VSL Sodba I Cpg 429/2023

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v II. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni:

- v I. točki izreka tako, da se tožbeni zahtevek za plačilo zneska 575.632,93 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 1. 2010 dalje do plačila, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila, zavrne.

- v III. točki izreka pa tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške pravdnega postopka v višini 14.588,15 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila.

III. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni toženi stranki povrniti stroške tega pritožbenega postopka v višini 17.993,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila.

Dosedanji potek postopka

1Tožeča stranka¹ je s tožbo, ki jo je vložila 27. 1. 2010 zahtevala: plačilo 1.882.278,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 1. 2010 dalje do plačila (prvi in tretji zahtevek) ter ugotovitev da ne obstajajo terjatve tožene stranke po računih št. 90111672, 90113201, 90114802, 90115733, 90117268 v skupni višini 981.063,63 EUR s pripadajočimi obrestmi (drugi zahtevek). V okviru zahtevka za plačilo 1.882.278,52 EUR s pripadki je tožeča stranka zahtevala: (1) plačilo odškodnine v višini 402.079,36 EUR, ker naj bi tožena stranka zamudila z vzpostavitvijo medomrežne povezave za 58 dni in plačilo 26.914,16 EUR odškodnine zaradi nižje doseženega prometa v prvih petih dneh po vzpostavitvi medomrežne povezave, kot bi bil dosežen, če bi tožena stranka spoštovala predpisan rok za vzpostavitev medomrežne povezave (prvi zahtevek) ter (2) plačilo odškodnine zaradi izgubljenega dobička v višini 1.453.285,00 EUR s pripadki² zaradi zatrjevanega nezakonitega omejevanja širitve kapacitet za zaključevanje klicev v omrežje tožene stranke (tretji zahtevek). Tožena stranka je zahtevkom tožeče stranke nasprotovala. Vložila je nasprotno tožbo, po kateri je zahtevala plačilo po računih št. 90111672, 90113201, 90114802, 90115733, 90117268 v skupni višini 981.063,63 EUR s pripadajočimi obrestmi.

2Sodišče prve stopnje je z delno sodbo XII Pg 353/2010 (red. št. 152, list. št. 1019 - 1024) z dne 23. 11. 2013 že odločilo o drugem zahtevku tožeče stranke (o ugotovitvenem zahtevku tožeče stranke) in o zahtevku tožene stranke po nasprotni tožbi. Ugotovilo je, da terjatve tožene stranke po navedenih računih v skupni višini 981.063,63 EUR ne obstajajo. Zahtevek tožene stranke po nasprotni tožbi pa je zavrnilo. Višje sodišče je s sodbo I Cpg 1095/2014 z dne 11. 2. 2015 odločitev sodišča prve stopnje potrdilo. Odločitev Višjega sodišča je prestala tudi revizijski preizkus (VSRS sodba III Ips 110/2015 z dne 25. 10. 2016). Predmet preizkusa v tem pritožbenem postopku sta tako le še odločitvi sodišča prve stopnje o odškodninskih zahtevkih tožeče stranke po prvem in tretjem zahtevku.³

Izpodbijana sodba sodišča prve stopnje

3Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo plačilo 575.632,93 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 1. 2010 dalje do plačila (I. točka izreka). Tožbeni zahtevek tožeče stranke je v preostalem delu zavrnilo (II. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje pravdne stroške (III. točka izreka).

V obrazložitvi o (ne)utemeljenosti prvega tožbenega zahtevka tožeče stranke je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je tožena stranka vlogo tožeče stranke za vzpostavitev medomrežne povezave z dne 24. 12. 2023 (A107; Vloga) prejela 5. 1. 2009 ter da je bila Vloga popolna 16. 1. 2009, ko jo je tožeča stranka dopolnila s podatki o pričakovanem prometu v prvem letu po vzpostavitvi medomrežne povezave. Nadalje je pojasnilo, da sta pravdni stranki, z izjemo tehničnega dela, pogodbo uskladili že sredi februarja ter da je tožeča stranka zagotovila novo optično povezavo ponudnika A. d. o. o. šele 25. 2. 2009. Zato je zaključilo, da zamuda tožene stranke do 25. 2. 2009 ni nastopila, čeprav se je že prej iztekel 30 dnevni rok za vzpostavitev medomrežne povezave. Upoštevajoč trditve pravdnih strank in mnenje izvedenca za telekomunikacijo o potrebnih aktivnosti od vzpostavitve optične povezave do vzpostavitve medomrežne povezave, je presodilo, da bi tožena stranka morala po vzpostavitvi optične povezave v roku 3 delovnih dni vzpostaviti medomrežno povezavo s tožečo stranko (najkasneje do 3. 3. 2009). Zato je zaključilo, da je zamuda tožene stranke nastopila 4. 3. 2009 in je trajala 30 dni, do 3. 4. 2009, ko je bila medomrežna povezava med pravdnima strankama vzpostavljena. Glede škode (nastanka in višine izgubljenega dobička) je sodišče prve stopnje v celoti sledilo mnenju izvedenca za ekonomijo in odločilo, da izgubljeni dobiček tožeče stranke za vsak dan zamude znaša 6.773,17 EUR, torej skupaj 203.195,10 EUR. V zvezi z zavrnitvijo zahtevka za plačilo odškodnine v višini 26.914,16 EUR zaradi manjšega prometa v prvih petih dneh po vzpostavitvi medomrežne povezave je sodišče prve stopnje pojasnilo, da ni utemeljen, ker tožeča stranka ni zmogla svojega trditvenega (in dokaznega) bremena.

V obrazložitvi k (ne)utemeljenosti tretjega tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje presodilo, da bi tožena stranka v skladu s pogodbenimi določili morala tožeči stranki omogočiti povečanje kapacitet najkasneje do 15. 7. 2009. Ker tega ni storila, je tako odgovorna za nastalo škodo - izgubljeni dobiček zaradi izgubljenih poslov s poslovnimi partnerji. Glede dogovorjenega posla s poslovnim partnerjem B. je pojasnilo, da je tožeča stranka uspela dokazati, da je bila za posel dogovorjena za poletne mesece v višini 1.000.000 minut mesečno po ceni 0,172 EUR na minuto. Glede škode (nastanka in višine izgubljenega dobička) je sledilo izvedenskemu mnenju izvedenca ekonomske stroke. V zvezi z zatrjevano škodo zaradi izgube posla s poslovnim partnerjem C. je zaključilo, da bi bila tožeča stranka upravičena kvečjemu do povračila delne škode, ker je bil posel delno izvršen, pri čemer pa tožeča stranka ni zmogla trditvenega (in dokaznega) bremena o tem, v kakšnem delu je bil posel izvršen. Glede ostalih zatrjevanih izgubljenih minut pa je zaključilo, da je zahtevek tožeče stranke dokazno nepodprt in neizkazan.

O pritožbah pravdnih strank

4Proti izpodbijani sodbi sta se pravočasno pritožili obe pravdni stranki.

Pritožba tožeče stranke

5Tožeča stranka se je iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), pravočasno pritožila proti odločitvi o zavrnitvi višjega tožbenega zahtevka (II. točka izreka) in proti odločitvi o stroških postopka (III. točka izreka). Sodišču prve stopnje je očitala, da je pri odločitvi zmotno upoštevalo pomen ugotovljenega pravno odločilnega dejstva o možnosti vzpostavitve medomrežne povezave preko optične povezave ponudnika D. in posledično zmotno določilo datum nastopa zamude. Trdila je, da je sodišče prve stopnje zmotno določilo datum popolnosti ponudbe, saj je bil datum prejema dopolnitve Vloge s podatki o pričakovanam prometu med pravdnima strankama nesporen (14. 1. 2009 in ne 16. 1. 2009). Ne strinja se s presojo sodišča prve stopnje, da je bil za potrebe vzpostavitve medomrežne povezave po vzpostavitvi optične povezave potreben in primeren dodaten rok (3 delovni dnevi). Sodišču prve stopnje je očitala, da je zmotno presodilo, da po poteku trimesečnega dogovora posel z B. ne bi bil podaljšan za dodatne tri mesece za isto količino minut po nižji ceni. V zvezi z izgubljenim poslom s poslovnim partnerjem C. je nasprotovala dokazni oceni priče E. E. glede časovne veljavnosti aneksa, delne izpolnitve aneksa in glede odstopa od aneksa. Vztrajala je, da je med postopkom pred sodiščem prve stopnje uspela dokazati, da bi lahko imela dodatnih 500.000 minut mesečno za druge tuje operaterje, saj je to potrdil H. H., ko je bil zaslišan kot priča. Trdila je, da bi sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroški moralo upoštevati njen uspeh po temelju in višini. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in II. točko izreka izpodbijane točke izreka spremeni tako, da odloči, da je tožena stranka v roku 15 dni dolžna tožeči stranki plačati še 690.950,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 1. 2010 dalje do plačila, v primeru zamude z zakonskimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila; III. točko izreka izpodbijane sodbe pa tako, da naloži toženi stranki plačilo vseh pravdnih stroškov tožeče stranke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za prostovoljno plačilo dalje do plačila. Priglasila je pritožbene stroške.

6Tožena stranka je na pritožbo tožeče stranke pravočasno odgovorila. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbo tožene stranke zavrne in sledi njeni pritožbi ter tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba tožene stranke

7Tožena stranka se je iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena ZPP, pravočasno pritožila proti I. in III. točki izreka izpodbijane sodbe. Zatrjevala je, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je bila v zamudi z vzpostavitvijo medomrežne povezave. Vztrajala je, da je medomrežno povezavo vzpostavila v roku treh dni od izpolnitve vseh formalnih in tehničnih pogojev s strani tožeče stranke. Nadalje je trdila, da je sodišče prve stopnje glede višine škode zmotno, nekritično sledilo mnenju izvedenca ekonomske stroke, pri čemer se do ugovorov tožene stranke ni opredelilo. Vztrajala je, da tožeča stranka ni zmogla že svojega trditvenega bremena glede količine minut, ki bi jih lahko pridobila za zaključevanje v omrežju tožene stranke. Sodišču prve stopnje je nadalje očitalo, da pri odločitvi ni upoštevalo med pravdnima strankama nespornega dejstva, da znaša običajna marža 3 odstotke ter da tožeča stranka marže v ekscesnih višinah 75 do 300 odstotkov zaradi značilnosti trga ne bi mogla dosegati več dni. Zatrjevala je tudi, da se sodišče do njenih ugovorov glede neobstoja vzročne zveze ni konkretno opredelilo, zato je sodba sodišča prve stopnje v tem delu pomanjkljiva in se je ne da preizkusiti (kršitev 14. točke prvega odstavka 339. člena ZPP).

V zvezi z tretjim tožbenim zahtevkom tožeče stranke, je tožena stranka sodišču prve stopnje očitala, da je zmotno presodilo, da je obstajala pogodbena obveznost tožene stranke za razširitev kapacitet. Vztrajala je, da v konkretnem primeru niso obstajali ne pogoji za razširitev kapacitet v okviru predvidenih rednih sprememb načrta medomrežne povezave in niti v okviru predvidenih izrednih sprememb načrta medomrežne povezave. Nadalje je sodišču prve stopnje očitala, da se do njenih ugovorov o tem, da tožeča stranka ni uspela izkazati, da bi dejansko lahko pridobila zatrjevane minute klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežju tožene stranke in je glede višine škode zmotno nekritično sledilo mnenju izvedenca. Sodišču prve stopnje je nadalje očitala, da pri odločitvi ni upoštevalo med pravdnima strankama nespornega dejstva, da znaša običajna marža 3 odstotke ter da tožeča stranka marže v ekscesnih višinah 75 do 300 odstotkov zaradi značilnosti trga ne bi mogla dosegati več dni. Zatrjevala je tudi, da se sodišče do njenih ugovorov glede neobstoja vzročne zveze ni konkretno opredelilo, zato je sodba sodišča prve stopnje v tem delu pomanjkljiva in se je ne da preizkusiti. Stroškovni odločitvi je nasprotovala le posledično. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu odpravi ter meritorno odloči o zadevi tako, da v celoti zavrne (1. in 3.) tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo denarnega zneska v višini 1.882.278,52 EUR s pripadki. Podrejeno je predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanih točkah izreka razveljavi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Predlagala je, da pritožbeno sodišče tožeči stranki naložil plačilo pravdnih in pritožbenih stroškov.

8Tožeča stranka je na pritožbo tožene stranke pravočasno odgovorila. Pritožbenemu sodišču je primarno predlagala, da pritožbo tožene stranke zavrže, ker nima pravilne oznake izpodbijane sodbe. Podrejeno pa je pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo tožene stranke zavrne in ugodi njeni pritožbi. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

Odločitev o pritožbah

9Pritožba tožeče stranke ni utemeljena. Pritožba tožene stranke je utemeljena.

O predlogu tožeče stranke za zavrženje pritožbe tožene stranke

10Predlog tožeče stranke za zavrženje pritožbe tožene stranke, ker slednja na pritožbi ni navedla pravilne opravilne številke izpodbijane sodbe, je neutemeljen. V skladu z določilom 335. člena ZPP mora pritožba obsegati: navedbo sodbe, zoper katero se vlaga, izjavo, da se sodba izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Tožena stranka je na pritožbi očitno pomotoma navedla opravilno številko XII Pg 353/2010 namesto pravilne opravilne številke VIII Pg 353/2010. Navedba sodbe ne pomeni nujno, da mora pritožnik navesti (pravilno) opravilno številko. Zadošča navedba podatkov na podlagi katerih je mogoče ugotoviti, katero sodbo se izpodbija.⁴ Tožena stranka je v tem primeru na prvi strani pritožbe pravilno navedla pravdni stranki, datum izdaje izpodbijane sodbe in sporni predmet. Glede na navedeno identifikacija, na katero sodbo se pritožba nanaša, ni povzročala nobenih težav. Zgolj očitna pisna pomota tožene stranke v delu opravilne številke, ki se nanaša le na številko vpisnika pri gospodarskem sodišču (XII Pg namesto VIII Pg), v tem primeru, ko je jasno in nedvoumno na katero sodbo se pritožba nanaša, tako ne more predstavljati razloga za zavrženje pritožbe. Takšno stališče bi bilo neživljenjsko.

Splošno o razmerju med pravdnima stranka

11Tožeča stranka je tranzitni operater, ki opravlja telekomunikacijske storitve na medoperaterskem nivoju. Predmet spora se nanaša na prenos prometa za zaključevanje govornih klicev v omrežja mobilnih operaterjev v Republiki Sloveniji (RS). Tožeča stranka na (mednarodnem) trgu telekomunikacijskih storitev dobi plačilo za prevzem obveznosti prenosa prometa do naslovnega operaterja in naslovnemu operaterju plača, da zanjo opravi storitev zaključevanja tega prometa v svojem omrežju. Razlika v ceni (marža), ki jo tožeča stranka doseže, predstavlja razliko med plačilom tožeči stranki s strani tretjega operaterja za prevzem prometa za zaključevanje v omrežju naslovnega operaterja (v tem primeru tožene stranke) in plačilom tožeče stranke naslovnemu operaterju (v tem primeru toženi stranki), da zaključi prevzeti promet v svojem omrežju.

12Tožena stranka ima monopolni položaj na trgu zaključevanja klicev v svoje mobilno omrežje. To pomeni, da lahko klice, ki so namenjeni njenim uporabnikom, zaključi le ona. Zato je na trgu potrebna regulacija, da ne pride do zlorab monopolnega položaja. Za regulacijo je bila v pravno odločilnem času skladno z Zakonom o elektronskih komunikacijah (ZEKom) pristojna Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (APEK),⁵ ki je s svojimi odločbami za operaterje na trgu najprej ugotovila, da so operaterji s pomembno tržno močjo v smislu 19. člena ZEKom in jim naložila obveznosti določene v 9. členu ZEKom. V skladu z navedenimi predpisi so bili operaterji s pomembno tržno močjo dolžni omogočiti tretjim osebam vzpostavitev medomrežne povezave do svojega omrežja, zaključevati pozive v svoje omrežje in vse storitve opravljati pod nediskriminatornimi pogoji v skladu z reguliranimi, stroškovno naravnanimi cenami.

13Toženi stranki je bil z odločbo APEK št. 38241-13/2007-10 z dne 13. 4. 2007 (A126; Odločba) dodeljen status operaterja s pomembno tržno močjo. V Odločbi je bila toženi stranki naložena tudi obveznost, da mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge drugega operaterja za vzpostavitev medomrežne povezave, le temu omogočiti dostop do zaključevanja klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, ne glede na to, ali je vlogo podal tranzitni operater ali operater, ki je imel lastno javno mobilno ali fiksno omrežje. Navedena pravno odločilna dejstva pritožbeno niso sporna.

Splošno o (poslovni) odškodninski odgovornosti in njenih predpostavkah (škodi)

14Tožeča stranka je svoj zahtevek za plačilo odškodnine v okviru prvega tožbenega zahtevka vtoževala na podlagi določil o splošni odškodninski odgovornosti. Iz določila prvega odstavka 131. člena Obligacijskega zakonika (OZ) izhaja, da kdor povzroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde. Za vzpostavitev splošne odškodninske odgovornosti morajo biti kumulativno izpolnjene naslednje predpostavke: protipravno ravnanje, nastanek škode, vzročna zveza med protipravnim ravnanjem in nastankom škode ter krivda. Če ena izmed navedenih predpostavk ni izpolnjena, potem odškodninske odgovornosti ni. Trditveno in dokazno breme o protipravnem ravnanju, nastanku škode in vzročni zvezi je v skladu z določilom 212. člena ZPP⁶ na tistem, ki trdi, da mu je zaradi protipravnega ravnanja drugega nastala škoda, torej v tem primeru na tožeči stranki. Krivda za nastalo škodo se domneva. Trditveno in dokazno breme o neobstoju krivde za nastalo škodo, je v tem primeru na toženi stranki (obrnjeno dokazno breme).

15Zahtevek za plačilo odškodnine v okviru tretjega tožbenega zahtevka pa je tožeča stranka vtoževala na podlagi določil o poslovni odškodninski odgovornosti. Iz določila drugega odstavka 239. člena OZ izhaja, da če dolžnik ne izpolni svoje obveznosti, je upnik upravičen zahtevati tudi povračilo škode, ki mu je zaradi tega nastala. V primeru ugotovitve kršitve pogodbenih obveznosti se odgovornost dolžnika domneva (240. člen OZ). Za vzpostavitev poslovne odškodninske odgovornosti morajo biti kumulativno izpolnjene naslednje predpostavke: kršitev pogodbene (poslovne) obveznosti, ki ima znake protipravnega stanja, vzrok za kršitev izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala opraviti izpolnitev, škoda in vzročna zveza med kršitvijo pogodbene obveznost in nastalo škodo. Če ena izmed navedenih predpostavk ni izpolnjena, potem poslovne odškodninske odgovornosti ni. Materialno trditveno in dokazno breme o kršitvi pogodbenih obveznosti, nastanku škode in vzročni zvezi je na tistem, ki trdi, da mu je zaradi kršitve pogodbene obveznosti nastala škoda, torej v tem primeru na tožeči stranki (212. člen ZPP). Odgovornost za nastalo škodo se domneva. Materialno trditveno in dokazno breme o neobstoju odgovornosti za nastalo škodo, je tudi pri poslovni odškodninski odgovornosti zaradi obrnjenega dokaznega bremena na toženi stranki.

16V skladu z določilom 132. člena OZ je ena izmed oblik pravno priznane škode, do povračila katere ima oškodovanec pravico (prvi odstavek 168. člena OZ) tudi preprečitev povečanja premoženja (izgubljeni dobiček). Iz tretjega odstavka 168. člena OZ izhaja, da se pri oceni izgubljenega dobička upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, pa ga zaradi oškodovančevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči. V okviru ugotavljanja nastanka in višine izgubljenega dobička je treba najprej ugotoviti obseg poslovanja, ki bi ga oškodovanec lahko dosegel, pa ga zaradi protipravnega ravnanja odgovorne oseba ali kršitve pogodbenih obveznosti nasprotne stranke ni dosegel. Na ugotovljeni obseg poslovanja je nato treba ugotoviti kakšne prihodke bi oškodovanec lahko dosegel in nato še kakšne odhodke bi imel s poslovanjem. Vse navedene okoliščine je treba ugotovitvi vsaj s standardom verjetnosti (več kot 50 odstotna verjetnost). Materialno trditveno in dokazno breme o vseh navedenih okoliščinah je na stranki, ki zatrjuje, da ji je zaradi protipravnega ravnanja odgovorne osebe ali kršitve pogodbenih določil nastala škoda. V tem primeru na tožeči stranki.

K odločitvi o prvem tožbenem zahtevku

O protipravnem ravnanju tožene stranke in krivdi

Splošno

17Tožeča stranka je s prvim tožbenim zahtevkom zahtevala, da ji tožena stranka povrne škodo (izgubljeni dobiček zaradi nemožnosti pridobitve klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke), ki naj bi ji nastala zaradi nepravočasne vzpostavitve medomrežne povezave s strani tožene stranke (zamude z vzpostavitvijo medomrežne povezave za 58 dni). Za odločitev o obstoju protipravnega ravnanja je torej bistveno, ali je tožena stranka zamudila 30 dnevni rok za vzpostavitev medomrežne povezave. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, je za presojo te okoliščine treba odgovoriti na vprašanje, kdaj je bila Vloga tožene stranke za vzpostavitev medomrežne povezave z dne 24. 12. 2009 popolna in, ali so morebiti upoštevajoč trditve tožene stranke obstajale okoliščine, zaradi katerih krivde za zamudo ni mogoče pripisati toženi stranki.

18Materialno trditveno in dokazno breme o tem, kdaj je bila toženi stranki dostavljena popolna vloga je na tožeči stranki. Presoja o tem, kdaj je določena vloga popolna, je v pristojnosti sodišča in ne izvedenca. Izvedenec lahko svoje mnenje podaja le o strokovnih pravno odločilnih dejstvih, glede katerih sodišče nima ustreznega znanja (243. člen ZPP). Materialno trditveno in dokazno breme o obstoju okoliščin, ki bi toženo stranko razbremenile krivde za morebitno zamudo, pa je na toženi stranki.

O popolnosti vloge tožeče stranke

19V skladu z določilom 1. alineje 2. točke Odločbe mora tožena stranka, kot operater s pomembno tržno močjo, v roku 30 dni od prejema popolne vloge drugega operaterja za vzpostavitev medomrežne povezave, le temu omogočiti dostop do zaključevanja klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju.⁷ Iz določila pete alineja točke IV Vzorčne ponudbe (A6) izhaja, da se vloga drugega operaterja šteje za popolno, ko ta drugi operater toženi stranki posreduje vso zahtevano dokumentacijo, kot izhaja iz Vzorčne ponudbe, in ko poda pisno naročilo za izvedbo medomrežne povezave v skladu z Vzorčno ponudbo ter tehničnim načrtom vzpostavitve povezave. Iz 8. alineje točke IV Vzorčne ponudbe nadalje izhaja, da bo tožena stranka v roku 30 dni od prejema popolne vloge v sodelovanju z operaterjem vzpostavila in testirala medomrežno povezavo.

20Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je tožena stranka Vlogo tožeče stranke prejela 5. 1. 2009 (A7). Za odločitev, kdaj je bila vloga popolna, je torej bistveno, kdaj je tožeča stranka toženi stranki posredovala vso zahtevno dokumentacijo, ki izhaja iz Vzorčne ponudbe. Iz Priloge A k Vzorčni ponudbi izhaja, da mora operater, ki se želi povezati z javnim mobilnim omrežjem tožene stranke svoji pisni vlogi za vzpostavitev medomrežne povezave poleg splošnih prilog iz točke III. med drugim obvezno priložiti: ocene pričakovane količine prometa po mesecih v prvem letu delovanja medomrežne povezave, shemo in opis arhitetkure omrežja (vrsta in tip opreme) ter predlagani način izvedbe medomrežne povezave v okviru katerega mora pojasniti: zagotovitev prenosa do priključne točke tožene stranke, način povezave na priključno točko tožene stranke, natančen opis priključne točke na strani operaterja in opis tehničnih lastnosti opreme, na kateri bo izvedena priključitev. Nadalje iz II. točke Priloge A Vzorčne ponudbe izhaja, da mora operater toženi stranki za potrebe samega priklopa posredovati parafiran izvod pogodbe med ponudnikom optične povezave in zakupnikom (operaterjem), iz katere bo razvidno najmanj: kdo je ponudnik storitve zakupa, kakšen je predlagani model delitve stroškov vzpostavitve in vzdrževanja najete povezave (zakupnina), kakšni so pogoji vzdrževanja in rednega servisiranja, razpoložljivost in postopek sporočanja napak ter kako je urejen dostop do naprav za potrebe vzdrževanja in odpravljanja napak (pooblaščene osebe).

21Pri odločitvi o tem, kdaj je bila vloga tožeče stranke popolna je treba upoštevati tudi namen 30 dnevnega roka, kot ga je opredelil APEK na 14. strani obrazložitve Odločbe:"V zvezi s 30 dnevnim rokom za izvedbo medomrežne povezave, ki je bil toženi stranki naložen kot dodaten pogoj v okviru obveznost zagotavljanja operaterskega dostopa, pa agencija ugotavlja, da je njegova naložitev nujno potrebna za zagotovitev pravočasnosti in poštenosti izpolnitve obveznosti. V kolikor namreč rok ne bi bil določen, bi to omogočalo operaterju s pomembno tržno močjo, da z zavlačevanji pri izvedbi neupravičeno podaljšuje čas izvedbe operaterskega dostopa, s čimer pa bi nenazadnje lahko prišlo celo do izigravanja naložene obveznosti." in značilnosti same vzpostavitve medomrežne povezave (nujnost medsebojnega sodelovanja obeh operaterjev).

22Iz pojasnjenega tako logično in življenjsko izhaja, da je bila Vloga tožeče stranke popolna takrat, ko je toženi stranki predložila vso zahtevano dokumentacijo iz Vzorčne ponudbe, pri pripravi katere ni bilo potrebno sodelovanje tožene stranke. Ni namreč mogoče šteti, da je vloga popolna šele, ko udeležena operaterja dorečeta vse tehnične podrobnosti povezave in se temu ustrezno nato pripravi natančen načrt tehnične povezave, ki je del medsebojne pogodbe. Zato je življenjsko, da se končna verzija načrta tehnične povezave uskladi in pripravi ter toženi stranki predloži v okviru 30 dnevnega roka, tako kot je v okviru 30 dnevnega roka treba uskladiti tudi vsa določila medsebojne pogodbe. Upoštevajoč pojasnjeno je zmotno pritožbeno stališče tožene stranke, da je bila vloga tožeče stranke popolna šele, ko sta pravdni stranki uskladili in dorekli vse tehnične podrobnosti povezave, uskladili in pripravili končni načrt tehnične povezave in to vnesli v medsebojno pogodbo. Takšno stališče je v izrecnem nasprotju z jasnim in nedvoumnim namenom določitve 30 dnevnega roka za vzpostavitev medomrežne povezave.

23Glede na pojasnjeno v predhodnem odstavku se tako postavi vprašanje, kdaj je vloga operaterja v smislu tehničnih podatkov o opremi in povezavah ter načrtov, popolna. Torej, katere podatke in kako natančne podatke o opremi in povezavah ter katere načrte in kako natančne načrte je treba priložiti vlogi za vzpostavitev medomrežne povezave, da se slednja šteje za popolno. Sodišče prve stopnje je pravilno sledilo izvedencu za telekomunikacije, ki je pojasnil, da za začetek postopkov vzpostavitve medomrežne povezave in za začetek postopkov za uskladitev medsebojne pogodbe zadostujejo že osnovi podatki o opremi in povezavah ter osnovni načrti (osnutek skice dela povezave na strani operaterja, ki želi vzpostavitev medomrežne povezave). Da so tudi operaterji s pomembno tržno močjo popolnost vloge dojemali v navedenem smislu (in ne strogo formalnem smislu, kot je to pri popolnosti vlog v pravdnem postopku), nedvoumno izhaja tudi iz izvedenih dokazov (zaslišanj prič F. F. in G. G., zaslišanja izvedenca za telekomunikacije ter vpogleda v listinske dokaze). Nenazadnje, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, to izhaja tudi iz ravnanj tožene stranke v tem primeru. Pritožbeno sodišče še pripominja, da je upoštevajoč pojasnjeno treba morebitne neažurne predložitve podrobnih podatkov o opremi, povezavah ali morebitne neažurne predložitve podrobnih načrtov oziroma nemožnost predložitve navedenega s strani tožeče stranke toženi stranki, šteti kot razlog za razbremenitev krivde tožene stranke za morebitno zamudo.

24Izvedenec za telekomunikacijo je pojasnil, da je že Vloga tožeče stranke z dne 24. 12. 2009 vsebovala dovolj podatkov o opremi in povezavah ter dovolj natančne skice in načrte, da so se lahko začele aktivnosti za vzpostavitev medomrežne povezave in sklenitev medsebojne pogodbe, ne pa tudi dovolj podatkov za dejansko vzpostavitev medomrežne povezave. Ker je, kot je bilo predhodno že pojasnjeno, za dejansko vzpostavitev medomrežne povezave potrebno medsebojno usklajevanje in prilagajanje obeh operaterjev, je tako pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je bila Vloga tožeče stranke z dne 24. 12. 2009 v tehničnem smislu popolna že ob njeni predložitvi toženi stranki. Da je temu tako izhaja tudi iz ravnanj I. I., ki je bil pri toženi stranki odgovoren za veleprodajo.

25I. I. je namreč v elektronskem sporočilu z dne 8. 1. 2009 (A8) tožeči stranki sporočil, da je Vlogo preveril in pri tem ni ugotovil večjih pomanjkljivosti, da se pripravlja osnutek pogodbe, ki bo tožeči stranki posredovan tekom naslednjega delovnega dne, ter da se bo tožeči stranki oglasila sodelavka v zvezi z vprašanji povezanimi z napovedjo prometa. Iz navedenega sporočila, ki je predstavljajo odgovor na poizvedbo tožeče stranke z dne 7. 1. 2009 (B13) o popolnosti njene Vloge, ne izhaja, da bi tožena stranka z izjemo napovedi prometa v prvem letu, na katero je pozvala tožečo stranko, njeno vlogo štela kot pomanjkljivo oz. nepopolno. Tožeča stranka v tem delu tako utemeljeno opozarja na določilo četrte alineje IV. točke Vzorčne ponudbe iz katerega izhaja, da mora tožena stranka operaterja, ki predlaga vzpostavitev medomrežne povezave, v primeru, da operater ni posredoval vseh zahtevanih podatkov, ali so posredovani podatki nepopolni, pozvati na dopolnitev⁸ ter določilo sedme alineje IV. točke Vzorčne ponudbe iz katere izhaja, da tožena stranka posreduje osnutek pogodbe tožeči stranki v roku 8 dni po prejemu popolne Vloge in podpisu pogodbe o varovanju poslovne skrivnosti. Upoštevajoč elektronsko sporočilo I. I. ter navedena določila Vzorčne ponudbe tako ni mogoče šteti, da je bila Vloga tožeče stranke ob njeni predložitvi toženi stranki s tehničnega vidika nepopolna.

26Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je Vloga tožeče stranke postala popolna, ko je tožena stranka s strani tožeče stranke po pozivu z dne 8. 1. 2009 (B22)⁹ prejela dopolnitev napovedi prometa po mesecih v prvem letu delovanja medomrežne povezave. To je bilo 14. 1. 2009. Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje, kot je v pritožbi pravilno opozorila tožeča stranka, ni bilo sporno, da je tožeča stranka vlogo z napovedjo prometa dopolnila 14. 1. 2009. Sodišče prve stopnje je kot dan dopolnitve očitno pomotoma štelo dan, ko je delavec tožene stranke tožeči stranki sporočil, da so v tem tednu prejeli dopolnitev (A9). Torej je rok za vzpostavitev medomrežne povezave začel teči 15. 1. 2009 in bi se, v kolikor ne bi obstajali razlogi za razbremenitev krivde tožene stranke za zamudo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, iztekel 14. 2. 2009.

O nastopu zamude

27Sodišče prve stopnje je nadalje pravilno pojasnilo, da je treba pri odločitvi o nastopu zamude upoštevati tudi, da zamuda tožene stranke ne more nastopiti, če svojih obveznosti v roku ne more izpolniti, zaradi okoliščin, ki ne izhajajo iz njene sfere (ni podana njena krivda, odgovornost). Vzpostavitev delujoče medomrežne povezave med dvema operaterjema ni mogoča, dokler oba operaterja ne zagotovita ustreznih oz. dogovorjenih tehničnih pogojev. To so predvsem vzpostavitev optične povezava med operaterjema in montaža ustrezne delujoče tehnične opreme. V tem primeru je bila med pravdnima strankama optična povezava ponudnika A. d. o. o. vzpostavljena šele 25. 2. 2009. To pravno odločilno dejstvo med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da zamuda tožene stranke do vsaj vključno tega dne, zaradi razlogov, ki niso izvirali iz njene sfere, ni nastopila.

28Zmotno je prepričanje tožeče stranke, pri katerem vztraja tudi v pritožbi, da bi morala tožena stranka, zato, da bi medomrežno povezavo vzpostavila pravočasno, slednjo vzpostaviti po obstoječi optični povezavi ponudnika D. Tožeča stranka spregleda, da je v svoji Vlogi v okviru podatkov o prenosni poti navedla: "Za zagotovitev prenosa do priključne točke bo R. zakupil par optičnih vlaken pri podjetju A. d. o. o. Isto povezavo bomo uporabili tudi za 5 x E1 povezave za potrebe GRX storitev." (glej A107, priloga v okviru tehnične dokumentacije str. 9). Nadalje je tožeča stranka v okviru priloge tehničnih podatki v 3. točki z naslovom Tehnične zahteve S. pri vzpostavljanju medomrežne povezave navedla: "Optično povezavo med priključnima točkama bomo vzpostavili preko podjetja A. d. o. o. R. bo v celoti kril stroške vzpostavitve in vzdrževanja prenosne poti med priključnima točkama. Zaradi odsotnosti podpisnikov aneks k pogodbi R. - A. še ni podpisan, dogovor o izvedbi povezave pa je dogovorjen z g. J. J." (glej A107, priloga v okviru tehnične dokumentacije str. 11). Iz navedenega jasno in nedvoumno izhaja, da je tožeča stranka že v Vlogi za medomrežno povezavo med pravdnima strankama predvidela vzpostavitev neposredne medomrežne povezave po novi optični povezavi ponudnika A. d. o. o. Pri tem se je tudi obvezala, da bo vzpostavitev nove optične povezave zagotovila sama.

29Glede na navedeno tožena stranka ni imela ne pooblastil ne dolžnosti, da bi medomrežno povezavo med pravdnima strankama vzpostavila po (obstoječi)¹⁰ optični povezavi ponudnika D. Tožena stranka je bila pri vzpostavitvi medomrežne povezave dolžna spoštovati s strani tožeče stranke predvideno uporabo nove optične povezave ponudnika A. d. o. o. za izvajanje storitev medomrežne povezave. Da bi tožeča stranka kadarkoli po oddaji Vloge toženi stranki podala/predlagala spremembo Vloge v tem delu ali podala zahtevo za (začasno) vzpostavitev medomrežne povezave po optični povezavi D., pa, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni konkretno trdila. Zato tudi kakršnokoli izvajanje dokazov v tej smeri ni dovoljeno. V skladu z določili ZPP (5. člen, prvi odstavek 7. člena in 212. člen ZPP) ter ustaljeno sodno prakso¹¹ namreč dokazi ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev, saj so namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti trditev strank o pravno odločilnih dejstvih, ne pa temu, da stranke z njihovo pomočjo izvedo, kakšne trditve o pravno odločilnih dejstvih naj postavijo (t. i. informativni dokaz).

30Upoštevajoč pojasnjeno v predhodnem odstavku v tem primeru niso pravno odločilna dejstva, ali je med pravdnima strankama v pravno odločilnem času obstajala optična povezava ponudnika D. in niti ali je navedena optična povezava imela dovolj kapacitet, da bi se po njej lahko vzpostavila tudi medomrežna povezava med pravdnima strankama. Že zato tožeča stranka ne more uspeti s pritožbenimi očitki, da sodišče prve stopnje pri odločitvi ni upoštevalo izpovedbi zakonitega zastopnika tožeče stranke K. K. ter prič L. L., H. H. in M. M. o resničnosti navedenih dejstev.

31Neutemeljeni so pritožbeni očitki tožeče stranke o zmotni dokazni oceni sodišča prve stopnje glede zatrjevanega pogojevanja vzpostavitve nove optične povezava za potrebe vzpostavitve medomrežne povezave s stani tožene stranke. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožena stranka od tožeče stranke ni zahtevala ali pogojevala nove optične povezave za vzpostavitev medomrežne povezave in niti ni zahtevala različne optične povezave za storitev medomrežne povezave in storitve GRX. Materialno trditveno in dokazno breme o morebitnih neutemeljenih zahtevah tožene stranke je bilo na tožeči stranki. Tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje z izjemo pavšalnih in posplošenih navedb, da naj bi tožena stranka od nje zahtevala vzpostavitev nove optične povezave, ni zatrjevala nobenih konkretnih pravno odločilnih dejstev (kdo pri toženi strani je to zahtevo izrazil, kdaj jo je izrazil). Kot dokaz je predlagala zaslišanje zakonitega zastopnika in prič. Tožena stranka je tem pavšalnim trditvam nasprotovala. Trdila je, da je tožeča stranka sama predvidela novo optično povezavo že v Vlogi ter pojasnila, da ji je tožeča stranka že z elektronskim sporočilom, ki ga je g. N. N. (tožeča stranka) posredoval O. O. dne 23. 9. 2008 (B21), sporočila, da bo zaradi strateške odločitve zamenjala dobavitelja optične povezave za storitve GRX. Nadalje je trdila tudi, da je P. P. (tožeča stranka) po sestanku dne 3. 2. 2009 tega dne posredoval I. I. (toženi stranki) elektronsko sporočilo (B21), v katerem je med drugim pojasnil, da se bo nova optična povezava uporabila tako za storitve GRX kot tudi za storitve medomrežne povezave. Zakoniti zastopnik tožeče stranke in priče L. L., H. H. in M. M. so zaslišani sicer potrdili, da naj bi tožena stranka od tožeče stranke zahtevala vzpostavitev nove optične povezave, pri čemer noben izmed njih ni znal prepričljivo povedati kdaj naj bi tožena stranka to zahtevo podala (domnevno na sestanku 3. 2. 2009) niti kdo od tožene stranke naj bi to zahtevo podal (nekdo, ki je bil prisoten na sestanku 3. 2. 2009). Vsi pa so izpovedali, da je bila zahteva podana ustno. Ob predočitvi prej navedenih dokazov tožene stranke (elektronskega sporočila z dne 23. 9. 2008 in navedb tožeče stranke v svoji Vlogi) pa so priče izjavile, da z navedenimi listinami in njihovo vsebino niso seznanjene.

32Glede na pojasnjeno je sodišče prve stopnje pravilno sledilo trditvam tožene stranke in ne tožeče stranke. Navedena elektronska sporočila in ravnanja tožeče stranke ne potrjujejo trditev tožeče stranke temveč izkazujejo ravno nasprotno, da je tožeča stranka sama, že več mesecev pred vložitvijo Vloge, zaradi strateških razlogov, napovedala menjavo ponudnika optične povezave. V okviru te strateške odločitve tožeče stranke za menjavo ponudnika optične povezave, ki je bila v času priprave in oddaje Vloge že v realizaciji (v Vlogi je zatrjevan dogovor z g. J. J. z A. d. o. o.), je bila očitno pripravljena tudi Vloga tožeče stranke. Prav tako navedene listine dokazujejo, da tožena stranka ni zahtevala različnih ponudnikov optičnih povezav za storitve GRX in medomrežno povezavo. Le neprepričljive, posplošene in pavšalne izpovedi zakonitega zastopnika tožeče stranke ter navedenih prič, da naj bi nekdo od zaposlenih pri toženi stranki, v časovno neopredeljenem trenutku ustno zahteval menjavo ponudnika optične povezave (pri čemer bi bila pravno odločilna lahko le zahteva podana pred elektronskim sporočilom tožene stranke z dne 23. 9. 2008), verodostojnosti vsebine navedenih listin ne morejo izpodbiti. Pritožbeno sodišče še dodaja, da tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni konkretno zatrjevala pravno odločilnih dejstev iz katerih bi lahko izhajalo, da je bila neutemeljena zahteva tožene stranke za vzpostavitev nove optične povezave podana pred jasno izraženo strateško odločitvijo tožeče stranke o menjavi ponudnika optične povezave. Kot je bilo že pojasnjeno dokazi ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev, saj je trditvena podlaga okvir spora, brez katere nasprotna stranka nima možnosti kvalitetne obrambe, sodišče pa nima podlage za izpeljavo dokaznega postopka.¹²

33Ker je bilo po vzpostavitvi optične povezave med pravnima strankama (dne 25. 2. 2009) za vzpostavitev medomrežne povezave treba izvesti še nekaj aktivnosti (montaža tehnične opreme, testiranje optične povezave, testiranje medomrežne povezave, uskladitev tehničnega dela pogodbe in podpis pogodbe), ki so terjale sodelovanje in usklajevanje obeh operaterjev (pravdnih strank), tako ni mogoče šteti, da bi zamuda tožene stranke nastopila že takoj po vzpostavitvi optične povezave med pravdnima strankama. Zamuda tožene stranke je lahko nastopila šele, po poteku primernega oziroma običajnega časa za izvedbo vseh še potrebnih aktivnosti. Drugačno stališče ni življenjsko. Zato niso utemeljeni pritožbeni očitki tožeče stranke, da je sodišče prve stopnje po vzpostavitvi optične povezave toženi stranki neutemeljeno dalo še dodaten čas pred nastopom zamude.

34Držijo pa pritožbeni očitki tožene stranke, da sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo ravnanj tožeče stranke v času po vzpostavitvi optične povezave med pravdnima strankama. V tem primeru je tožeča stranka z elektronskim sporočilom z dne 25. 2. 2009 (A158) toženo stranko obvestila, da je optična povezava ponudnika A. d. o. o. vzpostavljena in jo pozvala, da ji dovoli montažo svoje opreme v njenih prostorih (v prostorih tožene stranke). Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da je tožena stranka neutemeljeno zavlačevala z vzpostavitvijo medomrežne povezave, s tem da tožeči stranki ni dovolila montaže opreme v njenih prostorih v primernem roku ter je ponovno odprla usklajevanje že predhodno usklajenih določil medsebojne pogodbe. Pritožbeno sodišče v tem delu sledi jasnim in logičnim razlogom sodišča prve stopnje. To ravnanje tožene stranke ni bilo primerno niti v skladu z namenom določitve 30 dnevnega roka. Toliko bolj to velja, ker se ponovno odprtje pogajanj o določbah pogodbe ni nanašalo na tehnični del pogodbenih določil. Po vzpostavitvi optične povezave tako ni bilo nobenega razloga, za zavlačevanje dovolitve montaže tehnične opreme tožeče stranke v prostorih tožene stranke. Tako bi bila lahko oprema tožeče stranke v prostorih tožene stranke ob upoštevanju že prej navedenih okoliščin (primeren čas za dejansko vzpostavitev medomrežne povezave) realno montirana v nekaj delovnih dneh po vzpostavitvi optične povezave.

35Na drugi strani pa je tožeča stranka toženi stranki šele 6. 3. 2009 posredovala skico tehničnega načrta medomrežne povezave in tehnične podatke glede priklopa (glej elektronski sporočili tožene stranke z dne 6. 3. 2009 -B17 in B18 v zvezi z elektronskim sporočilom tožeče stranke z dne 9. 3. 2009 - B15). Ker je tožeča stranka toženi stranki posredovala natančnejši načrt njenega dela medomrežne povezave šele 6. 3. 2009 je del odgovornosti za zamudo pri vzpostavitvi medomrežne povezave mogoče pripisati tudi njej. Glede na navedeno je tako pritožbeno sodišče zaključilo, da je po tem datumu in primernem dodatnem roku za izvedbo vseh potrebnih aktivnosti za vzpostavitev medomrežne povezave in pogodbeno ureditev razmerja (usklajevanje in konfiguracija sistemov, dejanska vzpostavitev medomrežne povezave in testiranje, dopolnitev pogodbe s tehničnimi podatki in njenim obojestranskim podpisom), krivda za zamudo na strani tožene stranke.

36Ob upoštevanju vseh okoliščin primera pritožbeno sodišče zaključuje, da je v tem primeru primeren rok za dejansko vzpostavitev medomrežne povezave 5 delovnih dni od elektronskega sporočila tožeče stranke z dne 6. 3. 2009. Ni namreč mogoče pričakovati, da bo tožena stranka nemudoma, ko je prejela podatke s strani tožeče stranke, takoj začela urejati zadevo in vse ostale zadeve odložila. V zakup je treba vzeti, da mora tudi tožena stranka ustrezno razporediti svoje delovne sile in jih zagotoviti za vzpostavitev medomrežne povezave. Poleg tega, kot izhaja iz trditev pravdnih strank in kot so potrdile tudi zaslišane priče se o posameznih tehničnih načrtih in tehničnih elementih operaterja dogovarjata med samo vzpostavitvijo medomrežne povezave zaradi česar je po potrebi treba tudi dopolniti in uskladiti določila pogodbe v tehničnem delu, zagotoviti podpis pogodbe in izvesti testiranja. Pritožbeno sodišče je pri določitvi navedenega roka upoštevalo tudi, da se, če ni kakšnih nepričakovanih zapletov montaža opreme in vzpostavitev medomrežne povezave izvede razmeroma hitro (nekaj ur), ter da so tudi postopki testiranja praviloma hitri (je pa odvisno od protokola).¹³ Pri tem nobena stranka ni trdila, da bi testiranja običajno potekala več dni. Pritožbeno sodišče je ob upoštevanju vseh pojasnjenih okoliščin ocenilo, da bi po posredovanju tehničnih podatkov tožeče stranke toženi stranki dne 6. 3. 2009 za vzpostavitev medomrežne povezave ob ustreznem ravnanju in usklajenem medsebojnem sodelovanju pravdnih strank (kakršno se od skrbnih in vestnih operaterjev pričakuje) ter ob upoštevanju časovnih okvirov za vzpostavitev medomrežne povezave, ki jih je pojasnil izvedenec (čas za uskladitev tehnične opreme, konfiguracijo, testiranje, pripravo končnega natančnega načrta tehnične povezave ter možnost paralelnega izvajanja dejavnosti), zadostovalo pet delovnih dni. Glede na navedeno je zamuda tožene stranka nastopila 14. 3. 2009 in trajala od vključno 14. 3. 2009 do 3. 4. 2009 torej 20 dni.

37Neutemeljeni so pritožbeni očitki tožene stranke, da sodišče prve stopnje pri odločitvi o datumu predložitve popolne Vloge ni upoštevalo, da je tožeča stranka pogodbo s ponudnikom optične povezave predložila šele 31. 3. 2009 (tožeča stranka tega med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni konkretno prerekala). Kot je bilo že pojasnjeno, je tožena stranka ob prejemu Vloge, tožečo stranke pozvala le na dopolnitev povezano z napovedjo prometa. Ker tožena stranka ob prejemu Vloge očitno navedeno pomanjkljivost ni štela kot takšno, da bi bila Vloga tožeče stranke zaradi tega nepopolna, to ne more predstavljati razloga za razbremenitev krivde tožene stranke za nastop zamude. Tožena stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje niti ni zatrjevala, da bi se zaradi nepredložitve pogodbe s ponudnikom optične povezave vzpostavitev medomrežne povezave podaljšala. Zato tožena stranka ne more uspeti s pritožbenimi očitki, da zamuda pred predložitvijo pogodbe med tožečo stranko in ponudnikom optične povezave ni nastopila. To še toliko bolj velja, ker je bila tožena stranka tista, ki je zavirala montažo opreme, do sprejema z njene strani predlaganih sprememb pogodbe in podpisa medsebojne pogodbe (24. 3. 2009).

38Sodišče prve stopnje je nadalje pravilno pojasnilo, da se tožena stranka ne more razbremeniti odgovornosti za zamudo pri vzpostavitvi medomrežne povezave niti s sklicevanjem na neplačilo računa za vzpostavitev medomrežne povezave s strani tožene stranke. Iz Vzorčne ponudbe izhaja, da je plačilo računa za vzpostavitev medomrežne povezave pogoj za komercialno uporabo medomrežne povezave, ne pa tudi za njeno vzpostavitev. Zato nepravočasno plačilo stroškov za vzpostavitev medomrežne povezave ne vpliva na presojo, ali je bila tožena stranka v zamudi z vzpostavitvijo medomrežne povezave. Ta okoliščina bi kvečjemu lahko vplivala na vprašanje obstoja škode in vzročne zveze med nastalo škodo in protipravnim ravnanjem tožene stranke. Ker pa tožena stranka ni poskrbela, da bi tožeča stranka lahko svojo obveznost plačila stroškov za vzpostavitev medomrežne povezave pravočasno izpolnila (pred nastopom zamude z vzpostavitvijo medomrežne povezave in pred začetkom komercialne uporabe medomrežne povezave) ta okoliščina ne vpliva niti na obstoj vzročne zveze. Ni namreč primerno, da bi tožena stranka, zato, ker sama ni pravočasno izstavila računa za plačilo storitve vzpostavitve medomrežne povezave (račun je izdala več kot teden dni po vzpostavitvi medomrežne povezave in začetku njene komercialne uporabe, pri čemer je v računu navedla rok plačila 30 dni) sedaj trdila, da tožeča stranka ni izpolnila pogojev za komercialno uporabo medomrežne povezave in ji zato zatrjevana škoda ni nastala.

O škodi (izgubljenem dobičku), vzročni zvezi med škodo in protipravnim ravnanjem tožene stranke ter višini škode

39Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da njeno škodo predstavlja izgubljeni dobiček, ki bi ga pridobila z neposrednim posredovanjem klicev v zaključevanje v omrežje tožene stranke. Trdila je, da bi tudi v obdobju zamude pri vzpostavitvi medomrežne povezave na trgu uspela pridobiti enako število minut klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke, kot ga je uspela pridobiti v prvih 58 dneh po vzpostavitvi medomrežne povezave. Pojasnila je, da je v navedenem obdobju posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke 2.759.564 minut klicev ter da so bili pogoji na trgu v obdobju zamude in v prvih 58 dneh po vzpostavitvi medomrežne povezave enaki. Kot izgubljeni dobiček do katerega je upravičena je zatrjevala razliko med nabavno ceno zaključevanja klicev v omrežje tožene stranke (po regulirani ceni, 0,0720 EUR na minuto do 1. 4. 2009 ter po regulirani ceni 0,0523 EUR na minuto od vključno 1. 4. 2009 dalje) in ceno, ki jo je za posredovanje klicev v zaključevanje v omrežju tožene stranke ona dosegla na trgu (kolikor so ji za storitev posredovanja v zaključevanje v omrežje tožene stranke plačali drugi operaterji).

40Tožena stranka je trditvam tožeče stranke nasprotovala. Trdila je, da tožeča stranka med obdobjem zamude ne bi uspela pridobiti enakega števila minut klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke kot je to bilo v prvih 58 dneh po vzpostavitvi medomrežne povezave. Pojasnila je, da število klicev med letom niha in je odvisno od praznikov in turistične sezone. Trdila je, da je klicev februarja in marca bistveno manj kot aprila in maja in zato ni verjetno, da bi tožeča stranka v obdobju zatrjevane zamude pridobila enako število klicev kot v obdobju neposredno po vzpostavitvi medomrežne povezave (april in maj), ko je bilo na trgu več prometa. Kot dokaz za svoje trditve je predložila pregled števila dejansko zaključenih minut v njenem omrežju za leti 2008 in 2009. Nadalje je trdila, da je tožeča stranka tudi v obdobju "zamude" posredovala klice v zaključevanje v omrežju tožene stranke preko drugih operaterjev in je zato to okoliščino treba upoštevati pri ugotavljanju morebitne škode in njene višine.

41Držijo pritožbeni očitki tožene stranke, da se sodišče do vprašanja obstoja vzročne zveze med protipravnim ravnanjem tožene stranke in zatrjevano škodo ni konkretno opredelilo, ter da je v tem delu sodba sodišče prve stopnje pomanjkljiva. Pravno odločilna dejstva povezana s presojo nasprotovanj tožene stranke glede neobstoja vzročne zveze med pravdnima strankama niso bila sporna. Tožena stranka je namreč med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je lahko kvečjemu odgovorna le za škodo za tiste izgubljene minute za zaključevanje v omrežje tožene stranke, katere bi tožeča stranka lahko pridobila, pa jih zaradi ravnanja tožene stranke ni uspela pridobiti. Trdila je tudi, da je tožeča stranka tudi v obdobju zamude preko tranzitnih operaterjev posredovala klice za zaključevanje v omrežju tožene stranke. Kot dokaz je predložila cenik tožeče stranke iz katerega je navedeno izhajalo. Pojasnila je, da s podatki, o količini minut, ki so jih drugi operaterji posredovali v zaključevanje v omrežje tožene stranke za tožečo stranko, ne razpolaga. Tožeča stranka tem trditvam tožene stranke ni konkretno nasprotovala, temveč je trditve tožene stranke v bistvu potrdila (v zaključevanje klicev v omrežje tožene stranke so bile preko tranzitnih operaterjev posredovane manjše količine minut), zato se skladno z določilom drugega odstavka 214. člena ZPP te trditve tožeče stranke štejejo za priznane.

42Upoštevajoč navedeno je vzročna zveza med protipravnim ravnanjem tožene stranke in nastalo škoda lahko podana le za tiste minute klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke, ki bi jih tožeča stranka lahko pridobila, pa jih zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke ni pridobila. Glede tistih minut, ki jih je navkljub zamudi tožene stranke z vzpostavitvijo medomrežne povezav pridobila, pa je lahko vzročna zveza med protipravnim ravnanjem in nastalo škodo podana le glede razlike med "maržo", ki bi jo pridobila, če bi bila neposredna medomrežna povezava vzpostavljena pravočasno, in "maržo," ki jo je dejansko pridobila s posredovanjem klicev v zaključevanje v omrežje tožene stranke preko dodatnega tranzitnega operaterja. Pritožbeno sodišče še dodaja, da tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila, da bi v času zamude posredovala klice v zaključevanje v omrežje tožene stranke z izgubo.

43Kot je bilo že pojasnjeno je materialno trditveno in dokazno breme o škodi in njeni višini na stranki, ki zatrjuje, da ji je zaradi protipravnih ravnanj nasprotne stranke nastala škode. To je v tem primeru na tožeči stranki. Ker tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni navedla koliko minut klicev je v pravno odločilnem obdobju (v obdobju zamude) posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke preko drugih operaterjev, tako že iz tega razloga ni zmogla svojega trditvenega bremena glede nastanka škode in njene višine v okviru prvega tožbenega zahtevka. Tožeča stranka bi namreč upoštevajoč pojasnjeno v predhodnem odstavku morala zatrjevati koliko minut klicev je posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke v obdobju zamude preko drugih operaterjev, koliko minut klicev bi lahko poleg navedenega zaradi nižje cene, če bi bila medomrežna povezava pravočasno vzpostavljena, še dodatno pridobila za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke ter podati vse podatke o nabavnih in prodajnih cenah, ki jih je dosegla na trgu za minute klicev, ki jih je v obdobju zamude preko drugih operaterjev posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke. Le na podlagi vseh navedenih podatkov bi bilo mogoče določiti višino izgubljenega dobička. Pritožbeno sodišče še dodaja, da materialno procesno vodstvo sodišča prve stopnje v smislu določila 285. člena ZPP v tej smeri ni bilo potrebno, saj je tožečo stranko na pomanjkljivo trditveno podlago večkrat opozorila tožena stranka v svojih vlogah. Materialno procesno vodstvo namreč ni neomejeno. Ni namenjeno šolskemu pravnemu poučevanju pooblaščencev pravdnih strank in tudi ni potrebno tedaj, ko že procesna dejanja nasprotne stranke opravijo enako vlogo.¹⁴

44Ker tožeča stranka glede na navedeno v predhodnem odstavku ni zmogla svojega trditvenega bremena glede vseh pravno odločilnih dejstev potrebnih za določitev škode in njene višine, je treba zahtevek tožeče stranke za plačilo po prvem tožbenem zahtevku zavrniti.

K odločitvi o tretjem tožbenem zahtevku

O protipravnosti

45Tožena stranka je sodišču prve stopnje očitala, da je zmotno presodilo, da je obstajala njena pogodbena obveznost za razširitev kapacitet po prejemu vloge tožeče stranke z dne 2. 6. 2009 (A67). Trdila je, da v trenutku prejetja navedene vloge niso obstajali razlogi ne za redne in niti za izredne spremembe kapacitet. Trdila je, da je tako v skladu z določili pogodbe kot tudi v skladu z določili APEK in veljavnih predpisov dolžna ugoditi le razumnim zahtevam za povečanje kapacitet. Trdila je, da se sodišče do njenih obširnih razlogov o nerazumnosti zahteve tožeče stranke ni konkretno opredelilo in je zato kršilo njeno pravico do izjave.

46Možnost spremembe načrta medomrežne povezave določa točka III./2. Pogodbe (A27). Iz navedenega določila izhaja, da sta predvideni dve vrsti sprememb, in sicer redne spremembe (točka III./2.1. Pogodbe) in izredne spremembe (točka III./2.2. Pogodbe). V okviru možnosti rednih sprememb sta bili pogodbeni stranki sporazumni, da vsaka pogodbena stranka do konca oktobra vsakega koledarskega leta veljavnosti Pogodbe pošlje drugi pogodbeni stranki predlog sprememb (vsakokratno obstoječega oz. veljavnega) Načrta medomrežne povezave za naslednje koledarsko leto veljavnosti Pogodbe, vključno z načrtom obsega odhodnega prometa ločeno po vrstah. V drugem odstavku navedene točke sta se pravdni stranki dogovorili, da če pogodbena stranka v roku ne pošlje drugi pogodbeni stranka predloga sprememb Načrta medomrežne povezave, velja tudi v naslednjem koledarskem letu obstoječi (veljavni) Načrt medomrežne povezave. V tretjem odstavku navedene točke Pogodbe pa sta se pogodbeni stranki dogovorili: "V primeru da bo dejansko opravljeni promet v posameznem tromesečju odstopal od napovedi prometa, posredovane skladno s prvim odstavkom te točke, za več kot 30 %, lahko vsaka pogodbena stranka zahteva od nasprotne pogodbene stranke revidirane napovedi tudi tekom leta."

47V okviru možnosti izrednih sprememb načrta medomrežne povezave pa sta se pravdni stranki v pogodbi dogovorili, da sme vsaka od pogodbenih strank iz utemeljenega razloga kadarkoli zahtevati od druge pogodbene stranke spremembo (vsakokratno obstoječega oz. veljavnega) Načrta medomrežne povezave. Kot utemeljen razlog sta pravdni stranki dogovorili: (1) če prometne izgube v glavni prometni uri v petih zaporednih dneh znašajo več kot 1 %; (2) če bi sprememba Načrta medomrežne povezave izboljšala ponudbo telekomunikacijskih storitev in/ali povečala ekonomičnost poslovanja pogodbene stranke, ki zahteva spremembo Načrta medomrežne povezave; (3) če bi sprememba Načrta medomrežne povezave izboljšala možnosti komuniciranja med uporabniki sistema R. in uporabniki sistema S. in/ali izboljšala možnosti uporabnikov sistema R. za dostop do storitev sistema S. oz. obratno; (4) spremembo veljavnih predpisov, zaradi katere bi bili pogodbeni stranki dolžni spremeniti Načrt medomrežne povezave in (5) vsak drug razlog, ki ga pogodbeni stranki ugotovita sporazumno (glej točko III./2.2. Pogodbe).

48Pritožbeno sodišče sledi pritožbenim očitkom tožene stranke, da zahteva za revidirano napoved prometa po tretjem odstavku III./2.1. točke Pogodbe ne predstavlja (tudi) zahteve za redno spremembo načrta medomrežne povezave v okviru določila prvega odstavka III./2.1. točke Pogodbe. Besedilo III./2.1. točke Pogodbe je jasno in se zato v skladu z določilom prvega odstavka 82. člena OZ uporablja tako, kot se glasi. Navedeno določilo pogodbenima strankama daje le pravico, da v primeru, če dejansko opravljen promet v posameznem tromesečju odstopa od napovedi prometa za več kot 30 odstotkov od druge pogodbene stranke zahtevata revidirane napovedi prometa tudi tekom leta. To pa samo po sebi ne pomeni zahteve za spremembo načrta medomrežne povezave in s tem zahteve za spremembo kapacitet medomrežne povezave. To iz besedila III./2.1. Pogodbe ne izhaja. Že zato ne, ker napoved prometa v skladu z določilom točke III./1. Pogodbe ni sestavni del načrta medomrežne povezave.¹⁵ Sprememba napovedi prometa (povečanje ali zmanjšanje za več kot 30 odstotkov) sama po sebi ne vodi v spremembo načrta medomrežne povezave v smislu spremembe kapacitet. Besedilo tretjega odstavka III./2.1. točke Pogodbe logično in življenjsko potrjuje trditve tožene stranke o namenu zadevne določbe - da se v primeru zaznavanja večjih odstopanj od napovedanega prometa uskladijo oziroma temu prilagodijo zavarovanja finančnih obveznosti pogodbenih strank. Navedeno določilo namreč ne govori o načrtu medomrežne povezave temveč o napovedih prometa, ki niso del načrta medomrežne povezave. Poleg tega pa se do vložitve prve vloge tožeče stranke za razširitev kapacitet dne 2. 6. 2009 sploh še ni izteklo predvideno tri mesečno obdobje. Le-to se je izteklo šele v začetku julija 2009.

49Nadalje pritožbeno sodišče sledi tudi pritožbenim očitkom, da je skladno z določili pogodbe redna sprememba Načrta medomrežne povezave možna le enkrat letno po postopku predvidenem v prvem odstavku točke III./2.1. Pogodbe. Pri tem je treba poudariti, da je redna sprememba načrta medomrežne povezave odvisna le od poslovne volje operaterja, ki spremembo želi, in ni pogojena z nobenimi drugimi predpostavkami (sprememba prometa, izgube, …) - izjemo predstavljalo le morebitne tehnične omejitve pri izvedbi spremembe. Le v navedenem primeru namreč gre za redno spremembo Načrta medomrežne povezave v smislu spremembe povečevanja ali zmanjševanja kapacitet medomrežne povezave. Tretji odstavek točke III./2.1. Pogodbe kot pravilno trdi tožena stranka ne predstavlja razloga za redno spremembo načrta medomrežne povezave. Glede na navedeno tako v tem primeru zahteva za razširitev kapacitet z dne 2. 6. 2009 in tudi vse nadaljnje ponovne zahteve za razširitev kapacitet tožeče stranke ne predstavljajo zahteve za redno spremembo načrta medomrežne povezave v smislu III./2.1. točke Pogodbe.

50Zato je treba zahtevo tožeče stranke za razširitev kapacitet z dne 2. 6. 2009 (A67) šteti kot zahtevo za izredno spremembo načrta medomrežne povezave v smislu III./2.2. točke Pogodbe. V okviru izrednih sprememb načrta medomrežne povezave mora za spremembo obstajati utemeljen razlog. Iz zahteve tožeče stranke za razširitev kapacitet z dne 2. 6. 2009¹⁶ ne izhaja na kakšni podlagi zahteva spremembo. Logično in življenjsko je, da mora operater, ki zahteva izredno spremembo načrta medomrežne povezave razloge za takšno spremembo utemeljiti. Na operaterju, ki zatrjuje utemeljen razlog za spremembo načrta medomrežne povezave je, da le tega jasno in razumno predoči operaterju s pomembno tržno močjo. Iz zahteve tožeče stranke, kaj drugega kot to, da prvotno planirane kapacitete ne zadoščajo, iz česar bi bilo mogoče razbrati, da zahteva razširitev kapacitet zaradi izgub, ni mogoče razbrati. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da bi morala tožena stranka le na podlagi zgoraj navedene pavšalne navedbe tožeče stranke in predložitve bistveno povečane napovedi prometa k zahtevi za razširitev kapacitet, brez kakršnega koli pojasnila tožeče stranke, zakaj pričakuje tako povečan promet, ugoditi njeni zahtevi. Tožena stranka je bila namreč dolžna ugoditi utemeljenim zahtevam, to pa zgolj gola navedba bistveno povečane napovedi prometa, pri čemer je napoved prometa s strani tožeče stranke za vse mesece enaka, v višini kapacitet, ki jih za kvalitetno zaključevanje klicev zagotavlja osem E1 vodov (za prve tri mesece) ali deset E1 vodov (za naslednje mesece), ni. Ni namreč mogoče prezreti dejstva, da so količine prometa v prometno zelo obremenjenih mesecih (v mesecih med turistično sezono) in prometno manj obremenjenim mesecih (v mrtvi sezoni) bistveno različne (razlike so tudi več kot 50 odstotkov). To je nedvomno znano tudi tožeči stranki,¹⁷ ki se je s pridobivanjem klicev na mednarodnem trgu za zaključevanje v omrežja slovenskih operaterjev v trenutku oddaje zahteve ukvarjala že dalj časa. Zato takšni, nekritični napovedi prometa v zahtevi tožeče stranke za razširitev kapacitet ni mogoče pripisati značilnosti verodostojne ocene pričakovanega prometa, kar se od skrbnih, vestnih in poštenih operaterjev pričakuje. Na njej posledično ni mogoče temeljiti utemeljenosti razlogov za izredno spremembo Načrta medomrežne povezave.

51Tožena stranka je zahtevo tožeče stranke za razširitev kapacitet zavrnila dne 15. 6. 2009 (A68). V zavrnitvi je pojasnila, da iz podatkov o prometu med pravdnima strankama ne izhaja, da bi bil izpolnjen pogodbeno dogovorjen pogoj za izredno spremembo načrta medomrežne povezave, saj je iz podatkov razvidno, da je v mesecu maju 2016 ob prometnih konicah sicer prišlo do prometnih izgub, ki so presegale dovoljen 1 odstotek prometnih izgub, a je to trajalo le 4 dni. Ta okoliščina med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem ni bila sporna. Da bi bili izpolnjeni pogoji za izredno spremembo načrta medomrežne povezave zaradi presega dovoljenega 1 odstotka prometnih izgub v trajanju 5 dni ni potrdil niti izvedenec, ki je, kot je sodišče prve stopnje pravilno povzelo, pojasnil le, da je že prihajalo do izgub, ne pa tudi da bi bili izpolnjeni pogoji za izredno spremembo Načrta medomrežne povezave iz razloga izgub.

52Ker tožeča stranka v svoji zahtevi ni navedla, da se dogovarja za nove oziroma dodatne "velike" posle, pri čemer se je nekritično povečana napoved prometa tožeče stranke približevala vsemu razpoložljivemu prometu za zaključevanje v omrežju tožene stranke, takšne zahteve tožena stranka ob nespornem obstoju konkurence (tožena stranka je imela vzpostavljenih osem neposrednih medomrežnih povezav, pri čemer sta dve od navedenih povezav odpadli na z njo povezani družbi iz tujine - družbo mamo in sestrsko družbo), podatkih, s katerimi je razpolagala ob odločanju o utemeljenosti zahteve, in bistvenem padcu prometa tožeče stranke v prvi polovici junija, ni mogla oceniti kot utemeljene. Pri tem pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da je pri presoji, ali je bila zahteva tožeče stranke za razširitev kapacitet utemeljena, treba upoštevati le tiste podatke, s katerimi je tožena stranka razpolagala v času odločanja o zahtevi. Zato vsi podatki in informacije, s katerimi je bila seznanjena tožena stranka po odločitvi o zavrnitvi zahteve (podatki o prometu v mesecu avgustu) oziroma šele v tožbi (trditve tožeče stranke o dogovorjenih dodatnih poslih z njenimi poslovnimi partnerji) pri presoji utemeljenosti zahteve za razširitev kapacitet ni mogoče upoštevati. Prav tako za odločitev ni bistveno, če so drugi operaterji s posebno tržno močjo nekritično sledili zahtevam drugih operaterjev, čeprav niso bile pogodbeno utemeljene. Pogodbena odškodninska odgovornost tožene stranke je namreč lahko podana le, če je kršila pogodbena določila, ne pa tudi, če je pri dovoljevanju razširitev kapacitet delovala bolj omejujoče kot drugi operaterji s pomembno tržno močjo, pri čemer razlog za bolj omejujoč pristop ni bistven. Lahko pa to, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, vpliva na presojo utemeljenosti tretjega zahtevka tožeče stranke po pravilih o splošni odškodninski odgovornosti.

53Glede na navedeno tako ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka z zavrnitvijo zahteve za razširitev kapacitet kršila svoje pogodbene obveznosti.

54Ne glede na navedeno pa je treba preveriti tudi, ali je morda upoštevajoč trditve pravdnih strank o pravno odločilnih dejstvih tožena stranka kršila svoje dolžnosti, ki ji jih nalaga Odločba oziroma ZEKom. Torej, ali je mogoče na podlagi zatrjevanih pravno odločilnih dejstev vzpostaviti odgovornost tožene stranke na podlagi pravil o splošni odškodninski odgovornosti. V skladu z Odločbo in ZEKom mora, kot je že bilo pojasnjeno, tožena stranka ugoditi vsaki razumni zahtevi operaterja za razširitev kapacitet in se vzdrževati ravnanj, ki omejujejo dostop drugih operaterjev do njenega omrežja.

55Izvedenec za telekomunikacije je v svojem mnenju in tudi zaslišan pojasnil, da je v obdobju od vzpostavitve medomrežne povezave do zaključka maja 2009 na medomrežni povezavi med pravdnima strankama večkrat prišlo do (večjega) preseganja meje obremenitve po kateri lahko prihaja do izgub. Pojasnil je, da ni običajno, da bi operaterji čakali, da jim nastanejo večje izgube, temveč že, ko se pojavijo manjše izgube, ali ko se promet približuje mejnim vrednostim začnejo s postopki za razširitev kapacitet, da se tako ves čas zagotavlja kakovostne storitve končnim uporabnikom in se pravočasno uredi povečanje. Takšno prakso, kot jo je pojasnil izvedenec, sta potrdili tudi priči F. F. in T. T.¹⁸ Vsi navedeni so tudi pojasnili, da je bilo običajno, da so se postopki za povečanje kapacitet začeli ob pojavljanju izgub ter da ni bilo nobenega razloga, da se operaterjem v takšnih okoliščinah ne bi ustrezno povečalo kapacitet. Glede na navedeno, je tako pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da je bila zahteva tožeče stranke za razširitev kapacitet zaradi nastajanja izgub, ki sicer niso bile odločilne pri odločanju o obstoju pogodbene odškodninske odgovornosti, vsaj za delno povečanje kapacitet razumna. Običajno in razumno namreč je, da se operaterji želijo zavarovati pred izgubo klicev in slabšo kakovostjo storitve zaradi preobremenjenosti kapacitet, saj lahko le tako uspešno konkurirajo na mednarodnem trgu.

56Ker torej tožena stranka ni vsaj delno ugodila zahtevi tožeče stranke za razširitev kapacitet, je ravnala krivdno. Na podlagi pojasnjenega v predhodnem odstavku (večkratno preseganja meje obremenitve po kateri lahko prihaja do izgub še pred polno poletno turistično sezono) bi namreč tožena stranka morala vsaj delno šteti zahtevo tožeče stranke za povečanje kapacitet kot razumno. Ker tega ni storila, je odgovorna za škodo, ki je tožeči stranki nastala zaradi te protipravnosti, in sicer za izgubljeni dobiček zaradi izgube poslov - izgubo minut klicev, ki bi jih za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke lahko dodatno pridobila po 15. 7. 2009.

K pritožbenim očitkom tožene stranke o neobstoju vzročne zveze

57Neutemeljeni so pritožbeni očitki tožene stranke o neobstoju vzročne zveze, ker tožeča stranka ni ravnala v skladu z določilom 171. člena OZ in prometa, ki ga ni mogla neposredno posredovati v zaključevanje v omrežje tožene stranke ni posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke preko dodatnega tranzitnega operaterja. Pritožbeno sodišče v tem delu v celoti sledi izvedencu ekonomske stroke, ki je pojasnil, da bi si tožeča stranka s takšnim ravnanjem povzročila samo dodatno izgubo, ker so regulirane cene veljale le za operaterje s pomembno tržno močjo ne pa tudi za tranzitne operaterje. Cene drugih tranzitnih operaterjev za posredovanje klicev v zaključevanje v omrežje tožene stranke, pa so bile višje od cen, ki jih je s svojimi pogodbenimi partnerji (operaterji, ki niso imeli neposredne medomrežne povezave s toženo stranko) za neposredno posredovanje klicev v zaključevanje v omrežje tožene stranke dogovorila tožeča stranka.

K odločitvi glede zatrjevane škode zaradi izgube posla s poslovnim partnerjem B.

58Tožeča stranka je trdila, da ji je nastala škodo, ker je bil zaradi zavrnitve razširitve kapacitet odpovedan posel za posredovanje dodatnih 1.000.000 minut klicev mesečno za obdobje treh poletih mesecev za zaključevanje v omrežje tožene stranke po ceni 0,172 EUR na minuto. Nadalje je trdila, da bi bil naveden posel po poteku prvega trimesečja nedvomno podaljšan v isti količini minut klicev za nadaljnje tri mesece po nižji ceni 0,0747 EUR na minuto.

59Pritožbeno sodišče v zvezi s poslovnim partnerjem B. sledi zaključku sodišča prve stopnje, da sta se tožeča stranka (zanjo H. H.) in njen poslovni partner B. (zanj U. U.) dogovorila za dodatni posel v količini 1.000.000 mesečno, pri čemer iz elektronskega sporočila iz katerega izhaja ta dogovor (glej A81 - prevod v zvezi z A131 - razkritje poslovnega partnerja), ne izhaja tudi dogovor o ceni in niti ne točno obdobje veljavnosti dogovora (poletni meseci). Pritožbeno sodišče se zaradi pojasnjenega v nadaljevanju do pritožbenih očitkov tožene stranke glede zmotnih zaključkov sodišča prve stopnje o obstoju dogovora med tožečo stranko in njenim poslovnim partnerjem o ceni v višini 0,172 EUR na minuto ter času za katerega naj bi dogovor veljal (na katere mesece se nanaša termin poletni meseci), v skladu z načelom hitrosti in ekonomičnosti postopka (prvi odstavek 11. člena ZPP) ne bo posebej opredeljevalo.

60Pravdni stranki sta med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdili, da četudi operaterji med seboj sklenejo dogovor o posredovanju določene količine minut klicev za zaključevanje v omrežje določenega operaterja, to še ne pomeni, da bo takšen dogovor tudi v celoti (glede vse dogovorjene količine minut klicev) dejansko izpolnjen. Trdili sta, da se ti posli sklepajo glede na ocene, pričakovanja, tudi špekulacije ter da večkrat več operaterjev sklene posel za iste pričakovano pridobljene minute. To je tudi v pritožbi (glej 10 stran pritožbe) smiselno potrdila tožeča stranka, ko je navedla, da iz dogovorjenega posla ni izhajalo, da ga je nujno potrebno v celoti realizirati, pri čemer je dodala, da so tovrstni dogovori oziroma dogovorjeni posli med telekomunikacijskimi operaterji ustaljena poslovna praksa, kot so med postopkom pred sodiščem prve stopnje potrdile tudi zaslišane priče. Glede na pojasnjeno je treba zaključiti, da v tem primeru le sklenitev posla med tožečo stranko in njenim poslovnim partnerjem B. za določeno količino minut klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke, še ne pomeni, da bo dogovorjena količina minut klicev tudi dejansko posredovana. Zato sklenitev posla sama po sebi še ne predstavlja verjetnosti, da je tožeči stranki zaradi zavrnitve razširitve kapacitet avtomatično nastala škoda v višini marže za izgubo vseh dogovorjenih minut klicev. Materialno trditveno in dokazno breme o verjetnosti realizacije dogovorjene količine minut je bila na tožeči stranki (212. člen ZPP v zvezi s 131. členom OZ).

61Tožeča stranka je med postopkom prve stopnje verjetnost realizacije dodatne dogovorjene količine minut (1.000.000) temeljila na sklenjenem dogovoru in trditvah o običajno večjem prometu v času poletne turistične sezone. S tem je zadostila svojemu začetnemu trditvenemu bremenu in je procesno trditveno breme prešlo na toženo stranko. Tožena stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala številne razloge, zakaj pridobitev dodatnih 1.000.000 minut klicev mesečno s strani poslovnega partnerja B. za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke v tem primeru ni realna, niti verjetna. Trdila je, da ima s sestrsko družbo iz Republike Hrvaške (RH) vzpostavljeno neposredno medomrežno povezavo ter da ima njena sestrska družba v RH 42 do 43 odstotni tržni delež. Svoje trditve je podkrepila s predložitvijo poročila o tržnih deležih, ki ga je pripravil Hrvaški sektorski regulator (HAKOM, B167). Zatrjevala je količine minut klicev, ki jih je v zaključevanje v omrežje tožene stranke posredovala njena sestrska družba iz RH (list. št. 435) in trdila, da sestrska družba ne bi posredovala klicev v zaključevanje v omrežje tožene stranke preko tranzitnega operaterja. Navedla je, da upoštevajoč tržni delež njene sestrske družbe in količino klicev, ki jo je slednja posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke ni realno pričakovati, da bi tožeča stranka pridobila zatrjevano količino minut klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke.¹⁹ Poleg tega je zatrjevala podatke o mednarodnem odhodnem prometu iz njenega omrežja proti vsem hrvaškim omrežjem in ob tem trdila, da je promet v neko omrežje praviloma simetričen prometu izven tega omrežja (dohodni in odhodni promet sta približna simetrična, list. št. 436).²⁰ Trdila je, da upoštevajoč podatke o odhodnem prometu na območje RH ni realno pričakovati, da bi bil pri poslu z B. dejansko realizirana promet za zaključevanje v omrežje tožene stranke v višini 1.000.000 minut klicev mesečno. Trdila je, da bi se navedeni posel lahko realiziral kvečjemu v štirikrat manjši količini klicev. S tem je procesno trdtiveno (in dokazno) breme ponovno prešlo na tožečo stranko.

62Tožeča stranka navedenim trditvam ni konkretno nasprotovala. Pavšalno je navedla le, da ne ve, ali so podatki, ki jih je navedla tožena stranka resnični, da ne ve, kaj zatrjevani podatki predstavljajo, ter dodala, da je njen poslovni partner mednarodni operater. Pavšalno in posplošeno nasprotovanje se v skladu z določilom drugega odstavka 214. člena ZPP ne upošteva. Zato se trditve tožene stranke, povzete v predhodnem odstavku te obrazložitve, štejejo za priznane. Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da tožena stranka z zgoraj povzetimi trditvami ni bila prekludirana, čeprav jih je podala šele po prvem naroku za glavno obravnavo. Tožeča stranka je namreč razkrila, kdo so njeni poslovni partnerji, s katerim je imela sklenjene zatrjevane dogovore, šele tik pred prvim narokom za glavno obravnavo. Tožena stranka je v svoji vlogi, ki jo je vložila na naroku izpostavila, da tožeča stranka v vlogi ni konkretno zatrjevala nobenih pravno odločilnih dejstev, iz katerih bi bilo mogoče zaključiti, da bi bile dogovorjene minute ob upoštevanju zakonitosti trga "mednarodnih klicev" dejansko lahko realizirane.²¹ Trdila je, da sklenjen dogovor upoštevajoč lastnosti trga in poslovanja operaterjev še ne pomeni dejanske realizacije dogovora (v celoti). Tožeča stranke je trditve v zvezi s tem nasprotovanjem tožene stranke podala šele v svoji osmi pripravljalni vlogi z dne 25. 5. 2012. Na to vlogo je tožena stranka odgovorila z vlogo z dne 13. 6. 2012, po pozivu sodišča z dne 4.6.2012, naj na vlogo tožeče stranke odgovori v roku 15 dni. Tožena stranka je poziv prejela 5. 6. 2012. Glede na navedeno s trditvami in dokazi glede verjetnosti realizacije dogovorjenih minut tožena stranka ni prekludirana. V nasprotnem primeru bi ji bila namreč kršena pravica do kakovostne obrambe.

63Držijo pritožbeni očitki tožene stranke, da se sodišče prve stopnje do njenih trditev o tem, da ni verjetno, da bi lahko tožeča stranka pridobila dogovorjenih dodatnih 1.000.000 minut klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke, ni z ničemer opredelilo. Prav tako njenih trditev o navedenem ni upošteval izvedenec (ni pojasnil zakaj so ali niso upoštevne), čeprav je bil na to pomanjkljivost svojega izvedeniškega mnenja opozorjen.

64Ob upoštevanju in presoji vseh podatkov, ki jih je v svojih vlogah med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala tožena stranka (tržni delež sestrske družbe tožene stranke na hrvaškem trgu, število minut, ki ga je sestrska družba posredovala toženi stranki v zaključevanje v njenem omrežju, predložene podatke o odhodnih klicih iz omrežja tožene stranke v vsa hrvaška omrežja, razpoložljivo količino vseh klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke), trditev tožeče stranke, da naj bi z B. dogovorjeni posel za 1.000.000 minut klicev mesečno predstavljal dodatni posel k že obstoječim poslom (pri čemer tožeča stranka ni pojasnila, koliko minut jih je B. ob sklenitvi dodatnega dogovora že posredovala v zaključevanje v omrežje tožene stranke po že obstojih dogovorih ter med pravdnima strankama nespornih dejstvih, da se dogovorjene minute klicev ne posredujejo vedno ter dejstvu, da tudi več operaterjev sklepa dogovore za iste pričakovane minute klicev, pritožbeno sodišče zaključuje, da tožeča stranka ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena o verjetnosti, da bi ji poslovni partner B. dejansko lahko posredoval dogovorjenih 1.000.000 minut za zaključevanje v omrežju tožene stranke. Iz trditev tožene stranke in predloženih listin namreč izhaja utemeljen dvom v verjetnost, da bi poslovni partner tožeči strani za posredovanje klicev v zaključevanje v omrežje tožene stranke zagotovil dogovorjenih 1.000.000 minut mesečno. Le teoretična možnost, da bi se to zgodilo, pa za obstoj verjetnosti ne zadošča. Glede na navedeno pritožbeno sodišče zaključuje, da tožeča stranka na kateri je bilo trditveno in dokazno breme o tem, da bi ji njen poslovni partner lahko dejansko za zaključevanje v omrežju tožene stranke posredoval dogovorjeno količino minut klicev ni zmogla.

65Pritožbeno sodišče še dodaja, da bi ob pravilnem upoštevanju pravil o trditvenem in dokaznem bremenu do enake odločitve privedlo tudi upoštevanje le trditev o razpoložljivem prometu za zaključevanje v omrežje tožene stranke, sklenjenem dogovoru ter s strani obeh pravdnih strank zatrjevanega dejstva, da le sklenitev dogovora o posredovanju določenega števila minut, še ne pomeni, da bodo te minute tudi dejansko posredovane, torej da bo posel tudi dejansko izvršen v celoti. Tožeča stranka bi namreč ob nasprotovanju tožene stranke morala konkretno zatrjevati vse okoliščine, iz katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je bila pridobitev takšnega števila minut klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke s strani njenega poslovnega partnerja verjetna, ob upoštevanju vseh dejavnikov na trgu.

66Ker tožeča stranka ni zmogla svojega trditvenega in dokaznega bremena glede verjetnosti pridobitve dogovorjene količine minut klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke, je njen zahtevek za povračilo škode, ki naj bi jo imela zaradi izgube posla s poslovnim partnerjem B. neutemeljen. To velja tako za prvo iztoževano obdobje treh mesecev kot tudi za nadaljnje iztoževano obdobje treh mesecev.

K odločitvi glede zatrjevane škode zaradi izgube posla s poslovnim partnerjem C.

67Neutemeljeni so pritožbeni očitki tožeče stranke o zmotnih zaključkih sodišča prve stopnje glede začetka veljavnosti aneksa z družbo C., predvidenem času izvršitve zadevnega posla, delni izvršitvi posla ter glede odstopa od posla. Sodišče prve stopnje je glede zaključkov, ki jih pritožbeno izpodbija tožeča stranka, pravilno sledilo izjavi priče E. E.²²

68Iz Aneksa (A94 - prevod v zvezi A130 - razkrit poslovni partner), ki sta ga sklenila tožeča stranka in njen poslovni partner C.) izhaja, da je bil sklenjen 1. 4. 2009. V njem sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo C. tožeči stranki posredoval 7.000.000 minut klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke in V. v razmerju 40 proti 60. Tožeča stranka je nadalje trdila, da je bil posel sklenjen za poletje, da ni bil niti delno izvršen zaradi zavrnitve razširitve kapacitet s strani tožene stranke ter da je prišlo do odstopa od Aneksa. Priče, ki jih je predlagala tožeča stranka in so pri njej zaposlene H. H., M. M. in delno L. L., so smiselno potrdile trditve tožeče stranke. Enako velja tudi za zakonitega zastopnika tožeče stranke K. K. Priča E. E., ki je na strani C. podpisala Aneks, pa je trditve tožeče stranke potrdila le delno. E. E. je pojasnil, da je bil aneks sklenjen do izpolnitve 7.000.000, pri čemer naj bi se izvedel v dveh do treh mesecih. Izpovedal je tudi, da se je aneks po podpisu začel izvrševati, a se ni v celoti izvršil ter da je bil na določeni točki odpovedan oziroma se je prenehal izvrševati pred njegovo izpolnitvijo zaradi omejitev. Sodišče prve stopnje je pravilno sledilo izjavi priče E. E., saj je bila edina, ki ni obremenjena z rezultatom te pravde in zato ni nobenega dvoma v njegovo verodostojnost. Poleg tega so izjave te priče konsistentne. V njih ni nasprotij. Njene izjave so skladne s trditvami pravdnih strank ter ostalimi predloženimi dokaznimi listinami.

69Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je bil aneks sklenjen do izpolnitve 7.000.000 milijonov minut (tako so izpovedali K. K., H. H., M. M. in E. E.) in da se je upoštevajoč izjavo E. E. začel izvrševati po podpisu. Držijo pritožbeni očitki, da v Aneksu ni bil določen rok za začetek njegovega izvrševanja in niti točen rok za zaključek njegovega izvrševanja (ko bo C. tožeči stranki posredoval dogovorjeno količino minut za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožeče stranke in V. d. d.) in bi se zato (hipotetično) lahko začel izvrševati in tudi v celoti izvršil kadarkoli, tudi šele po 15. 7. 2009. Vendar pa to tudi po presoji pritožbenega sodišča ob izjavi priče E. E. (da se je začel izvrševati po podpisu in se je v določenem delu izvršil) in ob nespornih trditvah pravdnih strank o načinu sklepanja dogovorov med operaterji, ki zaradi hitrih sprememb na trgu terja hitro prilagajanje, ni verjetno. Glede na pojasnjeno namreč ni mogoče slediti trditvam tožeče stranke, da bi z družbo C. sklenila aneks za 7.000.000 minut klicev po ceni 0,190 EUR na minuto z začetkom veljavnosti nekaj mesecev po podpisu dogovora (spremembe cen, fleksibilnost). Poleg navedenega ni verjetno, da bi, tako kot je izpovedala priča H. H., tožeča stranka že pred vzpostavitvijo medomrežne povezave, ob podpisu aneksa, vedela, da ji kapacitete čez tri mesece ne bodo omogočale izvršitev aneksa, pa ne bi takoj podala zahteve toženi stranki za razširitev kapacitet (to je podala šele dva meseca po podpisu aneksa).

70Glede na navedeno je tako sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da se je posel z C. začel izvrševati po podpisu aneksa. Priča E. E., ki z izidom pravde ni obremenjena, je nadalje izjavila, da je bilo predvideno, da se bo aneks izvršil v dveh do treh mesecih ter da se je aneks delno izvršil. Ni pa vedela povedati v kakšnem deležu. Pojasnila je tudi, da aneks ni bil izvršen v celoti, zaradi omejitev, pri čemer ni vedela povedati kdo in kdaj naj bi odstopil od pogodbe. Tudi preostale priče tožeče stranke so izpovedala, da je bil aneks odpovedan zaradi težav z omejitvami - premajhnimi kapacitetami. Kdaj naj bi bil aneks odpovedan tožeča stranka med postopkom pred sodiščem ni zatrjevala, prav tako tega niso vedele povedati priče niti zakoniti zastopnik tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je na podlagi navedenega pravilno sledilo izpovedbi priče E. E. V njej namreč ni najti nasprotij in je upoštevajoč trditve tožeče stranke v zvezi z drugimi pravno odločilnih dejstvih tudi zelo verjetna (omejitve zaradi preobremenitev v maju).

71Ker se je tako Aneks delno izvršil, bi morala tožeča stranka v skladu z njenim materialnim trditvenim in dokaznim bremenom zatrjevati in dokazati v kakšni količini minut klicev je bil Aneks izvršen. Vzročna zveza med škodo zaradi izgubljene marže je namreč podana le v tistem delu dogovorjenih minut klicev, ki s strani poslovnega partnerja tožeče stranke slednji zaradi odstopa od aneksa niso bile posredovane za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke. Koliko je bilo teh minut pa tožeča stranka ni zatrjevala. Zato v tem delu ni zmogla svojega trditvenega bremena in je njen zahtevek v tem delu, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, neutemeljen.

K odločitvi glede zatrjevane škode zaradi izgube posla z ostalimi poslovnimi partnerji

72Kot je bilo že pojasnjeno je bilo materialno trditveno in dokazno breme o škodi in njeni višini na tožeči stranki. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje pavšalno zatrjevala, da bi z ostalimi poslovnimi partnerji po 15. 7. 2009 ob razširitvi kapacitet uspela mesečno pridobiti vsaj še dodatnih 500.000 minut klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke. Kakšnih konkretnih trditev o tem, kdo naj bi bili ti poslovni partnerji (z izjemo štirih, pri čemer je za tri predložila tudi dokazne listine), koliko minut klicev za zaključevanje v omrežje tožene stranke z vsakim že realizira mesečno in koliko pričakuje da bi jih še lahko dodatno realizirala, da bi potekali kakšni dogovori z njimi glede povečanja števila klicev za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke, ni zatrjevala. Tožeča stranka ni niti trdila, da bi se trend količine števila minut za zaključevanje v omrežje tožene stranke z ostalimi poslovnimi partnerji povečeval. Kot dokaz je predložila dokazila o poslovnem sodelovanju s tremi poslovnimi partnerji, iz katerih poslovno sodelovanje sicer izhaja, a v minimalnih količinah minut klicev mesečno (z nobenim več kot 30 minut, A133, A134, A136). Tožena stranka je trditvam tožeče stranke nasprotovala. Glede na posplošene in pavšalne trditve tožeče stranke, ki jih predložene dokazne listine v ničemer ne podpirajo, je v tem primeru zadostovalo že pavšalno nasprotovanje tožene stranke. S tem se je procesno trditveno breme ponovno prevalilo na tožečo stranko, ki ga, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, ni zmogla. Zato je tudi v tem delu tožbeni zahtevek tožeče stranke neutemeljen. Ker tožeča stranka ni zmogla svojega trditvenega bremena o pravno odločilnih dejstvih, tudi izvajanje kakršnih koli dokazov v tej smeri, ni dovoljeno. V nasprotnem primeru bi bila namreč tožeči stranki kršena pravica do možnosti kakovostne obrambe. Zato tudi izpovedi zakonitega zastopnika tožene stranke ter prič H. H. in M. M. v tem delu ni mogoče upoštevati.

Sklepno

73Glede na navedeno niso utemeljeni pritožbeni očitki tožeče stranke proti II. točki izreka izpodbijane sodbe. Zato je pritožbeno sodišče, potem ko je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v tem delu pravilno uporabilo materialno pravo in da ni storilo nobene absolutne bistvene postopkovne kršitve po drugem odstavku 350. člena ZPP, zavrnilo pritožbo tožeče stranke in izpodbijano sodbo v II. točki izreka potrdilo (353. člen ZPP).

74Utemeljeni pa so pritožbeni očitki tožene stranke proti I. točki izreka izpodbijane sodbe. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi druge in pete alineje 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP spremenilo I. točko izreka izpodbijane sodbe, tako ta je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo tudi glede plačila 575.632,93 EUR s pripadki kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe.

Odločitev o stroških prvostopenjskega sodišča in pritožbenega postopka

75Zaradi spremembe prvostopenjske sodbe je bilo potrebno odločiti tudi o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje. Izrek o pravdnih stroških temelji na določilu prvega odstavka 154. člena ZPP. Tožeča stranka je s svojim tožbenim zahtevkom v celoti propadla, zato sama krije svoje pravdne stroške in je dolžna toženi stranka povrniti vse njene potrebne pravdne stroške (prvi odstavek 155. člena ZPP).

76Tožba je bila vložena 28. 1. 2010. Takrat je glede odvetniških stroškov veljal Zakon o odvetniški tarifi (ZodvT). V skladu z določilom drugega odstavka 20. člena Odvetniške tarife (OT) velja, da če se je sodni postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo te tarife in po uveljavitvi ZOdvT, se odvetniški stroški v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po ZOdvT. Glede na navedeno je tako glede določitve o odvetniških stroških treba upoštevati določila ZOdvT.

77Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da se odločitev o stroških pravdnega postopka nanaša le na odločitev o stroških povezanih s prvim in tretjim tožbenim zahtevkom tožeče stranke, torej zahtevkom za plačilo 1.882.278,52 EUR. O ostalih stroških postopka (stroških postopka povezanih z drugim tožbenim zahtevkom tožeče stranke, stroških postopka z nasprotno tožbo ter stroških postopka s pritožbo in revizijo zoper odločitev o drugem tožbenem zahtevku) je že bilo (pravnomočno) odločeno (glej sodbe XII Pg 353/2010, I Cpg 1095/2014 in III Ips 110/2015).

78Višina nagrade s količnikom 1 v tem primeru ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta 1.882.278,52 EUR znašala 4.775,00 EUR. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo nagrado za postopek v višini 6.207,50 EUR (tarifna številka 3100 ZodvT), nagrado za narok v višini 5.730,00 EUR (tarifna številka 3102 ZodvT) ter pavšalni znesek za materialne stroške v višini 20,00 EUR (tarifna številka 6002 ZodvT), torej skupaj 11.957,50 EUR. Na ta znesek je pritožbeno sodišče priznalo še 22 odstotni DDV (2.630,65 EUR) tako da je tožena stranka upravičena do povračila 14.588,15 EUR pravdnih stroškov. Tožeča stranka je dolžna svojo obveznost do tožene stranke poravnati v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

79Tožeča stranka je s svojo pritožbo v celoti propadla, zato v skladu z določilom prvega odstavka 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP nosi sama svoje pritožbene stroške in je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške povezane z odgovorom na pritožbo.

80Stroški tožene stranke v zvezi z odgovorom na pritožbo tožeče stranke so bili potrebni. Pritožbeno sodišče je stroške odgovora na pritožbo odmerilo skladno z določili ZOdvT, ki se uporablja v skladu z določilom drugega odstavka 20. člena OT, ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta po pritožbi tožeče stranke 1.306,645,59 EUR ter da je vrednost odvetniške nagrade ob koeficientu 1 znašala 3.675 EUR. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo nagrado za postopek s pritožbo v višini 5.880,00 EUR (tarifna številka 3210 ZodvT) ter pavšalni znesek za materialne stroške v višini 20,00 EUR (tarifna številka 6002 ZodvT), torej skupaj 5.900,00 EUR. Na ta znesek je pritožbeno sodišče priznalo še 22 odstotni DDV (1.298,00 EUR) tako da je tožena stranka upravičena do povračila 7.198,00 EUR pritožbenih stroškov.

81Tožena stranka je s svojo pritožbo uspela, zato ji je tožeča stranka v skladu z določilom prvega odstavka 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP dolžna povrniti njene pritožbene stroške.

82Pritožbene stroške tožene stranke je pritožbeno sodišče odmerilo skladno z določili ZOdvT, ki se uporablja na podlagi drugega odstavka 20. člena OT, in Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta po pritožbi tožene stranke 575.632,93 EUR ter da je vrednost odvetniške nagrade ob koeficientu 1 znašala 2.175,00 EUR. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo nagrado za postopek s pritožbo v višini 3.480,00 EUR (tarifna številka 3210 ZodvT) ter pavšalni znesek za materialne stroške v višini 20,00 EUR (tarifna številka 6002 ZodvT), torej skupaj 3.500,00 EUR. Na ta znesek je pritožbeno sodišče priznalo še 22 odstotni DDV (770,00 EUR) tako da znašajo odvetniški stroški 4.270,00 EUR. Pritožbeno sodišče je toženi strani priznalo tudi sodno takso za pritožbo v višini 6.525,00 EUR (tarifna številka 1121 Taksne tarife ZST-1). Tako je tožena stranka upravičena do povračila 10.795,00 EUR pritožbenih stroškov.

83Tožeča stranka je dolžna svoje obveznost do tožene stranke iz naslova povračila pritožbenih stroškov (plačila 17.993,00 EUR) izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

¹ Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da bo v tej obrazložitvi zaradi preglednosti in jasnosti obrazložitve tožečo stranko po tožbi in toženo stranko po nasprotni tožbi imenovalo tožeča stranka, toženo stranko po tožbi in tožečo stranko po nasprotni tožbi pa tožena stranka.
² Od tega je zahtevala 427.700,00 EUR s pripadki zaradi izgube posla s poslovnim partnerjem B., 881.160,00 EUR s pripadki zaradi izgube posla s poslovnim partnerjem C. ter 144.425,00 EUR s pripadki zaradi izgube posla z ostalimi poslovnimi partnerji.
³ Pritožbeno sodišče zaradi jasnosti pojasnjuje, da je v sodbi sodišča prve stopnje tretji tožbeni zahtevek tožeče stranke zmotno poimenovan kot drugi tožbeni zahtevek.
⁴ J. Zobec v Pravdni postopek zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2009, komentar k 335. členu, str. 224.
⁵ Sedaj je to Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (AKOS). Pritožbeno sodišče bo v nadaljevanju te obrazložitve uporabljajo okrajšavo naziva, ki ga je agencija imela v pravno odločilnem času, torej APEK.
⁶ Določilo 212. člena ZPP se glasi: "Vsaka stranka mora navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek, ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika."
⁷ Iz Odločbe APEK št. 3824-13/2007-10 z dne 13. 4. 2004 izhajajo naslednje obveznosti tožene stranke: "... se naloži obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere: (1) mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge ugoditi vsaki razumni zahtevi za dostop do omrežnih elementov oziroma naprav in odobriti odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov in drugih pripadajočih zmogljivosti, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, (2) se mora v dobri veri pogajati z operaterji, ki zahtevajo operaterski dostop, potreben za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju in (3) ne sme zavrniti že odobrenega operaterskega dostopa, potrebnega za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju."
⁸ Tožena stranka je to storila le glede napovedi prometa.
⁹ Poziv na dopolnitev Vloge je po napovedi I. I. tožeči stranki posredovala Z. Z. dne 8. 1. 2009 (elektronsko sporočilo).
¹⁰ Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je med lokacijo tožeče stranke in lokacijo tožene stranke v času oddaje Vloge in vzpostavljanja medomrežne povezave obstajala optična povezava ponudnika D. Tožena stranka je trdila, da sta to povezavo uporabljali tožeča stranka in Telekom Avstrija za storitve GRX, ne pa ona ter da je ona le dovolila postavitev opreme Telekom Avstrije v njenih prostorih. Teh trditev tožeča stranka ni konkretno prerekala.
¹¹ Primerjaj: VSL sklep II Cp 627/2013 z dne 18. 9. 2013, VSL sodba I Cp 696/2013 z dne 23. 10. 2013 in VSRS sodba II Ips 24/2014 z dne 12. 2. 2015.
¹² Primerjaj: VSL sodba II Cp 2498/2010 z dne 21. 12. 2010.
¹³ Tako so izpovedali izvedenec za telekomunikacije kot tudi zaslišane priče.
¹⁴ Sodba in sklep VSRS III Ips 46/2010 z dne 15. 10. 2013 in VSL Sklep II Cp 1348/2021 z dne 16. 9. 2021.
¹⁵ Iz navedene določbe Pogodbe izhaja, da načrt medomrežne povezave sestavljajo: tehnični opis povezovanja, seznam povezav, potek prometa med operaterjema, opredelitev vmesnikov, identifikacija klicne linije (CLI) in skica medomrežne povezave.
¹⁶ Tožeča stranka je v zahtevi navedla le: "Ker se je že v prvih mesecih delovanja medomrežne povezave izkazalo, da vzpostavljene kapacitete zaradi povečane količine prometa ne zadoščajo za nemoteno izvajanje s Pogodbo dogovorjenih storitev ob upoštevanju zahtevanih standardov kakovosti in zahteve Pogodbe predlagamo razširitev kapacitet iz trenutnih 4 x E1 na 8 x E1."
¹⁷ Tožeča stranka je v Vlogi za vzpostavitev medomrežne povezave to okoliščino pri napovedi pričakovanega prometa v prvem letu upoštevala.
¹⁸ Navedeni priči sta bili v pravno odločilnem času osebi odgovorni za posle medomrežnih povezav pri družbah, ki so bile bile tako kot tožena stranka, operaterji s pomembno tržno močjo.
¹⁹ Iz zatrjevanih podatkov izhaja, da je sestrska družba tožene stranke v zaključevanje klicev v omrežje tožene stranke v juliju 2009, ko je bila količina klicev največja, posredovala 526.555 minut klicev (v drugih mesecih leta 2009 je bila količina klicev bistveno manjša). Ob upoštevanju njenega tržnega deleža, se izkaže, da je bilo iz območja RH za posredovanje v zaključevanje v omrežje tožene stranke približno 1.200.000 do 1.300.000 vseh minut klicev. Glede na pojasnjeno tako ni realno pričakovati, da bi poslovni partner tožeče stranke že v najbolj prometnem mesecu lahko realno pridobil dogovorjeno količino minut mesečno.
²⁰ Iz zatrjevanih podatkov izhaja, da je bila velika večina odhodnega prometa iz omrežja tožene stranke, ki je bilo namenjenega na območje RH, namenjena v omrežje njene sestrske družbe (med 60 in 85 odstotki). Če izhajamo iz zatrjevanega neprerekanega dejstva, da je promet iz enega omrežja v drugo in nazaj simetričen, potem je bilo dejanskega razpoložljivega prometa za zaključevanje v omrežje tožene stranke še veliko manj kot izhaja iz obrazložitve v predhodni opombi.
²¹ Tožena stranka je na te okoliščine opozarjala že pred razkritjem poslovnih partnerjev.
²² Priča je bila zaposlena pri poslovnem partnerju tožeče stranke, pri družbi C. in je bila podpisnica Aneksa.