudi v tem, da ni poskrbela, da bi predsednik Vrhovnega sodišča odločil o vseh zahtevah obrambe za izločitev sodnikov pritožbenega senata, dogovarjala se je s predsednico sodišča prve stopnje in predsednikom sodečega senata, je pod vplivom prejšnjih predsednikov višjega sodišča v K., ki sta sovražna do obtoženca, B.K. pa je celo nezakonito interveniral pri predsednici sodečega senata, kot naj bi to izhajalo iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 8.10.1996. Skupaj s predsednico pritožbenega senata in sodnikom poročevalcem je generalni državni tožilki B.B. dovolila vpogled v spis in komentiranje zadeve na strokovnem srečanju pravnikov, čeprav zadeva še ni bila pravnomočno končana. Sodniki pritožbenega senata bi morali biti izločeni zato, ker so se seznanili s prepovedanimi dokazi, preden so bili izločeni in tistimi, ki so še v spisu, namreč s prvim zagovorom obtoženca pred preiskovalnim sodnikom, ko je bil brez zagovornika, z dokazi, pridobljenimi pri nezakonitih hišnih preiskavah po odredbi sodišča prve stopnje z dne 4.7.1995, ker so bile opravljene v nasprotju z 8. členom Zakona o odvetništvu ali zato, ker o njih obtoženec ni bil obveščen in mu ni bilo omogočeno, da je navzoč. Izločene bi morale biti ovadbe in dopolnitve ter poročila policije, ker se v njih omenjajo nedovoljeni dokazi in njihova vsebina. Sodnik D.F. se je seznanil z nedovoljenimi dokazi, ko je odločal v senatu pritožbenega sodišča, ki je s sklepom z dne 11.4.2003 odločal o pritožbi tožilstva zoper sklep o izločitvi dokazov, poleg tega je sodeloval v senatu, ki je s sklepom z dne 11.4.2003 odločal o izločitvi dela postopka, ta sklep je obramba izpodbijala s pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje, zato bi moral biti sodnik F. izločen tudi iz razloga po 5. točki 39. člena ZKP.

Predsednica pritožbenega senata J.B. se je tudi seznanila s prepovedanimi dokazi, ko je bila sodnica poročevalka v senatu, ki je s sklepom z dne 23.5.1996 odločal o pritožbi obtoženca zoper sklep o priporu. Tudi sodnik poročevalec V.B. se je seznanil z nedovoljenimi dokazi, dvom o njegovi nepristranskosti zbuja okoliščina, da se je dogovarjal s predsednico sodišča prve stopnje in predsednikom sodečega senata o datumu narokov za glavno obravnavo na sodišču prve stopnje in pritožbene seje, da so obtožencu preprečili navzočnost na pritožbeni seji, ker je imel obtoženec v drugi zadevi pred sodiščem prve stopnje sklepno besedo prav na dan pritožbene seje. Predsednik sodečega senata naj bi po sorodstvenih vezeh poskrbel, da je bila hčerka sodnika poročevalca pritožbenega sodišča hospitalizirana v bolnišnici, kamor po redni poti ne bi mogla biti sprejeta, sodnik poročevalec pa je zoper zagovornika, ki je s to okoliščino seznanil medije, vložil kazensko ovadbo, ni pa ovadil obtoženca, ampak ga je "kaznoval" z izpodbijano sodbo. Vse te okoliščine po mnenju pritožnika zbujajo dvom v nepristranskost sodnika poročevalca.

Obtoženec je kot pripravnik prihajal v stike z vsemi tremi sodniki pritožbenega senata in bi ti morali biti izločeni tudi iz tega razloga.

Predsednik Vrhovnega sodišča bi moral biti izločen iz odločanja o obtoženčevih zahtevah za izločitev sodnikov, ker je s svojim sklepom z dne 17.4.2003 neupravičeno in brez ustrezne obrazložitve zavrnil obtoženčevo zahtevo za izločitev tedanjega predsednika sodečega senata P.G., predsednice Okrožnega sodišča v ... in predsednika Višjega sodišča v K. J.B., o zahtevi za izločitev sodnika D.F. in predsednice Višjega sodišča v K. J.V., ki jo je zagovornica dala na zapisnik seje pritožbenega senata dne 13.4.2006 pa sploh ni odločil, čeprav se v sklepu z dne 28.9.2006 trdi nasprotno. Pred odločitvijo o obravnavani pritožbi bi moral predsednik Vrhovnega sodišča odločiti še o tej zahtevi za izločitev sodnikov. Sodišče prve stopnje je poslalo predsedniku Vrhovnega sodišča zahtevane izločene nedovoljene dokaze v nasprotju z določbami sodnega reda, ker jih ni poslal preiskovalni sodnik, ampak brez njegove vednosti predsednik obravnavnega senata, prejem teh dokumentov na Vrhovnem sodišču ni označen v vpisniku, ni razumno, da so bili po podatkih v spisu vsi izločeni dokazi, to je najmanj pet kartonov dokumentov, vloženi v rumeno ovojnico velikosti A4 in debelo 2 cm, kar vse dokazuje, da je predsednik sodečega senata poslal predsedniku Vrhovnega sodišča samo nekatere izbrane izločene dokaze. Predsednik Vrhovnega sodišča bi zato moral ponovno odločiti o zahtevi za izločitev sodnikov dne 13.4.2006. Tako ravnanje predsednika pa kaže, da ni bil pozoren na zakonitost izločitvenega postopka, zato ga je treba izločiti.

Po mnenju pritožnika je sodišče druge stopnje opravilo pritožbeno sejo, kljub temu, da ni bilo pogojev zanjo. Čeprav so obsojenec in zagovornici zahtevali, da se jih obvesti o pritožbeni seji, je sodišče druge stopnje dne 6.1.2006 opravilo sejo brez njihove navzočnosti in ne da bi jih o seji obvestilo. Na tej seji je senat pregledal posvetovalni zapisnik sodišča prve stopnje, kar vzbuja sum, da je pritožbeno sodišče "popravilo" ta zapisnik "v zvezi z nadomestno porotnico". Izjave sodnikov, ki jih je obtoženec izločal, niso bile vročene obrambi v skladu z načelom kontradiktornosti in v nasprotju z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-206/2004. Pritožbeni senat je odločal o pritožbah, čeprav predsednik Vrhovnega sodišča ni odločil o zahtevi zagovornice za izločitev sodnika F., ki jo je dala na zapisnik dne 13.4.2006. Sodišče druge stopnje je na seji dne 25.10.2006 zavrglo več zahtev za prenos krajevne pristojnosti, čeprav za tako odločitev ni pristojno. Glede na obsežnost teh zahtev in čas, porabljen za posvetovanje, pa je tudi očitno, da jih senat ni niti prebral. Obtoženec je dne 15.12.2006 predlagal ponovni začetek javne pritožbene seje zaradi okoliščin, ki niso dovoljevale zakonitega končanja pritožbene seje.

Bistveno kršitev postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP pritožnik vidi v tem, da na podlagi obtoženčeve zahteve z dne 27.10.2004 in 10.11.2004 sodišče ni izločilo predmetov in listin, ki so bile pridobljene pri nezakonitih hišnih preiskavah, potrdil o zasegu teh listin in predmetov in zapisnikov o nezakonitih hišnih preiskavah ter ovadb in poročil policije, ki se sklicujejo na nedovoljene dokaze. Sodišče tudi ni izločilo zapisnika o prvem zaslišanju obtoženca, čeprav je nezakonit dokaz, ker ni bil zaslišan v navzočnosti zagovornika. Sodišče prve stopnje je o obtoženčevi zahtevi za izločitev dokazov odločilo po končanem dokaznem postopku, zato bi moralo izdati poseben sklep, zoper katerega je pritožba, odločilo pa je brez posebnega sklepa, s čimer je kršilo obtoženčevo pravico do pritožbe.

Sodišče neutemeljeno navaja, da je L.M. prostovoljno izročil stvari, saj so kriminalisti prišli k njemu z odredbo za hišno preiskavo, isto velja tudi za izročitev pisalnega stroja in zaseg dokazov v obtoženčevi odvetniški pisarni, ker takrat ni bil navzoč predstavnik odvetniške zbornice po 8. členu Zakona o odvetništvu. Odločitev o tem, ali je bil pri preiskavi obtoženčeve pisarne navzoč predstavnik odvetniške zbornice, je pritožbeno sodišče oprlo na uradni zaznamek, ki ga je obtoženec priložil k svoji pritožbi, torej na nov dokaz, ne da bi opravilo obravnavo.

Obtoženec uveljavlja tudi kršitve postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ker da se v uvodu sodbe sodišča druge stopnje nepravilno navaja, da je bila odvetnica K.M. postavljena zagovornica, v uvodu ni navedeno, kdo je odgovoril na pritožbo državnega tožilstva, ni navedbe o seji dne 6.1.2006 in navzočnosti na njej, pa tudi osebni podatki obtoženca niso vsi točni. V izreku v opisu kaznivega dejanja pod točko B. ni opisano lažnivo prikazovanje ali prikrivanje dejanskih okoliščin, krajevni podatki so presplošni in niso vsi pravilni, ni konkretizirano "vzbujanje lažnega videza", napačna je trditev o poslovni uspešnosti obtoženca, saj odvetnik ne sme opravljati poslov, ni jasno, kaj naj bi pomenila trditev, da je vzbujal vtis "poštenega odvetnika", opis ne konkretizira, kako je obtoženec obljubljal ugodne obresti, saj ne gre za obljubo ampak za pogodbeno določbo. Obtoženec je prejel denar kot posojilo in ne kot kredit. Način prepričevanja ni konkretiziran, obtoženec je prejel nižje zneske od tistih, ki so v pogodbah, razliko pa predstavljajo nezakonite oderuške obresti, zaradi česar te pogodbe ne morejo biti podlaga za očitek goljufije. V opisu dejanja se ne zatrjuje goljufivi namen ob sklenitvi pogodbe in ni naveden spolnitveni rok. Navedbe v opisu o ponarejenih listinah je treba izpustiti, ker so bila ta kazniva zastarana in jih je tožilstvo umaknilo iz obtožnice.

Dejansko stanje naj bi sodišče druge stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo, pri čemer pritožnik na straneh od 106 do 113 prepiše obrazložitev iz sodbe sodišča prve stopnje na straneh 59 do 67. Dodatno navaja, da za ugotovitev sodišča, da je oškodovanec posodil tudi denar S.O. ni nobenega dokaza, ni dokazan goljufiv namen obtoženca ob sklenitvi posojilnih pogodb in ga obtožba niti ne zatrjuje, saj je do sklenitve aneksov k pogodbam obresti redno plačeval. Tudi ni razčiščena višina dolga. Oškodovanec je prišel do obtoženca in mu predlagal posojilo, ker je sam imel koristi od obresti in zato ni zahteval vračila glavnice, dokler se ni vrnil v Slovenijo. Zmotno je mnenje pritožbenega sodišča, da je oškodovanec pravni laik, ni razčiščeno finančno stanje med obtožencem in N.K., v katerega je obtoženec vlagal denar na podlagi dogovora z oškodovancem. Obtoženčeva odvetniška pisarna je bila utečena in priznana, kar sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja in obtoženec ni lažno prikazoval teh okoliščin. Navaja, da pritožbeno sodišče ni ocenilo navedb v pritožbi okrožne državne tožilke in ni argumentirano zavrnilo oprostilnega dela sodišča prve stopnje glede tega kaznivega dejanja. Če bi bil oškodovančev interes vrnitev denarja, bi obtoženca tožil, ne pa z aneksi podaljševal posojilno razmerje. Oderuške obresti so prepovedane, zato s pogodbo, ki določa take obresti, ni mogoče storiti kaznivega dejanja.

Nadaljnja kršitev postopka naj bi bila v tem, da je pritožbeno sodišče ugotavljalo zakonski znak kvalificirane oblike kaznivega goljufije, namreč namen obtoženca iz 2. odstavka 171. člena KZ RS - 77, čeprav sodišče prve stopnje takega namena ni ugotavljalo, ker je bilo dejanje po obtožbi in sodbi sodišča prve stopnje opredeljeno po 2. odstavku 217. člena KZ. Zaradi tega bi morala biti obravnava na drugi stopnji v skladu s 380. členom ZKP. Sodišče druge stopnje tudi ni obrazložilo spremembe sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče je za kaznivo dejanje pod točko C. izreka svoje sodbe dejansko zvišalo kazen, ker kazni ni zmanjšalo zaradi zmanjšanja obsega in teže kaznivega dejanja v škodo podjetja S. d.o.o.

Povprečnina za postopek pred sodiščem druge stopnje je nesorazmerno visoka in v nasprotju z določbami 2. odstavka 98. člena ZKP, ker je bilo odločeno v obtoženčevo korist.

Predlaga, da se "napadeni del sodbe razveljavi v celoti in vrne zadeva v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom ali spremeni tako, da se obtoženca v celoti oprosti".

Zagovornica je vložila pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi kršitve kazenskega zakona po 1., 4. in 5. točki 372. člena ZKP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazni in premoženjskopravnem zahtevku ter o stroških postopka.

Pritožbeno sodišče naj bi prekršilo določbe 5. odstavka 392. člena ZKP, ker je na pritožbeni seji, ne pa na glavni obravnavi, ugotovilo obtoženčev goljufivi namen na podlagi novih odločilnih dejstev, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo in jih državno tožilstvo v pritožbi ni zatrjevalo. Tudi o premoženjskopravnem zahtevku in o kazni je pritožbeno sodišče odločalo na podlagi okoliščin, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo in ni upoštevalo.

V pritožbenem postopku sta odločala sodnika D.F. in V.B., ki bi morala biti izločena. Sodnik B. je odredil, da se je del spisa neevidentirano in neznan čas zadrževal pri sodišču prve stopnje še potem, ko je že bil predložen pritožbenemu sodišču. Sodnik F. se je kot sodnik poročevalec o pritožbi državnega tožilstva zoper sklep preiskovalnega sodnika o izločitvi dokazov na podlagi 83. člena ZKP, seznanil z vsebino izločenih listin in dokazil. Predsednik Vrhovnega sodišča je zahtevo za izločitev tega sodnika sicer zavrnil, ker da izločene listine niso mogle vplivati na sodnikovo objektivnost, vendar pa vsebine izločenih dokazov očitno ni poznal.

Dejansko stanje naj bi bilo zmotno ugotovljeno, ker je pritožbeno sodišče zmotno ocenilo izpovedbo oškodovanega B.L., da se ni čutil ogoljufanega, ampak je štel njuno razmerje kot dolžniško-upniško razmerje, zmotno je ocenilo pomen dejstva, da je oškodovanec podal ovadbo in okoliščine, da jo je vložil zaradi objave v časopisih. Zmotno je ugotovilo obtoženčev namen, da bo plačeval le obresti, ne pa glavnice, čeprav je s plačilom glavnice zamujal le dva oziroma tri mesece, obtoženčev goljufivi namen ugotavlja celo v nasprotju s trditvami v obtožnici, da je obtoženec sklenil nadaljnje pogodbe zato, ker dolga iz prvotnih pogodb ni uspel plačati, ne pa z goljufivim namenom. Sodišče druge stopnje ni ocenilo pomena zavrnitve odgovora oškodovančevega sina na vprašanje, ali je oškodovanec posojal denar, ki je bil last drugih, dejstva, da je imel oškodovanec koristi od danih posojil in je zato podaljševal posojilno razmerje, da je obtoženec redno plačeval obresti, dokler je zmogel in da ni ugotovilo višine obresti z izvedencem. Zaradi tega je sodišče zmotno zaključilo, da obtoženec ni imel namena vrniti denarja.

Odločbo o premoženjskopravnem zahtevku je nezakonita, ker zaradi tega posojila teče pravda pred Okrožnim sodiščem v Kopru, litispendenca pa je ovira za vložitev premoženjskopravnega zahtevka.

Tudi po mnenju zagovornice je določena povprečnina za postopek pred sodiščem druge stopnje nesorazmerno visoka. Predlaga, da se obtoženca na podlagi 1. točke 358. člena ZKP oprosti ali pa se izpodbijani del sodbe sodišča druge stopnje razveljavi in v tem obsegu vrne pritožbenemu sodišču v novo obravnavanje.

Oba pritožnika sta tudi zahtevala, da se ju obvesti o seji senata.

Vrhovni državni tožilec o navedbah v pritožbah odgovarja, da je pritožbeno sodišče ugotovilo obtoženčev namen, da si z goljufijo v škodo B.L. pridobi veliko premoženjsko korist, čeprav tega kvalifikatornega znaka kaznivega dejanja sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo, ne da bi s tem samo opravilo obravnavno. S tem pa je sodišče druge stopnje kršilo načelo neposrednosti in prekoračilo zakonske okvire za spremembo sodbe po 5. odstavku 392. člena ZKP, kar je bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP. Opozarja, da opis v izreku sodbe nasprotuje sam sebi v smislu 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, na katero mora sodišče paziti po uradni dolžnosti, ko trdi, da si je obtoženec "tako pridobil protipravno premoženjsko korist, kar je tudi bil njegov namen", po drugi strani pa, da obtoženec "ni uspel vrniti dolga v dogovorjenem roku" in da je "zaradi nezmožnosti odplačila kreditov ponovno prepričal B.L. ...".

Vrhovno sodišče je odgovor Vrhovnega državnega tožilstva RS na pritožbi in obvestilo o seji poslalo obtožencu in zagovornici, ki se o odgovoru nista izjavila, seje pa se je udeležila le zagovornica.

Pritožbi obtoženca in zagovornice sta utemeljeni.

Po določbah 2. odstavka in 3. točke 1. odstavka 398. člena ZKP je zoper sodbo sodišča druge stopnje, s katero je bila oprostilna sodba sodišča prve stopnje spremenjena v obsodilno, dopustna pritožba na Vrhovno sodišče, ki o njej odloča na seji senata po določbah, ki veljajo za pritožbeni postopek na drugi stopnji.

V obravnavani zadevi sta sodišči prve in druge stopnje odločali o obtožbi zoper obtoženca za več kaznivih dejanj. Le glede kaznivega dejanja kvalificirane goljufije v škodo B.L., ki ga je sodišče prve stopnje oprostilo zaradi nezadostnih dokazov, je sodišče druge stopnje na pritožbo okrožnega državnega tožilstva pod točko B. izreka svoje sodbe spoznalo obtoženca za krivega tega kaznivega dejanja in ga pravno opredelilo kot kvalificirano goljufijo po 2. odstavku 171. člena KZ RS -77 v zvezi s 1. odstavkom istega člena. V skladu z določbo 3. točke 1. odstavka 398. člena ZKP je pritožba zoper sodbo sodišča druge stopnje dovoljena le glede tega kaznivega dejanja. Vrhovno sodišče zato ni presojalo navedb v obtoženčevi pritožbi na 124. in 125. strani, kjer zatrjuje nepravilnost odločitve pritožbenega sodišča glede določene kazni za dejanje pod točko C. izreka njegove sodbe, sicer pa je pritožba obtoženca vložena izrecno in določno zoper točko B. izreka sodbe tega sodišča, kot je navedeno na prvi strani pritožbe.

V skladu z določbami 1. odstavka 373. člena ZKP se lahko sodba izpodbija tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, če je sodišče kakšno odločilno dejstvo ugotovilo zmotno. Po določbah 1. odstavka 392. člena ZKP pritožbeno sodišče praviloma razveljavi sodbo sodišča prve stopnje, če ugotovi, da je bilo dejansko stanje zmotno ugotovljeno in je zato potrebno opraviti novo glavno obravnavo pred sodiščem prve stopnje. Po določbi 5. odstavka 392. člena ZKP pritožbeno sodišče izjemoma po opravljeni pritožbeni seji ne razveljavi izpodbijane sodbe, ampak jo spremeni, kadar ugotovi, da je dejansko stanje v izpodbijani sodbi sicer zmotno ugotovljeno, vendar pa za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ni potrebna izvedba novih ali ponovitev že izvedenih dokazov v smislu 1. odstavka 380. člena ZKP, ampak le drugačna presoja že ugotovljenih dejstev.

Analiza razlogov za oprostitev obtoženca obtožbe za kvalificirano dejanje goljufije v škodo B.L. v sodbi sodišča prve stopnje, pritožbenih navedb državnega tožilstva zoper sodbo sodišča prve stopnje in za obsodbo v sodbi sodišča druge stopnje pokaže naslednja dejstva:

Sodišče prve stopnje na straneh 58 do 67 ugotavlja, da je obtožba za to kaznivo dejanje nedoločna oziroma protislovna, ter opis dejanja ni jasen glede tega, kdaj je pri obtožencu nastal namen, da si pridobi trajno premoženjsko korist: ali že ob sklenitvi prvih dveh posojilnih pogodb z oškodovancem ali potem, ko sta sklenila novo, ker dolga po prvotnih pogodbah ni uspel vrniti ali potem, ko sta sklenila še četrto pogodbo zaradi obtoženčeve nezmožnosti odplačila posojila iz prejšnjih pogodb. Vključevanje kasnejših posojilnih pogodb v opis goljufije zamegljuje in nasprotuje stališču obtožbe, da je imel obtoženec goljufiv namen že ob sklepanju prvih dveh posojilnih pogodb.

Na podlagi pogodb, potrdil o vplačilu, zagovora ter izpovedb oškodovanca in M.B., sodišče prve stopnje ugotavlja, da je oškodovanec dne 4.in 15.6.1993 izročil obtožencu 120.000 in 160.000 DEM, v pisnih posojilnih pogodbah pa sta zapisala, da je izročil 180.000 DEM in 196.000 DEM, ker so bile v obeh zneskih že vračunane obresti. Na podlagi pogodbe z dne 4.6.1993 je obtoženec plačal oškodovancu od 15.6.1993 do 2.4.1994 skupaj 40.000 SIT, na podlagi pogodbe z dne 15.6.1993 pa v času od 15.7.1993 do 13.1.1994 skupaj 42.910 DEM. Ta plačila po ugotovitvah sodišča prve stopnje predstavljajo obresti, ki so bile dogovorjene v omenjenih pogodbah. Glede 20.000 DEM obresti po pogodbi z dne 4.6.1993 sodišče prve stopnje ugotavlja, da jih je obtoženec plačal, čeprav ni dobil potrdila o vplačilu, ker tako izhaja iz izpovedbe oškodovanca in zagovora, da je obtoženec redno in v celoti plačeval dogovorjene obresti do aprila ali maja 1995. To sodišče tudi ugotavlja, da je obtoženec plačal še 8.000 DEM obresti na podlagi posojilne pogodbe z dne 1.2.1994. Tako naj bi z obrestmi in 150.000 DEM, ki jih je plačal avgusta in novembra 1995 obtoženec preplačal glavnico 280.000 DEM iz prvotnih dveh pogodb. Zaključek sodišča je bil, da te okoliščine vzbujajo močan dvom v obstoj goljufivega namena obtoženca ob sklenitvi prvih dveh pogodb.

Glede nadaljnjih pogodb sodišče prve stopnje ugotavlja, da ni prepričljivih dokazov za obstoj obtoženčevega goljufivega namena. Aneksa z dne 18.12.1993 in 13.6.1994 k prvotnim dvem pogodbam sta obtoženec in oškodovanec sklenila zato, ker je imel oškodovanec interes, da od obtoženca čimdalj prejema visoke obresti za posojeni denar, ne pa zato, ker bi bil obtoženec v finančnih težavah in nezmožen plačila pogodbenih obveznosti, kot je to trdil oškodovanec. Iz istega razloga naj bi oškodovanec sklenil z obtožencem še posojilno pogodbo z dne 1.2.1994 za 232.000 DEM, aneks k njej za podaljšanje roka za vrnitev denarja z dne 13.6.1994 in pogodbo z dne 1.12.1994 za 320.000 DEM, s katero sta uredila stanje po vseh prejšnjih pogodbah in aneksih ter pogodbo za 30.000 DEM. Zaključek sodišča prve stopnje je, da ta dejstva zagovora, da ni ogoljufal oškodovanca ne izpodbijajo in celo oškodovanec sam tega ne trdi. Tudi dejstvo, da sta se o dokončnem razčiščenju višine dolga dogovarjala le nekaj dni pred prijetjem obtoženca in da obtoženec obstoja dolga ni zanikal, pač pa je bil le spor o višini, kaže na to, da obtožencu goljufivega namena ni mogoče dokazati. Po drugi strani je oškodovanec glede višine dolga nezanesljiv, navaja tri zneske, tožilstvu ni uspelo dokazati, da je obtoženec kakorkoli prepričeval oškodovanca k sklenitvi pogodb, sicer pa okoliščina, ali je bil obtoženec dejansko nezmožen plačila obveznosti iz posojilnih pogodb, ni relevantna: če se je obtoženec po sklenitvi pogodb odločil, da posojila ne bo vrnil, ni uresničil zakonskih znakov goljufije. Na tak zaključek ne vpliva okoliščina, da so bile overitve podpisov na posojilnih pogodbah in podpis N.M. ponarejeni, čeprav je obtoženec s tem utrjeval zaupanje oškodovanca vanj. Tudi očitek, da je obtoženec ustvarjal lažni vtis, da bo lahko vrnil posojilo, ni dokazan.

Okrožna državna tožilka je v pritožbi zoper to sodbo na stališču, da opis kaznivega dejanja obtožencu nedvoumno očita, da je imel goljufiv namen že ob sklenitvi pogodb dne 4. in 15.6.1993. Ta namen je tudi dokazan z dejstvom, da je obtoženec ti pogodbi opremil s ponarejeno sodno overitvijo svojega podpisa. Dogovorjene obresti je plačeval le zato, da je prikrival, da denarja ne bo vrnil. Ker posojila v roku ni mogel vrniti, je oškodovanca prepričal, da sta 1.2.1994 za neodplačani dolg sklenila novo posojilno pogodbo za 232.000 DEM, ki jo je obtoženec spet opremil s ponarejeno overitvijo njegovega podpisa in podpisa N.M., ki jo je tudi sam podpisal. Tudi s pogodbo z dne 1.12.1994 za 320.000 DEM in rokom vrnitve 1.7.1995 je obtoženec hotel le prikriti namen, da prejetega denarja ne bo vrnil, saj zaradi prezadolženosti tega tudi ni bil sposoben. Del dolga, 150.000 DEM, je sicer vrnil toda le zato, ker je oškodovanec vztrajno zahteval, da mu povrne dolg. Sam obtoženec je priznal, da še ni vrnil vsega dolga, le da se neresnično izgovarja, da so vzrok temu neurejeni odnosi med oškodovancem in njegovo svakinjo. Državna tožilka je predlagala, da se obtoženca spozna za krivega tega kaznivega dejanja in se mu določi kazen enega leta zapora.

Sodišče druge stopnje je na straneh 7 do 9 obrazložilo svoje stališče, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da obtožencu goljufivi namen ni dokazan. Po stališču sodišča druge stopnje dejstvo, da je obtoženec opremil pogodbe z lažnimi sodnimi overitvami podpisov obtoženca in N.M., da je slednjo vključil kot posojilojemalko v pogodbe in ponaredil njen podpis, z gotovostjo dokazuje goljufivi namen obtoženca ob sklenitvi pogodb. Na podlagi pogodb z dne 4. in 15.6.1993 si je izposodil 280.000 DEM, za katere bi moral vrniti z obrestmi 376.000 DEM. Za posojilo po prvi pogodbi bi moral plačati 60.000 DEM, plačal pa je 40.000 DEM obresti, po drugi pogodbi pa 36.000 DEM, plačal pa je 42.910 DEM obresti. Oškodovanec je pred zadnjo pogodbo večkrat neuspešno terjal obtoženca, da mu vrne posojilo, kar je ta deloma izpolnil šele 28.8. in novembra 1995, ko je vrnil skupaj 150.000 DEM, dolžan pa je ostal še 170.000 DEM, kar dodatno dokazuje njegov goljufivi namen. Okoliščina, da oškodovanec ni jasno odgovoril, ali se čutil ogoljufanega, ni pomembna, saj kot pravni laik ni mogel ocenjevati obstoja obtoženčevega goljufivega namena po pravnih standardih, je pa podal kazensko ovadbo, kar jasno kaže, da se je čutil oškodovanega s kaznivim dejanjem.

Analiza razlogov sodišča prve stopnje za oprostitev ter razlogov sodišča druge stopnje za obsodbo obtoženca pokaže, da sta sodišči za ugotovitev obstoja goljufivega namena obtoženca presojali pomen v bistvu istih dejstev in istih dokazov, zato sodišče druge stopnje glede tega odločilnega dejstva ni prekoračilo zakonskih okvirov iz 5. odstavka 392. člena ZKP za spremembo sodbe. Pač pa je sodišče druge stopnje prekoračilo okvire iz 5. odstavka 392. člena ZKP, ko je ugotovilo, da je obtoženec ravnal z namenom, da si pridobi 170.000 DEM oziroma 13,856.677 SIT protipravne premoženjske koristi, ker te kvalifikatorne okoliščine sodišče prve stopnje ni ugotavljalo glede na to, da je ocenilo, da že goljufivi namen obtoženca ni dokazan.

Sodišče prve stopnje je dalo veliko težo dejstvu, da je obtoženec "korektno, redno skoraj dve leti" plačeval v prvih dveh pogodbah dogovorjene obresti, da je v letu 1995 oškodovancu plačal še 150.000 DEM in s tem najmanj plačal glavnico iz teh dveh pogodb, torej znesek denarja, ki mu ga je oškodovanec izročil. Po stališču tega sodišča dejstvo, da je obtoženec ponaredil sodne overitve svojega in podpisa N.M. ne more pretehtati v obtoženčevo škodo.

Sodišče druge stopnje pa nasprotno pri presoji, ali je obstajal obtoženčev goljufivi namen daje odločilno težo ravno ponareditvam sodnih overitev obtoženčevega podpisa na pogodbah z dne 4.in 15.6.1993.

Sodišče prve stopnje za utemeljitev dvoma o obstoju obtoženčevega goljufivega namena navaja, da je oškodovanec neprepričljivo, negotovo odgovoril naj sodišče odloči, ali ga je obtoženec ogoljufal, sodišče druge stopnje pa pomen te oškodovančeve negotovosti zmanjšuje z dejstvom, da oškodovanec ni pravnik in zato ni mogel ocenjevati pravnih standardov goljufije, da pa je vložil ovadbo, ki dokazuje, da je obtoženčevo dejanje štel kot kaznivo dejanje.

Vrhovno sodišče ocenjuje, da ta dejstva, katerih pomen za ugotovitev, ali je v času, ko je obtoženec prejel denar od oškodovanca, in sta jih sodišči prve in druge stopnje bistveno različno ocenjevali, ne zadoščajo za gotovost, ki je potrebna, da se obtoženca spozna za krivega tega kaznivega dejanja. Sodišče druge stopnje je večjo težo dalo zlasti dejstvu, da je obtoženec na podlagi prvih dveh pogodb z dne 4. in 15.6.1993 plačal le obresti, iz česar zaključuje, da je imel že ob sklenitvi teh pogodb namen, da bo plačal le obresti, ne pa tudi glavnice. Ta zaključek ni prepričljiv in je v precejšnjem nasprotju z drugimi dejstvi in razlogi. Če bi bil pravilen, bi moralo sodišče druge stopnje povsem jasno in določno ugotoviti, da je bil obtoženčev namen, da si pridobi 174.000 DEM protipravne premoženjske koristi (vsota 280.000 prejetih DEM zmanjšana za dogovorjenih 60.000 in 36.000 DEM), dejansko pa bi si pridobil 197.090 DEM (prejetih 280.000 DEM zmanjšanih za vrnjenih 82.910 DEM). Ugotovitev sodišča druge stopnje, da si je pridobil 170.000 DEM premoženjske koristi, kolikor da si jo je tudi nameraval pridobiti, torej ni skladna z zaključkom, da je imel goljufivi namen že ob sklenitvi prvih dveh pogodb.

Ta zaključek je neprepričljiv tudi zato, ker je obtoženec po ugotovitvah sodb v letu 1995 plačal še 150.000 DEM (čeprav iz sodbe ni jasno, ali v zvezi z denarjem, prejetim od oškodovanca junija 1993 ali kasneje, če je res prejel kaj denarja, ali z obema).

Velik pomen daje sodišče druge stopnje tudi dejstvu, da je obtoženec nehal vračati denar, čeprav je oškodovanec že pred decembrom 1994 večkrat terjal obtoženca za vrnitev denarja, da je 150.000 DEM vrnil šele konec avgusta in v začetku novembra 1995 in da "še vedno ni vrnil 170.000 DEM".

Po presoji Vrhovnega sodišča je sodišče druge stopnje dalo prevelik pomen tem okoliščinam, saj so lahko razlogi za nespoštovanje pogodbenih obveznosti različni. Dejstvo pa je, da obtoženec ni zanikal, da mu je oškodovanec izročil 280.000 DEM, zanikal je le namen, da prejetega denarja ne bo vrnil. Navedene okoliščine tega zagovora ne izpodbijajo.

Izpodbijana sodba sodišča druge stopnje ima o nekaterih okoliščinah ravnanja obtoženca in oškodovanca nejasne ali v veliki meri nasprotujoče si poglede. Ugotovitev, da je imel oškodovanec zaupanje v obtoženca, da je bil ta aktiven in prepričljiv "pri sklepanju pogodb z oškodovancem" ni logična glede na ugotovitev iste sodbe, da je oškodovanec hotel od obtoženca garancijo, da bo izpolnil pogodbene obveznosti in je zato obtoženec v kasnejši posojilni pogodbi vpisal še N.M. ter ponaredil njen podpis, tri pogodbe pa opremil s ponarejenimi sodnimi overitvami. Taka zahteva oškodovanca ne bila potrebna, če bi obtožencu zaupal. Obtožba tega sicer izrecno ne zatrjuje, očitno pa je obtoženec tako ravnal prav zato, da bi odpravil oškodovančev dvom, ali bo obtoženec pogodbene obveznosti izpolnil. Izpodbijana sodba, tako kot tudi ne obtožba, ne pojasnjuje, kakšen pomen oziroma vpliv je imelo takšno ravnanje obtoženca na oškodovančevo odločitev, da mu izroči denar.

Posebne, velike težave tudi v dokaznem pogledu povzroča precej nerazumljiv, po eni strani pomanjkljiv, po drugi pa z nepotrebnimi navedbami obremenjen opis tega kaznivega dejanja. V tem pogledu Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, vrhovnemu državnemu tožilcu v odgovoru na pritožbi in pritožbama obtoženca in zagovornice.

Izpodbijana sodba obtoženca očita, da je v svoji odvetniški pisarni z vzbujanjem lažnega videza poslovno uspešnega in poštenega odvetnika, ki bo zaupane mu posle izpeljal in dane kredite po dogovoru vrnil ter z obljubo ugodne mesečne obrestne mere prepričal oškodovanca, da mu je v svojem in v imenu svakinje S.O. dne 4.6.1993 izročil 120.000 DEM in dne 15.6.1993 še 160.000 DEM, za ta denar pa sta v pisni posojilni pogodbi zapisala kot zneska posojila 180.000 in 196.000 DEM, v katerih so bile vključene obresti 40.000 in 36.000 DEM. Ker obtoženec dolga iz teh pogodb ni mogel vrniti v dogovorjenem roku, sta "za posojeni denar in še neodplačano vsoto kredita" dne 1.2.1994 sklenila posojilno pogodbo za 232.000 DEM, dne 1.12.1994 pa za 320.000 DEM, od česar obtoženec ni plačal 170.000 DEM, kar predstavlja njegovo protipravno premoženjsko korist in je bil to tudi njegov namen.

Po tem opisu je obtoženec storil kaznivo dejanje goljufije z navidezno posojilno pogodbo v vlogi posojilojemalca. Pri takšni obliki goljufije je kaznivo dejanje storjeno z neresnično obljubo, da bo denar, ki mu ga je izročil "posojilodajalec" v zmotnem prepričanju, da ga bo vrnil, storilec dejansko vrnil. Kaznivo dejanje je dokončano, ko storilec sprejme denar. Upoštevaje takšen način storitve goljufije s simulirano posojilno pogodbo in okoliščine obravnavanega primera, ko sodišče druge stopnje ugotavlja, da je imel obtoženec že ob sklenitvi pogodb junija 1993 goljufivi namen, je bilo kaznivo dejanje dokončano dne 15.6.1993, ko je obtoženec od oškodovanca prejel 280.000 DEM (skupaj z zneskom 120.000 DEM dne 4.6.1993, ker državno tožilstvo ter sodišči prve in druge stopnje obe dejanji obravnavajo kot navidezni realni stek v nadaljevanem kaznivem dejanju). Glede na tak koncept kaznivega dejanja pa iz izpodbijane sodbe izhaja dvom, ali je bil obtoženčev namen, da si pridobi premoženjsko korist v višini 280.000 DEM ali za dogovorjene in plačane obresti manjšo vsoto, saj protipravna premoženjska korist pri tem kaznivem dejanju ne vključuje obresti, ki naj bi jih storilec plačal za to, da je od oškodovanca izvabil denar. Če je sodišče druge stopnje sprejelo tak koncept storitve goljufije, iz obrazložitve izpodbijane sodbe je razvidno tako, je vsakršno nadaljnje opisovanje obtoženčevih in oškodovančevih ravnanj ter njunih posledic v izreku sodbe nepotrebno in samo zamegljuje, v precejšnji meri pa tudi nasprotuje konceptu storitve kaznivega dejanja.

Iz nadaljnjega opisa kaznivega dejanja namreč ni jasno, ali je obtoženec ob pogodbah z dne 1.2. in 1.12.1994 oškodovancu zatrjeval kaj neresničnega, ali ga je s tem spravil v zmoto in o katerih okoliščinah, ali je oškodovanec prav zaradi teh neresničnih zatrjevanj in svoje zmote obtožencu izročil še dodatni denar in koliko, v posledici vsega tega pa kolikšno premoženjsko korist si je obtoženec dejansko pridobil, upoštevaje sprejete zneske, zneske vrnjenega denarja ter njegov namen ob sprejemanju denarja.

Zatrjevana višina nameravane in prejete premoženjske koristi 170.000 DEM se tudi računsko ne izide, če je sodišče druge stopnje štelo, da je bilo kaznivo dejanje storjeno že ob sprejemu denarja dne 4. in 15.6.1993. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je v teh dneh obtoženec prejel skupaj 280.000 DEM od oškodovanca, od tega zneska pa mu je vrnil 82.910 DEM na podlagi potrdil in 20.000 DEM brez potrdil, nato pa v drugi polovici 1995 še 150.000 DEM in 8.000 DEM. Ker pri kaznivem dejanju goljufije predstavlja premoženjsko korist le dejansko izročeni in prejeti znesek denarja, ki si ga je storilec prilastil, ne pa tudi znesek dogovorjenih obresti, se dejansko pridobljena premoženjska korist zmanjša za zneske, ki jih storilec v skladu s svojim namenom ob prejemu denarja vrne oškodovancu. Opis kaznivega dejanja v obtožbi in izpodbijani sodbi uporablja v zvezi s protipravno premoženjsko koristjo izraze (dolg, posojeni denar, neodplačana vsota kredita, neodplačani znesek dolga in obresti), ki očitno vključujejo ne le denar, ki ga je obtoženec prejel od oškodovanca, ampak tudi dogovorjene obresti ter zneske, ki jih je za ta namen obtoženec plačal oškodovancu, tako stališče sodbe pa je nepravilno.

Nejasen je tudi očitek v opisu dejanja, da je obtoženec pri oškodovancu vzbujal "lažni videz poslovno uspešnega in poštenega odvetnika", ker ni pojasnjeno ne v izreku, ne v obrazložitvi sodbe, s kakšnim ravnanjem je obtoženec vzbujal tak "lažni vtis" in na podlagi kakšnih dokazov ga je sodišče ugotovilo.

Izpodbijana sodba trdi, da je obtoženec v pogodbi z dne 1.2.in 1.12.1994 kot posojilojemalko vpisal tudi N.M. in ponaredil njen podpis, pogodbe z dne 1.2.1994 ter z dne 4. in 15.6.1993 pa tudi opremil z lažno sodno overitvijo njenega in svojih podpisov, vendar povezave teh dejanj z "vzbujanjem lažnega videza" ne sodba in tudi ne obtožba ne zatrjujeta, zato je pomen teh ponareditev pri izvršitvi kaznivega dejanja nejasen. Iz opisa in obrazložitve sodbe tudi ne izhaja, ali je oškodovanec obtožencu izročil poleg zneskov dne 4. in 15.6.1993 še kaj denarja in koliko, koliko ga je obtoženec vrnil, kolikšno premoženjsko korist je zasledoval in dosegel. Stališče izpodbijane sodbe, da je bil obtoženčev namen, da plača le obresti, ne pa glavnice in da si pridobi protipravno premoženjsko korist v višini glavnice brez odbitka vrnjenih zneskov, pa je po stališču Vrhovnega sodišča, kot je bilo že rečeno, zmotno, tak zaključek pa glede na dejstva neprepričljiv.

Na te nejasnosti izpodbijane sodbe obe pritožbi utemeljeno opozarjata, ob že sicer tehtnem dvomu v ugotovitev izpodbijane sodbe, da je imel obtoženec že ob prejemu 280.000 DEM goljufiv namen, da nič od prejetega denarja ne vrne, nerazčiščeni koncept načina storitve obtoženčeve goljufije dodatno zamegljuje presojo, katera dejstva so bila odločilna pri storitvi kaznivega dejanja obtoženca in ali so dokazi dovolj trdni in prepričljivi, da zadostijo standardu gotovosti, ki je potreben za obsodilno sodbo. Po presoji Vrhovnega sodišča temu ni tako, zato je odločilo, kot je vidno v izreku te sodbe.

Po določbi 3. odstavka 105. člena ZKP sodišče napoti oškodovanca z njegovim premoženjskopravnim zahtevkom na pravdo, če je bil obtoženec oproščen obtožbe za kaznivo dejanje, s katerim je bil oškodovanec oškodovan. V skladu s to zakonsko določbo je zato oškodovanega B.L. z njegovim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

Po določbi 1. odstavka 96. člena ZKP sodišče izreče, da stroški kazenskega postopka iz 1 do 5 točke 2. odstavka 92. člena tega zakona ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada zagovornika obremenjujejo proračun, če se izda sodba, s katero se obtoženec oprosti obtožbe in če se v skladu z 2. odstavkom 95. člena ZKP stroški za dejanja, glede katerih je oproščen obtožbe, dajo izločiti iz skupnih stroškov. Upoštevaje te določbe ZKP je Vrhovno sodišče odločilo, kot je vidno v odločbi o stroških v tej sodbi.

Ker je Vrhovno sodišče obtoženca oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje goljufije v škodo B.L., je moralo na novo izreči enotno kazen ob upoštevanju določenih kazni v izpodbijani sodbi in sodbi sodišča prve stopnje, v katerih so določene kazni za štiri kazniva dejanja goljufije po 2. v zvezi s 1. odstavkom 217. člena KZ in sicer pod točko I/1a izreka sodišča prve stopnje eno leto zapora, za kaznivo dejanje pod točko I/2 eno leto in dva meseca zapora, pod I/3 dve leti in štiri mesece zapora ter pod I/4 in I/5 eno leto in štiri mesece zapora. Na podlagi 2. točke 2. odstavka 47. člena KZ je za ta kazniva dejanja obtožencu izreklo enotno kazen pet let in šest mesecev zapora.

Pritožnika sta vložila pritožbi tudi zoper odločbo izpodbijane sodbe o stroških postopka pred sodiščem druge stopnje, v kateri je obtožencu naložilo plačilo 1.500.000 SIT povprečnine. Po določbah 3. odstavka 374. člena ZKP se odločba o stroških lahko izpodbija, če je sodišče o njih odločilo nepravilno ali v nasprotju z zakonom. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče druge stopnje pod točko C. izreka sodbe deloma ugodilo pritožbi zagovornice, pod točko A pa po uradni dolžnosti spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v korist obtoženca, zato je sodišče druge stopnje določilo povprečnino v nasprotju z 2. odstavkom 98. člena ZKP. Vrhovno sodišče je to kršitev odpravilo tako, da je razveljavilo odločbo drugostopenjske sodbe o povprečnini.

Glede na tak izid pritožbenega postopka Vrhovno sodišče ni presojalo ostalih pritožbenih navedb o bistvenih kršitvah kazenskega postopka, o kršitvah kazenskega zakona in zoper odločbo o kazni, ker je o obtožbi zoper obtoženca odločilo vsebinsko v njegovo korist, ne pa z razveljavitvijo sodb nižjih sodišč.