VSL sklep I Cpg 598/2009

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

O pritožbenih stroških bo odločeno v končni odločbi.

Sodišče prve stopnje se je izreklo za nepristojno odločati o navedeni zadevi in zato tožbo in (dodatni) predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo (1. in 2. točka izreka).

Proti sklepu se je tožeča stranka pravočasno pritožila iz vseh pritožbenih razlogov po 338. v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišču druge stopnje je predlagala, naj pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala drugostopenjskemu sodišču, naj pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi, hkrati pa naloži tožeči stranki v plačilo pritožbene stroške skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva izdaje sodne odločbe sodišča druge stopnje do dneva plačila, v 15 dneh.

Pritožba je utemeljena.

Tožeča stranka s tožbenim zahtevkom primarno uveljavlja ničnost določb sprememb naslednjih vzorčnih ponudb:

za razvezan dostop in skupno lokacijo družbe B.B. d.d. z dne 31.12.2008 z izjemo določb v točkah 2 in 3 (RUO),

za širokopasovni dostop z bitnim tokom iste družbe z istega dne z izjemo točk 2.1.1. in 2.1.2. (BRO)

o medomrežnem povezovanju z omrežjem B.B. iste družbe z dne 23.1.2009 z izjemo točk 5, 6, 7 in 8 (RIO).

Nadalje zahteva, naj sodišče prepove toženi stranki vsakršno zavračanje naročil tožeče stranke za vključitev novih storitev na podlagi sprememb navedenih vzorčnih ponudb, prepove odpoved katerekoli pogodbe, sklenjene s tožečo stranko na podlagi katerekoli vzorčne ponudbe družbe B.B., če bi bil razlog za odpoved neplačilo ali delno plačilo zapadlih obveznosti, ki niso pravnomočno prisojene v izvršilnem oziroma pravdnem postopku ter vsakršno drugo samovoljno ravnanje, ki nima podlage v izvršljivi odločbi sodišča ali upravnega organa in bi pomenilo enostransko spreminjanje pogodbenih pogojev ali kakršnokoli spremembo pravnega ali dejanskega položaja in pravic tožeče stranke po naslednjih pogodbah:

pogodbi št. 20/0/056/024 001 o polnem razvezanem dostopu do krajevne zanke B.B. z dne 14.4.2006,

pogodbi št. 19/0/056/024 001 o skupnem razvezanem dostopu do krajevne zanke B.B. z dne 14.4.2006

pogodbi št. 18/0/056/024 001 o skupni lokaciji v objektih B.B. z dne 14.4.2006 ter

medoperaterski pogodbi št. 08/0/056/024 002 o zagotavljanju širokopasovnega dostopa do končnih uporabnikov na ravni IP protokola z dne 4.7.2007,

pogodbi o medomrežnem povezovanju z dne 31.1.2006 ter aneksu št. 1 k pogodbi o medomrežnem povezovanju z dne 16.6.2008.

Podrejeno je zahtevala, naj se določbe sprememb že navedenih vzorčnih ponudb ne uporabljajo in se tožena stranka nanje ne more sklicevati ter na njihovi podlagi nima nobenih zahtevkov do tožeče stranke. V točkah 4 do 6 je „podrejeni tožbeni zahtevek“ identičen primarno uveljavljenemu tožbenemu zahtevku in se nanaša na prepoved vsakršnega zavračanja naročil tožeče stranke, odpovedi katerekoli ponudbe in samovoljnega ravnanja, ki nima podlage v izvršljivi odločbi sodišča ali upravnega organa in bi pomenilo enostransko spreminjanje pogodbenih pogojev ali kakršnokoli spremembo pravnega ali dejanskega položaja in pravic tožeče stranke po pogodbah, navedenih v primarnem tožbenem zahtevku.

S predlagano začasno odredbo je sodišču prve stopnje predlagala, naj toženi stranki prepove

uveljavitev in izvajanje sprememb vzorčne ponudbe o medomrežnem povezovanju z omrežjem B.B. z dne 23.1.2009 razen v točkah 5, 6, 7 in 8 (točka a),

vsakršno zavračanje naročil na vključitev novih storitev na podlagi sprememb vzorčne ponudbe iz točke a,

vsakršno zahtevanje predložitve bančne garancije v kakršnemkoli znesku na podlagi sprememb vzorčne ponudbe iz točke a,

odpoved pogodbe zaradi neplačila ali delnega plačila zapadlih obveznosti, ki niso pravnomočno prisojene v izvršilnem oziroma pravdnem postopku,

vsakršno drugo ravnanje, ki bi pomenilo enostransko spreminjanje pogodbenih pogojev ali kakršnokoli spremembo pravnega ali dejanskega položaja in pravic družbe A.A. d.o.o. po navedenih pogodbah:

I. Pogodba o medomrežnem povezovanju z dne 31.1.2006,

II. Aneks 1 k pogodbi o medomrežnem povezovanju z dne 16.5.2008.

Zgolj te navedene prepovedi se nanašajo tako na že sklenjene pogodbe, navedene v točkah i do ii v točki 1 (e) zgoraj, kot tudi na sklenitev vsakršnih drugih ali novih pogodb na podlagi vzorčne ponudbe o medomrežnem povezovanju z omrežjem B.B. z dne 23.1.2009. Vsako ravnanje družbe B.B. d.d. v nasprotju z izdano začasno odredbo pod točko 1. in 2. je brez pravnega učinka. V primeru kršitve točke 1. in 2. te začasne odredbe je družba B.B. d.d. dolžna za vsako posamezno kršitev plačati denarno kazen v višini 200.000,00 EUR. Ta začasna odredba velja vse do pravnomočne rešitve pravdnega postopka na podlagi tožbe, ki je vložena za upravičitev izdane začasne odredbe, v primeru pa, da bi bilo zoper pravnomočno odločbo sodišča vloženo izredno pravno sredstvo, pa do odločitve Vrhovnega sodišča RS o vloženem izrednem pravnem sredstvu.

Prvostopenjsko sodišče se je izreklo za nepristojno za odločanje v navedeni zadevi, tožbo in (dodatni) predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo. Zato se je sodišče druge stopnje v nadaljevanju te obrazložitve ukvarjalo le z vprašanjem sodne in pristojnosti upravnih organov.

Najprej je na kratko povzelo ureditev položaja in vlogo Agencije za pošto in elektronsko komunikacijo Republike Slovenije (dalje Agencija) po Zakonu o elektronskih komunikacijah (ZEKom, Ur. l. RS, št. 43/2004, zadnja sprememba Ur. l. RS, št. 102/2007).

Agencija je neodvisen regulativen organ s pristojnostmi, organizacijo in delovanjem, urejeno po ZEKom. V 1. členu ZEKom je določena vsebina zakona, ki je nadalje izpeljana v naslednjih členih, v namenu tega zakona pa je poudarjeno tudi zagotavljanje učinkovite konkurence elektronskih komunikacij (več glej 2. člen ZEKom). Zaradi zagotavljanja preglednosti lahko Agencija z odločbo zahteva, da operater omrežja s pomembno tržno močjo (v konkretnem primeru tožena stranka), objavi vzorčno ponudbo za medomrežno povezovanje oziroma operaterski dostop (2. odst. 23. člena ZEKom). Agencija lahko z odločbo iz 1. odst. 22. člena ZEKom naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do in uporabo določenih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti (več glej 26. člen ZEKom).

Postopek nadzora nad izvajanjem vseh posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sprejema, pa Agencija izvaja v skladu s 141. in naslednjimi členi ZEKom. V postopku nadzora po ZEKom se uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno (1. odst. 143. člena ZEKom). Pravno sredstvo proti odločbi Agencije je v skladu s 1. odst. 146. člena ZEKom tožba v upravnem sporu, o kateri odloča Upravno sodišče Republike Slovenije (3. odst. 146. člena ZEKom). Če stranka izkaže pravno korist se ima pravico udeleževati postopka kot stranski udeleženec (2. odst. 3. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN, Ur. l. RS, št. 56/2002, zadnja sprememba Ur. l. RS, št. 26/2007 v zvezi s 1. odst. 43. člena Zakona o upravnem postopku, ZUP, Ur. l. RS, št. 80/1999, zadnja sprememba Ur. l. RS, št. 65/2008).

Tožeča stranka bi torej, če bi izkazala pravno korist lahko sodelovala kot stranski udeleženec v postopku izdaje odločbe Agencije in imela tudi pravico do sodnega varstva zoper odločbo Agencije, ki jo slednja izda v postopku nadzora.

Za izdajanje odločb po pravilih ZEKom ter kontrolo nad izvajanjem in spremembo odločb je torej po posebnem zakonu (ZEKom) pristojna Agencija kot neodvisen regulativen organ. Razlaga delovanja Agencije po tej poti bi lahko kazala le na upravno pristojnost.

Agencija vodi tudi upravni postopek reševanja sporov med subjekti na trgu elektronskih komunikacij (1. člen ZEKom), podrobneje urejeno v 129. in 130. členu ZEKom. Tudi v tem postopku Agencija uporablja določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, kadar s tem zakonom ni drugače določeno (4. odst. 129. člena ZEKom).

Vendar pa ureditev po 129. členu ZEKom ne izključuje sodne pristojnosti, saj Agencija rešuje spore, navedene v 1. odst. 129. člena ZEKom, kar pa ne posega v morebitno sodno pristojnost. To pa pomeni, da s posebnim zakonom ni določena le pristojnost drugega organa (primerjaj 1. člen ZPP). Medtem ko v 1. odst. 129. člena ZEKom izrecno ni izključna morebitna sodna pristojnost, je v 5. odst. 129. člena ZEKom sodna pristojnost postavljena pred upravno pristojnost Agencije. V 5. odst. 129. člena ZEKom je namreč predpisano, da če katerakoli stranka med postopkom reševanja spora pred Agencijo v isti zadevi začne pravdo pred pristojnim sodiščem, se postopek reševanja spora pred Agencijo ustavi. Če obstoji pravica stranke med postopkom reševanja spora pred Agencijo začeti pravdo pred pristojnim sodiščem, to pravilo ne izključuje možnosti stranke začeti pravdo pred pristojnim sodiščem, ne da bi prej začela postopek reševanja spora pred Agencijo. Stranka ima torej možnost izbire ali začeti spor pred Agencijo in ga po pravilih, predpisanih v 129. in 130. člen ZEKom tudi pred Agencijo končati, ali pa prepustiti spor pristojnemu sodišču.

Za odločitev, ali spada odločanje o tožbenem zahtevku, kot ga je postavila tožeča stranka, v sodno pristojnost, je treba najprej razložiti pravno naravno vzorčne ponudbe po 2. odst. 23. člena ZEKom. Iz vzorčne ponudbe za razvezan dostop do krajevne zanke in skupno lokacije B.B. d.d., 30.4.2008 (A15) izhaja, da je vzorčna ponudba javno objavljena in naslovljena na vse operaterje, ki so v skladu z veljavno zakonodajo upravičeni opravljati javne komunikacijske storitve, ki jih nameravajo opravljati po razvezanih krajevnih zankah in pripadajoči infrastrukturi B.B. (točka 1.2. stran 5, A15). B.B. in operater medsebojna razmerja v zvezi z razvezanim dostopom do krajevnih zank in skupno lokacijo uredita s pogodbo, pod pogoji vzorčne ponudbe, ki so sestavni del sklenjene pogodbe in ob upoštevanju predpisov, ki veljajo v Republiki Slovenije. Za razmerja, ki se s pogodbo ne uredijo drugače, veljajo določila Obligacijskega zakonika, če ta ne nasprotuje kogentni specialni ureditvi na področju elektronskih komunikaciji (2. odst. točka 1.1. vzorčne ponudbe, A15). Vsa nadaljnja razmerja med toženo stranko in operaterjem (tožečo stranko) so razvidna iz obsežne vzorčne ponudbe (primerjaj stran 5 do 139, A15). S splošnim aktom o elementih vzorčne ponudbe za razvezan dostop do krajevne zanke je Agencija tudi predpisala elemente, ki jih mora vsebovati vzorčna ponudba operaterja javnega telefonskega omrežja s pomembno tržno močjo za razvezan dostop do krajevne zanke (1. člen, Ur. l. RS, št. 96/2004, A8). V 7. člen Splošnega akta so v okviru elementov vzorčne ponudbe predpisani tudi splošni pogoji, ki jih mora vsebovati vzorčna ponudba (primerjaj A8, med drugim Standardni pogoji za sklenitev pogodbe, vključno z morebitnimi odškodninami za kršitve najdaljših dogovorjenih rokov, določenih s splošnimi pogoji, cene ali metode za izračun cen za vsako lastnost, funkcijo in zmogljivost po posameznih elementih storitve).

Kaj so splošni pogoji pogodbe, je predpisano v 120. členu Obligacijskega zakonika. To so pogoji, ki jih določi en pogodbenik, bodisi da so vsebovani v formularni pogodbi bodisi da se pogodba nanje sklicuje, dopolnjujejo posebne dogovore med pogodbenikoma v isti pogodbi in praviloma zavezujejo tako kot ti (1. odst. 120. člena OZ). Splošni pogoji pogodbe so torej pravila, ki jih pripravi ena stranka (tožena) vnaprej za nedoločeno število istovrstnih pravnih razmerij (za vse operaterje, ki bi želeli skleniti pogodbo, na primer o medomrežnem povezovanju) in jih ob sklenitvi konkretne pogodbe postavi drugi stranki kot pogoj za sklenitev te pogodbe. To so torej pravila, ki so vnaprej pripravljena za nedoločeno število istovrstnih pravnih razmerij (1). Če stranka, ki je pristala na določila splošnih pogojev, meni, da so ta nična, ima pravico, da v skladu s pravili, predpisanimi v 121. členu OZ, uveljavlja njihovo ničnost. Tožbeni zahtevek se nanaša tudi na sklenjene pogodbe, navedene v točki 6 tožbenega zahtevka za reševanje sporov iz pogodbenih razmerjih pa je itak pristojno sodišče (1. člen ZPP).

V postopku nadzora sprememb vzorčne ponudbe o medomrežnem povezovanju z omrežjem B.B. d.d. je Agencija izdala odločbo št. 06013/2009-7 z dne 24.4.2009 (C1), s katero je naložila zavezanki (v tem sporu toženi stranki, da mora v roku 15 dni spremeniti to ponudbo (imenovano RIO) tako, da ne bo vsebovala določb, navedenih v točki 2 te odločbe (primerjaj C1). Če bi tožena stranka spoštovala to odločbo in spremenila vzorčno ponudbo, bi lahko med tem sporom odpadel pravni interes tožeče stranke za uveljavitev ničnosti sprememb omenjene vzorčne ponudbe in vseh ostalih, katerih ničnost uveljavlja v tem postopku. Ker mora sodišče prve stopnje ves čas postopka paziti na pravni interes pravdnih strank, bi lahko tedaj, če bi tožena stranka spoštovala odločbo, tožeča stranka med tem sporom izgubila pravni interes za tožbeni zahtevek pod točko 1 do 4 (list. št. 22 in 23).

Sodišče bi lahko kot predhodno vprašanje reševalo pravno razmerje med pravdnima strankama glede sprememb vzorčnih ponudb ali, če bi sklenilo, da ne bo samo reševalo predhodnega vprašanja, odredilo prekinitev postopka (1. točka 206. člena ZPP).

Tožeča stranka je v zavarovanje svoje terjatve predlagala tudi izdajo začasne odredbe z vsebino, povzeto v uvodu te obrazložitve. V okviru odločanja o izpolnjenih pogojih za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ bo moralo prvostopenjsko sodišče presojati, ali v zvezi s postavljenim tožbenim zahtevkom obstoji verjetnost tožnikove terjatve ter ali so izpolnjeni ostali pogoji za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ. Šele nato bo lahko o zadevi ponovno odločilo.

Sodišče prve stopnje je torej z odločitvijo, da ni sodno pristojno za odločanje v tem sporu in v tej posledici tudi zavrglo tožbo in dodatni predlog za izdajo začasne odredbe bistveno kršilo določbe 18. člena ZPP in je s tem podana absolutna bistvena postopkovna kršitev po 3. točki 1. odst. 339. člena ZPP (argumentum a contrario), kar je razveljavitveni razlog po 1. odst. 354. člena ZPP. Sodišče druge stopnje je zadevo vrnilo istemu sodišču v novo sojenje, ker kršitve postopka glede na njeno naravo ni moglo samo odpraviti.

S temi razlogi je odgovorilo na pravno pomembne pritožbene trditve (1. odst. 360. člena v zvezi s 366. členom ZPP). Vse določbe ZPP je v zvezi z zavrženjem dodatnega predloga za izdajo začasne odredbe sodišče druge stopnje uporabilo na podlagi 239. in 15. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Napotki za nov postopek so navedeni v razlogih tega sklepa.

Izrek o pritožbenih stroških temelji na 3. odst. 165. člena ZPP. O pritožbenih stroških bo prvostopenjsko sodišče odločilo v končni odločbi.

---------------------------------------

(1) Več glej V. Kranjc, Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 632 in naslednje.