VSL Sodba II Cp 1489/2024

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki pritožbene stroške v višini 290,70 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe sodišča druge stopnje, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

Oris zadeve

1Tožnik je v postopku pred sodiščem prve stopnje navajal,¹ da je učenec devetega razreda Osnovne šole A., da zaradi nezakonitih in neustavnih določb Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (U. l. RS št., 172/21 in 177/21),² sklepa in navodil Ministrstva za izobraževanje znanost in šport (MIZŠ) šola nedopustno zahteva od tožnika testiranje s testi HAG za "samotestiranje", pri čemer se testiranje opravi v šoli pod nadzorstvom osebe, ki jo določi ravnatelj, da gre za invazivno in agresivno metodo testiranja, da v primeru, če starši ne dajo soglasja za testiranje, se otrok šola na daljavo in se ne sme udeležiti izobraževanja v prostorih šole, da je osnovna šola prepovedala tožniku obiskovanje pouka in vsem zdravim učencem, ki se ne testirajo, ne glede na to, da pri njih ne obstaja sum za kakršnokoli nalezljivo bolezen, da je s temi ukrepi tožniku kršena ustavna pravica do šolanja, da je obvezno testiranja v nasprotju z določbama 34. in 35. člena Ustave, ker prekomerno posega v človeško telo in človekovo dostojanstvo, da prepoved obiskovanja šole brez nošenja maske ni nujen in sorazmeren ukrep, da je neustavnost teh ukrepov ugotovilo Ustavno sodišče, da zoper odločitev osnovne šole tožnik nima nobenega pravnega sredstva, ker skladno z navodili MIZŠ šole ne izdajajo odločb o izobraževanju na daljavo. Tožnik je s tožbenim zahtevkom zahteval, da toženima strankama prepove pogojevati tožniku vstop v šolo in da sta toženki dolžni plačati tožniku odškodnino za nepremoženjsko škodo zaradi kršenja ustavnih /osebnostnih pravic v višini 3.000,00 EUR.

Dosedanji potek postopka

2Sodišče prve stopnje je s sklepom II N 1517/2021 z dne 6. 12. 2021 sklenilo, da ni stvarno pristojno za odločanje o tožnikovem nedenarnem zahtevku in o predlogu za začasno odredbo v zvezi s tem zahtevkom. Pritožbeno sodišče je s sklepom II Cp 89/2022 z dne 27. 1. 2022 pritožbo tožnika zoper ta sklep zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje je iz spisa II P 1517/2021 izločilo tožbeni zahtevek v zvezi s plačilom denarne odškodnine, spis II P 1517/2021 je odstopilo Upravnemu sodišču RS v pristojno reševanje. Tožba tožnika je bila v upravnem sporu zavržena.³ S sklepom II N 250/2022 z dne 7. 12. 2023 je sodišče prve stopnje tožbo zoper Republiko Slovenijo zavrglo.⁴

Odločitev sodišča prve stopnje

3Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka Osnovna šola Tržič dolžna plačati tožniku odškodnino v višini 3.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila in tožniku naložilo, da je dolžan v roku petnajstih dni povrniti toženki njene pravdne stroške v višini 688,50 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila.

4Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, ker je ugotovilo, da toženka ni ravnala protipravno, ker je ravnala v skladu z podzakonskim predpisom, ker zgolj okoliščina, da država sprejme protiustaven podzakonski predpis samo po sebi ne predstavlja protipravnega ravnanja, ker ni šlo za očitno protiustaven odlok/zakon, ker je toženka zgolj ravnala po predpisih in navodilih, ker je pri ravnanju toženke treba upoštevati ustavno pravico do zdravstvenega varstva drugih ljudi, kateri je Ustavno sodišče v svojih odločbah poverilo visoko varstvo, ker so bili ukrepi nujni in sorazmerni, ker je bila dolžnost posameznika, da varuje zdravje drugih ljudi, zato sta bila ukrepa samotestiranja in nošenje mask primerna ukrepa, ki sta omogočila, da izobraževanje drugih otrok in delovanje in odprtost družbe na splošno in da šole niso bile zaprte ter sta zasledovala ustavno dopusten cilj: varovanje zdravja in življenja ljudi in sta ustvarjala pogoje, da ljudje ne bi ostali brez zdravstvene oskrbe zaradi prezasedenosti zdravstvenih ustanov.

Povzetek pritožbenih navedb

5Tožnik v pritožbi navaja, da vlaga pritožbo zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi ter sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

6Sodišče prve stopnje je na podlagi obrazložitve iz odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-79/20 ugotovilo, da kasneje izdanih odlokov ni mogoče izpodbijati iz razloga, ker ni zakonske podlage v Zakonu o nalezljivih bolezni (ZNB) in da zato ni mogoče uveljaviti exceptio illegalis. Tako stališče je zmotno. Ta odločba Ustavnega sodišča se ne nanaša na izvajanje zaščitnih ukrepov (PCT in maske), temveč na prepoved in omejitve gibanja in zbiranja ljudi ter državi ne dopušča sprejemanja nesmiselnih in arbitrarnih ukrepov. To izhaja tudi iz odločb Ustavnega sodišča U-I-793/21, U-I-822/21, U-I-180/21, U-I-132/21.

7Ustavno sodišče je v odločbi U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022 odločilo, da so bili vsi odloki v delu, v katerem so urejali obvezno uporabo zaščitne maske ali druge oblike zaščite ustnega in nosnega predela ter obvezno razkuževanje rok, v neskladju z Ustavo, zato so bili odloki razveljavljeni. Z odločbo U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022 je razveljavilo odloke v delu, v katerem so določali preverjanje izpolnjevanja PCT in obdelavo osebnih podatkov, pri tem pa učinek razveljavitve odložilo. Okoliščini, da je Ustavno sodišče razveljavitev odlokov v odločbi U-I-132/21 sprejelo za nazaj, razveljavitev odlokov po določbi U-I-180/21 pa je pričela učinkovati z odložnim rokom, ne vpliva na dejstvo, da je bilo ravnanje toženke neustavno in nezakonito, zato tožnik ne more trpeti škodljivih posledic. Ustavno sodišče o odlokih, ki so prenehali veljati, v zadevi U-I-180/21 ni odločilo, je pa ugotovilo neustavnost in nezakonitost kasneje sprejetih odlokov z enako vsebino. Ustavno sodišče je razveljavitev odložilo le za takrat veljavne odloke, pri čemer o odpravi ni odločilo, ker predlagatelj odprave ni predlagal. Razveljavitev Odlokov 51/22 z odložnim rokom ne pomeni, da se učinek odložnega roka razveljavitve lahko razširi tudi na Odlok 174/21, ki je prenehal veljati že pred izdajo odločbe Ustavnega sodišča. Ustavno sodišče bi zagotovo ugotovilo neustavnost Odloka 174/21, ki v času odločanja ni več veljal, če bi o tem odločalo.

8Zmotna je ugotovitev, da je odločitev Ustavnega sodišča učinkovala na način, da v rednem sodnem postopku ni več mogoče uveljaviti exceptio illegalis. Iz odločbe U-I-79/20 izhaja prav nasprotno. Edini učinek, ki ga razveljavljeni odloki še imajo, je namreč ta, da se uporabljajo za spore glede vprašanj, ki so jih urejali v času svoje veljavnosti (108. tč. odločbe U-I-79/20). Zaradi razveljavitve izpodbijanih odlokov so koristi exceptio illegalis deležni vsi, ki zahtevke utemeljujejo na teh neustavnih in nezakonitih odlokih, v vseh sodnih postopkih, ki se tičejo vprašanj, ki so jih odloki urejali v času veljavnosti. Če Ustavno sodišče ne odloči, da se posamezni podzakonski akt uporablja še naprej, sodišča predpisa ne smejo uporabljati še naprej in v postopkih morajo upoštevati exceptio illegalis, kar izhaja tudi iz ločenega mnenja ustavnih sodnic dr. Katje Šugman Stubbs in dr. Špelce Mežnar v zadevi U-I-79/20. Sodišče pri odločitvi določb odloka, ki so v nasprotju z zakonom ali ustavo, ne bi smelo uporabiti in odločitve na teh določbah odloka ne bi smelo utemeljiti. To je posledica vezanosti sodišč na ustavo in zakon (125. člen Ustave). S tem, ko je Ustavno sodišče ugotovilo, da so določbe drugih odlokov glede nošenja mask in preverjanja PCT protiustavne, o tem vprašanju ni več nobenega dvoma. Ustavno sodišče o ustavnosti in zakonitosti Odloka 174/21 v navedeni zadevi ni odločilo in ni določilo njegove uporabe za naprej.

9Zmotno je stališče sodišča, da šoli ni treba upoštevati exceptio illegalis. Javna uprava kot del javne oblasti je vezana na zakone in pravne norme ter načela, ki imajo v pravnem redu priznan položaj in s tem moč zakona. Iz sklepa VSRS I Up 189/2022 izhaja, da neposredno izvrševanje ukrepov šole v primeru neizpolnjevanja zahtev Odloka 174/21 ne pomeni zgolj izvrševanje abstraktne norme, ampak oblastveno ravnanje. Zmotno je stališče sodišča, da ravnanje šole zaradi veljavnosti Odloka, ki je bil v času ravnanja veljaven, kasneje pa je bil razveljavljen ali odpravljen, ni protipravno in da ni podana odškodninska odgovornost, če šola ravna skladno z veljavnim podzakonskim aktom.

10Ustavno sodišče je ugotovilo neveljavnost odlokov o nošenju mask in preverjanju izpolnjevanja PCT pogoja, kar pomeni, da toženka ni imela ustavne in zakonske podlage za preverjanje izpolnjevanja pogojev PCT in da zahteva nošenje maske. Odločitev sodišča o protipravnosti ravnanja kot elementu odškodninske odgovornosti je zaradi napačnega razumevanja veljavnih določb odlokov ostala neobrazložena, saj se sodišče ni opredelilo do odločilnih trditev glede protipravnosti, zato je podana kršitev iz 8. in 14. tč. drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP).

11Neutemeljeno je stališče, da je odločbo Ustavnega sodišča U-I-793/21 - U-I-822/21 mogoče smiselno uporabiti pri odgovoru na vprašanje glede potrebnosti in utemeljenosti testiranja pri izvajanju izobraževalnega programa ter pogojevanjem izobraževanja z negativnim testom za SARS-COV-2. Ustavno sodišče ni presojalo zahteve po preverjanju in izpolnjevanju pogoja PCT oziroma testiranju kot pogoju za obiskovanje obveznega osnovnošolskega izobraževanja. Ustavno sodišče je pogoj testiranja presojalo le v zvezi s posegi v določbe 32., 35., 51., 54. in 74. čl. Ustave, ne pa tudi v zvezi s posegom v pravico do izobraževanja iz 57. člena Ustave.

12Vlada RS in strokovna skupina nevarnosti bolezni in učinkovitosti ukrepov nista utemeljevali na preverljivih statističnih in strokovnih podlagah. Edina preverljiva objektivna podlaga je bila število zaznanih okužb, s tem, da ukrepi niso bili odvisni od te podlage. Ta presoja je temeljila na podlagi navedb strokovne skupine, ne da bi pri tem preizkusilo oziroma se opredelilo do nasprotnih argumentov. Testiranje osnovnošolskih otrok je treba obravnavati drugače, saj predstavlja poseg v ustavne pravice najranljivejše skupine prebivalstva. Tožnik je v postopku zatrjeval, da je zahteva po testiranju le necepljenih nesmiselna, nepotrebna in neučinkovita. Tožnik je predložil dokaze, iz katerih je razvidno, da splošno znane trditve o nevarnosti bolezni ne držijo in nimajo strokovne podlage. Iz dokazov izhaja, da otroci s COVID-19 niso bili ogroženi, da je test zaznal tudi druge viruse in bakterijske okužbe, da cepljenje ni preprečevalo prenosa virusa in da sprejetje ukrepov ni imelo nobene povezave s številom okužb. Za ukrepe ni bilo nobene strokovne podlage, zato je bil ukrep nesorazmeren in je prekomerno posegal v ustavno pravico do izobraževanja. Drži, da je samotestiranje in nošenje mask milejši poseg v pravice otrok, kot popolno zaprtje šol, vendar le v primeru, če bi bila nevarnost bolezni dejanska, ne pa zgolj namišljena in če bi imeli ukrepi kakšen učinek na obvladovanje oziroma zajezitev nalezljive bolezni.

13Zahteva po ponavljajočem testiranju tožnika brez suma na okužbo pomeni poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine ter ustavna jamstva tožnika iz 2., 14., 34., 35., 42., 56. in 57. člena Ustave ter 2. člena 1. Protokola k EKČP. Obvezno testiranje in nošenje maske zaradi povsem teoretične možnosti širjenja okužbe ne predstavlja nujnega, primernega in sorazmernega posega v ustavne pravice tožnika. Iz podatkov NIJZ za leto 2022/2023 izhaja, da okužbe SARS-COV-2 v primerjavi z gripo predstavljajo le zanemarljiv odstotek vseh okužb z respiratornimi virusi. To dejstvo potrjuje okoliščina, da se sedaj COVID-19 obravnava enako kot ostale okužbe dihal. Tožnik je predložil dokaze, da sistem za preverjanje PCT ni zaznal potrebnih okužb pri cepljenih, kar pomeni, da so imele cepljene osebe s potrdilom o cepljenju bianco pooblastilo za širjenje virusa, ker so imele prost dostop do vseh institucij in tudi do šole, celo takrat, ko so bile dejansko okužene. Namen odrekanja izobraževanja učencem ni bila skrb za javno zdravje in varno okolje, temveč izključno nedopustna diskriminacija ter kaznovanje otrok in staršev, ki se niso uklonili neustavni zapovedi cepljenja.

14Epidemija v času pogojevanja izobraževanja z zahtevo po testiranju oziroma predložitvi negativnega testa ni bila razglašena, enako tudi ne izredne razmere. Utemeljenost izrednih ukrepov, zato ni dopustno utemeljevati na izrednih epidemioloških razmerah oziroma resnosti epidemiološke situacije, brez razglasitve izrednega stanja oziroma brez objektivnih pokazateljev takega stanja. Zmotna je ugotovitev sodišča, da je ob tehtanju pravic treba dati prednost pravici do zdravstvenega varstva. Sodišča trditev in dokazov, ki jih je predložil tožnik glede dejanske nevarnosti bolezni, primernosti in učinkovitosti ter sorazmernosti ukrepov ni presojalo v kontradiktornem postopku, s tem je bila tožniku kršena pravica do izjave.

15Ustavno sodišče o skladnosti Odloka z Ustavo vsebinsko ni odločalo, ker je vse pobude za oceno ustavnosti tega Odloka zavrglo zaradi pomanjkanja pravovarstvene potrebe. Ustavno sodišče je pojasnilo, da pobudnik ne more izkazati pravovarstvene potrebe z napovedjo vložitve odškodninskega zahtevka. Ustavno sodišče je pojasnilo, da morajo redna sodišča v postopkih na podlagi tožb za plačilo odškodnine sama presojati predpostavke odškodninske odgovornosti (U-I-840/21, U-I-67/22, U-I-490/20).

16Sodišče v postopku ni presojalo protipravnosti v smislu zakonitosti določb odloka oziroma obstoja veljavne pravne podlage za obvezno testiranje in za predložitev negativnega testa ter za uporabo zaščitnih mask. Odločitev je zmotno utemeljilo prav na določbah Odloka in odločbah Ustavnega sodišča, v katerih pa se testiranje ni obravnavalo v zvezi s posegi v pravico do izobraževanja.

17Sodišče se sklicuje na mnenje strokovne skupine, ta mnenja pa niso bila dokazana in utemeljena na preverljivih statističnih in strokovnih podlagah. Stališče, da instituta exceptio illegalis ni mogoče upoštevati v konkretnem primeru pomeni, da lahko država sprejema, šole pa izvajajo še tako nesmiselne, neustavne in nezakonite predpise in to brez vsake sankcije. Vprašanje zakonitosti Odloka bi moralo razrešiti sodišče. Zakonska podlaga za ukrep še ne pomeni, da gre za dopusten ukrep.

18Zmotno je stališče, da ravnanje toženke na podlagi Odloka ne predstavlja diskriminacije. Različno obravnavanje cepljenih in necepljenih je dopustno, če bi za to obstajal razumen in utemeljen razlog, ki pa ni obstajal. Dejstvo je, da cepljene osebe glede širjenja virusa niso nič manj oziroma drugače ogrožale javnega zdravja. Odločitev za cepljenje še posebej mladoletnih otrok z neučinkovitimi oziroma ne dovolj učinkovitimi cepivi, za katere se ni vedelo, koliko poživitvenih odmerkov posamezniku zagotavlja zaščito in kako dolgo naj bi ta zaščita trajala, s tem, da je bilo povsem jasno tudi v strokovni javnosti, da cepivo ne bo zagotovilo čredne imunosti, je odločitev, ki je v domeni posameznika. Pri izbiri za cepljenje ni šlo za svobodno odločitev posameznika. Pogojevanje izobraževanja s predložitvijo negativnega testa izključuje svobodno privolitev posameznika. Obvezno in neprestano testiranje necepljenih oseb pomeni nedopustno diskriminacijo.

19Zmotna je ugotovitev sodišča, da bi ravnanje toženke moralo dosegati standard kvalificirane protipravnosti. Standard kvalificirane protipravnosti se nanaša na odškodninsko odgovornost države in ne šole. Dejstvo, da je šola ukrepe, ki sta jih predpisovala Vlada in MIZŠ, izvrševala, za odločitev ni odločilno. Učenci imajo namreč pravico in dolžnost, da obiskujejo pouk. Pravica se lahko omeji le iz vnaprej predvidenih in v zakonu določenih razlogov. Šola na daljavo v Zakonom o osnovni šoli (ZOsn) ni zakonsko urejena oblika izobraževanja, le starši pa lahko izberejo izobraževanje svojih otrok kot izobraževanje na domu. Z izobraževanjem na daljavo, katerega način izvedbe ni zakonsko urejen, se ne dosega zahtevani standard znanja, zato gre za grob poseg v pravico do izobraževanja. V času šolanja na daljavo se proces izobraževanja ni izvajal v potrebnem obsegu. Učencem ni bila zagotovljena ustrezna oblika izobraževanja, ker pri določenih predmetih niso bili deležni šolanja preko interneta, preverjanja in ocenjevanja znanja, kar potrjuje okrožnica MIZŠ.

Odgovor na pritožbo

20Toženka je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev in zahtevala povrnitev pritožbenih stroškov.

Glede utemeljenosti pritožbe

21Pritožba ni utemeljena.

Presoja pritožbenega sodišča

22Sodišče prve stopnje ni storilo formalnih kršitev postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Neutemeljene so pritožbene navedbe, da odločitev sodišča prve stopnje glede protipravnosti, zaradi napačnega razumevanja določb odlokov, ni obrazložena in da se zato sodišče prve stopnje ni opredelilo do odločilnih tožnikovih trditev, kar predstavlja kršitev iz 8. in 14. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo. Prepričljivi so argumenti sodišče prve stopnje, na podlagi katerih je utemeljilo razloge, zaradi katerih je ob tehtanju tožnikove ustavne pravice do izobraževanja (in drugih ustavnih pravic, ki pripadajo tožniku in za katere je zatrjeval, da so mu bile kršene) in ustavne pravice zdravstvenega varstva drugih ljudi v spornem obdobju, dalo prednost slednji, s tem, da je pravilno razlagalo pravne posledice in veljavnost odlokov, ki so urejali sporno materijo in enako pravilno odločbe Ustavnega sodišča, vse ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera.

23Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče prve stopnje se sicer ni opredelilo do dokazov, s katerimi je tožnik dokazoval, da so zmotna strokovna stališča posvetovalne skupne in epidemiološke stroke, na podlagi katerih je Vlada sprejela ukrepe, kar pa ni vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe, tožniku s tem tudi ni bila kršena pravica do izjave (8. tč. drugega odstavka 339. člena ZPP), ker je odločilno, da državi ni moč očitati, da bi s tem, ko je sledila stališčem stroke, opustila dolžno skrbnost oziroma da bi ravnala malomarno.

24Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 je v 8. členu določal, da učenci osnovne šole in dijaki obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samotestiranje za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno-izobraževalnem zavodu pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj, da za učence osnovne šole starši oziroma drugi zakoniti zastopniki oziroma skrbniki dajo predhodno pisno soglasje oziroma nesoglasje k izvajanju testiranja s testi HAG za samotestiranje, da se učencem in dijakom, ki testiranja s testi HAG za samotestiranje ne izvajajo, začasno prepove zbiranje v vzgojno izobraževalnih zavodih, da se ti učenci v skladu s sklepom ministrstva, pristojnega za izobraževanje, ki ureja izvajanje vzgojno-izoobraževalnega dela na daljavo, izobražujejo na daljavo, da se testiranje s testi HAG za samotestiranje izvaja trikrat tedensko, da osebam, ki izpolnjujejo pogoj PCT, ni treba izvajati testiranja s testi HAG za samotestiranje. Odlok je veljal od 17. 11. 2021 do 20. 2. 2022. V postopku je bilo ugotovljeno, da je tožnik v šolskem letu 2021/22 obiskoval deveti razred osnovne šole,⁵ da se v času veljavnosti Odloka izobraževal na daljavo, ker se ni želel podvreči testiranju oziroma ker njegov zakoniti zastopnik ni dal soglasja za testiranje, da je toženka zgolj ustno obvestila zakonitega zastopnika, da se njegov otrok do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja prepoved zbiranja v prostorih šole.

25Prvi odstavek 57. člena Ustave RS določa, da je izobraževanje svobodno, drugi odstavek istega člena pa, da je osnovnošolsko izobraževanje obvezno in se financira iz javnih sredstev. V zadevi U-I-68/98 je Ustavno sodišče pojasnilo, da "pravica do izobrazbe za državo pomeni predvsem dolžnost, da posamezniku omogoči nediskriminatoren pristop do obstoječih tipov in stopenj izobrazbe ter mu ponudi nek minimalen standard kakovosti te izobrazbe." Prvi odstavek 50. člena ZOsn nalaga osnovnim šolam dolžnost, da zagotavljajo uresničevanje ustavne pravice posameznikov do osnovnošolskega izobraževanja, s tem, ko določa, da ima učenec pravico obiskovati pouk in druge dejavnosti, ki jih organizira šola. Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 149/2022 z dne 28. 9. 2022 pojasnilo, da so osnovne šole kot izvajalke javne službe dolžne zagotavljati uresničevanje ustavne pravice posameznikov do osnovnošolskega izobraževanja in če v to razmerje, ki je javnopravne narave, kot izvajalke javne službe enostransko posežejo in s položaja moči odklonijo način izobraževanja v šolskih prostorih mimo primerov, ki jih ureja ZOsn, je treba učencu, ki s tožbo po prvem odstavku 4. člena ZUS-1 zahteva ugotovitev, da je bilo s tem dejanjem nezakonito poseženo v njegovo ustavno pravico do izobraževanja (57. člen Ustave), omogočiti sodno varstvo v upravnem sporu, da je izvrševanje kontrole nad spoštovanjem Odloka glede izpolnjevanja pogoja PCT oziroma samotestiranja in ukrepanje v primeru nespoštovanja (prepoved vstopa v šolske prostore, izolacija določenega učenca), opravljanje nadzorstvene funkcije, da nadzor nad spoštovanjem predpisov opravljajo inšpektorati kot upravni organi, da se o izrečenih ukrepih, s katerimi se zavezancu naložijo določene obveznosti, izda upravna odločba. Ta stališča je Vrhovno sodišče nadgradilo s sklepom I Up 189/2022⁶ in s sodbo I Up 290/2024 z dne 7. 5. 2025, v kateri je na podlagi prvega odstavka 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1)⁷ ugotovilo, da je toženka nedopustno posegla v pravico tožnikov do osnovnošolskega izobraževanja iz 57. člena Ustave RS, s tem, ko je odredila tožnikoma, da se ne smeta izobraževati v prostorih šole toženke od decembra 2021 do 21. 2. 2022.⁸ Iz obrazložitve sodbe izhaja,⁹ da 8. člen Odloka ni pooblaščal toženke za oblastno ravnanje, da pa je toženka s svojim ravnanjem v konkretnih primerih dala oblastni učinek (sicer spornim) oblastnim predpisom, saj sta se tožnika želela udeležiti pouka, vendar je to toženka s svojim ravnanjem preprečila na podlagi ugotovitve, da ne izpolnjujeta pogoja samotestiranja iz 8. člena Odloka, s tem, da bi ob takem posegu v ustavne pravice otrok morala izdati ustrezno obrazloženo upravno odločbo, v zakonsko predpisanem roku, ki bi tožnikoma omogočal pošten pravni postopek (22. člen Ustave) in možnost učinkovitega sodnega varstva (23. in 25. člen Ustave). Pritožbeno sodišče v zvezi s temi razlogi pojasnjuje, da je v sklepu II Cp 89/2022 z dne 27. 1. 2022, s katerim je potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, da je o tožnikovem nedenarnem zahtevku¹⁰ podana pristojnost upravnega sodišča, pojasnilo, da sporni predpisi v delu, ki se nanašajo na obveznosti osnovnošolcev glede vstopa v šolo, obiskovanja pouka in šolanja od doma, niso namenjeni nedoločenemu krogu naslovnikov, kar posledično pomeni, da urejajo tožnikov pravni položaj, saj vplivajo na spremembo posamičnega (tožnikovega - individualnega) javnopravnega razmerja (omejitev pravic).¹¹ Toženka je torej s svojim ravnanjem, s tem, ko je tožniku na podlagi Odloka prepovedala obiskovanje pouka, uporabila ta predpis v razmerju do konkretnega učenca in s tem odločitev o njegovem pravnem položaju v zvezi z uresničevanjem pravice do osnovnošolskega izobraževanja.¹² Zmotne so zato ugotovitve sodišča prve stopnje,¹³ da toženka ni delovala kot oblastni organi in je bila že iz tega razloga, ker bi bila v nasprotnem kaznovana z globo, dolžna izpolnjevati ukrepe iz Odloka.¹⁴

26Glede pritožbenih navedb, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da na podlagi obrazložitve iz odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-79/20 nobenega od kasneje izdanih odlokov ni mogoče izpodbijati iz razloga, da ni imel ustrezne zakonske podlage v ZNB in da zato v sodnem postopku ni mogoče uveljaviti exceptio illegalis, pritožbeno sodišče sledi razlogom Vrhovnega sodišča iz sodbe Up 290/2024,¹⁵ ki so istovetna pritožbenim razlogom, v delu, da je treba zavrniti argument, da je ustavnost in zakonitost Odloka zagotovljena z odločbo Ustavnega sodišča U-I-79/20¹⁶ z dne 13. 5. 2021, kjer je ob ugotovitvi neustavnosti določbe ZNB¹⁷ Ustavno sodišče zapisalo, da se za razveljavitev zakona ni odločilo zato, ker bi le-ta lahko privedla do hujšega protiustavnega stanja kot v primeru, če bi se protiustavna ureditev za določen čas ohranila v veljavi. Po presoji Ustavnega sodišča bi namreč razveljavitev tedaj pomenila, da bi do sprejema nove zakonske ureditve izvršilna oblast izgubila kakršnokoli zakonsko podlago za omejevanje gibanja in zbiranja zaradi preprečevanja nalezljive bolezni in zato ne bi mogla izpolnjevati svoje pozitivne ustavne obveznosti, da varuje zdravje in življenje ljudi. Ustavno sodišče je zato v izreku navedene odločbe določilo nadaljnjo uporabo teh protiustavnih zakonskih določb do odprave te protiustavnosti s strani zakonodajalca, v obrazložitvi pa navedlo, da so te lahko še nadalje (do odprave protiustavnosti) podlaga za izdajo podzakonskih predpisov, ki urejajo ukrepe, ki so v teh zakonskih določbah vsebovani. Ob tem je tudi navedlo, da "posledično sodišča navedenim podzakonskim predpisom za razmerja, nastala po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije, zaradi v tej odločbi ugotovljene protiustavnosti ne smejo odreči veljave." Vrhovno sodišče v sodbi v nadaljevanju pojasni, da Ustavno sodišče s svojo odločbo izvršni oblasti ni dalo neomejeno pooblastilo, da na podlagi ZNB sprejema kakršnekoli podzakonske predpise, ki bodo že na podlagi te odločbe vnaprej in vselej šteti za zakonite in skladne z Ustavo in da je bil poudarek Ustavnega sodišča zgolj v tem, da naj sodišča na podlagi svojega pooblastila iz 125. člena Ustave, po katerem so vezana le na Ustavo in zakon, ne bi smela (ponovno) ugotoviti protiustavnosti podzakonskih predpisov in odkloniti njihove uporabe (exceptio illegalis) kot posledice že ugotovljene protiustavnosti 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB zaradi neskladja z drugim odstavkom 32. člena (svoboda gibanja) in tretjim odstavkom 42. člena Ustave (pravica do zbiranja in združevanja) iz te odločbe Ustavnega sodišča.

27Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je ta stališča sodišče prve stopnje upoštevalo in pravilno ovrednotilo in enako stališča,¹⁸ da pravica do udeležbe pri pouku v osnovni šoli pomeni bistvo pravice otrok do osnovnošolskega izobraževanja, da je zato izključitev otroka od pouka ukrep, ki ima za uresničevanje navedene pravice izjemno težo, tako v individualnem kot v socialnem smislu, da tega ne more nadomestiti izobraževanje na daljavo, ki samo po sebi pomeni poseg v človekovi pravici iz 57. člena in drugega odstavka 52. člena Ustave. Kljub tem stališčem pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje, iz katerih izhaja, da je bil Odlok, glede na epidemiološko stanje v državi (tudi ob upoštevanju razmer in primerljivih ukrepov v drugih državah), sprejet v skladu s pooblastili, ki so bili dani izvršilni oblasti (torej tudi v zvezi s posegi, ki so predmet obravnave v tem postopku) na podlagi odločbe Ustavnega sodišča U-I-79/2020 in na podlagi drugih odločb tega sodišča, ki jih je sodišče prve stopnje v sodbo povzelo in prepričljivo argumentiralo¹⁹ in iz katerih je črpalo vrednostna merila za presojo razlogov, zaradi katerih poseg v tožnikove ustavne pravice ni bil protipraven. Sodišče prve stopnje je prepričljivo pojasnilo razloge, na podlagi katerih je ugotovilo, da je bil izključni namen Odloka v preprečevanju zelo nalezljive bolezni in varovanju zdravja in življenje ljudi,²⁰ zato je bil nujno potreben poseg v ustavno pravico do osnovnošolskega izobraževanja in v druge ustavne pravice tožnika, ki jih izpostavlja. Skladno s 57. členom Ustave RS je osnovnošolsko izobraževanje obvezno in se financira iz javnih sredstev, država pa ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo. Kljub navedenemu je po ustaljeni ustavnosodni presoji mogoče človekove pravice (vključno s pravico otrok do šolanja in izobraževanja) omejiti, če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj in če je omejitev skladna z načeli pravne države (2. člen Ustave) in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti), pri čemer se upošteva primernost, nujnost in sorazmernost posega. Ob upoštevanju teh predpostavk, vrednotenju dolžnostnih ravnanj tožnika in njegovih zakonitih zastopnikov in ob upoštevanju odločbe Ustavnega sodišča U-I-79/20 ter odločb, ki jih navajata sodišča prve stopnje in pritožba, ni mogoče sprejeti pritožbene teze, da je izkazana protipravnost ravnanja države in s tem tudi toženke, ki je s svojim ravnanjem v konkretnem primeru dala oblastni učinek oblastnim predpisom, kljub dejstvu, da je za tako težak poseg v ustavno pravico otrok do osnovnošolskega izobraževanja, (vedno) potrebna izrecna zakonska podlaga in ne more biti predmet izvirnega podzakonskega urejanja. Bistvo ustavne odločbe U-I-79/20 je, da sta 2 in 3. tč. prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo, ker sta preveč ohlapni glede pooblastil, ki jih zakonodajalec lahko da izvršilni veji oblasti v zvezi s posegi v človekove pravice, ko sprejema ukrepe za preprečevanje in obvladovanje različnih nalezljivih bolezni, ker morajo biti posegi v človekove pravice določeni z zakonom²¹ in kar je odločilno za odločanje v tem sporu - Ustavno sodišče je zaradi že pojasnjenih razlogov do odprave neskladnosti določbe ZNB dopustilo, da se ti določbi uporabljata, da bo Vlada lahko sprejela učinkovite ukrepe za preprečevanje nalezljive bolezni, ker bi v nasprotnem razveljavitev izpodbijane zakonske ureditve privedla še do hujšega protiustavnega stanja kot v primeru, če se zakonska ureditev za določen čas ohrani v veljavi.²² Ustavno sodišče je na ta način preprečilo, da bi bili ukrepi neustavni/nezakoniti zgolj iz razloga, ker ukrepov ni sprejel pristojni državni organ oziroma ker ZNB ni dovolj natančno določil vsebine omejitve, ki pri sprejemanju ukrepa vežejo pristojni organ izvršilne oblasti. Čeprav se ta odločba Ustavnega sodišča nanaša na odloke, ki so urejali prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah, so zmotne pritožbene navedbe, da ta odločba nima vpliva na odloke, s katerimi so bili sprejeti zaščitni ukrepi (glede PCT in nošenja maske) za preprečevanje nalezljive bolezni. To potrjujejo tudi druge odločbe Ustavnega sodišča, ki jih je povzelo sodišče prve stopnje in jih navaja pritožba.

28Ustava v 26. členu določa, da ima vsakdo pravico do povračila škode, ki mu jo v zvezi z opravljanjem službe ali kakšne druge dejavnosti državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil s svojim protipravnim ravnanjem stori oseba ali organ, ki tako službo ali dejavnost opravlja. Ta pravica posamezniku enakovredno zagotavlja na eni strani spoštovanje načela pravne države, na drugi strani pa odpravo posledic, če je bil zaradi kršenja tega načela prizadet. Tožnik utemeljuje odškodninsko odgovornost toženke (tudi) na zakonodajni protipravnosti, ker je Ustavno sodišče ugotovilo neskladnost odlokov z Ustavo, kar naj bi potrjevalo protipravnost ravnanja države in s tem odškodninsko odgovornost (tudi) toženke. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da nezakonitosti/protiustavnosti odlokov ni mogoče enačiti s pojmom protipravnosti, kar bi avtomatično pomenilo odškodninsko odgovornost države. Vrhovno sodišče je v sodbi II Ips 800/2006 pojasnilo, da drugačna presoja zakonodajnega organa o ustavni skladnosti zakonske določbe, ki pa je zaradi ocene Ustavnega sodišča o njeni neskladnosti z Ustavo v postopku pred Ustavnim sodiščem razveljavljena, sama po sebi ne predstavlja tiste protipravnosti, ki jo za odškodninsko odgovornost države predpisuje 26. člen Ustave. Odškodninsko odgovornost zakonodajalca lahko utemeljijo le najhujše kršitve ustavnih določb oziroma kršitve temeljnih civilizacijskih standardov. Po stališču sodne prakse imajo ravnanja državnih/upravnih organov značilnosti protipravnosti le v primerih zavestne, namerne in očitne, to je kvalificirane napačnosti.²³ Središčni temelj presoje je torej, ali je bila nezakonitost povzročena namerno ali iz malomarnosti²⁴ in pri tem ovrednotiti tudi razloge, zaradi katerih je bil tožnik v položaju, zaradi katerega ni mogel obiskovati pouka v šoli in je bil dolžan nositi masko.

29Tožnik zatrjuje, da je bilo ravnanje toženke neustavno in nezakonito in da zato ne more trpeti nobenih škodljivih posledic. Ta stališča so istovrstna stališčem iz sodbe I Up 290/2024, v kateri je Vrhovno sodišče pojasnilo, da je Odlok v spornem obdobju v četrtem odstavku 8. člena (v povezavi z drugimi določbami) nedopustno brez zakonske podlage, torej izvirno, določil pogoje za uresničevanje pravice do udeležbe pri pouku in posledično posameznim otrokom nedopustno omejil uresničevanje ustavne pravice, s tem, da je bila z Odlokom obveznost naložena samim otrokom kot pogoj za njihovo udeležbo pri pouku (samotestiranje otrok s HAG testi), česar zahteva po predhodnem soglasju staršev ne sme zamegliti in da glede na to, da je bila s takim podzakonskim urejanjem pogojev za poseganje v pravico do osnovnošolskega izobraževanja očitno presežena meja ustavno dopustnega pooblastila izvršni oblasti, se Vrhovnemu sodišču ni treba opredeljevati do nadaljnjih vprašanj (ne)sorazmernosti tega ukrepa ob tehtanju različnih nasproti stoječih si dobrin, med katerimi so bile tudi ustavne pravice otrok, kar bi moral storiti zakonodajalec v javni in argumentirani razpravi, ki bi izhajala iz strokovnih ugotovitev. Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da je imela izvršilna oblast v odločbi Ustavnega sodišča U-I-79/2020 pooblastilo za sprejetje ukrepov, s katerimi je preprečevala širjenje nalezljive bolezni - Ustavno sodišče je ugotovilo protiustavnost 2. in 3. točke 39. člena ZNB, vendar navedene določbe ni razveljavilo niti odpravilo, zato je veljala, kar enako velja tudi za 104. člen Zakona o začasnih ukrepih za omejitev in odpravo posledic COVID-19 (ZZUOOP)²⁵ - zato so pritožbene navedbe o neobstoju pravne podlage za določitev začasnih ukrepov v Odloku za preprečevanje širjenja COVID-19 v zvezi z izobraževanjem na daljavo za učence, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT in v zvezi z nošenjem mask, neutemeljene. Državi je sicer moč očitati, da bi lahko pred izdajo Odloka sprejela ustavno skladen zakon,²⁶ v katerem bi zakonodajna oblast prepustila izvršilni oblasti, da določi ukrepe, ob predpostavki, da bi bil v zakonu določen in jasno razviden namen ukrepov, vrste, obseg in pogoji za uvedbo ukrepov ter ustrezna varovala pred arbitrarnim omejevanjem človekovih pravic in temeljnih svoboščin.²⁷ Hkrati pa ni moč spregledati, da so se glede na epidemiološke razmere, od tožnika terjali neinvazivni in razumni posegi, ki so imeli oporo v takratnih dognanjih epidemiološke stroke. Tudi Ustavno sodišče je v odločbah, s katerimi je ugotovilo neustavnost odlokov, izpostavilo, da so bili odloki po svoji vsebini nujni, potrebni in sorazmerni, v zadevi U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020 pa, da je z obravnavanimi odloki Vlada zasledovala dopusten cilj - zajezitev in obvladovanje širjenja COVID-19, posledično pa tudi varovanje življenj ogroženih oseb in da ob upoštevanju strogega testa sorazmernosti odloki nedopustno ne posegajo v ustavno pravico do svobode gibanja. Enako izhaja iz odločbe U-I-793 - U-I-21 z dne 17. 2. 2022,²⁸ v kateri je Ustavno sodišče tudi zavrnilo pobudo za oceno ustavnosti 2. in 3. tč. prvega odstavka 39. člena ZNB in ugotovilo, da za odločitev obveznosti pogoja testiranja obstaja v odloku Vlade zadostna zakonska podlaga v ZNB in da ukrep testiranja pomeni poseg v telesno integriteto, ki je primeren za dosego ustavno dopustnega cilja.

30Skozi prizmo teh dejstev je sodišče prve stopnje presojalo v sodni praksi sprejeto stališče, če sodišče v pravdnem postopku ugotovi, da podzakonski predpis ni v skladu z ustavo ali zakonom, tega akta sodnik v pravdnem postopku ne sme uporabiti, kar omogoča institut "exceptio illegalis", ki pride v poštev le v primeru neustavnosti in nezakonitosti podzakonskega predpisa, s tem, da je glede na konkretne okoliščine treba opraviti tehtanje in pri odločitvi upoštevati družbeno vlogo tožnikovega upravičenja, ki je brez dvoma pravno varovano, ki pa tudi zaradi njegovih ravnanj, ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, kakovostno enako (ali še bolj) posega v pravice drugega (drugih) in s tem v javni interes. Sodišče prve stopnje je prepričljivo opravilo in skrbno obrazložilo presojo utemeljenosti tožnikovega pravovarstva skozi tehtanje, ali njegovo pravno varstvo presega meje njegovega upravičenja, ker posega v javni interes in s tem tudi v konkretne in enako zavarovane (individualne) pravice drugih. Gre za konflikt dveh ali več (individualnih) pravic, ki terjajo, da se vzpostavi med njimi ravnovesje. Pravna teorija umešča konflikt pravic (tudi) skozi pojmovni okvir "zlorabe pravice" (pri tem ima pritožbeno sodišče v mislih objektivna merila kot so načelo enakosti pravic, prepoved povzročanja škode, itd. in ne subjektivna merila - npr. da je bil tožnikov namen škodovati tretjim oziroma da je (temeljni) domet njegovega zahtevka širši kot varstvo njegovih zasebnopravnih upravičenj), kar dopušča in narekuje tehtanje pravic (in pravno veljavnih interesov), ki pripadajo različnim nosilcem. Vendar tudi ob takem vrednotenju je treba upoštevati, da čeprav dolžnost ni v pravici, je vendar ob njej, saj naslovljencu nalaga, naj ostane v dosegu pravno zavarovanega upravičenja. Če tej zvezi kot stalni spremljevalki ne damo teže, kakršna ji gre, je nevarno, da se vsebinska relativnost pravice vsaj delno spregleda ali pa, da se njena omejljivost osredotoči samo na primer, ko naslovljenec ravna z namenom drugemu škodovati. Iz tako nakazanega odnosa med pravico in dolžnostjo izhaja, da se pri zlorabi pravice pravno dopustno in pravno prepovedano prepletata. Tu tiči razlog, da zlorabe pravice ni mogoče enačiti s čisto pravno kršitvijo, čeprav drži, da je zloraba sama po sebi prepovedana. Na drugi strani je treba upoštevati, da se zloraba vendarle oslanja na pravno dovoljeno izvrševanje pravice, zato jo kaže obravnavati posebej in kot takšno tudi ovrednotiti. Če določena pravica ni več v skladu z vlogo prava, jo prepoved zlorabe lahko samo vsebinsko uskladi s pravico drugega, ne more pa jo odpraviti in ji dati vsebine, ki jo preoblikuje v njeno nasprotje.²⁹ Konkretno to pomeni, da je treba opraviti (tudi) vrednotenje - ali so bila sporna pravna pravila urejena v dobrobit ljudi, torej v korist vseh in ne le nekaterih, ali je bil njihov namen omogočiti mirno sožitje med njimi ter zagotoviti njihovo varnost in ki niso dopuščala ali poglabljala razlike med njimi. V ospredju je torej vprašanje, ali Odlok predstavljajo pritisk na šibkejšega ("necepilci" so bili v manjšini), kot to meni tožnik, ali pa tožnik terja pravno varstvo, čeprav so bile omejitve iz Odloka nujne, potrebne in v dobrobit vseh. Namen pravnih norm je omejiti samovoljo posameznika, ki bi posegala v svobodo in pravice drugega in s tem ustvariti enake pogoje za vse. Svoboda v pravnem smislu zato pomeni, da smo pri svojem ravnanju prosti znotraj omejitev, ki jih postavlja pravni red. Ta vidik svobode je odraz pravne kulture, ki od nas zahteva, da se po eni strani podredimo pravnim omejitvam svoje samovolje, po drugi strani pa pri svojemu ravnanju upoštevamo tudi moralne zahteve in obveznosti in spoštovanja drugega.³⁰ Ker se v konkretnem sporu obravnavajo ravnanja države, ki so povezana z njenimi ukrepi v zvezi z zelo nalezljivo boleznijo, ki je ogrožala zdravje in življenje ljudi, rešitev tega spora prinaša tudi sporočilo o meji med odgovornostjo države in (dolžnostnim) ravnanjem posameznika (v istovrstnih okoliščinah) in kdaj je država posameznika dolžna zaščititi pred drugim posameznikom.³¹ Ravnanja tožnika in toženke je treba presojati tudi ob upoštevanju stališč sodne prakse,³² da ima na podlagi 34. člena Ustave vsakdo pravico do osebnega dostojanstva in varnosti, da ustavna pravica do varnosti ne varuje posameznika le pred nedopustnimi in protipravnimi ravnanji države, posamezniku zagotavlja varnost tudi pred nedopustnimi posegi drugih posameznikov, da odgovornosti države ni mogoče izključiti že zato, ker je izvajala posamezne ukrepe, odgovorna je tudi takrat, ko ni izvedla vseh ukrepov, ki so običajni in predvidljivi glede na naravo dela in zakonske pristojnosti njenih organov. Državna oblast ima namreč v primeru pojava nalezljive bolezni po Ustavi tudi dolžnost, da ustrezno zavaruje zdravje in življenje ljudi. Prvi odstavek 5. člena Ustave zavezuje državo, da na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine. V zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin ima država tako negativne kot pozitivne obveznosti. Negativne obveznosti pomenijo, da se mora država vzdrževati posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine. Pozitivne obveznosti pa zavezujejo državo oziroma njene posamezne veje oblasti k aktivnemu ravnanju pri varstvu človekovih pravic in svoboščin. Ob tem velja, da so pozitivne obveznosti države toliko bolj poudarjene, kolikor je varovana vrednota više v hierarhiji človekovih pravic. V primeru pojava epidemije nalezljive bolezni, ki lahko resno ogrozi zdravje in življenje ljudi, bi bil prepočasen ali nezadosten odziv državne oblasti v neskladju s pozitivnimi obveznostmi države, da varuje pravico do življenja (17. člen Ustave), pravico do telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave) ter pravico do zdravstvenega varstva (prvi odstavek 51. člena Ustave). Pri hudo nalezljivih boleznih, ki lahko poleg zdravja ogrozijo tudi življenje, je ta obveznost še posebno poudarjena. Tudi Ustavno sodišče je v odločbah izpostavilo, da mora država za varovanje zdravja hitro sprejeti ustrezne ukrepe, ki vsem zagotovijo najvišjo možno stopnjo zdravja, tako z vidika posameznika kot z vidika skupnosti. Vsak posameznik, v čigar pravice ali svoboščine se z ukrepom, ki zasleduje varnost zdravja in življenja, poseže, se s spoštovanjem omejitev odreče svoji svobodi, a s tem hkrati, izhajajoč iz svoje odgovornosti do drugih ljudi, varuje druge, še posebno ranljive skupine, ki jih hudo nalezljiva bolezen intenzivno ogroža. Tovrstna dolžnost je bila še posebej izražena v kriznih razmer, ki so bile povezane z virusom COVID-19.

31Ustavno sodišče je v več odločbah izpostavilo,³³ da bi razveljavitev neustavne določbe zakona, na podlagi katere je bil posamezni odlok sprejet, povzročila še hujše poseg v človekove pravice in da je treba "zavarovati zdravje in življenje ljudi, ki sta prav tako ustavno posebej in visoko varovani vrednoti, saj bi bilo protiustavno, če bi država opustila izpolnjevanje svojih pozitivnih obveznosti pri njunem varstvu". Ustavno sodišče je torej ocenilo, da tako postopanje terjajo epidemiološke razmere.³⁴ Ustavno sodišče je tudi ugotovilo, da ima uveljavitev pogoja testiranja, vsebovanega v pogoju PCT, kot ga ureja tudi Odlok, zadostno zakonsko podlago in ne posega v človekove pravice,³⁵ prav tako je ugotovilo, da ima uveljavitev pogoja PCT strokovno podlago v stališčih strokovne skupine za zajezitev in obvladovanje epidemije COVID-19,³⁶ da je v ukrepih, ki so usmerjeni v varstvo pred hudo nalezljivimi boleznimi, ob bok pravici posameznika do zdravstvenega varstva postavljena tudi dolžnost posameznika, da varuje zdravje drugih ljudi pred to boleznijo, še posebno ranljivih skupin, ki jih hudo nalezljiva bolezen lahko intenzivno ogroža. Splošno znano dejstvo je, da je pandemija COVID-19 predstavljala neraziskano nalezljivo bolezen, ki se je globalno širila po celem svetu in zaradi katere je umrlo več milijonov ljudi. Enake razmere so bile tudi v Sloveniji. To izhaja tudi iz priloženih poročil Nacionalnega inštituta za javno zdravje, strokovnih izhodišč Evropske agencije za preprečevanje in obvladovanje bolezni (ECDC), Centra za nadzor in preprečevanje bolezni (CDC) in iz številnim strokovnih člankov³⁷ - iz teh strokovnih stališč še izhaja, da se s cepljenjem zagotavlja lastna varnost pred virusom, hkrati pa se preprečuje širjenje virusa, s tem, da so obstajale tudi možnosti resnih nezaželenih učinkov - smrt, življenje ogrožajoče stanje, hospitalizacija in trajne okvare. Prav možnost resnih posledic cepljenja je bila dodaten razlog, zaradi katerih se del slovenske (in svetovne) populacije, kljub priporočilom stroke, da se na ta način preprečuje širjenje virusa in zagotavlja lastna varnost, ni odločil za cepljenje, znotraj katerega je koreninil pomislek v nasprotju s stroko, da gre za neučinkovito cepivo in da stanje ni tako zaskrbljujoče, kljub dejstvu, da je epidemija dosegla svetovne razsežnosti in je zelo ogrožala življenje in zdravje ljudi. Že ob vrednotenju teh dejstev, se izkaže kot nerazumljivo ravnanje posameznika, ki v nasprotju s stroko in razmerami v zvezi s pandemijo in istovrstnimi ukrepi, ki so jih sprejele druge države, odklanja samotestiranje pod nadzorom tretje osebe, ki je v medicini in dejansko neinvaziven ukrep, ki je uveden zaradi dodatne zaščite učencev in učiteljev ter posledično zaradi preprečitve širjenja okužbe izven šole, saj je zagotavljal dodatno zaščito z zgodnjim odkrivanjem okužb. Istovrstne ukrepe so sprejemale tudi druge države, ki so članice EU, vse iz razloga, ker se je (tudi) na ta način preprečilo zapiranje šol in hkrati zagotavljala potrebna varnost pred obvladovanjem širjenja virusa. Država ni predpisala obveznega cepljenja, zato je bilo utemeljeno pričakovanje, da bodo posamezniki, ki se niso cepili, dali svoj soprispevek k obvladovanju širjenja virusa vsaj s tem, da se bodo testirali in nosili masko ter na ta način izkazali pripadnost skupnosti, v kateri živijo, in hkrati spoštovanje do rizikov, ki so jih sprejeli posamezniki, ki so se cepili in ki so na ta način pripomogli k obvladovanju širjena virusa v državi. Za poseg v ustavno pravico tožnika so obstajali opravičljivi razlogi ne le zaradi varstva življenj in zdravja učencev in zaposlenih v šoli, marveč kot razumljiv in nujen ukrep, s katerim se je dodatno poskušalo zajeziti epidemijo. Tudi če bi toženka ali na poziv toženke pristojni organ izdala upravno odločbo, bi bil tožnik dolžan opraviti samotestiranje (in nositi masko), ker bi se v nasprotnem šolal od doma.

32Tožnik je v postopku trdil, da je bila zahteva po testiranju necepljenih nesmiselna, nepotrebna in neučinkovita, kar naj bi potrjevali priloženi dokazi, vendar ni podal trditev, da je država ravnala malomarno, ker je upoštevala nasprotna strokovna stališča. V postopku je bilo ugotovljeno, da je država na podlagi ugotovitev in napotkov epidemiološke stroke sprejemala ukrepe, kar pomeni, da je ravnala s potrebno skrbnostjo. Tudi odločbe Ustavnega sodišča potrjujejo ugotovitve sodišča prve stopnje, da je z odloki Vlada želela doseči ustavno dopusten cilj - varovanje zdravja in življenja ljudi in da ljudje ne bi ostali brez zdravstvene oskrbe zaradi prezasedenosti zdravstvenih ustanov. Tudi v odločbi U-I-181/2021, na katero se sklicuje tožnik v pritožbi, je Ustavno sodišče pojasnilo: "Ker je Odlok 22/22 neločljivo povezan z Odlokom 126/21 glede preverjanja pogoja PCT, bi njegova razveljavitev, tako kot je bilo ugotovljeno glede Odloka 126/21, povzročila, da Vlada kot izvršilna veja državne oblasti ne bi mogla več izpolnjevati svoje pozitivne ustavne obveznosti varovanja zdravja in življenja ljudi." Ustavno sodišče je torej, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi, do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnega odloka. Na ta način je treba razumeti tudi ugotovitve v odločbi U-I-132/21, v kateri je Ustavno sodišče ugotovilo neskladnost odlokov v delu, v katerem so urejali obvezno uporabo zaščitne maske,³⁸ s tem, da je tudi pojasnilo, da se v odločbi ne opredeljuje do vprašanja, ali bi presoja ukrepa, če bi bila odrejena na ustrezni zakonski podlagi, v okoliščinah konkretnih primerov sorazmerno posegla v splošno svobodo iz 35. člena Ustave.³⁹ Sodišče prve stopnje se je tudi utemeljeno sklicevalo na zadevo U-I-793/21, U-I-822/21, v kateri je Ustavno sodišče pojasnilo, da je ukrep testiranja primeren in nujen za dosego ustavno dopustnega cilja, da se prepreči širjenje nalezljive bolezni, kar je bil tudi namen spornega Odloka, s tem, da je določal samotestiranje, ki je milejši poseg v telesno integriteto posameznika, kot testiranje, ki ga opravi tretja oseba, kot to pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje. Pri tem ni odločilno, da Ustavno sodišče v navedeni odločbi ni presojalo zahteve po preverjanju in izpolnjevanju pogoja PCT oziroma testiranju kot pogoju za obiskovanje obveznega osnovnošolskega izobraževanja, ampak je pogoj testiranja presojalo v zvezi s posegi v določbe 32., 35., 51., 54. in 74. čl. Ustave. Tudi tožnik pritrjuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je samotestiranje in nošenje mask milejši poseg v pravice otrok kot popolno zaprtje šol, s tem, da so neutemeljene njegove nadaljnje navedbe, da nevarnost bolezni ni bila dejanska ampak namišljena. Take ukrepe je predlagala epidemiološka stroka, da se prepreči (ponovno) zaprtje šol, kar pomeni, da državi ni moč očitati, da je pri uvedbi teh ukrepov ravnala neskrbno, zato tudi niso relevantne pritožbene navedbe, s katerim očita sodišču prve stopnje, da se ni opredelilo do navedb in dokazov tožnika, da navedeni ukrepi niso imeli nobenega učinka na obvladovanje oziroma zajezitev nalezljive bolezni, da sistem za preverjanje PCT ni zaznal potrebnih okužb pri cepljenih, da so zato imele cepljene osebe s potrdilom o cepljenju bianco pooblastilo za širjenje virusa. Glede na pojasnjene razloge, so tudi zmotne pritožbene navedbe, da odločitve Ustavnega sodišča, s katerimi je razveljavilo odloke, ki so urejali istovrstno materijo v kasnejšem časovnem obdobju, potrjujejo utemeljenost tožnikovega pravovarstvenega zahtevka in da bi Vlada lahko izdala odloke le v primeru razglašene epidemije.

33Z odloki, s katerimi je bilo določeno obvezno testiranje učencev in nošenje mask, je bilo spoštovano načelo sorazmernosti. Splošno znana so dejstva, da je tako huda nalezljiva bolezen v državi izbruhnila prvič, da stroka v kratkem času od pojava bolezni COVID-19 v svetu do prve zaznane okužbe v Sloveniji še ni razpolagala in v določeni meri še vedno ne razpolaga s celovitimi strokovnimi dognanji o lastnostih te bolezni, da je morala država ravnati hitro in sprejeti ukrepe za preprečevanje širjenja nalezljive bolezni, ki je bila še zlasti v začetku njenega pojavljanja prebivalcem neznana, predvsem pa večinoma znanstveno in medicinsko neraziskana, kar je vodilo tudi do razhajanj v stroki o ukrepih, potrebnih za varovanje javnega zdravja in še posebno ranljivih skupin prebivalstva, da zdravstveni zavodi niso bili pripravljeni za odziv na hitri razmah bolezni in niso imeli nobenih izkušenj z zdravljenjem te bolezni ter niso razpolagali z zadostno opremo, ki je nujna za varovanje zdravja zdravnikov in drugega zdravstvenega osebja, da se v pogojih nalezljive in neraziskane bolezni ni vedelo, ali bo mogoče zagotoviti zdravstveno oskrbo obolelim. Ustavno sodišče je v več odločbah izpostavilo, da je treba sorazmernost posega presojati glede na čas sprejetja ukrepov, tj. ex ante glede na takratne okoliščine in da bi nasprotno razlogovanje državnim oblastem nalagalo breme, ki ga objektivno ne bi bilo mogoče izpolniti. Sporni ukrepi so bili primerni, ker je bil njihov namen v preprečitvi širjenje nalezljive bolezni in so temeljili na spoznanjih epidemiološke stroke, ki je dala razumno razlago, na podlagi katere so bila utemeljena pričakovanja, da so ukrepi primerni za dosego zasledovanega cilja. Spoznanja večinske epidemiološke stroke tudi v spornem obdobju - tudi po uveljavitvi ukrepov - niso terjala njihove odprave. Tožnik tudi ne zatrjuje, da je večinska epidemiološka stroka v spornem obdobju spremenila stališča glede primernosti izbranih ukrepov ali da država ne bi transparentno pojasnila stališča glede sprejetih ukrepov.

Sklepno⁴⁰

34Ustavno sodišče je v odločbi U-I-79/2020 ugotovilo, da sta 2. in 3. tč. prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo (ker je bilo kršeno načelo legalitete), Državnemu zboru je bilo naloženo, da neskladje odpravi v roku dveh mesecev in da se do odprave neskladja navedena določba uporablja. Enaka pravna posledica velja tudi za sporni Odlok. Ni sicer najti utemeljenega razloga, da država do sprejema (v tem postopku spornega) Odloka, ni odpravila pomanjkljivosti v zakonodaji, kot so to storile nekatere druge države,⁴¹ pa vendar ta okoliščina ne pretehta, ob upoštevanju že pojasnjenih razlogov, da so bili ukrepi namenjeni preprečevanju zelo nalezljive bolezni,⁴² ki so imeli podlago v ugotovitvah in priporočilih epidemiološke stroke, da je bilo potrebno hitro in učinkovito ukrepanje, da je bila bolezen neznana in je zelo ogrožala zdravje in življenje ljudi, zato je imela država dolžnost, ker bi bila v nasprotnem odškodninsko odgovorna, da z ukrepi varuje življenje, zdravje in vzdržnost zdravstvenega sistema kot posebej pomembnih dobrin, kar je narekovalo zagotavljanje splošne varnosti, s tem, da so bili ukrepi sorazmerni, nujni in primerni, da je moč glede na epidemiološke razmere zahtevane posege zoper tožnika ovrednotiti kot neinvazivne in brez izrazitih škodnih tveganj ter kot nediskriminatorne, da so zahteve tožnika in njegovih zakonitih zastopnikov (glede udeležbe pri pouku brez testiranja in nošenje mase) nedopustno posegle v pravice drugih, ker so ogrožale njihovo zdravje. Ukrepi so bili namenjeni varstvu ljudi - vsakega posameznika, ne pa omejitvam njihovih pravic, kar ob upoštevanju izjemnih okoliščin, zaradi katerih tudi država normativno ni bila pripravljena na učinkovito ukrepanje zoper epidemijo, terja presojo, da tožnik ni upravičen do pravovarstva, kot ga zahteva v tem postopku, s tem, da bi moral biti danes (pravni) odziv države na morebitno epidemijo drugačen, kar bi (lahko) terjalo tudi drugačno vrednotenje pravovarstva, ko gre za posege v ustavne pravice posameznikov.

Odločitev pritožbenega sodišča

35Pritožbeni razlogi niso utemeljeni, zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka

36Tožnik s pritožbo ni uspel, zato mora sam kriti svoje stroške pritožbenega postopka. Sodišče je priznalo toženki pritožbene stroške, ker so bili potrebni, in sicer za sestavo odgovora na pritožbo 225,00 EUR, za obrazložen dopis 60,00 EUR in za materialne stroške 5,70 EUR, skupaj 290,70 EUR. Tožnik mora plačati toženki pritožbene stroške v roku petnajstih dni od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka dalje do izpolnitve obveznosti.

¹ Tožbo je vložil 29. 11. 2021.
² V nadaljevanju Odlok.
³ I Up 115/2022 (B11).
⁴ Sodišče prve stopnje je tožbo zavrglo na podlagi četrtega odstavka 27. člena ZDOdv. Sklep je postal pravnomočen 29. 12. 2023.
⁵ Ki ga je končal z odličnim uspehom (B12).
⁶ Glej 8. tč. sodbe, kjer je povzeta sodna praksa.
⁷ Ki določa: "V upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo."
⁸ Taka odločba med pravdnima strankama v upravnem sporu ni bila izdana.
⁹ Ta sodba Vrhovnega sodišča je bila izdana po poteku pritožbenega roka zoper izpodbijano sodbo, razlogi pa so istovrstni s pritožbenimi razlogi tožnika, zato se bo pritožbeno sodišče v nadaljnji obrazložitvi opredelilo tudi do materialnopravnih stališč iz te sodbe.
¹⁰ Da se toženkama (Republiki Sloveniji in osnovni šoli) prepove pogojevati vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanje izobraževanja z izpolnjevanjem pogoja PCT.
¹¹ Vrhovno sodišče je v sodbi I Up 290/2022 še pojasnilo, da je vprašanje, kateri (drug) organ je morda pristojen za odločanje o navedeni prepovedi v spornem obdobju (npr. inšpektor na pobudo osnovne šole), za odločitev nebistveno, saj za presojo zadošča ugotovitev, da pooblastila za svoje ravnanje toženka ni imela.
¹² Vrhovno sodišče je v sodbi II Ips 344/2004 pojasnilo: "Povzročitelj škode je lahko kdorkoli, ki mu je zaupano izvrševanje oblasti ali javnih pooblastil. Zato ni pomembno, ali je protipravno dejanje storil sam nosilec oblasti ali javnih pooblastil."
¹³ Istovrstna stališča je sicer zavzelo Vrhovno sodišče v sklepih I Up 22/2022 in I Up 81/2022, ki jih je spremenilo v sklepih I Up 44/2022 in I Up149/2022.
¹⁴ Glej 16. in 25. tč. sodbe sodišča prve stopnje.
¹⁵ Glej tudi delno pritrdilno in delno ločeno mnenje Rajka Kneza.
¹⁶ Enako izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-793/21, U-I-822/21.
¹⁷ 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB.
¹⁸ Glej 32. tč. sodbe I Up 290/2024 in U-I-8/21.
¹⁹ V 10.-15., 17.-21. in 23. tč. sodbe.
²⁰ Tožnik (tudi) v pritožbi zatrjuje nasprotno, da splošno znane trditve o nevarnosti bolezni ne držijo, da nimajo strokovne podlage, da okužbe SARS-COV-2 v primerjavi z gripo predstavljajo le zanemarljiv odstotek vseh okužb z respiratornimi virusi, da to dejstvo potrjuje okoliščina, da se COVID-19 obravnava sedaj povsem enako kot vse ostale okužbe dihal, ipd.
²¹ Ustavo sodišče je v odločbi U-I-79/20 pojasnilo: "Načelo vezanosti delovanja upravnih organov na ustavno in zakonsko podlago ter okvir - t. i. načelo legalitete oziroma legalitetno načelo - je eno temeljnih ustavnih načel. Tesno je povezano z drugimi temeljnimi ustavnimi načeli, kot so načelo demokratičnosti (1. člen Ustave), načela pravne države (2. člen Ustave) in načelo delitve oblasti (druga poved drugega odstavka 3. člena Ustave). Kadar zakonodajalec izvršilno oblast pooblasti za izdajo podzakonskega predpisa, mora prej v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet predpisa, ter določiti okvire in usmeritve za njeno podrobnejše podzakonsko urejanje. V zakonu morajo biti jasno izraženi ali iz njega nedvomno razvidni namen zakonodajalca in vrednostna merila za izvrševanje zakona. Golo oziroma bianco pooblastilo izvršilni oblasti (tj. pooblastilo, ki ni dopolnjeno z vsebinskimi kriteriji) pomeni opustitev obveznega pravnega urejanja s strani zakonodajalca, ki ni v skladu z ustavnim redom. Še strožja je zahteva po določnosti zakonske podlage, kadar gre za omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Izvršilna oblast teh vprašanj ne sme originarno (izvirno) urejati. Pooblastila za tako urejanje ji ne sme dati niti zakon. Vso tvarino, ki bodisi po Ustavi bodisi zaradi svojega pomena sodi v domet zakonskega urejanja, sme urejati le zakonodajalec z zakonom, izvršilni oblasti pa sme prepustiti le, da s splošnimi predpisi zakonsko materijo tehnično dopolnjuje, razčlenjuje in podrobneje opredeljuje. Kadar zakonodajalec izvršilno oblast pooblasti za izdajo podzakonskega predpisa, mora prej v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet predpisa, ter določiti okvire in usmeritve za njeno podrobnejše podzakonsko urejanje. V zakonu morajo biti jasno izraženi ali iz njega nedvomno razvidni namen zakonodajalca in vrednostna merila za izvrševanje zakona. Golo oziroma bianco pooblastilo izvršilni oblasti (tj. pooblastilo, ki ni dopolnjeno z vsebinskimi kriteriji) pomeni opustitev obveznega pravnega urejanja s strani zakonodajalca, ki ni v skladu z ustavnim redom." Glej tudi 33. tč. sodbe VS RS I U 290/2024.
²² 101. tč. U-I- 79/20.
²³ Glej tudi 25. tč. sodbe sodišča prve stopnje - drugačna stališča, ki jih izpostavlja tožnik v pritožbi so zmotna.
²⁴ II Ips 112/2021 in II Ips 249/2013.
²⁵ Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-8/21, ki jo je povzelo sodišče prve stopnje v 12. tč. sodbe.
²⁶ Glej 68.-70. tč. U-I-79/20.
²⁷ Glej 83. tč. U-I-79/20.
²⁸ Ki jo je sodišče prve stopnje povzelo v 13. tč. sodbe.
²⁹ Marijan Pavčnik: Argumentacija v pravu (Od življenjskega primera do pravne odločitve), Ljubljana 1991, str. 203 in 227.
³⁰ Janez Kranjc: Vse pravo je zaradi ljudi (Hominum causa ome ius constitutum), Odvetnik, Leto XXIV, št.5 (108) stran 7.
³¹ Damjan Možina: Odškodninska odgovornost države GV založba, Ljubljana 2015, str. 17-18.
³² VSL II Cp 3518/2009.
³³ Ki jih je povzelo sodišče prve stopnje - glej 10. in 12. sodbe sodišča prve stopnje.
³⁴ V odločbi U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 je npr. zapisalo: "V času sprejemanja te odločitve Ustavnega sodišča je tudi splošno dejstvo, da še vedno obstaja neposredna nevarnost za širjenje bolezni."
³⁵ 59. tč. U-I-793/21, U-I-822/21.
³⁶ 62. tč. U-I-793/21, U-I-822/21.
³⁷ Ki jih je v navedbah povzela toženka in predložila kopije (B3-B8 in B9-B10), za del pa navedla oznako spletnih strani, kjer se članki lahko vpogledajo.
³⁸ Ustavno sodišče je ugotovilo, da Vlada v ZNB ni imela zakonske podlage za uvedbo ukrepa obvezne uporabe zaščitne maske, ker je podzakonski predpis, s katerim Vlada predpiše obvezno uporabo zaščitne maske in obvezno razkuževanje rok, ne da bi za to imela podlago v zakonu, v neskladju z drugim odstavkom 120. člena Ustave (37. tč. U-I-131/21 - glej tudi 15. tč. sodbe sodišča prve stopnje).
³⁹ 38. tč. U-I-131/21.
⁴⁰ Istovrstna stališča zastopa tudi sodna praksa: VSM Cp 1089/2025, VSL: I Cpg 341/2023, I Cpg 351/2023, VDSS: Pdp 663/2022, Pdp 378/2022.
⁴¹ Glej ločeno mnenje ustavne sodnice Špelce Mežnar.
⁴² Ki je vse države presenetila - zakonodaja je bila pomanjkljiva, ker ni omogočala učinkovitih ukrepov ali pa so bili ukrepi nezakonito dodeljeni izvršilni veji oblasti - epidemiološka stroka se je soočala z izzivom neraziskane zelo nalezljive bolezni, ipd.