VSRS sodba in sklep II Ips 94/2015

I. Revizija se v delu, s katerim izpodbija pravnomočno odločitev o podlagi tožbenega zahtevka drugega tožnika, tretjega tožnika in četrtega tožnika, zavrže.

II. Sicer se revizija zavrne.

III. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Tožniki so vložili tožbo zaradi plačila odškodnine za nepremoženjsko in premoženjsko škodo, ki je po tožbenih trditvah posledica dne 5. 7. 2002 opravljenega medicinskega posega pri prvi tožnici. Sodišče prve stopnje je v tretjem sojenju zaradi ugotovljene kršitve pojasnilne dolžnosti zdravnika z vmesno sodbo razsodilo, da sta toženca za škodni dogodek z dne 5. 7. 2002 solidarno odgovorna tožnikom, pri čemer je prva toženka odgovorna po višini samo do revaloriziranega limita zavarovalne vsote. Pritožbeno sodišče je vmesno sodbo potrdilo.

2Toženca sta zoper pravnomočno vmesno sodbo vložila revizijo. V njej grajata materialnopravne zaključke glede dolžnosti anesteziologinje pojasniti prvi tožnici možna tveganja spinalne anestezije, ki se lahko iztečejo v paraplegiji, in glede presoje, ali je paraplegija tipično tveganje pri tem posegu. Revidenta navajata, da v Sloveniji takšnega zapleta še ni bilo kljub temu, da se takšna metoda uporablja že več desetletij in je letno izvedenih približno 18.000 takšnih posegov. Glede na zanemarljivo pojavnost takšnega zapleta je širjenje pojasnilne dolžnosti tudi na dolžnost opozorila na možnost nastanka paraplegije absurdno. Po sodni praksi je potrebno pacienta opozoriti na tipična tveganja, ki so tako pomembna, da lahko vplivajo na pacientovo odločitev. Čeprav tipičnost ne izhaja iz pogostosti zapleta, pojasnilo ni potrebno, če škoda nastane v ekstremno redkih primerih. Po stališču revizije paraplegije pri spinalni anesteziji ni mogoče šteti med tipična tveganja, saj gre za izjemno tveganje, zato so zaključki sodišč nižjih stopenj materialnopravno zmotni. V konkretnem primeru sta sodišči nižjih stopenj z razlago tipičnosti in s sklepanjem na težo posledic, ki po oceni revidentov sploh ne bi smela biti relevantna, v nasprotju s sodno prakso razširili obseg pojasnilne dolžnosti preko vseh razumnih meja. Argument sodišča, da je okoliščina, da pacient nekega pojasnila ni dobil, pomembna takrat, ko se uresniči s tem posegom povezan riziko, preprosto pomeni to, da je potrebno pacienta seznaniti s prav vsemi možnimi zapleti, kar pa je povsem neživljenjsko. Načelo pravne varnosti zahteva, da mora biti zdravstvenemu osebju vnaprej znan obseg njihove pojasnilne dolžnosti. Paraplegije ni mogoče označiti kot reden riziko, saj ni niti pogost niti tipičen. Tudi po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) se pojasnilna dolžnost ne razteza na nepredvidljive posledice. Plegija ni bila predvidljiva posledica. Tudi sicer krvavitve običajno ne povzročajo plegije. Revidenta kritizirata stališče, da so bile v tožbi postavljene trditve glede obstoja vzročne zveze zadostne in da za obstoj vzročne zveze ni bistvena trditev, da se prva tožnica za takšno metodo anestezije ne bi odločila, če bi bila seznanjena z možnostjo paraplegije. Prva tožnica je zahtevek gradila na trditvi o strokovni napaki. Šele po prvem naroku za glavno obravnavo, torej prepozno, je začela zatrjevati, da bi se ob izpolnjeni pojasnilni dolžnosti odločila za splošno anestezijo. Pri tem ni pomembno, da toženca nista podala ugovora glede vzročne zveze, saj gre za dokazno breme tožnikov, bistvena trditev pa je bila podana prepozno. Sodišče druge stopnje je dokazno breme glede vzročne zveze nedovoljeno prevalilo na toženca, s čimer je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Pritožbeno sodišče je v predhodnem sojenju v tej zadevi že presodilo, da se glede na nizko statistično pojavnost tovrstnega zapleta pojasnilna dolžnost anesteziologinje drugega toženca na možnost njegovega pojava ne razteza, nato pa je v novem sojenju zavzelo stališče, da je odločitev sodišča prve stopnje pravilna, ker je zaključke o kršitvi pojasnilne dolžnosti argumentirano obrazložilo. Tožencema dodatni razlogi in dodatni argumenti za diametralno spremembo pravnega stališča niso znani, po njuni oceni pa ne izhajajo niti iz sodbe sodišča prve stopnje, kar predstavlja kršitev postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in relativno kršitev postopka, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe.

3Revizija je bila po 375. členu ZPP vročena tožnikom, ki so nanjo obrazloženo odgovorili in predlagali njeno zavrnitev.

4Revizija delno ni dovoljena, delno pa ni utemeljena.

A. Glede dovoljenosti revizije:

5Po drugem odstavku 367. člena ZPP je v premoženjskih sporih revizija dovoljena, če vrednost izpodbijanega dela pravnomočne sodbe presega 40.000,00 EUR (dovoljena revizija). Če se vrednost revizijsko izpodbijanega dela pravnomočne sodbe giblje v razponu med 2.000,00 EUR in 40.000,00 EUR, je revizija dovoljena le, če jo dopusti sodišče (dopuščena revizija).(1)

6Tožniki bi lahko v tej pravdi postavljene zahtevke uveljavljali v ločenih tožbah, povsem neodvisno drug od drugega, in imajo torej položaj navadnih sospornikov v smislu določbe 2. točke prvega odstavka 191. člena ZPP. Glede na vsebino postavljenih zahtevkov tožniki prav tako ne nastopajo kot solidarni upniki. Dovoljenost revizije se zato presoja po drugem odstavku 41. člena ZPP, za vsak zahtevek posebej, in ne s seštevanjem vrednosti zahtevkov vseh tožnikov po petem odstavku 367. člena ZPP. Dovoljenost revizije namreč ne more biti odvisna zgolj od (večjega) števila oseb, ki skupaj vložijo tožbo. V nasprotnem primeru bi posamezni tožnik dobil pravico do pravnega sredstva zaradi drugega tožnika, ki z njim sicer toži, z ničemer pa ne posega v njegov pravni interes. Na drugi strani pa bi toženca pridobila možnost izpodbijati sodbo z revizijo, ki je ne bi imela, če bi tožniki tožili vsak zase. S tem pa bil ogrožen pravni interes tožnikov.(2)

7Zahtevki drugega tožnika, tretjega tožnika in četrtega dolžnika ne presegajo praga dovoljene revizije. Revizijsko sodišče je moralo iz navedenih razlogov na podlagi 377. člena ZPP zavreči revizijo, kolikor se nanaša na pravnomočno odločitev o podlagi tožbenega zahtevka drugega tožnika, tretjega tožnika in četrtega tožnika.

B. Glede utemeljenosti revizije:

8Ugotovljeno dejansko stanje, na katerega je revizijsko sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP), je naslednje:

Prva tožnica je bila dne 4. 7. 2002 sprejeta na Klinični oddelek za abdominalno kirurgijo, dne 5. 7. 2002 pa je bila izvedena operacija pooperativne kile.

Pred operacijo je morala prva tožnica prejeti anestezijo, bodisi lokalno (spinalno) ali splošno. Dne 5. 7. 2002 ob 12.30 uri je prejela spinalno anestezijo. Okrog 19. ure je bilo ugotovljeno, da prva tožnica ne čuti nog, zaradi česar je anesteziologinja odredila MRI preiskavo hrbtenice. Preiskava je pokazala, da gre za hematom, ki je bil urgentno nevrokirurško odstranjen ob 21.30 uri.

Kljub operaciji za odstranitev hematoma je pri prvi tožnici ostala polna plegija spodnjih okončin. Ob spinalni anesteziji je bila najverjetneje prebodena subarahnoidalna krvna žila, ki se nahaja v hrbteničnem kanalu.

Anesteziologinja drugega toženca pred posegom prvi tožnici ni pojasnila, da lahko pri spinalni anesteziji pride do plegije.

9Sodišči nižjih stopenj sta odškodninsko odgovornost drugega toženca oprli na splošno določbo 131. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) o subjektivni odškodninski odgovornosti, odškodninsko odgovornost prve toženke pa na sklenjeno pogodbo o zavarovanju civilne odgovornosti drugega toženca. Zaključili sta, da anesteziologinja drugega toženca strokovne napake sicer ni zagrešila, vendar je kršila svojo pojasnilno dolžnost, ker pred posegom prvi tožnici ni pojasnila možnosti krvavitve in posledične plegije. Prva tožnica ni mogla ozaveščeno privoliti v ta poseg, zato je bil ta v celoti protipraven.

10Pretežni del revizije se nanaša na uveljavljanje zmotne uporabe materialnega prava pri zaključkih sodišč nižjih stopenj o 1.) obsegu pojasnilne dolžnosti in 2.) sklepčnosti tožbe glede vzročne zveze. Pred odgovorom na v reviziji naslovljene očitke, zlasti v delu, ki se nanašajo na vzročno zvezo, se mora revizijsko sodišče opredeliti do pravnega temelja odškodninske odgovornosti drugega toženca, in sicer ali gre za njegovo neposlovno ali poslovno odškodninsko odgovornost. Opredeljevanje do temelja odškodninske odgovornosti prve toženke glede na vsebino revizije ni bilo potrebno. Njena odgovornost namreč v vsakem primeru temelji na sklenjeni pogodbi o zavarovanju civilne odškodninske odgovornosti drugega toženca in institutu direktne tožbe iz drugega odstavka 965. člena OZ,(3) česar revizija ne problematizira. Odgovornost prve toženke je torej v celoti odvisna od (ne)obstoja odškodninske odgovornosti drugega toženca, zato je za odločitev o reviziji glede obeh tožencev potrebna le opredelitev do revizijskega izpodbijanja temelja odškodninske odgovornosti drugega toženca.

a. Glede pravnega temelja odškodninske odgovornosti drugega toženca:

11Slovenska pravna teorija pretežno zagovarja stališče, da je razmerje med zdravnikom (oz. zdravstvenim zavodom ali gospodarsko družbo, za katero zdravnik opravlja delo) in pacientom načeloma pogodbene narave.(4) Izjema velja v primerih, ko mora zdravnik ob izpolnjenih pogojih iz določbe 48. člena v času škodnega dogodka veljavnega Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej)(5) opraviti nujni medicinski poseg in pacient zaradi svojega zdravstvenega stanja svoje volje ne more oblikovati. Zgoraj povzeta dejanska podlaga spora in trditvena podlaga obeh strank ne omogočata presoje zahtevka z uporabo navedene določbe.

12Tudi sodna praksa je odnosu med zdravnikom in pacientom pri izvajanju zdravstvenih storitev dala pravni značaj pogodbenega razmerja, vendar niti pravna teorija niti sodna praksa nista enotni v opredelitvi, ali je izpolnitev pojasnilne dolžnosti pogoj za veljavno sklenitev pogodbe ali je sestavni del zdravnikovih pogodbenih obveznosti. Omenjena dilema je posledica pomena, ki ga pravna teorija in sodna praksa pripisujeta pacientovi privolitvi v medicinski poseg, če je dana ob prekršeni pojasnilni dolžnosti. Po stališču obeh, izhajajoč iz doktrine ozaveščene oziroma informirane privolitve, takšna privolitev namreč nima nikakršnih pravnih učinkov.(6) Če je torej pravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti pogoj za oblikovanje resne in svobodne pacientove volje in s tem pogoj za veljavno sklenitev pogodbe, je v primeru kršitve pojasnilne dolžnosti odškodninska odgovornost drugega toženca lahko le neposlovnega značaja. Od razrešitve postavljene dileme je tako odvisno, ali je potrebno zahtevek prve tožnice presojati po pravilih o neposlovni ali poslovni odškodninski odgovornosti. Gre za pravno vprašanje, na katerega revizijsko sodišče do sedaj še ni izrecno odgovorilo.

13Za odgovor na zastavljeno vprašanje je bistvena opredelitev vsebine pogodbe med zdravnikom (oz. zdravstvenim zavodom ali gospodarsko družbo, za katero zdravnik opravlja delo) in pacientom, zlasti pa obseg zdravnikovih pogodbenih obveznosti. Pravna teorija omenjeno pogodbeno razmerje opredeljuje kot podjemno pogodbo, pri kateri se zdravnik obveže, da bo vložil vso skrb, ki jo njegova stroka zahteva, da bi bolnik okreval, za zdravje pa ne odgovarja.(7) Takšno stališče se odraža tudi v njegovih obveznostih, določenih z zakonom. Zdravnik po določbi 1. člena Zakona o zdravniški službi (v nadaljevanju ZzdrS) opravlja zdravstveno dejavnost kot zdravniško službo v skladu z določbami ZZDej.(8) Po določbi prvega odstavka 1. člena ZZDej zdravstvena dejavnost obsega ukrepe in aktivnosti, ki jih po medicinski doktrini in ob uporabi medicinske tehnologije opravljajo zdravstveni delavci oziroma delavke in zdravstveni sodelavci oziroma sodelavke pri varovanju zdravja, preprečevanju, odkrivanju in zdravljenju bolnikov in poškodovancev.

14Pojasnilna dolžnost, kot je bila opredeljena v tretji in četrti alineji prvega odstavka prej veljavnega 47. členu ZZDej,(9) glede na definicijo storitev iz prvega odstavka 1. člena ZZDej torej spada v krog opravljanja zdravstvene dejavnosti v širšem smislu. Pojasnilna dolžnost vključuje pojasnilo tveganja, terapevtsko pojasnilo in pojasnilo diagnoze.(10) Njena pravilna izpolnitev je načeloma pogoj za veljavnost pacientove privolitve v izvedbo medicinskih posegov, ki sami po sebi predstavljajo poseg v njegovo telesno integriteto, in sicer ne glede na to ali gre za terapevtske ali za diagnostične postopke. Za odločitev o reviziji v konkretni zadevi ni bistveno, kdaj za posamezni medicinski poseg izpolnitev pojasnilne dolžnosti izjemoma ni potrebna,(11) zato se do tega vprašanja revizijsko sodišče ni izrekalo. Gornje določbe vodijo do zaključka, da zdravnikove obveznosti iz pogodbenega razmerja s pacientom ne zajemajo le medicinskih posegov, ki zaradi svoje invazivnosti predstavljajo poseg v pacientovo telesno integriteto (zdravstvena dejavnost v ožjem smislu), pač pa tudi vse ostale ukrepe in obveznosti, predpisane z zakonom (zdravstvena dejavnost v širšem smislu), vključno s pojasnilno dolžnostjo.

15Glede na zgoraj nanizane razloge torej ni mogoče potegniti enačaja med izjavo volje, ki je pogoj za veljavno sklenitev pravnega posla in se presoja po splošnih pravilih obligacijskega prava, ter med izjavo volje, ki predstavlja privolitev v posamezni medicinski poseg, njeni učinki pa se presojajo po specialnih določbah ZZDej,(12) upoštevajoč doktrino o ozaveščeni oziroma informirani privolitvi. Pri pravilni izpolnitvi pojasnilne dolžnosti zato ne gre za vprašanje izoblikovanja svobodne in resne volje kot pogoja za veljavno sklenitev pogodbe o opravljanju zdravstvenih storitev, pač pa za zaščito pravice do ozaveščene privolitve v posamezen medicinski poseg v okviru izpolnjevanja pogodbenih obveznosti iz že sklenjene pogodbe. To pomeni, da izpolnitev pojasnilne dolžnosti ni pogoj za veljavno sklenitev pogodbe, pač pa spada v krog pogodbenih obveznosti zdravnika.(13) Da je pojasnilna dolžnost sestavni del zdravnikovih pogodbenih obveznosti, nenazadnje podpira tudi splošna pojasnilna dolžnost podjemnika, kot je opredeljena v tretjem odstavku 625. člena OZ.(14)

16Pogodbeno razmerje je vzpostavljeno ob soglasju volj obeh pogodbenih strank, ki se lahko izjavi tudi na konkludenten način.(15) Revizijsko sodišče ugotavlja, da je pogodba o opravljanju zdravstvenih storitev sklenjena konkludentno v trenutku, ko se pacient zglasi pri zdravniku (tudi v primeru predhodnega napotila), le-ta pa na podlagi informacij pacienta prične izvajati ukrepe, ki jih je mogoče uvrstiti v krog izvajanja zgoraj opredeljene zdravstvene dejavnosti v širšem smislu. Dejanske okoliščine, ugotovljene pred sodiščema nižjih stopenj, tako vodijo do zaključka, da je bila med prvo tožnico in drugim tožencem dne 4. 7. 2002 s konkludentnim ravnanjem obeh strank sklenjena pogodba o opravljanju zdravstvenih storitev, zato je potrebno postavljeni zahtevek prve tožnice presojati z uporabo določb o poslovni odškodninski odgovornosti iz drugega odstavka 239. člena OZ.(16)

17Sodišči nižjih stopenj sta zahtevek sicer presojali po pravilih o neposlovni odškodninski odgovornosti, vendar to na odločitev o reviziji ne vpliva. Revizijsko sodišče mora namreč odgovoriti na v reviziji izpostavljeno materialnopravno vprašanje, ali sta sodišči nižjih stopenj z razlago obsega pojasnilne dolžnosti iz 47. člena ZZDej drugemu tožencu naložili prekomerne obveznosti. Odgovor je enak ne glede na to, ali kršitev pojasnilne dolžnosti predstavlja protipravno ravnanje v smislu neposlovne odškodninske odgovornosti oziroma kršitev sklenjene pogodbe v smislu poslovne odškodninske odgovornosti, zato presoja zahtevka po drugi pravni podlagi ne posega v pravico do izjave tožencev.

b. Glede obsega pojasnilne dolžnosti:

18Pojasnilna dolžnost in s tem povezana doktrina ozaveščene privolitve temelji na spoštovanju posameznikove ustavne pravice do samoodločbe, ki jo s splošno določbo o varstvu osebnostnih pravic zagotavlja 35. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS), in prepovedi prisilnega zdravljenja iz tretjega odstavka 51. člena URS. Pacienta je potrebno obravnavati kot subjekt in ne kot objekt zdravljenja, zato je spoštovanje pacientove volje, razen izjemoma, pri zdravljenju vrhovno načelo.(17) Neizpolnitev oziroma nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti je odškodninskopravno pomembna takrat, ko se uresniči s posegom povezano tveganje, na katerega pacient ni bil opozorjen, pa bi moral biti, in če je iz tako realiziranega tveganja izšla pravno priznana škoda. V primeru kršitve pojasnilne dolžnosti in uresničenega tveganja, na katerega bi moral biti pacient opozorjen, je za odškodninsko odgovornost zdravnika zato nepomembno, ali je bil medicinski poseg opravljen v skladu z medicinsko doktrino oziroma lege artis. V nadaljevanju se je moralo revizijsko sodišče opredeliti, ali je drugi toženec s tem, ko prve tožnice ni opozoril na tveganja spinalne anestezije, ki se lahko izidejo v paraplegiji, kršil svojo pojasnilno dolžnost in s tem svoje pogodbene obveznosti.

19Obseg pojasnilne dolžnosti je odvisen od okoliščin posameznega primera, zato ga ni mogoče natančno opredeliti vnaprej za nedoločeno število primerov, kot to zmotno pričakujeta revidenta. Ne glede na to sta pravna teorija in sodna praksa že izdelali splošne kriterije, ki omogočajo presojo pravilnosti izpolnitve pojasnilne dolžnosti v vsakem posamičnem primeru, kar z vidika načela pravne varnosti povsem zadostuje. Pri tem je odločilno izhodišče, da se pacienta pouči o bistvenih vprašanjih, ki mu omogočajo, da spozna pomen svoje privolitve ter da ima dovolj podlage za odločitev z namenom, da ga morebitne škodljive posledice ne bi presenetile, ker z njimi ni računal. Načeloma velja, da 1.) mora biti obseg in podrobnost pojasnila v obratnem sorazmerju z nujnostjo posega, 2.) se mora opozorilo nanašati na redna tveganja posameznega medicinskega posega, kamor spadajo tipična in statistično pogostejša tveganja, 3.) mora opozorilo upoštevati tudi redka tveganja predvidenega posega, če ta lahko v primeru njihove realizacije tako ogrožajo pacientovo življenje in zdravje, da so primerljiva z naravnim potekom zdravljene bolezni ali ga celo presegajo in bi lahko vplivala na pacientovo privolitev.(18) Sodišči nižjih stopenj sta upoštevali vse navedene kriterije, zato je takšen pristop materialnopravno pravilen.

20Revidenta materialnopravne zaključke sodišč nižjih stopenj izpodbijata z argumentom, da tveganje nastanka paraplegije pri opravljenem medicinskem posegu ne spada v krog rednih, torej tipičnih in statistično pogostejših tveganj, ker je to tveganje statistično tako zanemarljivo, da se skladno s sodno prakso(19) pojasnilna dolžnost nanj ne razteza. Omenjeno trditev skušata revidenta podkrepiti s povzemanjem statistične pogostosti realizacije takšnega tveganja, opirajoč se na v postopku pridobljena izvedenska mnenja. Iz ugotovljenih dejstev res izhaja, da gre za redek zaplet, vendar natančne številke njegove pojavnosti sodišči nižjih stopenj nista ugotovili in torej ni sestavni del dejanske podlage spora. Zato na podlagi tretjega odstavka 370. člena ZPP statistična pogostost zapleta ne more biti predmet revizijskega preizkusa. Domet pravice do izjave iz 5. člena ZPP od sodišča zahteva opredelitev do vseh bistvenih dejanskih trditev in pravnih stališč obeh strank, vendar revidenta morebitne kršitve postopka zaradi neodziva na postavljene trditve v smeri tako nizke statistične pogostosti zapleta, da ne dosega standarda tipičnosti, ne uveljavljata. Očitek zmotne uporabe materialnega prava, temelječ na dejanskih okoliščinah, ki niso sestavni del dejanske podlage spora, zato ne more biti utemeljen.

21Tipično tveganje je tisto, ki je lastno samemu posegu, torej posebej značilno glede na naravo določenega medicinskega posega. Revizijsko sodišče pritrjuje sodiščema nižjih stopenj, da je bistvo spinalne anestezije ravno v posegu v hrbtenični kanal, zato je tveganje krvavitve in poškodovanja živcev hrbtenjače s posledično paraplegijo za takšen poseg tipično ne glede na njegovo redkost. Opredelitev posameznega tveganja kot tipičnega je načeloma neodvisna od njegove pogostosti, razen v primerih, ko gre za statistično tako ekstremno nizko pojavnost, da je mogoče domnevati, da pri razumnem pacientu omenjeno tipično tveganje ne bi vplivalo na njegovo privolitev v poseg, kar pa, kot že rečeno, ni sestavni del dejanske podlage spora. Revizijsko sodišče še dodaja, da je opozorilo na takšno tveganje, ne glede na njegovo ugotovljeno redkost, sestavni del pojasnilne dolžnosti ravno zaradi načela obratne sorazmernosti z nujnostjo posega in načela tehtanja med težo posledic realizacije tveganja pri opravljenem medicinskem posegu ter težo posledic zdravstvenega stanja brez opravljenega posega. Opravljeni poseg ni bil življenjsko nujen, zato je potrebno tudi pri redkih tveganjih opozorilo prilagoditi posledicam morebitnega realiziranega tveganja (paraplegija) v razmerju s posledicami pacientovega zdravstvenega stanja (kila). Glede na to, da je realizacija navedenega tveganja z vidika kvalitete pacientovega življenja nedvomno veliko hujša kot posledice bolezenskega stanja, ki so ga skušali sanirati z operacijo pooperativne kile, je to le še dodatni razlog, zaradi katerega bi moral drugi toženec z njim seznaniti prvo tožnico. Gre namreč za okoliščine, ki se ne izidejo v domnevi, da nizka pojavnost zapleta pri razumnem pacientu ne bi vplivala na njegovo privolitev v medicinski poseg. Zatrjevana redkost omenjenega zapleta glede na ugotovljene okoliščine zato v nobenem primeru ne bi mogla pripeljati do drugačnih pravnih zaključkov. Ker drugi toženec (oziroma njegova anesteziologinja) prve tožnice na omenjeno tveganje pred posegom ni opozoril, je prekršil svoje pogodbene obveznosti in zato odgovarja za nastalo škodo.

22Izvajanje revidentov, da sta sodišči nižjih stopenj pri presoji obsega pojasnilne dolžnosti nepravilno upoštevali težo posledic uresničenega tveganja, temelji na zmotnem razumevanju judikata tega sodišča II Ips 174/2012. Sodišči nižjih stopenj sta pravilno upoštevali pravno stališče iz tega judikata, upoštevajoč dejanske okoliščine konkretnega primera. Bistvo navedenega judikata je izraženo v stališču, da je zaradi ekstremno nizke pojavnosti zapleta (sepse pri kirurški odstranitvi hemeroidov) mogoče domnevati, da pri razumnem pacientu to ne bi vplivalo na njegovo privolitev in zato takšnega zapleta ni mogoče opredeliti kot tipičnega. Dejanske okoliščine konkretnega primera takšnega zaključka ne omogočajo zaradi nujnosti dodatnega upoštevanja drugih kriterijev, kot je bilo obrazloženo že zgoraj.

23Revizijsko sklicevanje na judikat ESČP Trocellier proti Franciji v tem primeru ne pride v poštev. ESČP se je v navedeni zadevi res postavilo na stališče, da se pojasnilna dolžnost ne razteza ne nepredvidljive posledice medicinskega posega, vendar je bil v navedeni zadevi zaplet posledica zdravstvenega stanja pacienta psihosomatskega značaja, ki pred medicinskim posegom zdravnikom ni bil in tudi ni mogel biti znan, zato do kršitve pacientove pravice do informiranosti ni prišlo. Je pa v tem in tudi v drugih judikatih(20) ESČP poudarilo, da je pravica do informirane privolitve sestavni del konvencijske pravice do zasebnosti in družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Glede na pomembnost pravic, ki so predmet varstva z doktrino informirane privolitve, revizijski očitki, da sta sodišči nižjih stopenj obveznosti iz naslova pojasnilne dolžnosti razširili preko razumnih meja, niso utemeljeni. Pomembnost informiranja pacienta s tipičnimi riziki, tudi če so redki, je ob kombinaciji z načelom sorazmernosti z nujnostjo posega in tehtanjem teže posledic bistvena ravno zaradi varstva pravice do samoodločbe kot ene od ustavno in konvencijsko varovanih pravic. To velja zlasti zato, ker opozorilo na tipična tveganja spada v polje uporabe medicinskega strokovnega znanja, brez katerega pacient ne more informirano opraviti tehtanja med riziki medicinskega posega in riziki, ki izhajajo iz njegovega zdravstvenega stanja. Da bi bilo tveganje paraplegije s stališča medicinske stroke nepredvidljivo, sodišči nižjih stopenj nista ugotovili, zato revidenta z nasprotno trditvijo nedovoljeno izpodbijata dejansko stanje. Ker gre pri opozorilu na tipična tveganja za uporabo strokovnega znanja, lastnega zdravnikom, je dolžnost opozorila nanje toliko bolj logična. Če bi pojasnilno dolžnost zožili le na statistično upoštevne rizike, za kar se smiselno zavzemata revidenta, in bi pri redkih tipičnih tveganjih zanemarili druge kriterije, ki lahko vplivajo na privolitev pacientov, bi bila pravica do informirane privolitve tako izvotljena, da pacient, katerega volja je pri odločanju za zdravljenje bistvena, ne bi imel na voljo podatkov, ki bi mu omogočali vsebinsko realizacijo te pravice.

24Revizijsko sodišče odklanja stališče revidentov, da mora zdravnik zaradi takšnega razumevanja pojasnilne dolžnosti pacienta seznaniti s prav vsemi možnimi zapleti. Kot že rečeno, se obveznost ne nanaša na tveganja, ki niso lastna posegu samemu, statistično ne presegajo pravnega standarda pogostosti ali pa izhajajo iz vzrokov, ki s stališča medicinskega znanja niso predvidljiva, ob nadaljnjem upoštevanju nujnosti predvidenega medicinskega posega in tehtanjem teže posledic ob realizaciji takšnega tveganja.

c. Glede vzročne zveze:

25Drugi toženec je zaradi neizpolnitve pojasnilne dolžnosti kršil svoje pogodbene obveznosti. Stranka, ki je kršila svoje pogodbene obveznosti, odgovarja za škodo, ki je s takšno kršitvijo v pravnorelevantni vzročni zvezi. Ob tem je potrebno izhajati iz izhodišča, da drugi toženec odgovarja za škodo, ki je posledica realiziranega tveganja, na katerega zaradi kršitve pogodbenih obveznosti pacient ni pristal. Škoda, ki izvira iz tako realiziranega tveganja (npr. v obliki paraplegije, kot v konkretnem primeru), je nedvomno v pravnorelevantni vzročni zvezi s kršitvijo pogodbene obveznosti.

26Revidenta pri očitku zmotne uporabe materialnega prava glede sklepčnosti tožbe v zvezi z vzročno zvezo zato neutemeljeno menita, da bi morala tožnica zatrjevati, da ob izpolnjeni pojasnilni dolžnosti v medicinski poseg ne bi privolila. Zaradi poslovne narave odškodninske odgovornosti drugega toženca je mogoče kot vzrok škode upoštevati le kršitev pogodbe. Morebitna hipotetična ravnanja oškodovanca, ki nimajo nikakršne povezave z medsebojnimi pogodbenimi obveznosti, so za presojo obstoja vzročne zveze zato povsem nepomembna. Pravnorelevantni vzrok škode je tudi pri presoji zahtevka na neposlovni odškodninskopravni podlagi lahko le protipravno ravnanje povzročitelja škode in ne hipotetično ravnanje oškodovanca, zato so revizijski očitki v vsakem primeru neutemeljeni. Glede na to, da je omenjena trditev za sklepčnost tožbe irelevantna ne glede na temelj odškodninske odgovornosti, presoja vzročne zveze z uporabo pravil o poslovni odškodninski odgovornosti ne posega v pravico revidentov do izjave. Tožbene trditve torej povsem zadostujejo za zaključek o obstoju pravnorelevantne vzročnosti med nastalo škodo in kršitvijo pogodbe zaradi neizpolnjene pojasnilne dolžnosti. Posledično ni utemeljeno niti stališče revidentov, da je pritožbeno sodišče dokazno breme glede vzročne zveze nepravilno prevalilo nanju, saj je obstoj vzročne zveze presojalo le glede na postavljene tožbene trditve.

d. Glede uveljavljanih procesnih kršitev:

27Revidenta se v reviziji na več mestih sklicujeta na kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, in sicer z utemeljitvijo, da jima niso znani razlogi za spremembo stališča pritožbenega sodišča glede kršitve pojasnilne dolžnosti v drugem in tretjem sojenju, in da je sodišče napačno štelo, da je tožba glede vzročne zveze sklepčna. Očitek nesklepčnosti vsebinsko predstavlja očitek o zmotni uporabi materialnega prava, do česar se je revizijsko sodišče opredelilo že zgoraj, zato nadaljnji odgovor s tem v zvezi ni potreben. Za kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP gre v primeru, ko zaradi pomanjkanja razlogov sodbe objektivno ni mogoče preizkusiti. Revizijsko sodišče ugotavlja, da sodbi sodišč nižjih stopenj vsebujeta razloge, ki omogočajo njun preizkus. Sprememba pravnih stališč v različnih fazah sojenja sama po sebi ne predstavlja kršitve postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Revidenta ne zatrjujeta, da bi šlo za neobrazložen odstop od ustaljene sodne prakse.

28Revizija se sklicuje tudi na relativne kršitve določb postopka, vendar bremena obrazloženega grajanja v smislu določbe prvega odstavka 371. člena ZPP ni zmogla, saj niti ne zatrjuje, v čem naj bi kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Kritika je v tem delu tako nekonkretizirana, da nanjo ni mogoče argumentirano odgovoriti.

29Ker uveljavljani revizijski razlogi niso podani, je Vrhovno sodišče v dovoljenem delu revizijo zavrnilo (378. člen ZPP).

30Odločitev o revizijskih stroških se na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 164. členom ZPP pridrži za končno odločbo.

---.---

Op. št. (1): Tretji in četrti odstavek 367. člena ZPP.

Op. št. (2): Odločbe Vrhovnega sodišča II Ips 342/2014, II 203/2014, II Ips 46/2013, III Ips 86/2014...

Op. št. (3): Pri zavarovanju pred odgovornostjo lahko oškodovanec zahteva neposredno od zavarovalnice povrnitev škode, ki mu je nastala zaradi dogodka, za katerega odgovarja zavarovanec, toda največ do zneska njene obveznosti (prvi odstavek 965. člena OZ).

Op. št. (4): Polajnar Pavčnik, A.: Pravo in medicina, Cankarjeva založba, Ljubljana 1998, stran 92 do 98, Cigoj, S.: Institucije obligacij, Uradni list SRS, Ljubljana 1989, stran 108 in 147.

Op. št. (5): Brez predhodnega soglasja bolnika se nujni medicinski poseg lahko opravi le, če bolnik zaradi svojega zdravstvenega stanja o tem ne more odločati (48. člen ZZDej).

Op. št. (6): Polajnar Pavčnik, A.: navedeno delo, stran 105 in naslednje; Krušič Mate, Z.: Pravica do zasebnosti v medicini, GV Založba, Ljubljana 2010, stran 44; Odločbe Vrhovnega sodišča II Ips 65/2012 (14. točka obrazložitve), II Ips 716/2006 (7. točka obrazložitve), II Ips 214/2008 (7. točka obrazložitve); Odločba Ustavnega sodišča Up-2595/08.

Op. št. (7): Polajnar Pavčnik, A.: navedeno delo, stran 94.

Op. št. (8): Zdravnica in zdravnik ter doktorica dentalne medicine in doktor dentalne medicine (v nadaljnjem besedilu: zdravnik) opravljajo zdravstveno dejavnost kot zdravniško službo v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno dejavnost, in tem zakonom (prvi odstavek 1. člena ZZdrS).

Op. št. (9): Vsakdo ima pod enakimi pogoji in v skladu z zakonom pravico izvedeti za diagnozo svoje bolezni in za obseg, način, kakovost ter predvideno trajanje zdravljenja, dati soglasje za kakršen koli medicinski poseg in da je predhodno obveščen o vseh možnih metodah diagnosticiranja in zdravljenja ter njihovih posledicah in učinkih (tretja in četrta alineja prvega odstavka 47. člena ZZDej).

Op. št. (10): Polajnar Pavčnik, A.: navedeno delo, stran 110; Krušič Mate, Z.: Pravica do zasebnosti v medicini, GV Založba, Ljubljana 2010, strani 26 do 28; odločba Vrhovnega sodišča II Ips 99/2006,

Op. št. (11): Krušič Mate, Z.: navedeno delo, stran 31.

Op. št. (12): V zdaj veljavni zakonodajni ureditvi je to vprašanje urejeno v določbah Zakona o pacientovih pravicah (v nadaljevanju ZPacP).

Op. št. (13): Betetto, N.: Zdravniška odgovornost: Pojasnila dolžnost zdravnika, Pravna praksa, letnik 2000, št. 29-30.

Op. št. (14): Podjemnik je dolžan opozoriti naročnika na pomanjkljivost v njegovem naročilu ter na druge okoliščine, za katere je vedel ali bi bil moral vedeti in bi bile lahko pomembne za naročeno delo ali za njegovo pravočasno izvršitev, ker sicer odgovarja za škodo (tretji odstavek 625. člena OZ).

Op. št. (15): Primerjaj 15. člen OZ in 18. člen OZ.

Op. št.(16): Če dolžnik ne izpolni obveznosti ali zamudi z njeno izpolnitvijo, je upnik upravičen zahtevati tudi povrnitev škode, ki mu je zaradi tega nastala (drugi odstavek 239. člena OZ).

Op. št. (17): Odločba Vrhovnega sodišča II Ips 83/2013; odločba Ustavnega sodišča Up-2595/08.

Op. št. (18): Polajnar Pavčnik, A.: navedeno delo, stran 108 in naslednje; Krušič Mate, Z.: navedeno delo, stran 37 in naslednje; odločbe Vrhovnega sodišča II Ips 99/2006, II Ips 72/2009, II Ips 174/2012.

Op. št. (19): Revidentki se sklicujeta na odločbo Vrhovnega sodišča II Ips 174/2012.

Op. št. (20): Npr. Juhnke proti Turčiji (52515/99), R.R. proti Poljski (27617/04).