VSRS Sodba I Ips 55384/2011

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijana pravnomočna sodba se razveljavi, in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

A.

1Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 55384/2011 z dne 26. 1. 2016 obsojenega F. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 263. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen sedem mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je z isto sodbo T. F. spoznalo za krivo storitve dveh kaznivih dejanj zlorabe uradnega položaja po prvem odstavku 257. člena KZ-1. Izreklo ji je pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo enotno kazen sedem mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let po pravnomočnosti sodbe ne storila novega kaznivega dejanja.

2Višje sodišče v Mariboru je s sodbo IV Kp 55384/2011 z dne 16. 12. 2016 pritožbo zagovornikov obsojenega F. K. zavrnilo in v nespremenjenem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Višje sodišče je z isto sodbo na podlagi določbe 4. točke 357. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) zavrnilo obtožbo zoper T. F. ter odločilo, da stroški postopka v tem delu obremenjujejo proračun. Obe sodišči sta odločili, da je obsojeni F. K. dolžan plačati stroške kazenskega postopka.

3Zoper navedeno pravnomočno sodbo so zahtevo za varstvo zakonitosti vložili obsojenčevi zagovorniki. V obrazložitvi zahteve trdijo, da je bil v obravnavani zadevi kršen kazenski zakon, da so izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov nezakoniti, ker je izkazan dvom o nepristranskosti preiskovalnega sodnika J. Ž., ker v času izdaje odredbe za odreditev ukrepov po 150. členu ZKP niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, ker preiskovalni sodnik ni opravil formalnega in vsebinskega preizkusa predloga državnega tožilstva, ker je policija preko tajnih delavcev nezakonito posegla v obsojenčevo zasebnost, ker obstaja sum, da je policija anonimno pismo napisala „sama sebi“, in ker je prišlo do nezakonitosti v zvezi s hrambo in posredovanjem izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov sodišču, ter da je sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker je zavrnilo njegove dokazne predloge za zaslišanje prič J. Ž., R. M. in J. K. ter dokazni predlog za pridobitev prepisov magnetogramov sej komisije Državnega zbora. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter napadeno sodbo razveljavi.

4Vrhovna državna tožilka Barbara Brezigar je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP navedla, da je zahteva utemeljena glede očitka, ki se nanaša na videz nepristranskosti sodnika, ki je odrejal prikrite preiskovalne ukrepe in v zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje prič in pregled magnetogramov sej Državnega zbora za nadzor varnostnih in obveščevalnih služb. Stališče je utemeljila z navedbami, da zaradi sporov, ki jih je obsojenec dojemal kot osebne spore s preiskovalnim sodnikom J. Ž., videzu nepristranskosti sodišča v konkretnem primeru ni bilo zadoščeno, obsojencu pa je bila kršena tudi pravica do obrambe, saj mu ni bilo zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. Sodišče je namreč, kljub vsebinski obrazložitvi dokaznih predlogov za zaslišanje prič R. M. in J. K. in pribavo sej komisije Državnega zbora ter postavitev izvedenca lingvista, ki so bili pomembni za odločitev o zatrjevani kršitvi 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ni ugodilo.

5Z odgovorom Vrhovnega državnega tožilstva so bili obsojenec in njegovi zagovorniki seznanjeni. Slednji so v izjavi izrazili vztrajanje pri vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti, pritrdili stališču vrhovne državne tožilke, da v konkretni zadevi obstaja „manjko temeljnih pogojev za zagotovitev nepristranskosti sojenja“, ter poudarili, da je policija v nasprotju z določbo prvega odstavka 153. člena ZKP „obdržala nekatere izsledke prikritih preiskovalnih ukrepov, saj se v nobenem od spisov ne nahajajo originali“.

B-1.

Glede v zahtevi zatrjevane kršitve kazenskega zakona

6Vložniki zahteve trdijo, da v konkretnem primeru obsojencu očitano ravnanje ni kaznivo dejanje, ker dejanja, ki se očitajo T. F., niso dajanja, ki se ne bi smela opraviti. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da se je T. F. v obravnavani zadevi očitalo, da je na zavodu za zaposlovanje prijavila prosto delovno mesto, sprejela sklep o izbiri A. B., z njo sklenila pogodbo o zaposlitvi ter pogodbo o izobraževanju, kar vse predstavlja dejanja, ki niso protipravna in jih je T. F. smela opraviti. Poudarjajo še, da T. F. znotraj stanovanjskega sklada ni vodila postopka prijave delovnega mesta in odločala o tem, kdo bo delovno mesto pridobil. O tem je odločala komisija, ki je izbrala A. B., ker je edina od prijavljenih kandidatov izpolnjevala formalne pogoje za zasedbo delovnega mesta. V takšni situaciji T. F. ni mogla storiti drugega, kot sprejeti sklep o izbiri in kasneje skleniti pogodbo o zaposlitvi z A. B.

7V obravnavani zadevi je bil obsojeni F. K. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 263. člena KZ-1, T. F. pa je bila pred sodiščem prve stopnje spoznana za krivo storitve dveh kaznivih dejanj zlorabe uradnega položaja po prvem odstavku 257. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče je sodbo zoper obsojenega F. K. potrdilo, obtožbo zoper T. F. pa je iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP zavrnilo, ker je v zadevi prišlo do zastajanja kazenskega pregona po vložitvi pritožbe.

8Tehnika opisa inkriminiranega ravnanja obsojenega F. K., vsebovanega pod točko 1 izreka sodbe sodišča prve stopnje, terja povezavo z opisi ravnanj, ki so se pod točko 2 izreka iste sodbe očitala obdolženi T. F.

9Iz kazenskopravnega očitka obsojenemu F. K. je razvidno:

− da je kot župan Mestne občine A. in hkrati predsednik nadzornega sveta Javnega medobčinskega stanovanjskega sklada A. izrabil svoj položaj in svoj resnični vpliv in posredoval pri direktorici stanovanjskega sklada T. F., to je pri uradni osebi, ki zastopa in predstavlja sklad, ki je pravna oseba javnega prava, da bi se opravilo uradno dejanje, ki se ne bi smelo opraviti (abstraktni del);

− da je T. F. naročil, da razpiše prosto delovno mesto za pripravnika – diplomiranega ekonomista bolonjske stopnje in na tem mestu zaposli A. B.;

− da je T. F. naročil, da uredi vse potrebno za plačilo šolnine A. B.;

− da je s svojim vplivom dosegel, da je T. F. v nasprotju z določili Zakona o javnih uslužbencih z A. B. sklenila pogodbo o zaposlitvi in pogodbo o izobraževanju.

10Iz kazenskopravnega očitka T. F. pa so razvidni naslednji očitki:

− da je kot direktorica stanovanjskega sklada, ki zastopa in predstavlja sklad in vodi njegovo delo ter poslovanje, torej kot uradna oseba, izrabila svoj uradni položaj (abstraktni del);

− da je z namenom, da bi A. B. pridobila nepremoženjsko korist ravnala v nasprotju s 14. členom Zakona o javnih uslužbencih, ki določa, da mora javni uslužbenec gospodarno in učinkovito uporabljati javna sredstva s ciljem doseganja najboljših rezultatov ob enakih stroških oziroma enakih rezultatih ob najnižjih stroških;

− da je na Zavodu za zaposlovanje Republike Slovenije prijavila prosto delovno mesto – samostojni svetovalec za stanovanjske zadeve – pripravnik, z zahtevo, da se prosto delovno mesto ne posreduje iskalcem zaposlitve, zaradi česar sta se nanj prijavili le dve kandidatki;

− da je sprejela sklep o izbiri A. B., z njo sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas osmih mesecev, s čimer je onemogočila izbiro kandidata, ki bi bil najbolj strokovno usposobljen za opravljanje nalog na delovnem mestu;

− da pri tem ni ravnala v dobro sklada s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, saj se je z A. B. že pred njeno zaposlitvijo dogovarjala za plačilo stroškov šolanja s strani sklada;

− da je z javno uslužbenko A. B. sklenila pogodbo o izobraževanju, ki je bilo plačano s strani stanovanjskega sklada, čeprav bi na to delovno mesto lahko zaposlila univerzitetnega diplomiranega ekonomista ali magistra ekonomije, ki dodatnega izobraževanja za delovno mesto ne bi potreboval.

11V določbi drugega odstavka 263. člena KZ-1 je inkriminirano nezakonito posredovanje v čisti obliki, brez povezave s podkupovanjem. Kaznivo dejanje po tej določbi izvrši, kdor izrabi svoj položaj ali svoj resnični ali domnevni vpliv in posreduje, da bi se opravilo uradno dejanje, ki se ne bi smelo opraviti, ali da se ne bi opravilo uradno dejanje, ki bi se moralo ali smelo opraviti. Bistvo inkriminacije v tem odstavku je torej, da storilec na podlagi svojega vpliva ali položaja posreduje za opravo nedovoljenega, torej nezakonitega uradnega dejanja. Pri tem storilec ne zase ne za koga drugega ne zahteva nagrade oziroma koristi, namesto dejanja podkupnine pa izkoristi svoj uradni ali družbeni položaj oziroma vpliv in skuša pri uradni osebi doseči, da bi se opravilo uradno dejanje, ki se ne bi smelo opraviti, ali da se ne bi opravilo uradno dejanje, ki bi se moralo ali smelo opraviti. Po vsebini gre torej pri posredovanju za napeljevanje uradne osebe k nezakonitemu ravnanju, pri čemer storilec izkorišča svoj nadrejeni položaj, da bi pri uradni osebi dosegel odločitev, da bo izvršila kaznivo dejanje, h kateremu jo napeljuje. Bistvo inkriminacije po določbi drugega odstavka 263. člena KZ-1 je torej, da storilec intervenira za nezakonito dejavnost uradne osebe, ter da za to ne dobi nagrade oziroma koristi.¹

12Takšnemu stališču pravne teorije je sledila tudi dosedanja praksa Vrhovnega sodišča. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 10314/2012 z dne 17. 7. 2014 presodilo, da o nezakonitem posredovanju ni mogoče govoriti v primeru, ko posameznik zakonito uradni osebi nekaj predlaga, ali na podoben način zakonito deluje v okviru svojih pristojnosti in pooblastil. Za posredovanje v smislu določbe drugega odstavka 263. člena KZ-1 gre samo v tistih primerih, ko skušajo posamezniki izven okvira svojih formalnih pristojnosti in pooblastil pri uradni osebi doseči neko nezakonito odločitev.

13V konkretnem primeru iz kazenskopravnega očitka, naslovljenega na obsojenega F. K., ne izhaja, da se uradna dejanja – razpis prostega delovnega mesta, na tem mestu zaposlitev A. B. in sklenitev pogodbe o izobraževanju ter plačilo šolnine – sama po sebi ne smela opraviti, temveč le, da so v nasprotju z načelom enakopravne dostopnosti in dobrega gospodarjenja. Iz opisa ravnanja T. F. pod prvo alinejo 2. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje je namreč razvidno, da je obdolžena T. F. ravnala v skladu s svojimi pooblastili, ki jih je imela kot direktorica stanovanjskega sklada in s prijavo prostega delovnega mesta na zavodu za zaposlovanje, s sprejetjem sklepa o izbiri A. B., sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi z njo za določen čas, ter s sklenitvijo pogodbe o izobraževanju, ni opravila uradnega dejanja, ki ga ne bi smela opraviti. Kljub temu so po presoji Vrhovnega sodišča v obsojencu očitanem ravnanju podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 263. člena KZ-1. Celotno obsojenčevo ravnanje je bilo namreč fravdulozno ter usmerjeno v doseganje neprava, torej nezakonitega cilja. Nezakonito je bilo v konkretnem primeru, da je bila A. B. že pred objavo razpisa delovnega mesta v naprej izbrana, da bo zasedla to delovno mesto, temu pa so bili prilagojeni razpisni pogoji in izvedba razpisa, s tem pa je obsojenec posredoval, da se opravi uradno dejanje, ki se na takšen način ne bi smelo opraviti. Celotno obsojenčevo ravnanje je bilo tako ciljno naravnano v udejanjanje neprava, to je v objavo razpisa prostega delovnega mesta za v naprej izbrano kandidatko.

14Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi trdijo, da T. F. pri konkretnem ravnanju, ki se očita F. K., ni delovala kot uradna oseba. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da je bila T. F. uradna oseba zgolj tedaj, kadar je odločala o uradnih postopkih iz pristojnosti stanovanjskega sklada, torej kadar je odločala o pravicah, obveznostih in pravnih koristi oseb, ki so se obrnile na stanovanjski sklad. V konkretnem primeru po stališču obsojenčeve obrambe ni šlo za odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi, temveč za vprašanje sklenitve delovnega razmerja. T. F. je v konkretnem primeru opravljala le vodstveno – poslovodske in zastopniške naloge, ki jih ni mogoče šteti za opravljanje uradne dolžnosti ali celo naloge oblastvene narave.

15Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 16905/2011 z dne 11. 6. 2015 presodilo, da je zakonski znak uradno dejanje pojem, ki ga uporablja kazenski zakonik in ni neposredno povzet iz drugega (upravnopravnega) področja, zato je treba pomen tega zakonskega znaka iskati znotraj kazenskega zakona in ne v drugih pravnih področjih. KZ-1 uradnega dejanja ne definira, v prvem odstavku 99. člena pa določa, koga je šteti za uradno osebo. Uradno dejanje je lahko samo dejanje, ki ga izvršijo uradne osebe (subjektivni kriterij) in se nanaša na upravljanje nalog uradne osebe (objektivni kriterij).

16Kot je utemeljeno presodilo že pritožbeno sodišče gre v obravnavanem primeru za postopek, ki sicer ne predstavlja oblastvenega delovanja države, to je odločanja o pravicah, obveznostih ali pravnih koristi fizičnih ali pravnih oseb, kljub temu pa gre za uradno dejanje v smislu zakonskega znaka kaznivega dejanja sprejemanja koristi za nezakonito posredovanje. Za uradno dejanje se poleg oblastvenih ravnanj uradnih oseb štejejo tudi druga ravnanja uradnih oseb, ki jih morajo opraviti na podlagi zakona oziroma podzakonskega predpisa v okviru svojih službenih pristojnosti oziroma nalog, praviloma po v naprej predpisanem postopku. Za uradna dejanja ni mogoče šteti zasebnih ravnanj uradnih oseb, ki so opravljena izven kroga njihovih uradnih nalog in pri katerih uradne osebe nastopajo kot zasebniki, četudi gre za dejanja, ki so izvršena z izkoriščanjem znanja ali vpliva, pridobljenega z opravljanjem uradne funkcije. V konkretnem primeru so v izreku sodbe opisana ravnanja T. F., ki jih je opravila kot direktorica stanovanjskega sklada, tako imenovana neoblastvena uradna dejanja, ki jih je opravila kot uradna oseba.

B-2.

Glede v zahtevi zatrjevane kršitve določbe drugega odstavka 154. člena ZKP, v zvezi s kršitvijo obsojenčeve ustavne pravice do komunikacijske zasebnosti

17Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi trdijo, da je bila obsojencu kršena pravica do komunikacijske zasebnosti iz drugega odstavka 37. člena Ustave, pravica do varovanja osebnih podatkov iz 38. člena Ustave, pravica do splošnega varstva osebnosti in osebnostnih pravic iz 55. člena Ustave, ter pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), ker je okrožno državno tožilstvo v obravnavani zadevi vložilo obtožni akt šele dne 10. 7. 2013, posamezna preiskovalna dejanja pa je predlagalo po novembru 2011, torej po poteku dveh let od prenehanja izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov. Takšno ravnanje organov pregona je pomenilo tudi kršitev določbe drugega odstavka 154. člena ZKP, saj so se na podlagi odredb, izdanih s strani Okrožnega sodišča v Mariboru, prikriti preiskovalni ukrepi izvajali od februarja 2009 do novembra 2009, in je tako skrajni rok za pričetek pregona zoper obsojenca na podlagi tako pridobljenih izsledkov potekel novembra 2011. Vložniki zahteve opozarjajo, da je stališče sodišča v izpodbijani pravnomočni sodbi v zvezi z zatrjevano kršitvijo določbe drugega odstavka 154. člena ZKP zmotno. Sodišče je v razlogih izpodbijanega sklepa presodilo, da je državno tožilstvo na podlagi dokazov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, predlagalo izvedbo več kazenskih postopkov v roku dveh let po koncu izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov. Takšno stališče je po mnenju obsojenčeve obrambe zmotno, ker si državni tožilec z vložitvijo zahteve za preiskavo oziroma „z drugačnim začetkom kazenskega pregona“ v eni zadevi, ne more varovati roka za začetek kazenskega postopka z uporabo izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov v neki povsem drugi zadevi. Vložniki ponujajo analogijo s procesno situacijo, v kateri državni tožilec prične kazenski pregon znotraj zastaralnega roka v eni izmed kazenskih zadev, v kateri je vodil predkazenski postopek zoper osumljenca, „pa si s tem ne varuje roka za kazenski pregon v drugi zadevi, ki je morda s prvo zadevo vsebinsko povezana oziroma ji je podobna“. Uveljavljeno kršitev sklenejo z navedbo, da je edina ustavno skladna razlaga določbe drugega odstavka 154. člena ZKP, da je po poteku dveletnega zakonskega roka dopustna hramba le tistega dela izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov, na katerega se izrecno sklicuje državno tožilstvo v kazenskih postopkih, v katerih se je pregon zoper obdolženca začel v roku dveh let po koncu izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov.

18Za odgovor na uveljavljeno kršitev je poleg procesnopravno relevantnih dejstev konkretne zadeve, ki bodo predstavljena v nadaljevanju, ključna razlaga določbe 154. člena ZKP. Prvi odstavek določa, da „podatke, sporočila, posnetke ali dokazila, pridobljena z uporabo ukrepov iz 149.a, prvega odstavka 149.b, 150., 151., 155., 155.a in 156. člena tega zakona, hrani sodišče, dokler se hrani kazenski spis oziroma do uničenja po drugem odstavku tega člena“. Drugi odstavek 154. člena ZKP pa določa: „ … če državni tožilec izjavi, da ne bo začel kazenskega pregona zoper osumljenca, ali če v roku dveh let po koncu izvajanja ukrepov iz 149.a, prvega odstavka 149.b, 150., 151., 155., 155.a in 156. člena tega zakona ne poda takšne izjave, se gradivo iz prejšnjega odstavka pod nadzorstvom preiskovalnega sodnika uniči“.

19Razlago navedene določbe je podano že Ustavno sodišče v odločbi U-I-246/14 z dne 24. 3. 2017, iz katere med drugim izhaja, da je treba gradivo, ki je bilo pridobljeno s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, skladno z določbo drugega odstavka 154. člena ZKP, v roku dveh let po koncu izvajanja takega ukrepa uničiti, če državni tožilec v tem roku ne začne kazenskega pregona. Ustavno sodišče je judiciralo: „ … drugi in četrti odstavek 153. člena ZKP v zvezi s prvima dvema stavkoma drugega odstavka 154. člena ZKP narekujeta razlago, da se izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov pod nadzorom preiskovalnega sodnika (ki o tem naredi uradni zaznamek) uničijo, če v roku dveh let po koncu izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov državni tožilec izjavi, da ne bo začel kazenskega pregona, ali če dopusti, da se dveletni rok izteče brez takšne izjave oziroma začetka kazenskega pregona“. Ustavno sodišče je zaključilo, da „ je iz navedenega razvidno, da ni prepričljiv očitek predlagateljev, da so nedoločno urejene okoliščine, ko se morajo izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov uničiti“. Ustavno sodišče je torej izrecno presodilo, da je določba 154. člena ZKP vsebinsko dovolj jasna, zato ni v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave.

20Ustavno sodišče je v navedeni odločbi zavzelo jasno stališče, da je ustavno skladna zgolj ena razlaga določbe drugega odstavka 154. člena ZKP, in sicer, da je treba po poteku dvoletnega roka po koncu izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov tako zbrane dokaze – izsledke teh ukrepov uničiti, če državni tožilec prej ne začne kazenskega pregona. S takšno restriktivno razlago navedene določbe je smiselno sledilo svoji dosedanji ustavnosodni praksi², po kateri obvezna in neselektivna hramba podatkov oziroma „hramba na zalogo“ pomeni izrazit poseg v pravico do varstva osebnih podatkov. Zakonodajalec mora skrbno odmeriti okoliščine, na podlagi katerih tovrstne posege zameji le na tisto, kar je še nujno potrebno za dosego namena, sicer je poseg nesorazmeren in v neskladju z določbo prvega odstavka 38. člena Ustave.

21Za pravilno razumevanje določbe drugega odstavka 154. člena ZKP je bistvena razlaga besedne zveze „ne bo začel kazenskega pregona“. Kazenski pregon je zahteva tožilca, da sodišče izvede kazenski postopek zoper določeno osebo, s katerim ugotovi, da je storila določeno kaznivo dejanje in ji zato izreče ustrezno kazensko sankcijo³. Začetka kazenskega pregona ne moremo enačiti s posameznimi procesnimi dejanji državnega tožilstva oziroma policije, ki so usmerjena v pregon storilca (na primer zahteva za hišno ali osebno preiskavo, zaseg dokumentacije, zbiranje obvestil in podobno). ZKP loči neformalni predkazenski oziroma policijski postopek, katerega dominus litis je državni tožilec in formalni sodni kazenski postopek, katerega dominus litis je sodišče. Po zakonski ureditvi je torej za kazenski postopek mogoče šteti samo sodni postopek. V postopku pred okrožnim sodiščem se kazenski postopek začne z izdajo sklepa o preiskavi, v primeru neposredne obtožnice pa, ko postane obtožnica pravnomočna. V postopku pred okrajnim sodiščem se kazenski postopek začne z odreditvijo vročitve obtožnega akta obdolžencu, saj to procesno dejanje sodišča kaže, da sodišče sprejema zahtevek upravičenega tožilca za začetek kazenskega postopka.

22Brez zahteve upravičenega tožilca po kazenskem pregonu se kazenski postopek ne more začeti, saj je upravičeni tožilec vselej iniciator njegove uvedbe, ni pa on tisti, ki bi odločal o njegovem začetku. Ta pristojnost je pridržana sodišču. Če bi namreč šteli, da državni tožilec lahko začne kazenski postopek, bi glede tega izključili presojo sodišča. Tožilec bi hkrati opravljal funkcijo pregona in odločal, ali so izpolnjeni pogoji za uvedbo kazenskega postopka. Zahteva upravičenega tožilca za začetek kazenskega postopka je torej le nujni, ne pa tudi zadostni pogoj. Zadostni pogoj je izpolnjen šele, ko je opravljena presoja sodišča, ali zahteva tožilca izpolnjuje vse pogoje za uvedbo kazenskega postopka. O tem, ali je nekdo v kazenskem postopku, lahko odloča le sodišče.

23Namen dveletnega roka iz drugega odstavka 154. člena ZKP je prvenstveno varovanje osumljenčeve pravice do zasebnosti, pa tudi drugih oseb, na katere se podatki, sporočila, posnetki ali dokazila nanašajo, zato je treba ta rok razlagati kot prekluzivni rok, za katerega je zakonodajalec štel, da je dovolj dolg, da državno tožilstvo zoper osumljenca zbere dokaze. V primeru, ko so se zoper osumljenca izvajali različni prikriti preiskovalni ukrepi začne rok iz drugega odstavka 154. člena ZKP teči, ko je bil izveden zadnji izmed ukrepov iz 149.a, prvega odstavka 149.b, 150., 151., 155., 155.a in 156. člena ZKP.

24Na ustavno skladno razlago določbe drugega odstavka 154. člena ZKP ne vpliva avtentična razlaga zakona, ki jo je Državni zbor Republike Slovenije sprejel dne 22. 11. 2017. Iz te razlage zakona izhaja, da je določbo četrtega odstavka 153. člena in drugega odstavka 154. člena ZKP treba razumeti tako, da je rok dveh let po koncu izvajanja ukrepov inštrukcijski rok. Če je glede na aktivnost državnega tožilca v tem obdobju jasno, da namerava nadaljevati kazenski pregon, se lahko pridobljeno gradivo iz četrtega odstavka 153. člena oziroma drugega odstavka 154. člena ZKP v postopku uporabi kot dokaz tudi, če je zahteva za preiskavo ali obtožnica oziroma obtožni predlog vložen po poteku roka dveh let od konca izvajanja ukrepov iz 149.a, prvega odstavka 149.b, 150., 151., 155., 155.a in 156. člena ZKP.

25Na problematičnost avtentične razlage z vidika načela delitve oblasti opozarjajo pravni teoretiki⁴, ki ugotavljajo, da gre za ostanek nekdanjega skupščinskega sistema enotne oblasti, ki ga ni mogoče prenesti v parlamentarni sistem delitve oblasti. Avtentična razlaga, kot jo poznamo zdaj, ne spada v slovensko ustavno ureditev, ker posega v načeli pravne države in delitve oblasti, izničuje vladavino ljudstva in praviloma krši človekove pravice in temeljne svoboščine. Takšnemu stališču pravne teorije v zvezi z avtentično razlago zakona je sledilo tudi Vrhovno sodišče v sklepu Cpg 2/2014 z dne 17. 6. 2014, v katerem je presodilo, da avtentična razlaga zakona za sodišča ni zavezujoča. V skladu z določbo 125. člena Ustave je sodnik vezan na ustavo in zakon, kar pa avtentična razlaga ni. Avtentična razlaga je omenjena le v Poslovniku Državnega zbora, postopek njenega sprejemanja pa je v primerjavi z rednim zakonodajnim postopkom enostavnejši. Njena nezavezujoča narava izhaja tudi iz načela delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave). Zakonodajalec je pristojen sprejemati zakone, medtem ko je razlaga zakonov za odločanje v konkretnih primerih naloga sodne veje oblasti. Če zakonodajalec meni, da posamezna zakonska določba ni jasna, ali da so ji sodišča z razlago dala drugačno vsebino, kot ji jo je hotel dati sam, ima možnost zakon spremeniti ali dopolniti po predpisanem zakonodajnem postopku. Iz navedene odločbe Vrhovnega sodišča je razvidno, da so sodišča tista, ki razlagajo zakonske določbe z uveljavljenimi razlagalnimi metodami, pri tem pa lahko upoštevajo tudi avtentično razlago zakona, niso pa tega dolžna storiti.

26V konkretnem primeru je iz podatkov kazenskega spisa razvidno, da so bili prikriti preiskovalni ukrepi iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP za F. K. prvič odrejeni z odredbo z dne 17. 2. 2009, z vmesno prekinitvijo pa so se izvajali vse do 10. 11. 2009 do 24. ure. Zadnje podaljšanje ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov v vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju, je bilo zoper F. K. odrejeno z odredbo z dne 25. 10. 2009, s časom trajanja do 10. 11. 2009 do 24. ure. Prvo naslednje procesno dejanje, ki je bilo usmerjeno v pregon obsojenega F. K. je bil predlog sektorja kriminalistične policije Policijske uprave Maribor za izdajo pisne odredbe za zaseg spisov – listinske dokumentacije, ki se nahaja v prostorih Javnega medobčinskega stanovanjskega sklada Maribor. Obtožni predlog zoper obsojenega F. K., ki pomeni zahtevo državnega tožilstva sodišču, da uvede kazenski pregon, pa je bil v obravnavani zadevi vložen šele 11. 7. 2013.

27Iz navedenih procesnopravno relevantnih dejstev je razvidno, da je od konca izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov zoper obsojenega F. K. do vložitve obtožnega predloga, minilo več kot dve leti. Upoštevaje ustavno skladno razlago določbe drugega odstavka 154. člena ZKP je utemeljena trditev zahteve za varstvo zakonitosti, da so bili vsi dokazi pridobljeni z izvajanjem prikritega preiskovalnega ukrepa po 150. členu ZKP nezakoniti.

28Na potek dveletnega prekluzivnega roka iz drugega odstavka 154. člena ZKP ne vpliva okoliščina, ki jo v razlogih sodbe navaja Višje sodišče v Mariboru (32. točka na 20. strani obrazložitve sodbe), da je državno tožilstvo v drugi zadevi (sodišče navaja sklep IV Kp 93774/2010 z dne 1. 4. 2014) že dne 18. 7. 2011 vložilo zahtevo za preiskavo, ter da je med obravnavano in navedeno zadevo podana takšna zveznost, da bi bili zadevi lahko obravnavani skupaj.

29Okrajno sodišče v Mariboru je s sklepom II K 93774/2010 z dne 17. 1. 2018 na podlagi določbe prvega odstavka 437. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 277. člena ZKP zavrglo obtožni predlog Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru, ki je bil vložen zoper obdolženega F. K. zaradi kaznivega dejanja jemanja podkupnine po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 261. člena KZ-1 ter S. I. zaradi kaznivega dejanja pomoči h kaznivemu dejanju jemanja podkupnine po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 261. člena v zvezi z 38. členom KZ-1. Zoper navedeni sklep je Okrožno državno tožilstvo v Mariboru vložilo pritožbo, o kateri odloča Višje sodišče v Mariboru, zato sklep okrajnega sodišča še ni pravnomočen, je pa iz navedenega sklepa razviden opis kaznivega dejanja, ki se v tej zadevi očita obdolženemu F. K.. V tem postopku se očitano kaznivo dejanje nanaša na očitek sprejemanja podkupnine v zvezi z izvedbo gradbenega projekta „P. l.“, ki z obravnavanim kaznivim dejanjem – nezakonitim posredovanjem pri zaposlitvi A. B. – nima nobene zveze.

B-3.

Glede v zahtevi zatrjevane kršitve obsojenčeve pravice do obrambe.

30Obsojenčevi zagovorniki v zahtevi trdijo, da so izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejeni z odredbo Okrožnega sodišča v Mariboru Pp 1/2009 z dne 20. 2. 2009, z vsemi podaljšanji nezakoniti, ker je izkazan dvom o nepristranskosti preiskovalnega sodnika J. Ž. Menijo, da so pri omenjenem sodniku obstajale okoliščine, zaradi katerih bi moral biti izločen in vzbujajo dvom v njegovo nepristranskost. Kršitev utemeljujejo z navedbami, da sta se obsojenec in preiskovalni sodnik J. Ž. večkrat srečala v okviru opravljanja njunih funkcij. Obsojenec je bil v času svojega poslanskega mandata član komisije Državnega zbora za nadzor nad varnostnimi in obveščevalnimi službami, v istem času pa je bil J. Ž. namestnik oziroma svetovalec direktorja B., ki se je udeleževal sej navedene komisije. Med J. Ž. in F. K. je prihajalo v tem času do številnih napetosti in konfliktov, ki so prerasli „na polje osebnega konflikta“.

31Uveljavljano kršitev obsojenčeve pravice do nepristranskega sojenja iz 23. člena Ustave in prvega odstavka 6. člena EKČP vložniki zahteve povežejo s kršitvijo obsojenčeve pravice do obrambe. Trdijo, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje preiskovalnega sodnika J. Ž., prič R. M. in J. K., ter dokazni predlog za pridobitev magnetogramov sej komisije, iz katerih bi bilo mogoče ugotoviti vsebino nesoglasij oziroma konfliktov med preiskovalnim sodnikom in obsojencem. Opozarjajo, da je sodišče prišlo „samo s seboj v nasprotje“, ko je po eni strani obsojenčevi obrambi očitalo, da ni navedla konkretne vsebine konfliktov oziroma osebnih nesoglasij, po drugi strani pa zavrnilo dokazne predloge, s katerimi je obramba želela dokazati vsebino teh konfliktov, njihovo osebno naravo ter intenzivnost. Zavrnitev dokaznih predlogov je bila po stališču obsojenčeve obrambe arbitrarna in samovoljna, saj je bilo obsojenčevi obrambi onemogočeno, da bi z zaslišanjem navedenih prič dokazala, da sodnik J. Ž. v obravnavani zadevi ni mogel nepristransko odločati o odreditvi prikritih preiskovalnih ukrepov.

32Po določbi prvega odstavka 23. člena Ustave ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter obtožbah proti njemu, brez nepotrebnega odlašanja, odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Podobno določbo vsebuje tudi EKČP, ki v prvem odstavku 6. člena med drugim določa, da ima vsakdo pravico, da o kakršnihkoli kazenskih obtožbah zoper njega pravično in javno ter v razumnem roku odloča neodvisno in nepristransko z zakonom ustanovljeno sodišče. Za presojo nepristranskosti sodišča se uporablja subjektivni in objektivni test. Medtem ko gre pri subjektivnem testu za ugotavljanje osebnega prepričanja odločujočega sodnika, gre pri objektivnem testu za presojo, ali obstajajo na strani sodnika določene okoliščine, ki lahko pri razumnem človeku ustvarijo legitimen dvom o njegovi nepristranskosti. Pri uresničevanju pravice do nepristranskega sojenja ni pomembno zgolj to, da je nepristranskost dejansko zagotovljena, temveč se mora odražati tudi navzven. Določen pomen ima tako imenovani videz nepristranskosti sojenja. Dvom o nepristranskosti sojenja mora biti upravičen v objektivnem smislu⁵. Ustavno konvencijsko zagotovljena pravica do nepristranskega in z zakonom ustanovljenega sodišča zahteva, da sodnik s stranko in spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali da bi vsaj ustvarilo upravičen dvom, da v sporu ne more več odločati objektivno, nepristransko in izključno z upoštevanjem pravnih kriterijev. Eden od temeljnih pogojev za zagotovitev nepristranskosti sojenja je prepoved, da bi sodniško funkcijo opravljala oseba, glede katere obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti oziroma objektivnosti.

33Iz podatkov kazenskega spisa je razvidno, da je obsojenčeva obramba na predobravnavnem naroku dne 15. 11. 2013 (listovna št. 489 spisa) predlagala izločitev vseh dokazov, ki temeljijo na odredbah, ki jih je zoper obsojenega F. K. izdal preiskovalni sodnik J. Ž. z obrazložitvijo, da je med njima v času, ko je bil obsojenec poslanec Državnega zbora, prihajalo do številnih napetosti in konfliktov, ki so presegli naravo nestrinjanj glede strokovnih in političnih vprašanj ter prerasli na polje osebnega konflikta. Opozorili so še, da je šlo v konkretni situaciji za „zamenjano vlogo“. Prej je bil F. K. tisti, ki je izvajal nadzor nad B. in delom J. Ž., v tem postopku pa je ravno J. Ž. odrejal nadzor nad komuniciranjem F. K. V podkrepitev trditve, da je šlo med J. Ž. in F. K. za osebni konflikt, ki je vplival na nepristranskost sodnikovega odločanja, je obsojenčeva obramba sodišču predlagala, da zasliši nekdanja poslanca Državnega zbora R. M. in J. K., preiskovalnega sodnika mag. J. Ž. ter pribavi magnetograme sej komisije Državnega zbora za nadzor nad varnostnimi in obveščevalnimi službami iz obdobja med letoma 1996 in 2006. Obsojenčeva obramba je sodišču v podkrepitev svojih trditev v zvezi s konfliktom med preiskovalnim sodnikom in obsojencem predložila tudi kopijo notarsko overjenih izjav R. M. in J. K. z dne 6. 6. 2014, s katerimi je skušala dokazati, da je zahteva za izločitev dokazov zaradi dvoma v nepristranskost sodnika utemeljena.

34Sodišče je dokazne predloge za zaslišanje prič R. M., J. K. in J. Ž. ter pridobitev magnetogramov sej komisije Državnega zbora za nadzor nad varnostnimi in obveščevalnimi službami zavrnilo z obrazložitvijo, da je bilo o tem že pravnomočno odločeno, sama notarsko overjena izjava pa ne vsebuje konkretnih podatkov o sporih med obsojencem in sodnikom J. Ž., na podlagi katerih bi sodišče lahko prišlo do drugačne odločitve. Dokazni predlog za pribavo magnetogramov sej je sodišče prve stopnje zavrnilo z obrazložitvijo, da v dokaznem predlogu obsojenčeva obramba ni konkretizirala, kateri magnetogrami in s kakšno vsebino naj se pribavijo (19. točka na 19. strani razlogov sodbe sodišča prve stopnje). Pritožbene trditve v zvezi s kršitvijo obsojenčeve pravice do obrambe je v 14. točki na 8. in 9. strani razlogov sodbe zavrnilo tudi višje sodišče.

35Iz podatkov kazenskega spisa je razvidno, da je preiskovalni sodnik J. Ž. na predlog Okrožnega državnega tožilstva v Mariboru šestkrat odločal o odreditvi oziroma o podaljšanju prikritih preiskovalnih ukrepov zoper obsojenega F. K., ter da o odreditvi oziroma o podaljšanju teh ukrepov ni odločal noben drug preiskovalni sodnik. S pomočjo prikritih preiskovalnih ukrepov je tožilstvo prišlo do ključnih dokazov zoper obsojenca.

36Po presoji Vrhovnega sodišča je obsojenčeva obramba ves čas sojenja skušala dokazati, da preiskovalni sodnik J. Ž. pri odločanju o posegih v obsojenčevo pravico do zasebnosti ni deloval kot nepristranski sodnik oziroma zaradi spora med njim in obsojencem vsaj ni mogel dajati videza nepristranskosti. Sodišče je dokaze, s katerimi je obsojenčeva obramba skušala dokazati, da J. Ž. ne bi smel odrejati prikritih preiskovalnih ukrepov zoper obsojenca, zavrnilo, pri tem pa sprejelo vnaprejšnjo dokazno oceno, da konflikt med njima ni bil takšen, kot bi se po stališču obrambe izkazalo z izvedbo zaslišanj J. K., R. M., J. Ž. in pribavo in vpogledom v magnetograme sej komisije Državnega zbora. Če bi se dokazna teza obsojenčeve obrambe, da je šlo med obsojencem in preiskovalnim sodnikom J. Ž. za osebni konflikt, izkazala za resnično, bi utegnilo biti na podlagi te okoliščine utemeljeno sklepanje, da o odreditvi in podaljšanju prikritih preiskovalnih ukrepov ni odločal neodvisen sodnik oziroma da je bil vsaj okrnjen videz nepristranskosti sojenja v konkretni zadevi. Sodišče bi zato moralo izvesti s strani obsojenčeve obrambe predlagane dokaze ter šele po njihovi izvedbi oceniti naravo zatrjevanega spora med preiskovalnim sodnikom J. Ž. in obsojenim F. K. Ker sodišče tega ni storilo, temveč je opravilo vnaprejšnjo dokazno oceno in zaključilo, da narava konflikta med obsojencem in preiskovalnim sodnikom J. Ž. ni takšna, da bi lahko vplivala na (vsaj) videz nepristranskosti sodišča pri odrejanju prikritih preiskovalnih ukrepov, je bila obsojencu kršena njegova pravica do obrambe.

C.

37Vrhovno sodišče je ugotovilo, da je bila z izpodbijano pravnomočno sodbo kršena določba drugega odstavka 154. člena ZKP, v zvezi z obsojenčevo pravico do komunikacijske zasebnosti iz drugega odstavka 37. člena Ustave ter obsojenčeva pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist (pravica do obrambe). Obe kršitvi terjata razveljavitev izpodbijane pravnomočne sodbe, zato se Vrhovno sodišče do drugih, v zahtevi uveljavljanih procesnih kršitev, ni opredelilo.

38Glede na navedeno je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi obsojenčevih zagovornikov za varstvo zakonitosti in izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (prvi odstavek 426. člena ZKP).

¹ Primerjaj tudi Deisinger M. (2002): Kazenski zakonik s komentarjem – posebni del, GV Založba, Ljubljana, str. 640, in Selinšek L. (2011): Korupcija v kazenski in protikorupcijski zakonodaji, Pravna praksa, št. 37, str. 22.
² Primerjaj na primer odločbi Ustavnega sodišča U-I-25/95 in U-I-65/2013.
³ Enako tudi dokument Vrhovnega državnega tožilstva Republike Slovenije z naslovom Politika pregona državnega tožilstva Republike Slovenije.
⁴ Primerjaj Zagorc S. (2012): Avtentična razlaga zakona, Zbornik znanstvenih razprav, letnik LXXII, str. 273 do 296.
⁵ Primerjaj odločbi Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevah Coeme in drugi proti Belgiji z dne 22. 6. 2016 in Švarc in Kavnik proti Sloveniji ter odločbe Ustavnega sodišča U-I-92/96 z dne 21. 3. 2012, Up-799/2013 z dne 22. 1. 2015 ter Up-217/2015 z dne 7. 7. 2016.