VSRS Sodba I Ips 4349/2009-96

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse kot stroška, nastalega pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu.

1Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici je bil A. J. spoznan za krivega storitve treh kaznivih dejanj spolnega napada na otroka, po drugem in prvem odstavku 183. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Na podlagi drugega odstavka tega člena, so mu bile določene kazni štiri leta zapora, tri leta in šest mesecev zapora ter tri leta zapora, za tem pa po določilih o steku izrečena enotna kazen sedem let zapora, v katero mu je bil v skladu z 49. členom KZ vštet čas prebit v priporu, in sicer od dne 10. 6. 1999 od 09.15 ure do 10. 8. 1999 do 09.15 ure. Skladno z določilom drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), je sodišče oškodovance, in sicer mladoletno A. A., mladoletnega B. B. in mladoletno C. C., s premoženjskopravnimi zahtevki napotilo na pravdo. Z isto sodbo je bil obtoženi A. J. iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP oproščen obtožbe treh kaznivih dejanj pomoči h kaznivemu dejanju spolnega napada na otroka po drugem in prvem odstavku 183. člena KZ v zvezi s členom 27. KZ, ter storitve kaznivega dejanja prikazovanja in izdelave pornografskega gradiva po drugem odstavku 187. člena tega zakona. S stroški tega dela postopka je sodišče obremenilo proračun. Iz istega razloga (3. točka 358. člena) je bil obtožbe zaradi dveh kaznivih dejanj spolnega napada na otroka po drugem in prvem odstavku 183. člena KZ oproščen tudi drugoobtoženi R. F. Višje sodišče v Kopru je z izpodbijano odločbo obsodilni del sodbe spremenilo tako, da je iz izreka izpustilo določene (nebistvene) očitke, v odločbi o kazenski sankciji pa je kazen določeno obtoženemu A. J., za dejanje opisano pod točko I.1/b izreka storjeno na škodo B. B., zvišalo na štiri leta zapora ter mu izreklo novo enotno kazen deset let zapora, sicer je pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni ter v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Glede oprostilnega dela sodbe pa je izpodbijano sodbo razveljavilo, ter v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Postopek v zvezi z razveljavljenim delom sodbe je bil pravnomočno zaključen s sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici I K 4349/2009 z dne 15. 12. 2009 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru II Kp 4349/2009 z dne 17. 6. 2010.

2Zoper obsodilni del sodbe so tedanji zagovorniki obsojenega A. J. vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, ki pa jo je Vrhovno sodišče Republike Slovenije s sklepom I Ips 116/2004 z dne 20. 10. 2005 zavrglo z obrazložitvijo, da je po prvem odstavku 420. člena ZKP možno vložiti to izredno pravno sredstvo le tedaj, ko sta izpolnjena dva pogoja, to je, da je odločba pravnomočna in da je pravnomočno končan kazenski postopek kot celota, kar pa v konkretnem primeru ni bil. Upoštevaje navedeno stališče (ki ga je Vrhovno sodišče kasneje predvsem iz razlogov po hitrem in učinkovitem sojenju, čemur je sledila tudi sprememba določb procesnega zakona – šesti odstavek 392. člena ZKP, spremenilo in obravnavalo zahteve za varstvo zakonitosti vložene zoper formalno in materialno pravnomočne dele sodb) so zagovorniki obsojenca vložili zahtevo za varstvo zakonitosti po pravnomočno končanem postopku v celoti, v kateri uveljavljajo bistvene kršitve določb postopka ter kršitve kazenskega zakona. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani odločbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Sodišče je namreč v obravnavani kazenski zadevi presodilo, da je mladoletni B. B. sposoben razumeti pravni pouk po 236. členu ZKP. Dejstvo, da zapisnik o zaslišanju oškodovanca ne vsebuje ugotovitve preiskovalnega sodnika, da je priča razumela pravico opustitve dolžnosti pričevanja iz 236. člena pa prav tako ne predstavlja kršitve določb ZKP, ker procesni zakon takšnih ugotovitev ne zahteva. Iz dejstva, da je bil oškodovanec zaslišan, njegova izpovedba pa vključno s pravnim poukom zapisana, se da nedvoumno sklepati, da je preiskovalni sodnik ocenil, da je pogoj za oškodovančevo zaslišanje izpolnjen. Res je sicer, da mladoletni B. B. na glavni obravnavi, ki je potekala v času od meseca februarja do meseca maja 2001, ko je bil oškodovanec star 11 let, ni bil zaslišan, vendar pa je sodišče ravnalo skladno z določbo petega odstavka 331. člena ZKP, po kateri oseb, mlajših od 15 let, ki so bile žrtve kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP na glavni obravnavi ni dopustno zasliševati. S tem, ko je sodišče sodbo oprlo na izpovedbo N. P. pa prav tako ni obšlo zakona, kakor to uveljavljajo zagovorniki v zahtevi, temveč gre za ustaljeno in za že dalj časa uveljavljeno sodno prakso, po kateri je dovoljeno zaslišati posredne priče o tem, kaj so jim pripovedovali oškodovanci. Prav tako pa po mnenju vrhovnega državnega tožilca tudi ni podana kršitev kazenskega zakona, saj se tudi pri kaznivem dejanju na škodo A. A., kakor tudi B. B. in C. C. v izreku navajajo grožnje, da jih bo pretepel in jih je tudi dejansko tepel ter jih silil k spolnim ravnanjem, takšen opis pa vsebuje vse znake kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po drugem in prvem odstavku 183. člena KZ, ne glede na to, kakšno pravno opredelitev je uporabilo tožilstvo, saj sodišče nanjo ni vezano, če očitek vsebuje vse znake kaznivega dejanja.

4V odgovoru na odgovor vrhovnega državnega tožilca na vloženo zahtevo za varstvo zakonitosti je obsojeni A. J. izrazil svoje nestrinjanje s presojo tožilca.

5Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

6Po stališču zahteve za varstvo zakonitosti je sodišče kršilo 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP. Oškodovani B. B. namreč ni bil sposoben razumeti pravice, da kot sin obdolženca ni dolžan pričati (formalen zapis na zapisniku o zaslišanju otroka, da je poučen po 236. členu ZKP ne more sanirati okoliščine, da bi se moral preiskovalni sodnik pred zaslišanjem prepričati, ali zaslišanec dejansko razume vsebino pravnega pouka), prav tako pa tudi pravni pouk in odpoved pričevanju nista jasno in nedvoumno navedena v zapisniku, zaradi česar se sodna odločba v smislu določila člena 237. ZKP na takšno listino ne sme opreti. Nadalje pa vložniki uveljavljajo še dejstvo, da je sodišče v postopku, ki je tekel po pravnomočnosti obravnavanega dela sodbe, s sklepom z dne 19. 10. 2009 iz spisa izločilo zapisnike o zaslišanju B. B., saj je ta tedaj zaslišan na glavni obravnavi izrecno opozorjen, da zaradi sorodstvenega razmerja z osebjem na relaciji oče – sin ni dolžan pričati, izjavil, da ne bo pričal.

7Vrhovno sodišče je zato, da bi lahko odgovorilo na očitane kršitve določb kazenskega postopka, v skladu s smiselno uporabo določbe petega odstavka 83. člena ZKP pregledalo in uporabilo zapisnike, ki so bili s pravnomočnim sklepom iz spisa izločeni.

8Mladoletni oškodovanec B. B. je bil vabljen na zaslišanje pred preiskovalnim sodnikom dne 21. 6. 1999. Kot izhaja iz zapisnika o zaslišanju otroka, so bili tedaj navzoči, poleg sodnika in zapisnikarice, še okrožna državna tožilka, zagovornica ter pooblaščenci oškodovancev (trije odvetniki), socialna delavka Centra za socialno delo ter specialist klinične psihologije I. K. Pričo je preiskovalni sodnik poučil, da ji v smislu določila člena 236. ZKP ni dolžna pričati. O tej pravici je bil deček opozorjen s pomočjo strokovnjaka, specialista klinične psihologije ter je zatem izjavil, da se boji govoriti, pri čemer ni pojasnil, koga in česa se boji. Navzoča okrožna državna tožilka je predlagala, da naj se zaslišanje priče opravi v navzočnosti M. S., to je osebe, ki ji B. B. najbolj zaupa in kateri je zadeva poznana. Navzoči klinični psiholog pa je pojasnil, da se je s M. S. že pogovarjal, tudi v zvezi s sposobnostjo razumevanja pravnega pouka, na kar mu je slednja odgovorila, da je B. B. sposoben razumeti pravni pouk. Ker je bil sam angažiran šele na dan zaslišanja, o tem ne more zavzeti stališča oziroma tega ne more ne potrditi in ne zanikati. Glede na to, da je deček po podanem pravnem pouku začel jokati, so zaslišanje odložili na dne 22. 7. 1999, ko so bili na zaslišanju navzoči poleg sodnika, zapisnikarice in tožilke še zagovornica, klinični psiholog in skrbnica za obravnavani primer M. S. Po podanem pravnem pouku v smislu določila člena 236. ZKP, je to pot deček odgovoril, da sam ne bo nič povedal, če pa ga bo kdo kaj vprašal, bo odgovoril. Zaslišanje se je zatem začelo, pri čemer je postavljal vprašanja najprej preiskovalni sodnik, deček pa je nanje odgovarjal. Sodišče je k razjasnitvi procesnopravno relevantnega dejstva, ali je deček sposoben razumeti pomen pravne dobrote, pritegnilo tudi izvedenko psihološke stroke, saj ji je poleg vprašanj, ali se da pri njem ugotoviti, ali je bil žrtev spolnih zlorab, ali so te spolne zlorabe, kolikor je do njih prišlo, pustile kakšne posledice, zastavilo tudi vprašanje, ali je deček sposoben razumeti pomen stvari, o katerih je bil zaslišan, in ali je sposoben razumeti pomen pravnega pouka v smislu 236. člena ZKP, to je, da kot otrok obdolženca ni dolžan pričati. Na slednje vprašanje je izvedenka B. nedvoumno odgovorila, da je B. B. sposoben razumeti pomen tega pravnega pouka. Deček je namreč sam poudaril, da bo on za sebe povedal, kaj je oče delal in da se mu ne zdi prav to očetovo početje. Obenem pa ne goji sovražnih čustev do njega. Sodišče je na glavni obravnavi v soglasju s strankami njegovo izjavo, dano pred preiskovalnim sodnikom, prebralo. Zatem je zagovornica obdolženca predlagala izločitev tega dokaza iz podobnih razlogov, kot jih uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti. Sodišče prve stopnje je predlogu za izločitev zapisnika mladoletnega B. B. sledilo, vendar je pritožbeno sodišče s sklepom Kp 263/2001 z dne 22. 5. 2001 pritožbi okrožne državne tožilke ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, da se zapisniki o zaslišanju mladoletnega B. B. ne izločijo. V obrazložitvi je navedlo, da sicer drži, da mladoletne osebe, ki glede na svojo starost in duševno razvitost ne more razumeti pomena pravice da ni dolžna pričati, po tretjem odstavku 236. člena ZKP, ni dovoljeno zaslišati kot priče, razen če to zahteva sam obdolženec. Prav tako drži, da se sodna odločba v skladu z določilom 237. člena ZKP ne more opreti na izpovedbo mladoletne osebe, ki navedene pravice ni mogla razumeti. Vendar pa po presoji višjega sodišča ZKP ne predpisuje, da bi moralo sodišče pri zaslišanju mladoletnih oseb, ki so žrtve kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, konkretno v obravnavanem primeru preiskovalni sodnik, v zapisnik o zaslišanju vnesti tudi ugotovitev, da je mladoletna oseba razumela pravni pouk iz 236. člena ZKP. Ugotovitev, da priča ni razumela navedenega pravnega pouka, predstavlja negativno procesno predpostavko za izvedbo zaslišanja, kar pomeni, da preiskovani sodnik zaslišanja ne bo opravil, če bo bodisi sam, ali s pomočjo pedagoga ali drugega strokovnjaka ugotovil, da priča ne more razumeti pomena pravice, da ni dolžna pričati. Le v takem primeru bi moral v zapisnik vnesti razloge iz tretjega odstavka 236. člena ZKP, saj sicer iz zapisnika ne bi bilo razvidno, iz katerega razloga zaslišanja in s tem predlaganega dokaza ni izvedel. V nasprotnem primeru pa svojo ugotovitev, da je priča sposobna razumeti pomen bonitete iz 236. člena ZKP, manifestira tako, da zaslišanje izvede. Zato dejstvo, da preiskovalni sodnik v konkretnem primeru ni izrecno navedel, da je mladoletna priča razumela pravni pouk, ne more imeti za posledico neveljavnost takega dokaza. Dejstvo, da je bil šele po zaslišanju angažiran izvedenec psiholog, ki je odgovoril tudi na vprašanje, ali je priča sposobna razumeti pravni pouk, na pravilnost odločitve preiskovanega sodnika, da zaslišanje opravi, ne vpliva. Glede zapisa pravnega pouka pa je višje sodišče presodilo, da sicer drži, da je po določbi drugega odstavka 236. člena ZKP sodišče dolžno poučiti pričo takoj ko izve, da gre za osebo ki ji ni treba pričati ter pouk in odgovor zapiše v zapisnik. Iz te določbe pa po presoji višjega sodišča ne izhaja, da bi moralo sodišče v pravni pouk navesti tudi, čemu priči ni potrebno pričati. Zapis preiskovalnega sodnika v zapisniku o zaslišanju mladoletnega oškodovanca z dne 22. 7. 1999 ne predstavlja kršitve iz 237. člena ZKP, zaradi katere sodišče na tak zapisnik ne bi smelo opreti sodne odločbe. Kot izhaja iz podatkov spisa, je preiskovalni sodnik opravil dva naroka za zaslišanje mladoletnega oškodovanca, pri čemer na prvem naroku dne 21. 6. 1999 ni mogel zanesljivo ugotoviti, ali je priča sposobna razumeti pomen pravnega pouka in ker slednje oziroma tedaj devetletni otrok glede na stresno situacijo sodnega postopka ni bil več sposoben za zaslišanje, je bil narok prekinjen. Na naslednjem naroku dne 22. 7. 1999 pa je oškodovanec, poučen o pravnem pouku po 236. členu ZKP, da mu ni potrebno pričati, izjavil, da sam ne bo nič povedal, če pa ga bo kdo kaj vprašal, bo odgovoril. S tem pa je po mnenju pritožbenega sodišča mladoletni oškodovanec izrazil željo, da bo pričal v postopku, le da ni želel prosto govoriti, temveč odgovarjati na zastavljena mu vprašanja. Pri oceni teh dejstev pa je potrebno upoštevati, da otrokova sposobnost izražanja zaradi njegove duševne razvitosti ne more biti tako popolna in precizna, kot je to lahko pri odrasli osebi, zaradi česar mora postopek zaslišanja v smislu četrtega odstavka 240. člena ZKP tudi potekati obzirno in po potrebi s pomočjo pedagoga ali drugega strokovnjaka.

9Sodišče prve stopnje je zatem obdolženca spoznalo za krivega, izpodbijano sodbo pa je oprlo tudi na izpovedbo oškodovanega B. B., potem ko jo je ocenilo za prepričljivo samo po sebi in glede na ostale izvedene dokaze.

10Da je bil mladoletni B. B. sposoben razumeti pravni pouk iz 236. člena ZKP, pa je presodilo tudi pritožbeno sodišče v izpodbijani odločbi, svojo odločitev pa obrazložilo s podobnimi argumenti, kot je to storilo že v sklepu, s katerim je odločilo o pritožbi zoper sklep, izdan v zvezi s predlogom o izločitvi dokazov. Posebej je poudarilo še, da je izvedenka pedopsihološke stroke Z. B. po preučitvi sodnega spisa, izvedeni eksploraciji in psihološkem pregledu oškodovanega B. B. ter preučitvi potrebne dokumentacije potrdila pravilnost presoje preiskovanega sodnika v zvezi z zrelostjo in sposobnostjo razumevanja pravnega pouka mladoletnega B. B.

11Takšni presoji teh procesnih dejstev pa se v celoti pridružuje tudi Vrhovno sodišče. Vztrajanje na trditvah, da oškodovanec ni bil sposoben razumeti pravice da ni dolžan pričati, ter da pravni pouk in odpoved pričevanju nista nedvoumno zapisana v zapisnik, namreč ne more omajati pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe. Presoja dejstva, ali je priča sposobna razumeti pravni pouk v smislu 236. člena ZKP je dejansko vprašanje. Nižji sodišči sta o tem zavzeli stališče, svojo odločitev pa sta razumno obrazložili. Sicer pa potrjuje pravilnost presoje preiskovalnega sodnika tudi mnenje izvedenke B., ki je v skladu s svojim znanjem, temelječim na pravilih stroke, ocenila B. B. za dovolj zrelega, da je razumel pravni pouk o tem, da kot sin obdolženca ni dolžan pričati.

12Nadalje je Vrhovno sodišče že večkrat poudarilo, da zadošča, da je pravni pouk dan obdolžencu ali pričam v celoti na enem od narokov glavne obravnave, četudi se ta sicer odvija na več narokih, saj se v tem primeru zaslišanje praviloma le nadaljuje (v roku treh mesecev in pred istim senatom). Podobna procesna situacija je bila podana tudi pri zaslišanju mladoletnega B. B. Preiskovalni sodnik ga je namreč na naroku z dne 21. 6. 1999 v celoti poučil o pravni dobroti in to s pomočjo prisotnega strokovnjaka, specialista klinične psihologije, nakar je deček izjavil, da se boji odgovarjati, narok pa je bil prekinjen, ker je priča začela jokati. Na naslednjem naroku, opravljenem dne 22. 7. 1999, pred istim preiskovalnim sodnikom, ko je bilo pri zaslišanju dečka prisotnih bistveno manj oseb, bila pa je prisotna oseba, ki ji je deček zaupal, pa je na vprašanja odgovarjal. Jasno je, da je sodišče v tem primeru pravni pouk zapisalo bolj skopo, saj glede na dejstvo, da je bil prejšnji narok za zaslišanje priče v bistvu porabljen le za presojo, ali je priča pravni pouk razumela ali ne, ni bilo nobene potrebe tega ponavljati. S tem, ko je bil priči dne 22. 7. 1999 dan pravni pouk v smislu člena 236. ZKP je sodišče zadostilo pogojem predpisanim v zakonu. Procesna situacija ob zaslišanju dne 22. 7. je namreč bila glede na dejstvo, da je bil deček pred tem na naroku, ki je bil opravljen dne 21. 6. tega leta, obširno seznanjen s pravno dobroto, popolnoma drugačna kot bi bila, če bi bil dne 22. 7. pred sodiščem zaslišan prvič, oziroma, je to zadnje zaslišanje potrebno ocenjevati v povezavi z narokom opravljenim dne 21. 6. 1999.

13Vrhovno sodišče pa se nadalje, kot je bilo že povedano, v celoti pridružuje presoji nižjih sodišč, da se je priča, potem ko je bila opozorjena v smislu določila člena 236 ZKP in je pravni pouk tudi razumela, tej pravni dobroti odpovedala. Odgovor priče, po podanem pravnem pouku, da „sam ne bo nič povedal, če pa ga bo kdo kaj vprašal, bo odgovoril“, namreč jasno kaže, da je razumel, da je le od njegove volje odvisno ali bo govoril ali ne, ter da se je odločil (torej on sam), da bo odgovarjal na vprašanja (kar z drugimi besedami pomeni izrecno odpoved pravni dobroti).

14Prav tako pa je v izpodbijani pravnomočni odločbi tudi pravilno obrazloženo, da o presoji, da je priča sposobna pričati, sodišče ni dolžno izdajati posebnega sklepa, temveč sodnik preprosto pričo zasliši. Praviloma so namreč priče sposobne razumeti pomen pravnega pouka o pravni dobroti, zaradi česar se v zapisnik ugotovitve o tem ne pišejo, temveč predstavlja slednje, kolikor katera od strank meni drugače, ali v primeru, ko gre za zelo mlado pričo, ko sodišče opre svojo odločitev tudi na ugotovitve strokovnjaka, del obrazložitve obsodilne sodbe (nekoliko drugače je v primeru, ko sodišče oceni, da priča ni sposobna razumeti pomena pravnega pouka in izda sklep, s katerim dokaze izloči, zoper tak sklep pa je pritožba). Zapisnik o zaslišanju B. B. je torej zakonit dokaz in na to tudi ne vpliva okoliščina, da se je priča B. B. v postopku, ki je tekel zoper A. J. in R. F. po pravnomočno končanem obravnavanem delu postopka, odpovedal pričanju. Gre namreč za okoliščine, ki so nastale po pravnomočno končanem postopku in ki zadevajo izključno le postopek, v katerem je priča to pravno dobroto izkoristila.

15Nadaljnji neutemeljeni očitek zagovornikov v zahtevi je, da bi bilo sodišče dolžno pričo B. B. vabiti na glavno obravnavo, saj v tistem času, ko je bil deček zaslišan pred preiskovalnim sodnikom, še ni veljala novela ZKP-E (z dne 13. 6. 2003), ki je spremenila pravni pouk privilegirani priči, in sicer se je šele po tej noveli lahko uporabila izpovedba, ki jo je dala privilegirana priča pred preiskovalnim sodnikom, četudi se je kasneje na glavni obravnavi premislila, ali je sodišče na glavno obravnavo sploh ni vabilo. V konkretni kazenski zadevi sodišče na glavno obravnavo B. B. ni vabilo, temveč je njegovo izjavo v soglasju s strankami prebralo. S tem pa ni kršilo določb ZKP, ker gre za mladoletno osebo, žrtev kaznivega dejanja iz 65. člena tega zakona. Skladno s petim odstavkom 331. člena ZKP (sprememba ZKP, uzakonjena z novelo ZKP-A, Ur. l. RS, št. 72/36, 22/98 z dne 23. 10. 1998), neposredno zaslišanje oseb, mlajših od 15 let, ki so bile žrtve tovrstnih kaznivih dejanj na glavni obravnavi ni (bilo) dopustno zaslišati. Njeno izjavo pa se lahko prebere, če je bila na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom poučena o pravici, da ni dolžna pričati in če je razumela pomen te pravice. Ti pogoji pa so, kot je bilo že pojasnjeno v obravnavani zadevi, podani.

16Glede na to, da zapisnik o zaslišanju oškodovanega B. B. ni nezakonit dokaz, sodišče tudi ni bilo dolžno izločiti izvedenskega mnenja izvedenke Z. B., ki se nanaša na B. B., in ne zapisnika o zaslišanju priče M. S., ki sta obe pri pričanju oziroma izvedenskem mnenju izhajali iz navedb mladoletnega oškodovanca, kot to nadalje uveljavljajo zagovorniki. Kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa tudi ni podana s tem, ker sodba temelji na izpovedbi priče N. P., kateri sta se zaupala mladoletna oškodovanca B. B. in C. C. Izjavo oškodovane C. C. je sodišče sicer s sklepom z dne 15. 3. 2001 izločilo iz spisa, ker je ocenilo, da deklica ni sposobna razumeti pomena pravnega pouka. N. P. je bila v letu 1999 rejnica obeh otrok in je bila pred sodiščem zaslišana o tem, kar sta ji otroka potem, ko sta se nanjo navezala in ji zaupala, izpovedala o obravnavanih kaznivih dejanjih. Ona in mož sta bila tudi tista, ki sta šokirana nad izjavami otrok v zvezi s tem obvestila Center za socialno delo. Odgovoriti je torej potrebno na vprašanja, ali gre za takšno izjavo (seveda le v delu, ki se nanaša na oškodovano C. C., katere izjava je bila izločena), ki bi morala biti v skladu z določilom člena 237. ZKP iz spisa izločena. Ta procesna določba, ki pomeni izjemo od dolžnosti pričanja (tretji odstavek 234. člena), se sicer nanaša samo na izpoved priče, zaslišane v tem postopku pred sodiščem, stališče sodne prakse pa je, ne glede na to, da je izjeme potrebno razlagati ozko, šlo nekoliko širše in zavzelo stališče, da se iz spisa izločijo tudi obvestila, ki jih je kasnejša privilegirana priča, potem ko je bila poučena in izjavila, da ne želi pričati, dala policiji. Prav tako pa se po stališču sodne prakse o vsebini izjav, ki jih je dala taka oseba, ne smejo zaslišati policisti ali določene uradne osebe, ki so vodile postopek zoper obdolženca (predkazenski postopek in kazenski postopek sta namreč povezana in bi prišlo sicer do vpliva neformalno zbranih podatkov – uradnih zaznamkov o izpovedbah privilegiranih prič, ki so se kasneje v postopku pričanju odpovedale, na sojenje), prav tako pa se ne smejo uporabiti izjave privilegiranih prič izvedencem, angažiranih v tem postopku, saj bi bila v nasprotnem izigrana pravna dobrota, ki jo daje zakon privilegiranim pričam v postopku. Da se ekskluzija nanaša samo na izpovedbe, dane v kazenskem postopku, pa je moč zaključiti tudi iz zakonskega besedila 340. člena ZKP (govori o zapisnikih o prejšnjem zaslišanju prič). Ni pa procesnih ovir, da sodišče ne bi moglo zaslišati kot priče druge osebe o tem, kaj jim je zunaj predkazenskega ali kazenskega postopka povedala privilegirana priča, če gre za okoliščine, pomembne za kazenski postopek (posredne priče). V teh primerih gre namreč za izjave, ki so jih dale priče po svobodni volji, torej zunaj postopkov (kjer bi morale biti opozorjene, da niso dolžne ničesar izjaviti, oziroma so pričale v zmotnem prepričanju, da so dolžne dati izjavo). V obravnavanem primeru je, kot rečeno, deklica izpovedovala N. P. pred uvedbo kazenskega postopka, torej po svoji svobodni volji, pričo P. pa je bilo sodišče kot posredno pričo upravičeno zaslišati v tem postopku.

17Zadnja očitana kršitev določb ZKP v zahtevi je očitek kršitve 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kar naj bi sodišče storilo s tem, da se je odločilo za uporabo drugega odstavka 183. člena KZ, čeprav je tožilstvo vložilo obtožbo po tretjem odstavku 183. člena tega zakona. Tudi glede tega očitka je zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljena. Obravnavana kazniva dejanja je okrožno državno tožilstvo v obtožnici opredelilo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 183. člena KZ ter zatem predlagalo izrek kazni obdolžencu po drugem odstavku 183. člena tega zakona. Že iz pravne opredelitve kaznivega dejanja, ki ga ponuja tožilstvo, izhaja torej, da je obsojenec s svojim ravnanjem izpolnil več kvalifikatornih okoliščin (drugi odstavek – stori dejanje s slabotno osebo, ki še ni stara 14 let ali tako, da uporabi silo ali zagrozi z neposrednim napadom na življenje ali telo in tretji odstavek da je pri spolnem občevanju oziroma drugih spolnih dejanjih z otrokom zlorabljal svoj položaj ter da mu je bil otrok hkrati zaupan bodisi v učenje, vzgojo, varstvo ali oskrbo). V takem primeru, kot je obravnavani, ko je torej pri kaznivem dejanju po tretjem odstavku, podana hkrati še katera izmed kvalifikatornih okoliščin predvidenih v drugem odstavku tega člena, bo šlo le za navidezni stek kvalifikatornih okoliščin, dejanje pa je potrebno pravno opredeliti po najhujši obliki. Iz navedenega izhaja, da je sodišče pravilno pravno opredelilo obravnavana kazniva dejanja, ko je obsojenca spoznalo za krivega storitve treh kaznivih dejanj po drugem v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ (in ne po drugem v zvezi s tretjim odstavkom istega člena kot je to storilo tožilstvo). Ne glede na navedeno pa uveljavljana kršitev tudi ne bi bila podana v primeru, če bi tožilstvo obsojencu očitalo le kvalifikacijo po tretjem odstavku 183. člena KZ, saj sodišče glede na izrecno določbo drugega odstavka 354. člena ZKP ni vezano na predlog tožilca glede pravne presoje dejanja. Sodišče lahko spozna obtoženca za krivega tudi po strožjem kazenskem zakonu, kot je dejanje pravno opredelil tožilec, če takšna opredelitev izhaja iz dejanskega stanja, opisanega v obtožbi.

18Kršitev kazenskega materialnega zakona pa vidijo vložniki v tem, da pri dejanju, storjenem na škodo A. A., ni opisano fizično nasilje, temveč gre le za pavšalen očitek, kakor tudi ni opisana grožnja z neposrednim napadom na življenje in telo. Ker torej kvalifikatornih elementov v izreku ni, bi bilo potrebno dejanje na škodo te oškodovanke opredeliti po tretjem odstavku 183. člena KZ. Vložniki nadalje menijo še, da sama starost oškodovancev ne more opredeljevati kot slabotne osebe. Sodišče sicer ugotavlja, da se je ta slabotnost kombinirala z uporabo sile in grožnje, ter je zato oškodovanko opredelilo kot slabotno osebo. Take opredelitve slabotnosti pa drugi odstavek 183. člena KZ ne dopušča. Gre namreč za med seboj ločene kvalifikatorne elemente in ni mogoče uporabiti enega izmed njih za dokaz obstoja drugega.

19Kot je bilo že omenjeno, drugi odstavek 183. člena tedaj veljavnega KZ alternativno določa tri kvalifikatorne elemente, in sicer da je dejanje iz prvega odstavka storjeno zoper slabotno osebo, ki še ni stara 14 let ali, da uporabi silo, ali zagrozi z neposrednim napadom na življenje in telo. V konkretni kazenski zadevi iz izreka izhaja, da je obsojenec z zlorabo svojega položaja in uporabo sile in grožnje z neposrednim napadom na telo spolno občeval in storil druga dejanja z osebo, ki še ni bila stara 14 let, v konkretnem opisu za oškodovano A. A. pa je navedeno, da ji je slekel hlačke in spodnje hlačke, jo polegel na kavč ter ji kljub njenemu upiranju in prošnjam naj jo pusti, potisnil spolni ud v njeno nožnico in z njo spolno občeval, potem pa ukazal, da tega ne sme nikomur povedati, kar je dekletce iz strahu pred njim, ker je tako pri njej, kot pri drugih dveh otrocih uporabljal vzgojne prijeme, ki so presegali običajno vzgojno strogost in bili povezani z njegovim fizičnim nasiljem nad njimi, tudi ubogalo. Pritožbeno sodišče je opis obravnavanega kaznivega dejanja nekoliko spremenilo in iz opisa izpustilo očitek, da je bilo dejanje storjeno proti slabotnim osebam, ker ta kvalifikatorna okoliščina ni konkretizirana v izreku izpodbijane sodbe, ocenilo pa je, da glede uporabe sile oziroma grožnje, dejanja opisana v skladu s pravno opredelitvijo. Slednjemu pa pritrjuje tudi Vrhovno sodišče. Kot je bilo že povedano, se očita obsojencu, da je uporabil silo (abstraktni del opisa) v konkretnem opisu pa ustreza temu kvalifikatornemu elementu opis, da je deklico polegel na kavč ter kljub njenemu upiranju in prošnjam naj jo pusti, potisnil svoj spolni ud v njeno nožnico in z njo spolno občeval. Za obvladanje obrambe (upiranja) je namreč jasno potrebna sila. Seveda pa glede na to, da je šlo za preplašenega otroka na eni strani in odraslega moškega na drugi ni bila potrebna posebej intenzivna sila. V konkretnem primeru še toliko bolj, saj je bila deklica (enako kot B. B. in C. C.) izrazito vzgojno zanemarjena, z zelo nizko samopodobo, šlo pa je tudi za otroka, ki ni imel nikogar, pri katerem bi iskal zavetje in ki bi mu nudil zaščito. Prav tako pa je v izreku dovolj konkretiziran tudi opis groženj. Res je sicer, da glede na situacijo v družini in glede na odnos obdolženca do oškodovanke ni bilo potrebno, da bi grožnje kar naprej ponavljal, saj je bila grožnja ves čas prisotna. Deklica je vedela, da bo, kolikor mu s čimerkoli ne bo ugodila, žrtev fizičnega nasilja ali vzgojnih prijemov, ki so presegali običajno vzgojno strogost, vse to pa je opisano v izreku.

20Ker torej niso podane uveljavljane procesne kršitve in ne kršitev materialnega kazenskega zakona je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi določila člena 425. ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

21Odločitev o stroških, nastalih pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu, temelji na določilih členov 98. a v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP.