VSRS Sodba I Ips 43795/2010-284

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba v odločbi o krivdi in kazni glede kaznivega dejanja pod točko I/4. izreka sodbe sodišča prve stopnje ter premoženjskopravnega zahtevka glede tega dejanja in stroškov postopka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Obsojencu se ob upoštevanju posameznih kazni, določenih za kazniva dejanja pod točko I/1-3, I/5-11 in I/13 sodbe sodišča prve stopnje, izreče enotna kazen 4 leta in 6 mesecev (štiri leta in šest mesecev) zapora,

v izrečeno enotno kazen se všteje pripor od 21. 6. 2011 dalje in del že prestane kazni.

III. V preostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je obsojenega G. B. s sodbo III K 43795/2010-221 z dne 8. 3. 2012 spoznalo za krivega storitve dvanajstih kaznivih dejanj goljufije po prvem odstavku 217. člena ter kaznivega dejanja goljufije po drugem in prvem odstavku 217. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Na podlagi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ mu je izreklo enotno kazen pet let in šest mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas, prestan v priporu od 21. 6. 2011 od 11.10 ure dalje. Na podlagi 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oškodovancem priznalo premoženjskopravne zahtevke, obsojenca pa na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo stroškov kazenskega postopka iz 92. člena ZKP. Na podlagi 1. točke 357. člena ZKP je zavrnilo obtožbo v delu, ki je obsojencu očitala storitev dveh kaznivih dejanj goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ ter kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 234. a člena KZ. Sodišče je odločilo, da stroški kazenskega postopka v zavrnilnem delu sodbe bremenijo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo III Kp 43795/2010 z dne 15. 6. 2012 delno ugodilo pritožbi obsojenca in njegove zagovornice ter izpodbijano sodbo v odločbi o krivdi glede kaznivega dejanja, opisanega v točki I/12. izreka sodbe sodišča prve stopnje, stroških kazenskega postopka ter v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku spremenilo in v tem delu obtožbo zavrnilo. Sodišče je odločilo, da stroški kazenskega postopka v zavrnilnem delu sodbe bremenijo proračun ter da se oškodovanca D. P. s premoženjskopravnim zahtevkom v celoti napoti na pravdo. Pritožbeno sodišče je obsojencu na podlagi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen pet let zapora, v preostalem pa je pritožbi obsojenca in njegove zagovornice zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper navedeno pravnomočno sodbo je obsojenec dne 17. 9. 2012 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navaja, zaradi kršitve določb kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP ter drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Dne 4. 10. 2012 je obsojenec na Vrhovno sodišče vložil dopolnitev zahteve za varstvo zakonitosti, naslovljeno s „Popravek pravopisnih napak pritožbe oddane in vložene 17. 9. 2012“. V obsežni in mestoma nerazumljivi obrazložitvi zahteve trdi, da je pritožbeno sodišče kršilo določbo 70. člena ZKP, ker kljub izrecni prošnji njegove zagovornice ni preklicalo pritožbene seje dne 15. 6. 2012, zaradi česar da mu ni bila zagotovljena obvezna obramba v kazenskem postopku z zagovornikom, kar je imelo za posledico, da je zaradi pravne nepoučenosti spregledal možnost zahtevati izločitev predsednice senata S. Ž. in člana senata I. M.; da je že v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje podrobno opredelil razloge za izločitev predsednice senata A. S.; da mu je bil dne 11. 4. 2012 vročen pisni odpravek sodbe sodišča prve stopnje brez ustrezne opravilne številke ter da je šele dne 10. 5. 2012 prejel pisni odpravek prvostopenjske sodbe v predpisani obliki, zoper katero se je pravočasno pritožil, pritožbe pa višje sodišče ni upoštevalo; da je za dejanji, opisanimi pod točkama I/4. in delno I /6. izreka sodbe sodišča prve stopnje, nastopilo absolutno zastaranje kazenskega pregona; da mu je bila kršena pravica do poštenega sojenje, ker je sodišče zavrnilo predloge obrambe za zaslišanje razbremenilnih prič; da je podana kršitev kazenskega zakona, ker pri nobenem izmed kaznivih dejanj, za katere ga je sodišče spoznalo za krivega, ni bil podan vnaprejšnji goljufivi namen, da je sodišče z obsodilno sodbo „v celoti degradiralo“ vso dosedanjo obsežno sodno prakso, ki je vselej v podobnih primerih v zvezi z neobstojem goljufivega naklepa izrekla oprostilno sodbo, da je sodišče s priznanjem premoženjskopravnega zahtevka zavarovalnici T. d. d. kršilo določbo 5. točke 372. člena ZKP, da je sodišče kršilo določbo 6. točke 372. člena ZKP, ker mu v izrečeno zaporno kazen ni vštelo časa odvzema prostosti v ZDA, da je sodišče že od samega začetka sojenja imelo namen, da ga obsodi, da je nelegitimno, da je sodišče dopustilo obtožbo zgolj na podlagi verbalne izjave oškodovanca, da mu je dolžan nek imaginarni znesek, ne da bi za to predložil ustrezno listino, da dolžniško upniška razmerja med njim in dolžniki sploh niso bila dokazana, da se z obsodilno sodbo dejansko uvaja tako imenovani dolžniški zapor, da so mu oškodovanci denar posojali po oderuških obrestih, sam pa je bil dejansko žrtev njihovega izsiljevanja, da je sodišče kot znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi štelo tudi oderuške obresti ter da si z očitanimi kaznivimi dejanji ni pridobil protipravno pridobljene premoženjske koristi. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani pravnomočni sodbi v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo obravnavo pred drugim, popolnoma spremenjenim senatom istega sodišča prve stopnje oziroma pred drugim stvarno pristojnim sodiščem prve stopnje.

3Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP, ki ga je Vrhovno sodišče prejelo dne 24. 10. 2012, predlagal zavrnitev zahteve. V odgovoru je navedel, da so bili vsi udeleženci na sejo senata pritožbenega sodišča dne 15. 6. 2012 pravilno povabljeni ter da je obsojenec tudi v tej fazi postopka imel zagovornika, ki pa se seje senata ni udeležil, da je pritožbeno sodišče glede zahtevane izločitve sodnikov podalo sprejemljivo in natančno obrazložitev, da je sodišče na podlagi dejanskih okoliščin ugotovilo storilčev subjektivni odnos do storitve kaznivega dejanja, da je sodišče utemeljeno zavrnilo obdolženčeve dokazne predloge, da so neutemeljene trditve v zahtevi za varstvo zakonitosti o zastaranju določenih kaznivih dejanj, da je sodišče pravilno upoštevalo samo pripor v zvezi s kazenskim postopkom, ne pa upravni ukrep zoper obsojenca v Združenih državah Amerike ter da zahteva za varstvo zakonitosti navaja vrsto okoliščin, s katerimi nasprotuje zaključkom sodišča prve in druge stopnje glede ugotovljenega dejanskega stanja.

4Z odgovorom vrhovnega državnega tožilca je bil obsojenec seznanjen dne 25. 10. 2012. Dne 5. 11. 2012 je nanj podal odgovor, v katerem je izrazil nestrinjanje z odgovorom vrhovnega državnega tožilca, ponovil trditve zahteve za varstvo zakonitosti ter poudaril, da zahteva ni vložena zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, temveč napačne uporabe načel materialnega prava.

B-1.

5Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja, da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso pravilno ali v celoti ugotovljena ter da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in katere mora vložnik konkretizirati tako, da je mogoč preizkus njihove utemeljenosti.

B-2.

K točkama I. in II. izreka sodbe

6Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je za dejanji, opisanima pod točkama I/4. in delno I/6. izreka sodbe sodišča prve stopnje, nastopilo absolutno zastaranje kazenskega pregona. Kršitev utemeljuje z navedbo, da mu je oškodovanec R. L. znesek 10.500,00 EUR posodil dne 25. 3. 2002, preostanek, očitan v obtožbi v skupnem znesku 17.500,00 EUR, pa po tem datumu. Pritožbenemu sodišču očita, da je neutemeljeno presodilo, da ko gre za enotno kriminalno dejavnost, zastaranje teče od dneva, ko je bilo storjeno zadnje dejanje iz sklopa takšne dejavnosti. Po stališču zahteve je višje sodišče kršilo določbo 3. točke 372. člena ZKP, ker v izpodbijani sodbi ni odpravilo kršitve kazenskega zakona, vezano na okoliščino nastopa absolutnega zastaranja kazenskega pregona, za dejanji, opisani pod točkama I/4. in I/6. izreka sodbe sodišča prve stopnje.

7Obsojenec je bil pod točkama I/4. in I/6. izreka sodbe sodišča prve stopnje spoznan za krivega storitve dveh kaznivih dejanj goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ, za katera je bila po v času storitve kaznivih dejanj veljavnem KZ predpisana kazen tri leta zapora. Po določbi 4. točke prvega odstavka 111. člena KZ kazenski pregon zaradi (relativnega) zastaranja ni več dovoljen, če je preteklo pet let od storitve kaznivega dejanja, za katero se sme po zakonu izreči zapor nad eno leto. Po določbi šestega odstavka 112. člena KZ kazenski pregon (absolutno) zastara v vsakem primeru, če preteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje kazenskega pregona. Absolutno zastaranje za dejanji, opisanima pod točkama I/4. in I/6. izreka sodbe sodišča prve stopnje, nastopi po desetih letih od storitve kaznivih dejanj. Zastaranje kazenskega pregona je vezano na spoznavni del postopka, zato teče le do pravnomočnosti sodbe. To posledično pomeni, da desetletni absolutni zastaralni rok ne sme preteči, preden sodba ne postane pravnomočna. Zastaranje pregona namreč logično ne more teči še v času, ko pregona ni več (enako sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 332/2009 z dne 4. 2. 2010, IV Ips 9/2006 z dne 21. 6. 2007 in IV Ips 4/2006 z dne 21. 6. 2007).

8V obravnavanem primeru je pritožbeno sodišče dne 15. 6. 2012 v navzočnosti obdolženca opravilo javno pritožbeno sejo, po kateri je sodbo tudi javno razglasilo, s čimer je sodba postala pravnomočna. Zastaralni rok je torej v tem primeru prenehal teči dne 15. 6. 2012.

9Iz opisa kaznivega dejanja pod točko I/6. izreka sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da si je obsojenec od oškodovanca H. K. v času od 20. 8. 2002 do 30. 8. 2002 izposodil znesek 10.480,00 EUR, od oškodovanca pa si je na tak način (upoštevaje, da sta del denarja obsojenec oziroma njegova mati vrnila) pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 6.728,55 EUR. Upoštevaje čas storitve tega kaznivega dejanja (konec avgusta leta 2002) ni mogoče pritrditi vložniku zahteve, da je (absolutni) zastaralni rok do razglasitve sodbe pritožbenega sodišča dne 15. 6. 2002 potekel, zato dejanje pod to točko izreka sodbe sodišča prve stopnje ni zastaralo.

10Pod točko I/4. izreka sodbe sodišča prve stopnje se obsojencu očita, da je od 25. 3. 2002 do konca avgusta 2002 zaprosil R. L. za posojilo, kateri mu je verjel, da mu bo znesek 10.500,00 EUR vrnil do 31. 12. 2002, kot sta se dogovorila. S podpisom posojilne pogodbe in overovitvijo podpisa pred notarjem je oškodovanca zapeljal, da mu je izročil denar, nato pa je z navedbami, da je prejel večje delo v Postojni ter da rabi denar za zaposlene in material, od njega izvabil do konca avgusta 2002 še znesek 17.500,00 EUR, denarja pa obsojenec ni vložil v svoje podjetje, ravno tako ga ni vrnil oškodovancu, temveč je postal nedosegljiv in si na škodo R. L. (upoštevaje vsoto, ki jo je oškodovancu vrnila obsojenčeva mati) pridobil znesek 26.800,00 EUR. Iz razlogov sodbe sodišča prve stopnje (točka 13. na 18. in 19. strani sodbe) izhaja, da je oškodovanec obsojencu inkriminirani znesek 10.500,00 EUR posodil dne 25. 3. 2002, ko sta sklenila posojilno pogodbo, ki sta jo istega dne overila pri notarju (priloga A 81 spisa), znesek 17.500,00 EUR pa je od oškodovanca izvabil kasneje, vendar pa o tem nista napisala nobenih potrdil, obsojenec pa tega denarja ni vložil v svoje podjetje, temveč je postal oškodovancu zaradi pobega v Ameriko nedosegljiv.

11Pritrditi je potrebno razlogom pritožbenega sodišča (21. in 22. točka na 9. in 10. strani sodbe), da gre, upoštevaje opis kaznivega dejanja pod točko I/4. izreka sodbe sodišča prve stopnje, za eno kaznivo dejanje goljufije, ne pa tudi, da (absolutno) zastaranje kazenskega pregona v tem primeru teče od dneva, ko je bilo storjeno zadnje dejanje iz sklopa enotne kriminalne dejavnosti. V primeru, ko je eno kaznivo dejanje, sestavljeno iz več različnih ravnanj obsojenca, trajalo dlje časa (v obravnavanem primeru od 25. 3. 2002 do konca avgusta 2002), v obdobje kaznivega dejanja ni mogoče zajeti obdobja oziroma posameznih ravnanj, ki so že absolutno zastarala (enako tudi sodba Vrhovnega sodišča I Ips 7/2005 z dne 3. 3. 2005).

12V zvezi z zastaranjem kazenskega pregona je neutemeljeno tudi sklicevanje pritožbenega sodišča na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 444/2008 z dne 16. 4. 2009, iz katere sicer izhaja stališče, da v primeru ponavljajoče se kriminalne dejavnosti, ko posamezno dejanje ne predstavlja samostojnega kaznivega dejanja (kot pri nadaljevanem kaznivem dejanju), teče zastaranje kazenskega pregona od dneva, ko je bilo storjeno zadnje dejanje iz sklopa takšne dejavnosti, vendar pa se navedena sodba nanaša na drugačne dejanske okoliščine, kot so podane v obravnavanem primeru. V zadevi I Ips 444/2008 z dne 16. 4. 2009 je bila obsojenka s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 252/95 z dne 12. 1. 2007 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 1007/2007 z dne 6. 5. 2008 pod točko 2. izreka sodbe sodišča prve stopnje spoznana za krivo, da je oškodovanca z lažnim prikazovanjem dejanskih okoliščin spravila v zmoto, da ji je najprej posodil 10.000,00 DEM, nato pa še 60.000,00 DEM. Sodišče je njeno ravnanje pravno opredelilo kot kvalificirano obliko kaznivega dejanja goljufije po drugem in prvem odstavku 217. člena KZ, saj je ugotovilo, da je pri obsojenki od vsega začetka obstajal enoten naklep za storitev kvalificirane oblike kaznivega dejanja goljufije (pridobitev 70.000,00 DEM protipravne premoženjske koristi za nakup stanovanja), zato je tudi zastaranje njene celotne kriminalne dejavnosti začelo teči od dneva, ko je bilo storjeno zadnje dejanje, to je, ko je obsojenka oškodovanca ogoljufala za znesek 60.000,00 DEM.

13Iz opisa kaznivega dejanja v povezavi z razlogi sodbe sodišče prve stopnje v obravnavanem brez dvoma izhaja, da si je obsojenec znesek 10.500,00 EUR od oškodovanca R. L. izposodil dne 25. 3. 2002, znesek 17.500,00 EUR pa je od oškodovanca izvabil kasneje, ob tem pa iz izreka sodbe, kakor tudi njenih razlogov, ne izhaja, kdaj natančno si je slednji znesek izposodil. Pri tem je, upoštevaje desetletni zastaralni rok in datum razglasitve sodbe pritožbenega sodišča, odločilno, ali je bilo to pred 15. 6. 2002 ali po tem datumu, najkasneje pa do konca avgusta 2002. Zatrjevane kršitve kazenskega zakona, vezane na zastaranje kazenskega pregona, ni mogoče preizkusiti, ker je Vrhovnemu sodišču pri odločanju o njej nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ugotovljenih v izpodbijani pravnomočni sodbi (427. člen ZKP). Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 243/2009 z dne 7. 1. 2010 presodilo, da mora biti dvom v resničnost oziroma bolje v pravilnost odločilnih dejstev ne samo precejšen, temveč tudi takšen, da se zaradi njega ne more odločati o zahtevi za varstvo zakonitosti, torej preizkusiti kršitve zakona, ki je predmet postopka. Sodišče bo moralo v ponovnem postopku upoštevati, da si je obsojenec znesek 10.500,00 EUR od oškodovanca izposodil dne 25. 3. 2002, torej več kot deset let pred razglasitvijo sodbe pritožbenega sodišča, ki je postala pravnomočna dne 15. 6. 2012, glede zneska 17.500,00 EUR pa bo moralo ugotoviti, ali je bila ta vsota denarja od oškodovanca izvabljena pred dnem 15. 6. 2002, ali po tem datumu, ker je od odgovora na to vprašanje odvisno zastaranje kazenskega pregona.

B-3.

K točki III. izreka sodbe

14Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je pritožbeno sodišče kršilo določbo 70. člena ZKP, ker kljub izrecni prošnji njegove zagovornice ni preklicalo pritožbene seje dne 15. 6. 2012, zaradi česar da mu ni bila zagotovljena obvezna obramba v kazenskem postopku z zagovornikom, kar je imelo za posledico, da je zaradi pravne nepoučenosti spregledal možnost zahtevati izločitev predsednice senata S. Ž. in člana senata I. M. Kršitev utemeljuje z navedbo, da mora obdolženec, ki je v priporu, imeti ves čas trajanja kazenskega postopka zagovornika, torej tudi na seji senata pritožbenega sodišča. Poudarja, da sta on in njegova zagovornica že v pritožbah zoper sodbo sodišča prve stopnje zahtevala navzočnost na seji pritožbenega senata, pa sodišče kljub prošnji njegove zagovornice seje ni preklicalo ter da je zaradi sodelovanja navedenih sodnikov v pritožbenem senatu, katerih izločitve zaradi nepoučenosti ni zahteval, podana kršitev po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

15V zvezi z zatrjevano kršitvijo 70. člena ZKP Vrhovno sodišče na podlagi podatkov kazenskega spisa ter izpodbijane pravnomočne sodbe ugotavlja naslednja procesnopravno relevantna dejstva:

obsojenec je v letu 2002 storil večje število kaznivih dejanj goljufije na način, da si je od različnih oškodovancev izposodil denarne zneske, za katere je vedel, da jih ne bo vrnil;

obsojenec je bil od jeseni 2002 do 21. 6. 2011 (ko je bil iz ZDA deportiran v Slovenijo) na begu, zoper njega je bila razpisana mednarodna tiralica;

obsojenec se je od 21. 6. 2011 do nastopa prestajanja zaporne kazni nahajal v priporu;

s sodbo sodišča prve stopnje z dne 8. 3. 2012 je bil obsojen na enotno zaporno kazen pet let in šest mesecev zapora;

po razglasitvi sodbe je bil obsojencu s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 43795/2010 z dne 8. 3. 2012 podaljšan pripor iz razloga po 1. točki prvega odstavka 201. člena ZKP;

zoper navedeno sodbo sodišča prve stopnje sta se pritožila zgolj obsojenec in njegova po uradni dolžnosti postavljena zagovornica, ne pa tudi okrožno državno tožilstvo. Obsojenec in njegova zagovornica sta v pritožbah zahtevala, da se ju obvesti o pritožbeni seji, na kateri sta želela biti navzoča;

dne 7. 6. 2012 je sodišče razpisalo pritožbeno sejo, ki sta se je udeležila le obsojenec in njegova zagovornica. Slednja je na pritožbeni seji predlagala izločitev sodnic M. L. in T. M. Sodišče je zahtevo za izločitev sodnice T. M. zavrglo. Ker je moral o zahtevi za izločitev sodnice M. L. odločiti predsednik višjega sodišča, sodišče pritožbene seje ni moglo nadaljevati;

podpredsednik Višjega sodišča v Ljubljani je s sklepom z dne 7. 6. 2012 predlogu obsojenčeve zagovornice za izločitev višje sodnice M. L. ugodil;

sodišče je dne 8. 6. 2012 vnovič razpisalo pritožbeno sejo, ki se bo opravila dne 15. 6. 2012 ob 9.00 uri ter nanjo pravilno povabilo obsojenca, njegovo zagovornico ter Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani (vročilnice izkazane na listovni številki 1002 spisa);

dne 8. 6. 2012 je obsojenčeva zagovornica na Višje sodišče v Ljubljani poslala dopis (listovna številka 1005 spisa), v katerem sporoča, da dne 15. 6. 2012 ob 9.00 uri na glavni obravnavi pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani po uradni dolžnosti zastopa obdolženega N. M., ki je tudi v priporu. Kot dokaz prilaga zapisnik o glavni obravnavi z dne 25. 5. 2012, iz katerega je razvidno, da se bo glavna obravnava nadaljevala dne 15. 6. 2012 ob 9.00 uri. Višje sodišče prosi za razumevanje, da se pritožbena seja dne 15. 6. 2012 ne bi opravila. Sodišču še sporoča, da ne v enem ne v drugem kazenskem postopku zastopanja ne more prepustiti substitutu;

iz uradnega zaznamka z dne 13. 6. 2012 izhaja, da Višje sodišče za dne 15. 6. 2012 razpisane pritožbene seje ne bo preklicalo;

dne 13. 6. 2012 je pritožbeno sodišče prejelo dopis obsojenčeve zagovornice (listovna številka 1008 spisa), v katerem sodišče obvešča, da na obeh procesnih dejanjih (glavni obravnavi in pritožbeni seji) hkrati ne more biti navzoča ter da se pritožbene seje ne bo udeležila, hkrati pa prosi, da je v primeru preložitve seje obveščena in da se bo seje katerikoli drugi dan lahko udeležila;

višje sodišče je dne 15. 6. 2012 opravilo pritožbeno sejo, na katero je pristopil zgolj obsojenec ter po opravljeni seji razglasilo sodbo.

16Sodišče z izvedbo pritožbene seje, ki je kljub zahtevi obsojenčeve zagovornice ni preložilo, temveč jo je opravilo v njeni nenavzočnosti, ni kršilo določbe 70. člena ZKP, ki določa, da mora obdolženec imeti zagovornika ves čas, dokler traja zoper njega odrejeni pripor, ne pa tudi, da mora biti zagovornik navzoč na seji pritožbenega senata. Po četrtem odstavku 378. člena ZKP ni ovira, da senat ne bi imel seje, če stranke, ki so bile v redu povabljene na sejo, ne pridejo(1). Obsojenec, ki se je ves čas kazenskega postopka nahajal v priporu, je imel po uradni dolžnosti postavljeno zagovornico, ki ga je zastopala pred sodiščem prve stopnje ter v njegovo korist vložila pritožbo. Okoliščina, da se pravilno vabljena zagovornica ni udeležila pritožbene seje, niti ni zagotovila, da bi se seje udeležil substitut, se nanaša na razmerje med obsojencem in zagovornico, ne predstavlja pa kršitve določbe 70. člena ZKP v zvezi z določbo drugega odstavka 371. člena ZKP.

17Navzočnosti zagovornika obdolženca, zoper katerega je odrejen pripor, na seji pritožbenega sodišča prav tako ni mogoče enačiti z obveznim zastopanjem obdolženca po zagovorniku na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje (absolutna bistvena kršitev določb po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP). Pri tem je treba izhajati iz drugačne narave pritožbene seje, ki za razliko od glavne obravnave ni namenjena izvajanju dokazov, temveč instančni kontroli sodbe sodišča prve stopnje.

18V obravnavanem primeru z nenavzočnostjo obsojenčeve zagovornice na pritožbeni seji tudi ni bilo kršeno načelo enakosti orožij v kazenskem postopku, ker sta bili pritožbi vloženi le s strani obsojenca in njegove zagovornice (torej le v obsojenčevo korist), ne pa tudi s strani okrožnega državnega tožilstva. Na seji senata dne 15. 6. 2012 je bil navzoč le obsojenec, ne pa tudi predstavnik državnega tožilstva, ki je bil na sejo sicer pravilno povabljen.

19Obsojenec tudi ne more uspeti s trditvijo, da sta bila višja sodnica in sodnik S. Ž. in I. M. pred odločanjem o pritožbi večkrat seznanjena z vsebino kazenskega spisa ter dokazi, ki bi morali biti iz spisa izločeni, zaradi česar da je pri njiju podan izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena in 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP. Poudarja še, da njegova zagovornica iz objektivnih razlogov na pritožbeni seji ni mogla biti navzoča, če pa bi na seji bila navzoča in bi vedela za sestavo senata, bi „brez kančka dvoma zahtevala njuno izločitev“.

20Iz dopisa (listovna številka 1008 spisa), ki ga je višje sodišče prejelo dne 13. 6. 2012, v katerem obsojenčeva zagovornica sporoča, da se seje senata ne bo udeležila, je mogoče zanesljivo sklepati, da je bila obsojenčeva obramba pred sejo senata seznanjena z njegovo sestavo, pa izločitve sodnikov I. M. in S. Ž. ni zahtevala. Navedeni dopis je namreč naslovljen prav na predsednico senata, višjo sodnico S. Ž. Po tretjem odstavku 41. člena ZKP lahko stranka zahteva izločitev sodnika višjega sodišča le do začetka seje senata. Iz te določbe jasno izhaja, da lahko obsojenec oziroma njegov zagovornik, če ga obsojenec ima, zahtevata izločitev višjega sodnika, za katerega menita, da je pri njem podan izločitveni razlog (izključitveni ali odklonilni) le do začetka seje senata. Tega pa obsojenec in tudi njegova zagovornica nista storila. Po določbah prve alineje 18. člena v zvezi s 156. in 157. členom Sodnega reda se na oglasni deski sodišč (objava je tudi na spletu) objavi letni razpored sodnikov sodišč. Objavi se, kateri sodniki sodišča sestavljajo senat, ki odloča v kazenskih zadevah. Tako je strankam dana možnost, da se seznanijo s tem, kateri sodniki sodijo v kazenskih zadevah in jim je s tem tudi dana možnost, da pravočasno zahtevajo izločitev določenega sodnika, če ocenjujejo, da je pri njem podan kateri izmed izločitvenih razlogov. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 213/2010 z dne 20. 1. 2011 presodilo, da če obsojenec oziroma njegova obramba nista zahtevala izločitve sodnika višjega sodišča pred začetkom seje senata, zaradi prekluzije ne moreta v postopku z izrednim pravnim sredstvom uveljavljati, da je bila v pritožbenem postopku storjena relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP kot posledica kršitve 6. točke 39. člena ZKP.

21Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da mu je bil dne 11. 4. 2012 vročen pisni odpravek sodbe sodišča prve stopnje brez ustrezne opravilne številke ter da je šele dne 10. 5. 2012 prejel pisni odpravek prvostopenjske sodbe v predpisani obliki, zoper katero se je pravočasno dne 25. 5. 2012 pritožil, pritožbe pa višje sodišče ni upoštevalo. Navaja še, da njegovi zagovornici pisni odpravek sodbe z opravilno številko ni bil vročen, zato da ni mogla vložiti ustrezne pritožbe v njegovo korist ter da pritožbeno sodišče ne bi smelo razpisati pritožbene seje pred iztekom pritožbenega roka.

22Iz podatkov spisa izhaja, da je bila obsojencu sodba sodišča prve stopnje prvič vročena dne 11. 4. 2012, drugič pa dne 10. 5. 2012. Takšno ravnanje sodišča je očitno posledica dopisa obsojenca naslovljenega z „Zahteva za popravek izdelane sodbe“ (listovna številka 847 spisa), v katerem sodišče opozarja, da sodba, ki jo je prejel dne 11. 4. 2012, ne vsebuje opravilne številke zadeve. Kot je utemeljeno presodilo že pritožbeno sodišče (37. točka na 14. in 15. strani sodbe), je bila obsojencu že prvič vročena pisno izdelana sodba, ki je skladna z določbo 364. člena ZKP, ki opravilne številke zadeve ne določa med obveznimi sestavinami sodbe. Iz podatkov spisa tudi izhaja, da sta pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje vložila obsojenčeva zagovornica (listovna številka 895 spisa, njeno pritožbo je Okrožno sodišče v Ljubljani prejelo dne 30. 4. 2012), obsojenec pa je zoper sodbo vložil dve pritožbi. Prvo obsojenčevo pritožbo z dne 26. 4. 2012 je sodišče prve stopnje prejelo dne 30. 4. 2012 (listovna številka 851 spisa), drugo z dne 25. 5. 2012 pa dne 28. 5. 2012 (listovna številka 920 spisa). Že iz prve obsojenčeve pritožbe je razvidno, da sta obsojenec in njegova zagovornica razumela, da se pritožujeta zoper sodbo v kazenski zadevi III K 43795/2010-221, ki je bila razglašena na glavni obravnavi dne 8. 3. 2012 (to je obsojenec na prvi strani pritožbe tudi izrecno navedel).

23Neutemeljena je trditev zahteve, da višje sodišče obsojenčeve (druge) pritožbe z dne 25. 5. 2012 ni upoštevalo. Iz razlogov pritožbenega sodišča (37. točka na 14. strani sodbe) izhaja, da je višje sodišče vsebinsko obravnavalo obsojenčevo pritožbo z dne 26. 4. 2012, pritožbe z dne 25. 5. 2012 pa ni obravnavalo kot samostojno pravno sredstvo, temveč je štelo, da je vložena po poteku roka za pritožbo. Iz tega je mogoče zaključiti, da je sodišče preučilo obe obsojenčevi pritožbi (za drugo pritožbo je celo ugotovilo, da je identična prvi, razen da je k njej priložena fotokopija potne listine), pritožbo z dne 25. 5. 2012 pa je štelo kot dopolnitev prve pritožbe. Po poteku roka za pritožbo namreč sme upravičenec do pritožbe vse do odločitve o pritožbi obrazložiti oziroma dopolniti obrazložitev pravočasno uveljavljanih pritožbenih razlogov, ne more pa uveljavljati novih pritožbenih razlogov.

24Obsojenec v zahtevi trdi, da je podana kršitev kazenskega zakona, ker pri nobenem izmed kaznivih dejanj, za katere ga je sodišče spoznalo za krivega, ni bil podan vnaprejšnji goljufivi namen. Vložnik očitek utemeljuje z navedbami, da je z Z. G. posel sklenil že dne 12. 7. 2002, pri čimer da je šlo, tako kot pri ostalih očitanih mu kaznivih dejanjih, za običajno civilnopravno obveznost ter da bi moral biti Z. G. preganjan kot storilec njemu očitanega kaznivega dejanja.

25Zaradi kršitev kazenskega zakona (1. točka 420. člena ZKP) se sme zahteva za varstvo zakonitosti vložiti v primeru, če je bil na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje nepravilno uporabljen kazenski zakon. Sodišče (13. točka na 19. strani, 20. točka na 21. strani in 29. točka na 27. in 28. strani sodbe sodišča prve stopnje, 35. točka na 13. in 14. strani sodbe pritožbenega sodišča) je v razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe na obstoj obsojenčevega goljufivega namena oziroma direktnega naklepa pri storitvi vseh očitanih mu kaznivih dejanj utemeljeno sklepalo na podlagi okoliščin, da je obsojenec, ko si je pri enem oškodovancu sposodil denar in ga ni vrnil, odšel po denar k drugemu, da je upnikom skušal prikriti protipravnost svojega ravnanja s prikazovanjem, da opravlja velike posle in denar vlaga v svojo firmo, da je upnikom, ki so bili po večini njegovi prijatelji in sosedje, prikrival svojo prezadolženost in ustvarjal vtis, da bo posojeni denar zanesljivo vrnil, ob tem pa pazil, da drug za drugega niso izvedeli, da je enemu izmed oškodovancev pripeljal pokazati celo stroj, ki naj bi bil njegov, čeprav je bil v resnici izposojen, z namenom ustvariti vtis, da vlaga denar v firmo ter da si je denar izposojal celo neposredno pred odhodom iz Slovenije, ko je bilo očitno, da denarja ne bo mogel vrniti. Obsojenec sicer navaja, da je sodišče kršilo kazenski zakon v zvezi z ugotovitvijo goljufivega namena, iz vsebine zahteve pa izhaja, da se vložnik ne strinja z dokazno oceno sodišča in izpodbija s pravnomočno sodbo ugotovljeno dejansko stanje, česar po izrecni zakonski določbi (drugi odstavek 420. člena ZKP) z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati.

26Vložnik zahteve trdi, da je sodišče kršilo določbo 6. točke 372. člena ZKP, ker mu v izrečeno zaporno kazen ni vštelo časa odvzema prostosti v ZDA. Kršitev utemeljuje z navedbo, da je imigracijsko sodišče v ZDA zoper njega zaradi razpisane mednarodne tiralice, ki jo je v zvezi z obravnavanim kazenskim postopkom razpisalo Okrožno sodišče v Ljubljani, pripor odredilo že dne 25. 4. 2011 in je v ZDA trajal vse do 21. 6. 2011.

27Vrhovno sodišče ugotavlja, da je na enako pritožbeno navedbo obsojenčeve zagovornice odgovorilo že pritožbeno sodišče (11. točka na 6. strani sodbe), ki je utemeljeno presodilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo kazenskega zakona o vprašanju iz 6. točke 372. člena ZKP (kršitev določb o vštevanju pripora). Trditev obsojenca, da mu je bila zaradi izročitve Republiki Sloveniji dne 25. 4. 2011 v Združenih državah Amerike odvzeta prostost, je v nasprotju s podatki kazenskega spisa. Iz priloge k obsojenčevi pritožbi zoper sklep o podaljšanju pripora (listovna številka 610 spisa) izhaja zgolj, da je bila obsojencu v administrativnem postopku, vodenem s strani Ministrstva Združenih držav Amerike (U.S. Department of Homeland Security), dne 25. 4. 2011 izdana na podlagi predpisa Immigration and Nationality Act odločba o prepovedi vstopa v Združene države Amerike za obdobje desetih let, ne pa odločba o odvzemu prostosti zaradi izročitve Republiki Sloveniji v povezavi s tem kazenskim postopkom.

28Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008 določno opredelilo, v kolikšni meri mora vložnik zahtevo utemeljiti, da bi zadostil trditvenemu bremenu. Pri tem je navedlo, da dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo razloge oziroma okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vložnik je dolžan kršitev zakona, ki jo zatrjuje, razločno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkusiti obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Pri tem ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Kolikor vložnik uveljavlja le zakonski razlog, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo, ne navede pa kdaj oziroma kje v postopku oziroma v katerem delu sodbe naj bi bila kršitev storjena in ne navede vsebine kršitve okoliščin oziroma ravnanja, ki tvorijo kršitev, ki jo kot zakonski razlog uveljavlja, sodišče ni dolžno samo preizkušati, ali niso bile v postopku oziroma odločbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva. To bi pomenilo delovanje po uradni dolžnosti, kar je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva, lahko pa tudi z voljo stranke.

29Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da:

mu je bila kršena pravica do poštenega sojenja, načelo enakopravnosti strank v postopku ter pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, ker je sodišče zavrnilo dokazne predloge njegove obrambe za zaslišanje razbremenilnih prič, ob tem pa konkretno ne navede, katere dokazne predloge je sodišče zavrnilo, niti o katerem materialnopravno relevantnem dejstvu naj bi predlagane priče izpovedale;

je sodišče „degradiralo“ vso dosedanjo sodno prakso, po kateri so bile vedno v podobnih primerih zaradi nedokazanosti goljufivega naklepa izrečene oprostilne sodbe. Vložnik v 40. točki na 11. strani zahteve navede nekaj sodb pritožbenih sodišč, ne povzame pa njihove vsebine in ne pojasni, v čem je dejansko stanje navedenih zahtev v bistvenem podobno dejanskemu stanju obravnavanega primera;

dejanje, opisano pod točko I/2. izreka sodbe sodišča prve stopnje, ni kaznivo dejanje goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ, ker da ni dokazan obstoj dolžniško-upniškega razmerja, sicer pa zatrjevane kršitve zakona podrobneje ne obrazloži;

je že v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje uveljavljal številne kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka po prvem odstavku 371. člena ZKP in druge kršitve določb ZKP, na katere se na več mestih v zahtevi za varstvo zakonitosti v celoti sklicuje.

30Vrhovno sodišče zahteve za varstvo zakonitosti v teh delih ne more preizkusiti, ne da bi pravno neopredeljenim očitkom samo dodajalo vsebino in s tem preseglo okvir dispozitivnosti iz prvega odstavka 424. člena ZKP.

31Obsojenec z obsežnimi navedbami v zahtevi, ki jih dopolnjuje z matematičnimi izračuni, da je sodišče prve stopnje že od vsega začetka imelo namen, da ga obsodi, da mu ni omogočilo dokazati nedolžnosti, da je brez dokazov o obstoju dolžniško-upniških razmerji nedopustno izreči obsodilno sodbo, da obsodilna sodba po vsebini pomeni dolžniški zapor, da je vse očitane mu pogodbene obveznosti do bank prevzel izključno Z. G., ki je v svojem imenu in za svoj račun sklenil z bankami kreditne pogodbe in pogodbe o sklenitvi dodatnih limitov, da je Z. G. imel status obtoženca v tej zadevi in zato interes svojo izpovedbo prilagoditi v svojo korist, da je iz vsebine izpovedbe Z. G. ter listinske dokumentacije bank razvidno, da je najeto posojilo začel redno odplačevati Z. G. in z njegovim soglasjem bankam, da bi moral biti Z. G. kazensko preganjan kot storilec očitanega kaznivega dejanja, da iz izračuna, ki ga podrobno analizira v zahtevi za varstvo zakonitosti, izhaja, da je Z. G. denar posojal po oderuški obrestni meri, da je dokazno nepodprt očitek pritožbenega sodišča, da mu G. ne bi posodil denarja, če bi vedel za njegovo prezadolženost, da je bil dejansko žrtev izsiljevanj in groženj, da so oškodovanci, ki so grozili njemu in njegovi družini, dobili denar vrnjen v celoti z obrestmi, kar v zahtevi ponazarja z obsežnim matematičnim izračunom, da si z vsemi očitanimi kaznivimi dejanji ni pridobil niti centa protipravno pridobljene premoženjske koristi, da je bil prisiljen, da si po oderuških obrestih sposoja denar, zato da je lahko vrnil namišljeni dolg drugemu oškodovancu, da je izpovedba S. R. neverodostojna, da je obrazložitev pritožbenega sodišča v zvezi z R. izpovedbo absurdna ter da je sodišče kot znesek protipravno pridobljene premoženjske koristi štelo oderuške obresti, ki so znašale 160 % letno, ne uveljavlja nobene kršitve zakona, temveč s tem izraža nestrinjanje z dokazno presojo sodišč prve in druge stopnje v izpodbijani pravnomočni sodbi. Po vsebini te trditve v zahtevi za varstvo zakonitosti pomenijo izpodbijanje s pravnomočno odločbo ugotovljenega dejanskega stanja; iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

C.

32Ker je Vrhovnemu sodišču pri odločanju o zatrjevani kršitvi zakona nastal precejšen dvom v resničnost odločilnih dejstev (točka I. izreka sodbe), je zahtevi za varstvo zakonitosti delno ugodilo in na podlagi 427. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavilo glede dejanja, opisanega pod točko I/4. izreka sodbe sodišča prve stopnje, ter premoženjskopravnega zahtevka glede tega dejanja in stroškov postopka in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Na podlagi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ je obsojencu ob upoštevanju kazni, določenih za posamična kazniva dejanja, izreklo enotno kazen štiri leta in šest mesecev zapora, v katero mu je na podlagi določbe 49. člena KZ vštelo odvzem prostosti in del že prestane kazni.

33V preostalem delu Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona iz prvega odstavka 420. člena ZKP, zahteva za varstvo zakonitosti pa je bila v pretežni meri vložena zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Zato je Vrhovno sodišče obsojenčevo zahtevo za varstvo zakonitosti v delu pod točko III. izreka sodbe kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

----

Op. št. (1): Smiselno enako stališče izhaja iz Komentarja Zakona o kazenskem postopku, Štefan Horvat, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 820. „Tudi, če gre za kaznivo dejanje, za katero je obramba obvezna, se seja lahko opravi, če nanjo ne pride zagovornik, ki je bil v redu povabljen“.