UPRS sodba I U 1489/2010

1. Tožbi se delno ugodi, tako da se V. točka izreka odločbe Mestne uprave Mestne občine Ljubljana št. 1700-18/2010-10 z dne 20. 8. 2010 odpravi in se zadeva v tem delu vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje.
2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 420,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

S prvostopenjsko odločbo je Oddelek za zdravje in socialno varstvo Mestne uprave Mestne občine Ljubljana na podlagi 1. odstavka 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-UPB2, 126/07, 65/08; ZUP) v zvezi s 1. odstavkom 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05-UPB2, 23/08; ZZDej), prvo in osmo alineo 22. člena Odloka o organizaciji in delovnem področju Mestne uprave Mestne občine Ljubljana (Uradni list RS, št. 51/07), na podlagi vlog A.A., B.B. in drugih, ki so navedeni v uvodu odločbe, in na podlagi Javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na področju osnovne zdravstvene dejavnosti v MOL, objavljenega 3. 6. 2010 v Uradnem listu RS, št. 45/2010, izdal odločbo, da se (pod točko I. izreka) A.A. podeli koncesija za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva otrok in mladine v MOL. Koncesijsko dejavnost bo opravljala izključno na naslovu ..., Ljubljana – v prostorih OŠ C. (četrtna skupnost Center). Prvostopenjski organ je pod točko V. izreka odločil, da se B.B. vloga za podelitev koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva otrok in mladine v MOL zavrne. V obrazložitvi odločbe je med drugim navedeno, da je MOL na podlagi 1. odstavka 42. člena ZZDej in 7. točke 18. člena Statuta MOL (Uradni list RS, št. 66/07-UPB), dne 3. 6. 2010 v Uradnem listu RS, št. 45/2010 objavila javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na področju osnovne zdravstvene dejavnosti v MOL (javni razpis), ki obsega 1,00 program na področju zobozdravstva otrok in mladine čim bližje lokaciji OŠ C., ..., Ljubljana, vendar znotraj CŠ Center (razpisani program). Komisija je ugotovila, da je vloga A.A. popolna, da je vloga Č.Č. popolna, da je vloga D.D. popolna in da B.B. ni upoštevala dodatnih pravil pri oddaji vloge, saj ni oštevilčila in parafirala vseh strani vloge. Komisija je na podlagi meril za vrednotenje vlog, ki so opredeljena v razpisni dokumentaciji (str. 33, točka 4.1.) ocenila 3. pravočasne, pravilne in popolne vloge, ki ustrezajo dodatnim pravilom pri oddaji vloge (str. 7. točka 1.4). Pri utemeljitvi ocene vloge izbrane kandidatke je navedeno, koliko točk je dosegla skupno, katera 4 merila so bila uporabljena in koliko točk je dobila izbrana kandidatka pri vsakem merilu in da je izbrana kandidatka dobila 35 točk, drugi dve vlogi, ki sta bili popolni pa 25 oziroma 20 točk. Komisija je dne 2. 7. 2010 izdelala Poročilo razpisne komisije št. 1700-14/2010-5 in ga posredovala Oddelku za zdravje in socialno varstvo (oddelek). Oddelek je na podlagi navedenega poročila in po pregledu vlog ugotovil, da so od vseh prispelih vlog na javni razpis za razpisani program pravočasne, pravilne in popolne 3 vloge, pri katerih so bila hkrati izpolnjena tudi vsa dodatna pravila pri oddaji vloge in da je najbolje ocenjena vloga izbrane kandidatke. Sklicuje se na 5. člen ZZZDej in 1. odstavek 43. člena ZZDej. V nadaljevanju obrazložitve pa tožena stranka utemeljuje, da je izbrana kandidatka dobila vsa potrebna soglasja pristojnih institucij pred izdajo izpodbijane odločbe.

V pritožbi je tožnica navedla, da gre v predmetnem postopku nedvomno za upravno zadevo, saj ZZDej določa, da se o podelitvi koncesije izda odločba. Poleg ZUP je treba v predmetnem postopku uporabiti določbe Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006, ZJZP), ki ga je tudi glede na 3. člen ZUP potrebno šteti za lex specialis v razmerju do ZUP. Obrazložitev izpodbijane odločbe ne vsebuje materialne podlage z navedbo materialnega predpisa, oz. njegovih določb, na podlagi katerih je bila vloga pritožnice zavrnjena, niti nima razlogov za njeno izdajo, tako da je bil z izdajo kršen 214. člen ZUP, ustavno zagotovljena pravica do učinkovitega pravnega varstva ter načelo zakonitosti iz 6. člena ZUP. Na enako stališče da takšna obrazložitev, kot je podana v tem primeru, ne zadostuje za preizkus pravilnosti odločitve, se je postavilo tudi Upravno sodišče RS, oddelek v Celju, ko je presojalo zakonitost odločitve v bistveno primerljivi zadevi (U 114/2003-36 z dne 25. 10. 2006). Materialno pravna podlaga za odločitev prvostopenjskega organa, da vlogo pritožnice zavrne, ne more biti javni razpis, še manj pa je to lahko razpisna dokumentacija, ker gre za akta poslovanja organa. Da je razpisna dokumentacija zgolj akt poslovanja in ne predpis oz. javno-pravni akt, je odločilo tudi že Ustavno sodišče v zadevi U-I-98/99. Še posebej je potrebno poudariti, da lahko le materialni predpis določi predmet in pogoje koncesije ter merila za izbiro koncesionarja (nikakor pa ne razpisna dokumentacija). S tem ravnanjem tožene stranke so izpolnjeni vsi znaki v zvezi z 237. členom ZUP, zaradi česar je potrebno izpodbijano odločbo zaradi bistvenih kršitev postopka in zaradi napačne uporabe materialnega prava odpraviti. Prvostopenjski organ je odločitev o zavrnitvi vloge pritožnice utemeljil na dejstvu, da ta ni oštevilčila in parafirala vseh strani svoje vloge. Razpisna dokumentacija je na strani 7 pod točko 1.4 (dodatna pravila pri oddaji vloge) v 2. alinei zahtevala, da vlagatelj lastnoročno oštevilči in parafira vsako stran vloge v desnem spodnjem kotu. Pritožnica je svojo vlogo oštevilčila in parafirala, ni pa v desnem spodnjem kotu parafirala in oštevilčila originalnih javnih listin, ki jih je priložila k vlogi. Poleg navedenega pa je pritožnica priložila tudi veljavni z.k. izpis, s katerim dokazuje lastništvo ordinacije skladno s pogoji razpisne komisije, poleg tega pa je priložila tudi odlok o ustanovitvi šole. Vsi zgoraj našteti dokumenti so po prepričanju pritožnice skladno z veljavnimi predpisi javne listine, torej dokumenti, ki evidentirajo pravno dejanje ali dejstvo in katerega verodostojnost potrdi organ z javnimi pooblastili oz. skladno s 169. členom ZUP listine, ki jih v predpisani obliki izda državni oran, organ samoupravne lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil v mejah svoje pristojnosti, ter dokazujejo tisto, kar se v njih potrjuje ali določa (javna listina). Poleg tega 2. odstavek 169. člena ZUP določa, da imajo enako dokazno moč tudi druge listine, ki so po posebnih predpisih izenačene z javnimi listinami. Glede na zgoraj navedeno je pritožnica prepričana, da je s predložitvijo zgoraj citiranih listin kljub njihovemu neparafiranju in oštevilčenju z njimi dokazala izpolnjevanje pogojev, ki so se zahtevali za podelitev koncesije. Poleg tega je pritožnica prepričana, da bi s parafiranjem in oštevilčevanjem navedenih javnih listin nedopustno posegla v te listine, ki jih zaradi predrugačenja ne bi več imele pravnega učinka javne listine, zaradi tega pa je pritožnica prepričana, da je zahteva po parafiranju in oštevilčenju javnih listin iz vloge nedopustna. Pritožnica je namreč predložila originalne listine, ki so poleg navedenega njena last in jih je organ po končanju postopka podelitve koncesije dolžan vrniti pritožnici. Ne glede na prepričanje pritožnice, izpostavljeno v prejšnji točki, je pritožnica prepričana, da bi tudi v primeru, da bi bila zahteva razpisne dokumentacije po parafiranju in oštevilčenju javnih listin dopustna in skladna z materialnim pravom (kar zagotovo ni), bi moral prvostopenjski organ od pritožnice zahtevati dopolnitev njene vloge z oštevilčevanjem in parafiranjem listin, ki jih še ni parafirala oz. oštevilčila (vendar tu ne gre za vsebinsko pomembno zadevo). Razpisna dokumentacija resda v 11. točki razpisa in v 4. točki navodil za izdelavo vloge določa, da dopolnjevanje vlog ni možno, vendar je tako določilo razpisne dokumentacije v nasprotju z določbami ZUP in ZJZP, k spoštovanju katerih je prvostopenjski organ zavezan v predmetnem postopku. Pri tem velja ponovno poudariti, da je razpis in razpisna dokumentacija le akt poslovanja organa in ne predpis, na katerem bi lahko temeljila odločba, zlasti pa ne v primeru, ko je razpis celo v nasprotju z zakonom. Sklicuje se na 1. odstavek 67. člena ZUP ter 3. odstavek 54. člena ZJZP. Pritožnica je prepričana, da pomanjkljivost, ki se ji v odločbi očita in je edini razlog za zavrnitev njene vloge, nikakor ni take narave, da bi vplivala na vsebino vloge in ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili, zato je bila dopolnitev vloge dopustna. Pritožnica pred izdajo odločbe ni imela nikakršnih možnosti, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo. S tem je prvostopenjski organ ravnal v nasprotju z načelom zaslišanja stranke iz 9. člena ZUP. Prvostopenjski organ v zadevnem postopku nazadnje tudi ni izvedel ustne obravnave, s čimer je ravnal v nasprotju s 1. odstavkom 154. člena ZUP. Iz odločbe izhaja, da je izbrana koncesionarka v zvezi z zgornjimi zahtevami v vlogi predložila originalno overjeno predpogodbo za sklenitev pogodbe o najemu poslovnih prostorov z dne 22. 6. 2010, sklenjeno med OŠ C. in A.A. Razen v kolikor se ti prostori ne nahajajo znotraj OŠ C., bi morala glede na zahteve iz razpisne dokumentacije izbrana koncesionarka dokazati tudi lastništvo najemodajalca (npr. z zemljiškoknjižnim izpiskom). Ker dokazila o lastništvu izbrana koncesionarka ni priložila prijavi je njena vloga nepopolna in bi moral organ prve stopnje zahtevati njeno dopolnitev oz. jo zavreči. Vse to pomeni, da iz celotnega postopka izhaja, da je edino pritožnica vložila vse potrebne listine, ki jih je zahteval javni razpis. Namreč vsi ostali kandidati niso predložili z.k. izpisa kot dokazila lastništva ordinacije, saj je ordinacija v šoli. Ta pogoj je eksplicitno določen v tč. III/4, po katerem mora biti predloženo ustrezno dokazilo o lastništvu ordinacijskih prostorov, kot tudi veljavna pogodba o najemu oz. uporabi ordinacijskih prostorov na razpisanem krajevnem območju, pri katerem mora biti lastništvo dokazano (glej 1. alineo te točke), razen če predlagana ordinacija ni v prostorih OŠ in nadaljevanju je treba predložiti tudi veljavno predpogodbo o najemu oz. nakupu ordinacijskih prostorov. Predlagala je odpravo odločbe.

Z drugostopenjskim aktom je župan pritožbo zavrnil. V obrazložitvi akta je navedeno, da je na podlagi razpisne dokumentacije (str. 6. točka 1.3.) vloga popolna, če v skladu z razpisno dokumentacijo vsebuje vse zahtevane sestavine vloge (str. 9-32, III. poglavje) in katere vlagatelj izpolnjuje vse pogoje, opredeljene s tem razpisom. Vlagatelj mora upoštevati tudi dodatna pravila pri oddaji vloge, ki so opredeljena v razpisni dokumentaciji (str. 7. točka 1.4). Vlagatelj mora lastnoročno oštevilčiti in parafirati vsako stran vloge v desne spodnjem kotu. Po presoji tega pritožbenega organa je obrazložitev izpodbijane odločbe dovolj izčrpna, v njej so povzete zahteve strank in celotni ugotovitveni in dokazni postopek. Sklicuje se na 1. člen in 3. člen ZUP. Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je urejena v ZZDej v določbah členov 41 – 44. Navedene določbe zelo skopo urejajo vprašanje podeljevanja koncesij za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti, saj je navedeno samo to, kdo lahko opravlja javno službo v zdravstveni dejavnosti, kdo podeli koncesijo ter na kakšen način uredita razmerje v zvezi z opravljanjem javne službe koncendent in koncesionar. Kriterij za izbiro koncesionarja v zakonu niso določeni. Ker kot rečeno ZZDej nima natančnih določb glede vodenja in poteka izbire koncesionarja, je potrebno uporabiti določbe ZUP. Pri podelitvi koncesije je potrebno v postopku podelitve koncesije objaviti javni razpis. Podeljevanje koncesije za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti ne sme biti omejeno. Kriteriji zainteresiranim kandidatom morajo biti znani vnaprej. Kandidati morajo vnaprej vedeti, kateri pogoji bodo pri izbiri upoštevani. Neutemeljena je pritožbena navedba, da bi moral prvostopni organ razpisati ustno obravnavo in da je bilo kršeno načelo zaslišanja strank, saj je obravnava vlog določena z javnim razpisom. Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006, Uradni list EU, št. 317/2007, 314/2009) ureja namen in načela zasebnega vlaganja v javne projekte in/ali javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu, načine spodbujanja javno-zasebnega partnerstva in institucije, ki skrbijo za njegovo spodbujanje in razvoj, pogoje, postopek nastajanja in oblike ter način izvajanja javno-zasebnega partnerstva, posebnosti koncesij gradenj in storitev ter statusnega javno-zasebnega partnerstva, nadzor nad javno-zasebnim partnerstvom, preoblikovanje javnih podjetij, pravo, ki se uporabi za reševanje sporov iz razmerij javno-zasebnega partnerstva, ter pristojnost sodišč in arbitraž za odločanje o sporih iz teh razmerij. Pritožbeni organ ugotavlja, da razpisna dokumentacija (str. 6. točka 1.3.) določa popolnost vloge. Popolna je vloga, ki vsebuje vse zahtevane sestavine vloge (III. poglavje razpisne dokumentacije), katere vlagatelj izpolnjuje vse pogoje, opredeljene z navedenim razpisom. Vlagatelj mora upoštevati tudi dodatna pravila pri oddaji vloge, ki so določena v razpisni dokumentaciji (str. 7. točka 1.4.). Na strani 7, točka 4. je v besedilu javnega razpisa določeno, da pristojni organ prepozne, nepravilne, nepopolne vloge in vloge, ki ne ustrezajo dodatnim pravilom pri oddaji vloge ter tudi vloge vlagateljev, ki niso izbrane, zavrne z upravno odločbo in jo posreduje vsem vlagateljem. Pritožbeni organ se zato strinja z odločitvijo prvostopnega organa, da je vlogo pritožnice zavrnil. Kot to določa razpisna dokumentacija (stran 5, točka 11), je razpisna komisija ocenila le pravočasne, pravilne in popolne vloge, ki ustrezajo dodatnim pravilom pri oddaji vloge ter posredovala predlog o izbiri pristojnemu upravnemu organu. Prepozne, nepravilne, prepozne vloge in vloge, ki ne ustrezajo dodatnim pravilom pri oddaji vloge ter tudi vloge vlagateljev, ki niso izbrani, pristojni organ zavrne z upravno odločbo. V razpisni dokumentaciji je določeno, da dopolnjevanje vlog ni možno. Pritožbeni organ ocenjuje, da je razpisna dokumentacija jasna in razumljiva in da dovolj jasno določa, da mora vlagatelj upoštevati tudi dodatna pravila pri oddaji vloge, ki so določena v razpisni dokumentaciji. Glede navedbe pritožnice, da pomanjkljivost, ki se ji očita v odločbi in je edini razlog za zavrnitev njene vloge, nikakor ni take narave, da bi vplivala na vsebino vloge in ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili, zato je bila dopolnitev vloge v tem primeru dopustna, je treba pojasniti, da je obravnava vlog določena z javnim razpisom. Neutemeljena je pritožbena navedba, da bi morali vlagatelji, glede na zahteve iz razpisne dokumentacije vlogi priložiti tudi dokazilo o lastništvu prostorov v najemu, kolikor je ordinacija v prostorih OŠ. Pritožnica je s pritožbo zahtevala povračilo njenih stroškov. Stroške, ki jih ima stranka zaradi upravnega postopka trpi praviloma vsaka stranka sama – 114. člen ZUP. Ker posebnih razlogov pritožnica ne navaja, je pritožbeni organ na podlagi 113. člena v zvezi s 118. členom ZUP o stroških odločil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

V tožbi tožnica ponavlja ugovore iz pritožbe in pravi, da drugostopenjski organ pritožbenih navedb vsebinsko sploh ni obravnaval, temveč je z odločbo z dne 17. 9. 2010 zgolj „na počez“ zavrnil pritožbene razloge in se na koncu v celoti skliceval na prvostopno odločbo, tako da nima pomislekov glede pravilnosti in ugotovitev prvostopnega organa tožene stranke in je zato vlogo zavrnil. Takšno stališče pa je seveda nedopustno, saj je s tem pritožnici kršena pravica do vsebinske obravnave njene pritožbe, torej je tožeči stranki kot pritožnici bila kršena pravica do učinkovite pritožbe, ter pravica do učinkovitega zastopanja, kar je eno izmed temeljnih načel po EKČP, torej da gre za pošten postopek. Predlaga, da sodišče odločbo tožene stranke št. 1700-18/2010 z dne 20. 8. 2010 odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka ponavlja vsebino obrazložitve drugostopenjske odločbe in med drugim tudi to, da je neutemeljena tožbena navedba, da bi morali vlagatelji, glede na zahteve iz razpisne dokumentacije, vlogi priložiti tudi dokazilo o lastništvu prostorov v najemu v kolikor je ordinacija v prostorih OŠ.

V pripravljalni vlogi tožnica pravi, da je nesmiselno pravilo, kot npr. parafiranje originalnega dokumenta, zaporedna št. ipd., saj to ne more biti dodatni pogoj za veljavnost izpolnjevanja zakonskih pogojev. Če oštevilčenja (parafiranja) vsake strani vloge s strani tožeče stranke ni bilo, to seveda ne more predstavljati razlog, da bi bila vloga nepopolna. Važna je vsebina, torej izpolnjevanje zakonskih pogojev, ne pa oštevilčenje in parafiranje. Namen javnega razpisa je izpolnjevanje vsebinskih pogojev, izobrazba, dovoljenja ipd., ne pa parafiranja in oštevilčenja, kar je administrativno delo. V nadaljevanju tožeča stranka tudi ugotavlja, da očitno tožena stranka sama ne razume kakšen razpisni pogoj je objavila in sicer glede predložitve dokazila o lastništvu prostorov. Podrobno branje razpisne dokumentacije jasno kaže, da je bilo potrebno predložiti dokazilo o lastništvu. Namreč v tč. VI. tožbe je tožeča stranka podrobno obrazložila ta razpisni pogoj, da je potrebno predložiti dokazilo o lastništvu:

veljavno pogodbo (overjen mora biti tako original kot fotokopija) o najemu oz. uporabi ordinacijskih prostorov na razpisanem krajevnem območju (lastništvo mora biti dokazano – glej prvo alineo te točke – razen če predlagana ordinacija ni v prostorih OŠ).

Ker dokazila o lastništvu izbrana koncesionarka ni priložila prijavi, je njena vloga nepopolna, kar v nadaljevanju pomeni, da je edino tožeča stranka vložila vse potrebne listine, ki jih je zahteval javni razpis, saj vsi ostali kandidati niso predložili z.k. izpisa kot dokazilo lastništva ordinacije, saj je ordinacija v konkretni šoli.

V odgovoru tožena stranka pravi, da MOL dodatnih pravil pri oddaji vloge v nobenem oziru ni preferiral pred zakonskimi pogoji. Nasprotno – enega od podrobno opredeljenih zakonskih pogojev (ZK izpisek za potrditev lastništva prostorov) preferira tožeča stranka sama, saj se sklicuje nanj, ko trdi, da je edina, ki je vložila vse potrebne listine. MOL je med potrebnimi dokazili o lastništvu prostorov (zahtevane sestavine vloge) navedla, da ni potrebno dokazovati lastništva prostorov v OŠ C., ker je lastnik le-teh sam. Nasprotno bi pomenilo popoln nesmisel in tako so razumeli vsi vlagatelji razen tožeče stranke.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

Tožba je delno utemeljena.

Upravno sodišče je v tovrstnih zadevah že razvilo upravno-sodno prakso, temeljne principe in standarde presoje zakonitosti izpodbijanih aktov (na primer: sodbe Upravnega sodišča v zadevah: U 693/2003-14 z dne 28. 12. 2005, U 1104/2003 z dne 14. 12. 2005, U 655/2002 z dne 25. 2. 2004, U 1650/2000 z dne 18. 9. 2002, U 568/2004 z dne 10. 12. 2004, U 1757/2003 z dne 7. 12. 2005).

Po tej ustaljeni upravno-sodni praksi velja, da je treba v zadevah presoje zakonitosti odločitev o sofinanciranju zasebnih projektov v gospodarstvu na podlagi javnega razpisa in v zadevah podeljevanja koncesij na podlagi javnega razpisa, upoštevati načelo enakosti pred zakonom (enakih možnosti) ponudnikov (14. člen Ustave RS), da konkurirajo za javna sredstva v zvezi z uresničevanjem ponudnikove svobodne gospodarske pobude v skladu z javno koristjo (74. člen Ustave), ali splošne svobode ravnanja (35. člen Ustave), če kandidirajo tudi javni subjekti. Zaradi tega pomena obravnavane dejavnosti za javni interes in civilne interese strank, ki sodelujejo na javnem razpisu, je presoja zakonitosti podeljevanja koncesij kot podjetniških priložnosti oziroma dodeljevanja finančnih sredstev glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj spora stroga.

Po drugi strani pa je narava tovrstnega odločanja na podlagi javnega razpisa lahko v pretežni meri strokovno-tehnična, ekonomsko-politična, lahko ima upravna odločitev tudi kulturno-politične implikacije. Zaradi takšne narave odločanja nosilcev javnih pooblastil, lokalnih skupnosti in državnih organov pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, kajti sodišče se ne sme spuščati v presojo ali gre za bolj ali manj ekonomsko, socialno (kulturno-politično) upravičeno oziroma primerno odločitev. To pomeni, da dejanska vprašanja, to pa so vprašanja o boljši in slabši ustreznosti ponudb prijaviteljev na razpis z vidika dejanskih kriterijev oziroma sodno presojo, ali je tožena stranka dejansko izbrala najboljšega ponudnika, sodišče napravi zgolj prek presoje spoštovanja pravil ZUP o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov (214. člen ZUP) za izbiro ponudnika zlasti glede na vsebino pritožbenih ugovorov. Če je s tega vidika izpodbijana odločba zakonita, potem se sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi ne spušča tudi v natančno presojo izpolnjevanja dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih, ker to ne spada v pristojnost sodne veje oblasti (zaradi varstva načela delitve oblasti med izvršilno in sodno vejo - 2. odstavek 3. člena Ustave). Presoja izpolnjevanja teh dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih je zadržana, kar pomeni, da sodišče, če ni napak pri uporabi materialnega ali procesnega prava, odločitev tožene stranke odpravi samo v primeru, če je njena dejanska argumentacija očitno nerazumna (sodbi Upravnega sodišča RS v zadevah U 568/2004 z dne 10. 12. 2004 in U 1757/2003 z dne 7. 12. 2005).

V predmetni zadevi gre za javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na področju osnovne zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva otrok in mladine v občini, zato so zgoraj postavljeni temeljni principi za presojo zakonitosti izpodbijanega akta relevantni tudi v tem primeru. Specifičnost za konkretno področje relevantne pravne ureditve pa so naslednje:

Razpis je bil objavljen na podlagi 42. člena ZZDej. To določilo med drugim pravi, da javno službo lahko opravljajo na podlagi koncesije domače in tuje pravne osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje; koncesijo pa po določbi 1. odstavka 42. člena ZZDej podeli občinski oziroma mestni upravni organ z odločbo. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi tožena stranka tožnici izdala zavrnilno odločbo, ker le-ta ne izpolnjuje določenega zakonskega pogoja za opravljanje dejavnosti.

Vendar pa določba 1. odstavka 41. člena ZZDej, kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve sodbe v povezavi s smiselno uporabo ZJZS, ne pomeni, da bi občinski organ smel kandidata izločiti iz postopka izbire zgolj zaradi tega, ker je njegova vloga nepopolna, kar pomeni, da se organ v takem primeru sploh ne spušča v presojo izpolnjevanja zakonskih pogojev in to se je v konkretnem primeru tudi zgodilo. Kolikor za posamezno pravno področje ni posebnih predpisov glede zavračanja nepopolnih vlog, velja namreč ZUP (3. člen ZUP). Že zgolj z vidika ZUP pa velja, da pristojni organ lahko zavrne oziroma pravilneje zavrže vlogo kandidata za pridobitev koncesije na področju zdravstva, ki je nepopolna, če je v razpisu jasno opredeljeno, kaj točno mora kandidat vključiti v vlogo, ki jo poda na razpis. Pa tudi v tem primeru, četudi so pogoji za zavrženje vloge zaradi nepopolnosti pregledno predpisani že v samem razpisu, mora organ v zavrnilni odločbi utemeljiti, zakaj zaradi pomanjkljive vloge kandidata organ takšne vloge ni mogel vzeti v presojo, razen v primeru ko je že zakonodajalec na določenem področju določil, da vlog ni mogoče dopolnjevati; kajti tudi po smiselni uporabi Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS, Uradni list RS. št. 32/1993 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) mora namreč javni razpis za izbiro koncesionarja temeljiti na zakonu (1. in 2. odstavek 32. člena ZGJS).

(1)

Vendar, ker specialni predpis - ZZDej v določilu 42. člena - ne zahteva, da javni razpis in postopek podelitve koncesije temelji na koncesijskem aktu, ki je lahko predpis vlade ali odlok lokalne skupnosti (2. odstavek 32. člena ZGJS), je v skladu z določbo 42. člena ZZDej podlaga za javni razpis v predmetni zadevi ZZDej in tudi ZJZP, ki pa ga tožena stranka sploh ne omenja v obrazložitvi izpodbijanega akta.

ZJZP je za predmetno zadevo relevanten v delu, ki se nanaša na temeljna načela in določila od 48. do 65. člena ZJZP. V zvezi s temeljnimi načeli je pomembno, da v postopku izbire tudi na področju javne zdravstvene službe ZJZP predpisuje načelo enakosti (12. člen), ki ga je sodišče že opredelilo v predstavitvi ustaljene upravno-sodne prakse še iz časa pred uveljavitvijo ZJZP, ter načelo transparentnosti (13. člen ZJZP), po katerem morajo imeti kandidati dostop do enakih podatkov za pripravo vloge ter do podatkov o pogojih in merilih za izbiro kandidata, izvajalec pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku.

Glede konkretnega vprašanja o ravnanju z nepopolno vlogo, ki je prvo ključno specifično sporno vprašanje v tem upravnem sporu, je bistvena naslednja pravna podlaga iz ZJZP:

Določilo 48. člena ZJZP določa, da mora objava javnega razpisa predpisovati vsaj kraj in rok za predložitev vloge, pogoje za njihovo predložitev (8. alineja), popolna vloga pa je omenjena samo v 4. odstavku 48. člena, kjer je predpisano, da morajo biti v razpisni dokumentaciji navedeni vsi podatki, ki bodo omogočili kandidatu izdelati popolno vlogo. V predmetnem javnem razpisu pa ni bilo navedeno, da če kandidat ne bo predložil parafiranih in oštevilčenih listov na vsej dokumentaciji, da bo organ štel njegovo vlogo za nepopolno in jo bo zavrgel. Tudi nadaljnje določbe ZJZP ne urejajo pogojev, pod katerimi organ lahko vlogo zavrže kot nepopolno, ampak se določbe nanašajo zgolj na razvrščanje vlog po stopnji izpolnjevanja razpisnih pogojev (5. odstavek 52. člena, 1. odstavek 54. člena ter 1. odstavek 55. člena ZJZP). Zaradi tega je tožena stranka s tem, ko je v danih okoliščinah izločila vlogo tožnice iz izbirnega postopka, z izpodbijanim aktom kršila določbo 1. odstavka 41. člena ZZDej. Do te kršitve materialnega prava pa je prišlo tudi zaradi procesne kršitve določbe 58. člena ZJZP. V predmetni zadevi je izpodbijani akt izdan po ZZDej kot odločba v upravnem postopku. V takih primerih pa imajo stranke pravico, da se neposredno pred izdajo odločbe o izbiri na ustni obravnavi seznanijo s potekom postopka in njihovem uspehu, ter se jim določi rok, ki ne sme biti daljši od 15 dni, da podajo svoje pripombe (3. odstavek 58. člena ZJZP). Ker se na področju koncesij v javnem zdravstvu ZJZP uporablja zgolj smiselno (2. odstavek 44. člena ZJZP), pa ta določba pomeni, da je tožena stranka imela obveznost, da na procesno ustrezen način – ne nujno na podlagi ustne obravnave – s tožečo stranko razčisti pomanjkljivost vloge v smislu, ali je vlogo mogoče in dopustno v skladu z namenom 54. člena ZJZP popraviti.

(2)

Ker tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega akta tudi ni obrazložila, zakaj je bila zahteva po oštevilčenju in parafiranju listov tako pomembna za oceno vlog, da brez tega ni mogla vloge obravnavati po vsebini, glede na to, da zakon te zahteve neposredno ne predpisuje, je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika standardov obrazložitve odločbe iz 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP, saj nima razlogov za odločitev. Poleg tega iz javnega razpisa, kot je razvidno iz naslednjega odstavka obrazložitve sodbe, sploh ne izhaja, da je lastnoročno oštevilčenje in parafiranje vsake strani vloge v desnem spodnjem kotu obvezna sestavine vloge, brez katere se vloga šteje za nepopolno. Druga alineja točke 1.4. javnega razpisa, ki določa omenjeno oštevilčenje in parafiranje, namreč ni del III. poglavja javnega razpis, ki opredeljuje zahtevane sestavine vloge in status popolnosti vloge (točka 1.3. II. poglavja javnega razpisa). Iz navedenih razlogov je izpodbijana odločba v delu, ki se nanaša na zavrnitev vloge tožeče stranke (V. točka izreka izpodbijane odločbe), nezakonita.

Druga sporna okoliščina med strankama pa je, ali je bil vloga izbrane kandidatke popolna, ali ne in bi jo morala tožena stranka zavreči. Iz 9. točke razpisa, ki se sklicuje tudi na II. poglavje razpisa, izhaja, kaj so zahtevane sestavine vloge, da jih pristojni organ lahko obravnava kot pravočasne, pravilne in popolne. Pod točko 1.3. II. poglavja razpisa je izrecno navedeno, da je popolna tista vloga, ki vsebuje vse sestavine vloge (III. poglavje razpisne dokumentacije) in katere vlagatelj izpolnjuje vse pogoje, opredeljena s tem razpisom. To pomeni, da je vloga popolna v smislu javnega razpisa, če vsebuje obvezne sestavine, ki so določene v III. poglavju javnega razpisa. Med obvezne sestavine pa je tožena stranka v točki 4 (III. poglavje točka 3.1.A) vključila tudi dokazilo o uporabi ordinacijskih prostorov na razpisanem krajevnem območju, »razen če predlagana ordinacija ni v prostorih OŠ«. Ta formulacija sicer slovnično ni pravilna, vendar pa brez dvoma pomeni, to, kar je pojasnila tožena stranka v odgovoru na drugopis pripravljalne vloge tožeče stranke in sicer, če je ordinacija v OŠ C., katere lastnica je tožena stranka, ni potrebno dokazovati lastništva prostorov. Iz pripravljalne vloge z dne 20. 12. 2010 pa izhaja, da je tudi tožeča stranka vedela, da je ordinacija v konkretni šoli. To pomeni, da tožeča stranka ni uspela utemeljiti, da je odločitev o izbiri izbrane kandidatke, ki je prizadeta stranka v tem upravnem sporu, nezakonita, kajti drugih vsebinskih ugovorov zoper odločitev o izbiri prizadete stranke tožeča stranka ni imela, in je zato sodišče tožbi delno ugodilo tako, da je zaradi nezakonitosti odpravilo samo V. točko izreka izpodbijane odločbe in v tem delu zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (2., 3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1 v povezavi z določbo 64. člena ZJZP). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča, ki zadeva procesno in materialno pravo (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 20% DDV, kar skupaj znese 420 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.