22. člen ZEKom-UPB1

Ustanovitev negativne stvarne služnosti, ki na služeči nepremičnini prepoveduje postavitev oziroma obstoj objektov javne gospodarske infrastrukture, je dopustna. Vendar taka služnost učinkuje le na zasebnopravnem področju, torej le kot zasebnopravna omejitev lastninske pravice. Ne izključuje pa negativna služnost možnost prisilne ustanovitve služnosti v javno korist v skladu z določbami sedmega odstavka 20. člena in 21. ter 22. čl. ZEKom oziroma tretjega odstavka 78. čl. in 79 ter 80. čl. ZEKom-1. Na področje javnega prava namreč negativna služnost ne seže.

Dokler odstopnik terjatve dolžnika ne obvesti o cesiji, je položaj dolžnika enak kot v primeru, kadar se odstopnik in prejemnik izrecno dogovorita, da se naznanitev ne opravi (tiha cesija). V tem primeru je dolžnik še najprej dolžan opraviti izpolnitev cedentu. Zrcalna slika te dolžnosti dolžnika pa je v upravičenju odstopnika terjatve, da še vedno lahko uveljavlja izpolnitev obveznosti na svoj račun. Ko gre za ugotavljanje relevantnih dejstev, mora sodišče o obstoju le-teh sklepati na podlagi celovite dokazne ocene ob upoštevanju trditvene podlage in ponujenih dokazov s strani pravdnih strank. V okviru te presoje mora sodišče takšnim odločbam in analizam, ki jih je izdal organ v zakonitem postopku na podlagi zakonskih pooblastil, priznati dokazno moč javnih listin. Toženi stranki ni mogoče odvzeti pravice do izpodbijanja dejstev, ki iz tovrstne javne listine izhajajo. Večja strokovna zahtevnost vprašanj, do katerih se mora opredeliti izvedenec, ki zahteva njegov kompleksen pristop z vidika uporabe specifičnih strokovnih znanj ali metod, sama po sebi terja širšo potrebo po dodatnem zaslišanju izvedenca na glavni obravnavi. To pravilo terja, da sodišče mora izvesti z

Že v postopku izdaje regulatornih odločbe je stranka postopka le tisti operater, ki ga organ določi kot operaterja s pomembno tržno močjo in se samo temu operaterju z odločbo naložijo obveznosti, predpisane v določbah ZEKom. Ta odločitev vpliva (zgolj) na pravni položaj obravnavanega operaterja oziroma se posega v njegove pravice in pravne koristi, ne vpliva pa na pravni položaj morebitnih konkurentov obravnavanega operaterja, tj. drugih operaterjev, ki tudi nastopajo na trgu, ki se z odločbo regulira.

Potek (posebnega) ugotovitvenega postopka določa glede na okoliščine primera uradna oseba, ki vodi postopek, pri čemer se mora držati določb in predpisov, ki se nanašajo na zadevo, za katero gre; v tem okviru med drugim določa, katera dejanja v postopku naj se opravijo in po katerem vrstnem redu naj se opravijo, katere dokaze je treba izvesti in s katerimi dokazili. Toženka se je pri opredelitvi predmetnega upoštevnega trga pravilno oprla na metodologijo in kriterije Smernic in Skupnega stališča ERG, svoje ugotovitve pa preizkusila tudi z vidika Priporočila Komisije z dne 20. septembra 2010 o reguliranem dostopu do dostopovnih omrežij naslednje generacije. Ob ponovni določitvi določenega operaterja za OPTM tožena stranka temu naloži iste ali druge obveznosti; glede na to z naloženimi regulatornimi obveznostmi tožniku toženka tega okvira ni prešla in ni kršila načela sorazmernosti.

V postopku nadzora nad izpolnjevanjem z (regulatorno) odločbo naloženih obveznosti nista v ničemer prizadeta pravni položaj oziroma pravna korist drugih konkurenčnih operaterjev.

V postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ne morejo biti predmet (ponovnega) ugotavljanja okoliščine, povezane z izpolnjevanjem obveznosti, povezanih z zagotavljanjem enakega obravnavanja oziroma konkretno zagotavljanje samostojnega širokopasovnega dostopa. Okvir presoje Vrhovnega sodišča je vsebina pravnomočnih odločb.

Naložene obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo ne smejo pomeniti takega bremena zanj, da bi naložena regulacija bila razlog za zaviranje razvoja učinkovite konkurence. Učinki naložene regulacije morajo biti sorazmerni z bremenom, ki ga z naloženo regulacijo nosi operater s pomembno tržno močjo ter biti v smislu cilja, ki ga regulacija zasleduje, tudi učinkoviti. Obstoj regulacije zagotavlja želeno stanje na trgu, torej prav zaradi njene učinkovitosti obstoječe regulacije ni opravičljivo opustiti.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je bila tožeči stranki kot operaterju s pomembno tržno močjo z izpodbijano odločbo, izdano v postopku nadzora izpolnjevanja obveznosti enakopravnega obravnavanja, pravilno in v skladu z regulatorno odločbo naložena obveznost, da v okviru širokopasovnega dostopa z bitnim tokom zagotovi takšno funkcionalnost IP/MPLS omrežja, kot jo za potrebe zagotavljanja storitve povezovanja v navidezna zasebna omrežja (VPN-IP/MPLS) svojim končnim uporabnikom na maloprodajnem trgu omogoča sama sebi. Tožena stranka v izreku regulatorne odločbe ni bila dolžna eksplicitno našteti, katere konkretne operaterske dostope do omrežja tožeče stranke je le-ta dolžna zagotoviti, temveč je jasno in določno navedeno, da mora zagotoviti operaterske dostope do svojega omrežja v enakovrednih okoliščinah, z uporabo enakovrednih pogojev dostopa do omrežja. To pomeni, da mora pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom drugim operaterjem, ki zagotavljajo širokopasovne storitve končnim uporabnikom, zagotoviti takšne dostope do svojega omrežja (torej v takšnih okoliščinah in pod takšnimi pogoji, storitve enake kakovosti ter enako kakovostne in istočasne informacije), ki

Trditveno in dokazno breme za dovoljenost revizije nosi revident. Revizija ni dovoljena zaradi pravnih vprašanj, ki se nanašajo zgolj na splošno razlago pravnih institutov oziroma pojmov, ki v teoriji in praksi ne sprožajo posebnih dilem, ali zaradi pravnih vprašanj, na katera je mogoče odgovoriti že z branjem oziroma jezikovno razlago zakonskega besedila. Določbe 22. člena ZEKom in prvega odstavka 220. člena ZUP dajejo jasen odgovor, da Agencija lahko izda dopolnilno odločbo, s katero odloči o vprašanju, ki je bilo predmet postopka (vprašanje razveljavitve prejšnje odločbe o določitvi OPTM), pa z glavno odločbo o njem ni odločilo, saj bi glede na četrti odstavek 22. člena ZEKom o vprašanju razveljavitve prejšnje odločbe morala odločiti. Neutemeljen je revizijski očitek odstopa od sodne prakse Vrhovnega sodišča in v zvezi s tem sklicevanje na zadevo VIII Ips 126/99 z dne 23. 11. 1999, saj gre v citirani zadevi za drugačno pravno in dejansko stanje kot v obravnavani zadevi.

Revizija ni dovoljena glede pravnih vprašanj, ki se nanašajo zgolj na splošno razlago pravnih institutov oziroma pojmov, ki v teoriji in praksi ne sprožajo posebnih dilem, ali zaradi pravnih vprašanj, na katera je mogoče odgovoriti že z branjem oziroma jezikovno razlago zakonskega besedila. Določba petega odstavka 22. člena ZEKom, po kateri je izrecno predvideno, da je za isti trg lahko izdanih več odločb, daje jasen odgovor, da vodenje enotnega postopka za določitev operaterja s pomembno tržno močjo zoper več relevantnih operaterjev ni obvezno, ampak lahko Agencija o statusu vsakega posamičnega operaterja odločbi z ločeno odločbo. Po presoji Vrhovnega sodišča revidentka obstoja zelo hudih posledic ni izkazala z navedbami, da je iz analize upoštevnega trga, na podlagi katere je bila revidentka z izpodbijano odločbo določena za operaterja s pomembno tržno močjo in so ji bile naložene obveznosti, razvidno, da gre za obveznost velikosti več milijonov EUR in za regulacijo cen, ki zadeva pretežni del revidentkinega poslovanja, saj v reviziji ni pojasnila, na kakšen način obveznosti vplivajo oziroma bodo vplivale na obseg njenega poslovanja in teh posledic tudi ni z ničemer izka

Po presoji revizijskega sodišča Agencija z analizo podrobneje opredeli upoštevni trg, ki je s splošnim aktom že določljivo opredeljen. Normativno vsebino trga daje namreč vsakokratna statistična obdelava in analiziranje relevantnih podatkov v skladu s pravili konkurenčno pravne, telekomunikacijske in ekonomske stroke, saj gre za področje, za katerega so značilne stalne inovacije in tehnološko zbliževanje. Zato bi bila preveč podrobna opredelitev upoštevnega trga v Splošnem aktu o določitvi upoštevnih trgov v nasprotju z namenom zagotavljanja konkurence po ZEKom. V obravnavani zadevi je upoštevni trg določen s splošnim aktom (trg 15), z analizo upoštevnega trga pa je Agencija podrobneje opredelila, kateri produkti oziroma storitve se na njem nahajajo glede na trenutno stanje tehnologije in konkurence. Po presoji revizijskega sodišča revidentka zaradi statusa OPTM, ki ji je bil določen v upravnem postopku določitve OPTM na podlagi izsledkov analize, v postopku priprave analize nima položaja stranke v smislu Zakona o splošnem upravnem postopku – ZUP, saj analiza ni upravni akt, pripravlja pa jo Agencija kot regulatorni organ. Vendar pa to ne pomeni, da v upravnem postopku do

Pri določitvi upoštevnega trga, ugotavljanju pomembne tržne moči tožeče stranke na tem trgu in pri naložitvi regulatornega ukrepa cenovnega nadzora je tožena stranka ravnala v skladu s predpisi (nacionalnimi in EU), na katere je bila vezana. Tožeča stranka se zato ne more z uspehom sklicevati, da ob taki pravni ureditvi upoštevnih trgov, ki so lahko predmet predhodne regulacije, ne bi mogla ugotoviti svojega pravnega položaja ter da bi pristojnemu organu taka ureditev zaradi nezadostne jasnosti ali nedoločnosti ne omogočala pravilne uporabe pravnega predpisa.

Glede na določbo 2. odstavka 125. člena ZEKom, je treba tudi določbo 95. člena ZEKom razlagati v pomenu, da posvetovanje z zainteresirano javnostjo pred sprejemom začasnega ukrepa ni obvezno, saj bi bilo ob drugačni razlagi nujno in takojšnje ukrepanje tožene stranke onemogočeno.

Po določbi 4. odstavka 22. člena ZEKom mora tožena stranka ob ponovni določitvi določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo in naložitvi obveznosti razveljaviti svojo prejšnjo odločbo. Ker tožena stranka z odločbo z dne 7.8.2009 tega ni storila, torej o vprašanju razveljavitve svoje prejšnje odločbe z dne 19.10.2005 ni odločila, čeprav bi to morala storiti, je ravnala pravilno in v skladu z določilom 220. člena ZUP, ko je o tem vprašanju odločila z dopolnilno odločbo, brez novega ugotovitvenega postopka, saj so bila v upravnem postopku ugotovljena vsa dejstva, pomembna za odločanje.

V upravnem postopku ima tožnik tudi možnost vložitve izrednega pravnega sredstva obnove postopka zaradi neudeležbe v prvotnem postopku, kar pomeni, da se mu ne odreka pravica do sodelovanja v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo, vendar pa mora biti o navedenih pravnih sredstvih prej odločeno v upravnem postopku, šele zoper tak upravni akt pa mu bo zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu.

Ponudniki govornih storitev v javnem mobilnem telefonskem omrežju, ki tehnično obvladujejo dostop do zaključevanja govornih klicev svojim končnim uporabnikom (omrežni ali infrastrukturni operaterji), so ponudniki na posamičnem upoštevnem trgu. Ker na območju Slovenije obstajajo štirje mobilni operaterji, ki posedujejo tako jedrni kot radijski del omrežja, obstajajo tudi štirje upoštevni trgi za zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih. Na nekem določenem upoštevnem trgu obstaja lahko več podjetij s pomembno tržno močjo, vendar pa 22. člen ZEKom pri tem ne predpisuje enotno vodenega postopka zoper več operaterjev.

Toženka je zahtevo tožnika zavrnila, ker tožnik svojega pravnega interesa za vstop v postopek ni obrazložil.

Ko gre za postopek nadzora, katerega rezultat je odločba z, ki nalaga odpravo kršitev, pa je določenost oziroma konkretizacija izreka še zlasti pomembna, saj mora zavezanec natančno vedeti, katere ''druge določbe, ki se uporabljajo kot nerazumni pogoji pri omogočanju operaterskega dostopa'' so tiste, s katerimi po mnenju toženke tožnik krši z zgoraj citiranimi regulatornimi odločbami določene obveznosti, in na kakšen način naj ugotovljeno kršitev odpravi.

Ureditev po 129. členu ZEKom ne izključuje sodne pristojnosti, saj APEK rešuje spore, navedene v 1. odstavku 129. člena ZEKom, kar pa ne posega v morebitno sodno pristojnost. V 5. odstavku 129. člena ZEKom je namreč predpisano, da če katerakoli stranka med postopkom reševanja spora pred APEK v isti zadevi začne pravdo pred pristojnim sodiščem, se postopek reševanja spora pred APEK ustavi.

Z dopolnilno odločbo po določbi 220. člena ZUP ni mogoče operaterju naložiti z ZEKom določene obveznosti, če predhodno pred izdajo odločbe ni izpeljan postopek po določbi 22. členu ZEKom.