65. člen ZKP

Argument tožilstva, da gre za osebno naravo obravnavanih kaznivih dejanj iz 19. poglavja KZ-1, upoštevaje načelo zakonitosti v kazenskem pravu, ko gre za kaznivo dejanje iz tretjega odstavka 176. člena KZ-1, sodišče prve stopnje utemeljeno zavrne, saj iz samega zakonskega besedila tega člena za razliko od določb 170. do 175. člena KZ-1, ne izhaja osebna narava kaznivega dejanja (torej, da storilec izpolni zakonske znake kaznivega dejanja, če na določen način ravna proti posamezni drugi osebi). Člen 176. člena KZ-1 se v tem pogledu razlikuje od ostalih določb istega poglavja KZ-1, in sicer ne le pri tem, ko se namesto na drugo osebo nanaša na gradivo, ampak tudi pri uporabi množine v nadaljevanju besedila člena - kaznivo dejanje stori, kdor poseduje gradivo, ki vključuje mladoletne osebe (ne: mladoletno osebo). Sodišče druge stopnje pritrjuje pravni kvalifikaciji sodišča prve stopnje, ki upošteva, da je ne glede na količino oziroma število kosov pornografskega oziroma drugačnega seksualnega gradiva, ki vključuje mladoletne osebe, tj. ne glede na število slikovnih in video datotek, ki jih je posedoval obtoženec; ne glede na to, koliko različnih mladoletnih oseb (identificiranih al

Kršitev kazenskega zakona iz 2. točke 372. člena ZKP je med drugim podana, ko sodišče ob ugotovljenih dejanskih okoliščinah iz drugega odstavka 29. člena, drugega odstavka 30. člena, drugega odstavka 31. člena (ko se storilec ni mogel ali moral seznaniti s pravnimi pravili) ali drugega odstavka 32. člena KZ-1, obsojenca spozna za krivega po 1. točki prvega odstavka 359. člena ZKP, namesto da bi ga oprostilo obtožbe po 2. točki 358. člena ZKP. Funkcija priče zaradi njene nenadomestljivosti v posameznem kazenskem postopku ni združljiva s funkcijami drugih procesnih udeležencev v tem-istem postopku. Zakonsko določene izjeme veljajo po drugem odstavku 234. člena ZKP le za oškodovanca, oškodovanca kot tožilca in zasebnega tožilca ter po 2. točki 235. člena ZKP še za obdolženčevega zagovornika o tem, kar mu je obdolženec zaupal kot njegovemu zagovorniku in ko je to obdolženec sam zahteval. V ostalih primerih mora biti konkurenca med navedenimi funkcijami odpravljena na način, da je dana prednost pričini funkciji, pred funkcijami drugih procesnih udeležencev, ki se morajo temu dejstvu v kateri koli fazi kazenskega postopka prilagoditi.

Obdolženi namreč prezre, da je oporekanje vsebini izvedenskega mnenja, načinu dela sodne izvedenke in njeni nepristranskosti stvar dokazne ocene sodišča prve stopnje v nadaljevanju kazenskega postopka, ko bo v okviru postopka dokazovanja po potrebi izvedensko delo (vnovič) dopolnilo ter sodno izvedenko (ponovno) zaslišalo ali morebiti izvedenstvo zaupalo še drugemu sodnemu izvedencu, nikakor pa gre ne za vprašanje (ne)zakonitosti dokaza, za katerega ni dvoma, da je v danem primeru pridobljen na zakonit način.

Sodišče po uradni dolžnosti mladoletnemu oškodovancu žrtvi kaznivega dejanja zoper spolno nedotakljovist postavi pooblaščenca izmed odvetnikov zgolj takrat, če pooblaščenca še nima, kar pa ne pomeni, da si v takem primeru mladoletni oškodovanec pooblaščenca nima pravice izbrati sam in za to zaprositi za dodelitev brezplačne pravne pomoči, vsaj do trenutka prihoda pred sodišče na zaslišanje, vse v luči zaščite njegove integritete in priprave na zaslišanje.

Pritožnik prezre, da vrednost oziroma višina škode ni zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 220. člena KZ-1, zato ta okoliščina tudi ne sodi nujno v opis kaznivega dejanja.

Pritožbeno izvajanje je zgrešeno, saj zagovornik obdolženega A. A. v graji zatrjevane napačne uporabe določila petega odstavka 331. člena ZKP ne razmeji statusa otroka s posebnimi potrebami (po, za potrebe predmetne kazenske zadeve povsem irelevantnih določbah ZUOPP) od statusa oškodovane s potrebo po zaščiti, ki temelji na določbi 144. člena ZKP (torej oškodovanke, katere osebna pravica je s kaznivim dejanjem znatno prekršena, pa zaradi njenih osebnih značilnosti ali ranljivosti, zaradi narave, teže ali okoliščin kaznivega dejanja ali zaradi ravnanja obdolženih ali oškodovane v predkazenskem ali kazenskem postopku in izven njega obstaja posebna potreba po varstvu njene osebnostne celovitosti pri posameznih dejanjih v predkazenskem in kazenskem postopku). V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadost

Novela ZKP-O, ki se uporablja od 13. 5. 2021, je res spremenila režim zaslišanja oseb, mlajših od petnajst let, ki so bile oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, drugih mladoletnih oškodovancev in oškodovancev s posebnimi potrebami po zaščiti. Vendar pri tem ni zožila manevrskega prostora sodišča pri zaslišanju tovrstnih oškodovancev, temveč je vodila v širitev procesnih rešitev, s katerimi sodišče lažje uravnoteži položaj oškodovanca in položaj obdolženca. S spremembo petega in šestega odstavka 331. člena ZKP je namreč novela ZKP-O odpravila popolno prepoved neposrednega zaslišanja teh oseb na glavni obravnavi, prav tako pa je odpravila zapoved - ne pa tudi možnost - njihovega posrednega zaslišanja s pomočjo preiskovalnega sodnika. V skladu z novejšo prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zado

Določba tretjega odstavka 65. člena ZKP se nanaša na starost priče ob zaslišanju pred sodiščem in ne v času izvršitve kaznivega dejanja. Privilegirano pričo je potrebno povabiti na zaslišanje in ji podati pravni pouk po 236. členu ZKP, ni pa mogoče njenega zaslišanja vnaprej zavrniti iz razloga, ker priča sodi v krog oseb, ki se lahko pravne dobrote poslužijo.

Po določbi četrtega odstavka 65. člena ZKP, veljavni v času, ko je mladoletni oškodovanec podal predmetno izjavo, je lahko bila ob njem navzoča oseba, ki ji zaupa. Šele z novelo ZKP-N (v uporabi od 20. 10. 2019) je bil tretji odstavek 65. člena ZKP spremenjen tako, da mora imeti mladoletni oškodovanec tovrstnega kaznivega dejanja pooblaščenca tudi, ko je zaslišan v predkazenskem postopku. V kazenskem oziroma predkazenskem postopku sodišče uporabi tiste procesne določbe, ki so veljavne v času opravljanja določenega procesnega dejanja, pri tem pa je tudi pomembno, da za prejšnje določbe 65. člena ZKP ni bilo ugotovljeno, da bi bile morebiti v neskladju z Ustavo. Zato ne gre pritrditi pritožnici, da je predmetna izjava mladoletnega oškodovanca nedovoljen dokaz zato, ker mu že 21. 10. 2016 ni bil postavljen pooblaščenec.

Zaščita (mladoletnega) oškodovanca je lahko opravičljiv razlog za opustitev njegovega neposrednega zaslišanja. Z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje mladoletnega oškodovanca sta nižji sodišči dali prednost oškodovančevi koristi, kar je tudi bistvo inkriminacije kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe in predstavlja opravičljiv razlog za zavrnitev dokaznega predloga. Za zlonamerno onemogočanje uresničitve izvršljive odločbe glede mladoletne osebe gre, ko storilec zasleduje cilj, da se izvršljiva odločba ne uresniči.

Pri izvajanju dokaznega postopka z zaslišanjem oškodovancev, še zlasti mladoletnih, pa je potrebno opozoriti tudi na Direktivo 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. 10. 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj, ki je bila implementirana v domačo kazensko procesno zakonodajo z novelo ZKP-N. Ta novela postavlja oškodovanca v nov, okrepljen položaj tako pri informiranju kot tudi zaščiti in udeležbi v kazenskem postopku. Zaščito oškodovancev, še zlasti mladoletnih, med drugim zagotavlja tudi s preprečevanjem njihove sekundarne viktimizacije. Sodišče prve stopnje je prav zaradi zaščite mladoletnega oškodovanca v ponovljenem sojenju, v zvezi s predlogom obrambe za njegovo neposredno zaslišanje, pridobilo dopolnilno izvedensko mnenje izvedenke psihiatrične stroke prof. dr. D. D., dr. med., v katerem je izvedenka ocenila, da mladoletni oškodovanec, glede na svoje razvojno obdobje, duševno stanje, še nerazvito učinkovitost psiholoških obrambnih mehanizmov in še nevzpostavljeno osnovno duševno ravnovesje, ni sposoben pričati na glavni obravnavi, saj je pri njem možnost sekundarne viktimizacije zaradi naštetih dejavni

Zakonodajalec je v petem in šestem odstavku 331. člena ZKP predvidel drugačen režim, ki velja za zaslišanje oseb, ki so mlajše od petnajst let in so bili oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP. V skladu s petim odstavkom 331. člena ZKP je neposredno zaslišanje teh oseb na glavni obravnavi dopustno le izjemoma, sicer pa sodišče odloči, da se prebere zapisnik o prejšnjem zaslišanju teh oseb. Stranke lahko postavijo posredna vprašanja. Če senat spozna, da so vprašanja utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, opravi zaslišanje (šesti odstavek 331. člena ZKP). Ponovno zaslišanje se lahko opravi tudi s pomočjo preiskovalnega sodnika (338. člen ZKP). Skladno z določbami ZKP in prakso ESČP se mladoletna oškodovanka, ki je žrtev spolnega nasilja, zaradi varstva njene integritete tekom kazenskega postopka zasliši le enkrat in njeno ponovno zaslišanje na glavni obravnavi, ki bi služilo zgolj preverjanju verodostojnosti njene izpovedbe, praviloma ni dopustno. Na dolžnost zagotoviti čim manjše število zaslišanja žrtev, ki se opravijo le, če so nujno potrebna za namen kazenske preiskave, ter na pomembnost zaščite žrtve pred ponovljeno viktimizacij

Kazenska ovadba PP X in zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe C. C. tudi po presoji pritožbenega sodišča niso nezakoniti dokazi. Zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe je podala zakonita zastopnica mladoletnega oškodovanca. Nadaljnja obvestila v smislu 148. člena ZKP, ki so oblikovno zajeta v istem zapisniku so bila tudi po presoji pritožbenega sodišča, upoštevajoč določbo 64. člena ZKP zbrana od mladoletnega oškodovanca ob prisotnosti zakonitega zastopnika. Zatrjevana kršitev 8. člena ZPND ni podana, saj navedeni člen, kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, določa, da ima žrtev nasilja pravico do zagovornice oziroma zagovornika, ki v skladu s posebnimi predpisi ščiti žrtvine koristi v postopkih in aktivnostih, ki jo zadevajo. Pritožbeno sodišče sprejema zaključek izpodbijanega sklepa, da je posebni predpis v predmetni zadevi Zakon o kazenskem postopku. Kot je bilo že pojasnjeno, pa njegove določb niso bile kršene, saj so bila obvestila po 148. členu od mld. oškodovanca zbrana v prisotnosti njegove zakonite zastopnice.

Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da bi moralo sodišče prve stopnje oškodovanca vabiti na glavno obravnavo v somalijskem jeziku. Ker sodišče prve stopnje tako ni ravnalo, je kršilo določbo 8. člena ZKP. Glede na to, da je oškodovanec že v postopku, ki ga je vodila policija, povedal o nerazumevanju slovenskega jezika in izrazil željo, da mu govorjeno v postopku prevaja njegov oče, je slednje mogoče šteti kot njegovo zahtevo za prevajanje v jezik, ki ga razume in govori. Obveznost sodišča prve stopnje postaviti pooblaščenca oškodovancu po uradni dolžnosti določa tretji odstavek 65. člena ZKP, vendar le za mladoletne oškodovance taksativno določenih kaznivih dejanj.

Četudi bi sodišče izdalo nezakonit sklep, s katerim bi ustavilo postopek le za eno izvršitveno dejanje v sklopu enotnega kaznivega dejanja, kar zatrjujeta vložnika v zahtevah, le ta ne bi imel takšnih posledic kot jih zatrjujeta vložnika. Zgolj procesno odvečni in s tem napačni odločitvi sodišča, ki bi bila storjena v določeni fazi postopka, ni mogoče pripisovati posledic tudi v nadaljnjih fazah postopka, ki s takšno kršitvijo niso bile obremenjene. Namen podpisa vložnika vloge je v tem, da se s tem identificira, kar je pomembno za oceno, ali je vlogo vložila za to upravičena oseba in da se prepreči, da bi nekdo drug opravil procesno dejanje za stranko v postopku, ne da bi ta s tem soglašala. Ker je predmetna obtožnica kljub navedeni pomanjkljivosti bila razumljiva ter je obsegala vse, da se jo je dalo obravnavati (269. člen ZKP), pri čemer ob ugotovljenih okoliščinah vložene obtožnice tudi ni bilo sporno, da je bila vložena po upravičenem tožilcu oziroma njegovem pooblaščencu, sodišče s tem, ko vloge ni vročalo v dopolnitev, tudi ni kršilo tretjega odstavka 76. člena ZKP. Sodišče pri odločanju o temelju stroškov ne more odločiti, da je obdolženec dolžan povrniti le

V izjemnih okoliščinah lahko pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom največje otrokove koristi. Kazensko sodišče mora v takem primeru glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine vsakega posameznega primera presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati večjo vrednost. Staršu, ki je glede na okoliščine posameznega primera ravnal v otrokovo največjo korist, ni mogoče očitati protipravnega ravnanja, katerega sankcioniranju je namenjeno kaznivo dejanje iz prvega odstavka 190. člena KZ-1. Za sodne odločbe, izdane v pravdnem in nepravdnem postopku v razmerjih med starši in otroki, se predpostavlja, da varujejo načelo največje koristi otroka; le v izjemnih okoliščinah lahko dejanski, novo nastali interesi otroka, prevladajo že ugotovljene največje koristi otroka. Obramba novonastalih koristi otroka ali izjemnih okoliščin, ki niso bile že predmet presoje sodišča v pravdnem postopku glede otrokovih največjih koristi, ni uspela izkazati, zato je sodišče prve stopnje glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine predmetnega primera utemeljeno in pravilno presodilo, da obdolženec z očitanim ravnanjem

Ko pritožnik izpostavlja, da naj bi sodišče prve stopnje v škodo obdolženca odstopilo od načela neposrednosti in krnilo obdolženčevo pravico do izvajanja razbremenilnih dokazov, spregleda, da vendarle gre za mladoletnega oškodovanca in pri tovrstnih žrtvah kaznivih dejanj so že v procesni zakon vnesene posebne varovalke, ki dodatno ščitijo mladoletne oškodovance v zvezi z njihovo udeležbo bodisi v predkazenskih ali kazenskih postopkih (npr. določbe 65. člena ZKP). Slednje pomeni, da je v takšnih primerih procesno načelo neposrednosti omejeno z varovanjem koristi mladoletnih oškodovancev, ki jih je treba zavarovati pred podoživljanjem travmatičnih situacij. S takšno odločitvijo prvega sodišča pa v obravnavanem primeru nikakor ni bilo prizadeto načelo iskanja materialne resnice, saj je bil kot že rečeno mladoletnik temeljito zaslišan v navzočnosti obdolženca in njegovega zagovornika na glavni obravnavi 3. 4. 2019.

Zaslišanje oškodovanke pri preiskovalnem sodniku je predstavljalo izvedbo dokaza, ki je zaradi starosti oškodovanke specifična. Na glavni obravnavi neposredno zaslišanje oseb, mlajših od petnajst let, ki so bile žrtve kaznivih dejanj (iz tretjega odstavka 65. člena ZKP) ni dopustno zaslišati (peti odstavek 331. člena ZKP), temveč v teh primerih sodišče odloči, da se prebere zapisnik o prejšnjem zaslišanju teh oseb, stranke pa lahko postavijo tudi posredna vprašanja, če sodišče oceni, da so utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, zaslišanje pa opravi posredno preiskovalni sodnik (šesti odstavek 331. člena v zvezi s 338. členom ZKP). Osebno integriteto mladoletnega oškodovanca, ki še ni star 15 let, varujejo že navedene zakonske določbe, ki določajo način njegovega zaslišanja v primeru, kadar je bil žrtev kaznivega dejanja iz tretjega odstavka 65. člena ZKP. Oškodovanko, takrat še ne staro 15 let, je zaslišal preiskovalni sodnik (pod njegovim vodstvom pravosodna svétnica), zagovorniki so ji postavili številna posredna vprašanja, potek dogajanja 3. 10. 2018 pa je podrobno opisala, ko je bila prvič zaslišana, medtem ko je na zaslišanju 17. 4. 2019 povedala, da pri t

ZKP ne razlikuje med različnimi vrstami pooblaščencev. Za pooblaščenko zasebne tožilke se uporabljajo vse določbe ZKP, ki se nanašajo na pooblaščenca zasebnega tožilca, vključno z določbami o vročanju, čeprav je bilo njeno pooblastilo omejeno zgolj na vročanje sodnih pošiljk v predmetni kazenski zadevi, saj ne predstavlja posebnega poštnega pooblaščenca, kot to zmotno navaja zasebna tožilka. Če ima zasebni tožilec pooblaščenca, je treba določbo tretjega odstavka 186. člena ZKP razlagati v povezavi z določbo tretjega odstavka 121. člena ZKP. Kot datum, od katerega prične teči 15 dnevni rok za vložitev zasebne tožbe oziroma njene dopolnitve, šteje datum, ko je bilo obvestilo preiskovalne sodnice o končanju preiskave vročeno pooblaščenki zasebne tožilke. Kdaj se je slednja dejansko seznanila s sodnim pisanjem, pa je stvar internega pooblastilnega razmerja med njo in pooblaščenko.

Odvetnik ni edini, ki stranko (oškodovanca) lahko zastopa v postopku pred sodiščem. Že iz citirane določbe drugega odstavka 97. člena ZKP izhaja, da lahko v kazenskem postopku oškodovanec pooblasti tudi osebo, ki ni odvetnik oziroma odvetniški kandidat. Takšna ureditev je skladna tudi s V. poglavjem ZKP, ki med drugim ureja položaj oškodovanca. Ta sme na podlagi prvega odstavka 65. člena ZKP izvrševati svoje pravice v postopku tudi po pooblaščencu, pri čemer zakon oškodovanca ne omejuje pri izbiri svojega pooblaščenca. Bistveno je, da ima oškodovanec široke možnosti glede izbire pooblaščenca, kar pa ne pomeni, da je pooblaščenec v vsakem primeru upravičen do (odvetniške) nagrade. V kazenskem postopku si oškodovanec lahko za pooblaščenca vzame tudi osebo, ki ni odvetnik oziroma nima pravne izobrazbe, ne sme pa tak pooblaščenec opravljati svojih storitev proti plačilu, saj je tako imenovano zakotno pisaštvo prepovedano. S tem se prepreči odplačno opravljanje odvetniškega poklica tistim osebam (pooblaščencem), ki odvetniškega statusa nimajo, s čimer se ščiti tudi stranke pred zanje neugodnimi posledicami, ki bi jih imela (nekvalitetna) procesna dejanja njihovih nekvalificiranih poo