VSM Sodba IV Kp 48937/2019

I. Pritožbi zagovornika obdolžene A. A. se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se

obdolžena A. A., rojeno ..., EMŠO..., stanujoča (naslov 1), državljanka R Slovenije, mag. pravnih znanosti, zaposlena pri B., z mesečnim osebnim dohodkom od 1.600,00 do 1.800,00 EUR, samska, mati treh mladoletnih otrok, s končano osnovno šolo in srednjo šolo ter pravno fakulteto, lastnica osebnega avtomobila Citroen Berlingo, nekaznovana, ni v drugem kazenskem postopku, na prostosti,

po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

oprosti obtožbe,

da je zlonamerno onemogočila, da bi se uresničila izvršljiva odločba Okrožnega sodišča v Celju opr. št. IV P 308/2017 z dne 13. 9. 2017 glede mladoletnih oseb, s katero je bila zakonska zveza med A. A. in C. C. razvezana in je v njej odločeno tudi o dodelitvi mld. sinov v varstvo in vzgojo, določitvi preživnine zanje ter o stikih z mld. sinovi, ki so bili določeni v korist C. C., s tem, ko v (naslov 2) ni predala mld. sinov D. D. (roj. ...), E. E. (roj. ...) in F. F. (roj. ...) na stik z očetom, C. C.;

1. dne 25. 12. 2018, čeprav je iz izvršljive sodne odločbe izhajalo, da je C. C. tega dne opravičen do stikov s svojimi tremi mladoletnimi sinovi, ki pa jih je A. A. zlonamerno onemogočila, saj otrok ni pripravila in predala na stike brez upravičenih razlogov, pri čemer so redni in kontinuirani stiki sinov z očetom pomembni za njihov zdrav osebnostni razvoj ter v njihovo korist, pri čemer je na ta dan preprečila in odklonila tudi vsakršno komunikacijo, ki se je nanašala na stike z otroki in med njo in C. C., saj se na telefonske klice očeta otrok ni javljala, s tem pa je otroke in očeta prikrajšala za stike celo na dan, ko je mld. sin E. E. praznoval rojstni dan in tako zavestno protipravno prikrajšala očeta C. C. in otroke, da bi lahko preživeli skupaj določen čas z odločbo, ki pa je na ta dan sovpadel še s pomembnim osebnim praznikom mld. E. E. in je bila A. A. tudi pred tem seznanjena, da bo na ta dan C. C. organiziral praznovanje E. E. rojstnega dne pri sebi doma, s svojo odtegnitvijo otrok od očeta pa je tudi hotela poleg stikov preprečiti izvršitev tudi tega praznovanja pri očetu,

2. dne 2. 3. 2019, čeprav je iz izvršljive sodne odločbe izhajalo, da je C. C. tega dne opravičen do stikov s svojimi tremi mladoletnimi sinovi, ki pa jih je A. A. zlonamerno onemogočila, saj otrok ob prihodu babice G. G., ki je po pooblastilu očeta prišla ponje ni pripravila in jih ni predala na stik, pri čemer je G. G. preprosto dejala, da otroci danes na stik ne bodo odšli, ker se je ona tako odločila in ni navedla razlogov za svojo samovoljnost in zakaj otrok ne bo predala na stik ter je kasneje tudi odklonila vsakršno nadaljnjo komunikacijo z očetom glede stikov z otroki, saj se tega dne tudi na telefonske klice C. C. ni javljala, prav tako pa je preprečila, da bi bili dosegljivi na telefon tudi otroci, saj jih je oškodovanec neuspešno skušal priklicati na mobilni telefon, ki so ga otroci pred tem uporabljali in je tako v celoti zlonamerno preprečila izvedbo stikov med očetom in sinovi, čeprav je vedela, da so po odločbi Okrožnega sodišča v Celju z opr. št. IV P 308/2017 na ta dan otroci pri očetu C. C.,

3. dne 16. 3. 2019 čeprav je iz izvršljive sodne odločbe izhajalo, da je C. C. tega dne opravičen do stikov s svojimi tremi mladoletnimi sinovi, ki pa jih je A. A. zlonamerno onemogočila, saj je tega dne C. C. prišel ob dogovorjeni uri po mladoletne sinove, vendar pa mu jih A. A. ni izročila, ker je dejala, da otrokov ne bo izročila na stik dokler ne bosta z C. C. opravila sestanka na Centru za socialno delo, prav tako pa je preprečila, da bi bili otroci dosegljivi na telefon, saj jih je oškodovanec neuspešno skušal priklicati na mobilni telefon, ki so ga otroci pred tem uporabljali in je tako v celoti zlonamerno preprečila izvedbo stikov med očetom in sinovi, čeprav je vedela, da so po odločbi Okrožnega sodišča v Celju z opr. št. IV P 308/2017 na ta dan otroci pri očetu, C. C.,

4. dne 26. 10. 2019, čeprav je iz izvršljive sodne odločbe izhajalo, da je C. C. tega dne opravičen do stikov s svojimi tremi mladoletnimi sinovi, ki pa jih je A. A. zlonamerno onemogočila, saj je tega dne C. C. prišel ob dogovorjeni uri po mladoletne sinove, vendar pa mu A. A. otrokov ni pripravila na stik in jih ni izročila, ter je agresivno in s kriljenjem z rokami pristopila do vozila C. C., zaradi česar je oškodovanec odpeljal, ker se je čutil ogroženega, ob tem pa na ta dan preprečila in odklonila tudi vsakršno komunikacijo, ki se je nanašala na stike med otroki in C. C., saj se na telefonske klice C. C. A. A. ni javljala, prav tako pa je stik tudi kasneje isti dan preprečila na način, da kljub dejstvu, da je kasneje tega dne ni bilo doma, otrokom prepovedala oditi na stik in ob tem svojima staršema, katerima je tisti dan otroke prepustila v varstvo, izrecno naročila, da otrokom ne smeta dovoliti na stik z očetom, s tem pa je otroke in očeta prikrajšala za stike, čeprav je vedela, da so po odločbi Okrožnega sodišča v Celju z opr. št. IV P 308/2017 na ta dan otroci pri očetu, C. C.,

s čimer naj bi storila dvanajst kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika.

II. Po drugem odstavku 96. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena Zakona o kazenskem postopku je tožilec C. C. dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter potrebne izdatke obdolženke ter potrebne izdatke in nagrado njenega zagovornika, ki so nastali na prvi in drugi stopnji. Stroški pooblaščenke mladoletnih oškodovancev po tretjem odstavku 97. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena Zakona o kazenskem postopku bremenijo proračun.

1Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 48937/2019 z dne 19. 6. 2024 obdolženo A. A. spoznalo za krivo storitve dvanajstih kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po 57. členu KZ-1 ji je izreklo pogojno kazen, v kateri ji je za vsako kaznivo dejanje določilo kazen en mesec zapora ter ji nato določilo enotno kazen deset mesecev zapora s preizkusno dobo treh let. Obdolženki je v plačilo naložilo tudi stroške kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in sodno takso.

2Zoper sodbo se je pritožil zagovornik obdolženke iz razlogov po 1., 2., 3. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe, podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v obeh primerih pa tožilcu naloži plačilo stroškov postopka.

3Na pritožbo je podal odgovor upravičeni tožilec C. C. (v nadaljevanju tožilec) brez izrecnega predloga sodišču druge stopnje. V odgovoru je smiselno nasprotoval pritožbi.

4Sodišče druge stopnje je na seji senata dne 12. 12. 2024 presodilo, da je za odločitev o pritožbi oziroma za presojo nekaterih dejanskih vprašanj, ki jih je izpostavil zagovornik, treba izvesti obravnavo, zato je na podlagi drugega odstavka 379. člena ZKP sklenilo, da se v obravnavani zadevi opravi obravnava pred sodiščem druge stopnje. Skladno z določbo prvega odstavka 380. člena ZKP je presodilo, da je treba zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in za ugotovitev odločilnih dejstev ponoviti samo določene dokaze, ki so bili že prej neposredno izvedeni v sojenju pred sodiščem prve stopnje, in glede katerih je sodišče druge stopnje podvomilo v dokazno oceno sodišča prve stopnje. Zato je sodišče druge stopnje, ker niso bili podani utemeljeni razlogi, da bi zadevo (ponovno)¹ vrnili sodišču prve stopnje v novo sojenje, o pritožbi odločilo po opravljeni obravnavi pred sodiščem druge stopnje.

5Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi se skladno s sodbo o razvezi zakonske zveze in dodelitvi otrok Okrožnega sodišča v Celju IV P 308/2017 z dne 13. 9. 2017 (izvršljiva odločba) ter ob izostanku drugačnega dogovora med staršema dne 25. 12. 2018, 2. 3. 2019, 16. 3. 2019 in 26. 10. 2019 morali izvesti stiki tožilca z njegovimi tremi mladoletnimi sinovi D. D., E. E. in F. F. Pravilno je ugotovilo, da je obdolženki dokazano, da do izvršitve stikov na navedene datume ni prišlo, vendar je napačno zaključilo, da je na ravni gotovosti izkazano, da posamična ravnanja obdolženke pomenijo njeno zlonamernost oziroma kažejo na zlonamernost. Razlogi za izpostavljene napačne dokazne zaključke sodišča prve stopnje bodo pojasnjeni v nadaljevanju sodbe.

6Sodišče druge stopnje je neposredno zaslišalo obdolženko, kot tožilca C. C., sodno izvedenko klinične psihologije dr. H. H., poslušalo zvočni posnetek pogovora obdolženke in tožilca z dne 20. 3. 2019, se seznanilo s pisnim izvedenskim mnenjem izvedenke, z e-poštnim sporočilom z dne 28. 2. 2019 v prilogi B2, s SMS sporočili od 29. 10. 2018 naprej v prilogi B3, z odgovorom Centra za socialno delo Koroška, enota ... (v nadaljevanju CSD) z dne 8. 7. 2021 (list. št. 145 - 146 spisa) ter s predlogom za spremembo stikov z dne 17. 10. 2019 v prilogi C2. Zavrnilo je dokazni predlog obrambe po vpogledu in branju sklepa Okrožnega sodišča v Celju III N 600/2024 z dne 22. 10. 2024. Navedeni dokaz za obravnavano zadevo ni pravno relevanten, saj se nanaša na tožilčeva ravnanja v obdobju od 2023 naprej, torej na čas po inkriminiranem obdobju in tako v ničemer ne bi pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja obravnavane zadeve. Neposredno zaslišanje tožilca je sodišče druge stopnje izvedlo zato, ker je sodišče prve stopnje na podlagi njegove izpovedbe napačno zaključilo, da se otrokom ni odrekel in je poskusil izvršiti s sodno odločbo določen stik dne 2. 3. in 16. 3. 2019, obdolženka pa je zlorabila konfliktno situacijo z njim za pretrganje stikov. Izvedenko dr. H. H. je zaslišalo, ker je na podlagi njenega mnenja napačno zaključilo, da ne potrjuje zagovora obdolženke, da je stika onemogočila z namenom varovanja koristi otrok. Za preveritev pritožbene trditve, da sodišče ni izvedlo prepisa celotnega pogovora med obdolženko in tožilcem v zapisniku o glavni obravnavi dne 17. 6. 2024, ampak le nekakšne izseke pogovora, ki bi se lahko razumeli obdolženki v škodo, je sodišče druge stopnje na obravnavi poslušalo zvočni posnetek in se o zatrjevanem tudi samo prepričalo. Na obravnavi sta tako obdolženka kot priča v celoti vztrajala pri svojih dosedanjih zagovorih oziroma izpovedbah, zagovor oziroma izpovedbo izčrpno ponovila, obdolženka je odgovarjala na vprašanja zagovornika in sodišča, prav tako je na vprašanja odgovarjala priča. Tako zagovor obdolženke kot izpoveda priče, ki ju je sodišče prve stopnje pravilno povzelo v obrazložitvi izpodbijane sodbe, sta ostala enaka tudi po izvedeni obravnavi pred sodiščem druge stopnje.

7Sodišče druge stopnje je zaradi vsebinske odločitve o zadevi opravilo presojo le tistih procesnih kršitev, ki bi v primeru, če bi bile podane, bile v vzročni zvezi z zakonitostjo sodbe. Vse ostale v pritožbi obdolženkinega zagovornika zatrjevane kršitve, ki jih je treba presojati v povezavi s pritožbenim razlogom zmotne ugotovitve dejanskega stanja, so postale s tem, ko je sodišče druge stopnje izvedlo obravnavo, na kateri je ponovilo dokaze, jih na novo ocenilo ter opravilo celovito presoji vseh izvedenih dokazov, brezpredmetne.

Glede zatrjevanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka

8Zagovornik v pritožbi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da je sodišče prve stopnje prekršilo predpise kazenskega postopka o vprašanju, ali je podana obtožba upravičenega tožilca. Sklicuje se na stališče Vrhovnega sodišča RS v sodbi I Ips 50140/2018 z dne 8. 12. 2022, da je oškodovanec tega kaznivega dejanja lahko le otrok, ne pa oseba, ki ji je otrok zaupan. Oče, ki ima po sodni odločbi pravico do izvrševanja stikov, ne more nadaljevati kazenskega pregona zaradi kaznivega dejanja po prvem odstavku 190. člena KZ-1 v svojstvu oškodovanca, temveč le v imenu in za račun otroka kot njegov zakoniti zastopnik, česar pa v obravnavani zadevi tožilec ni storil. Obtožni predlog tako ni bil podan s strani upravičenega tožilca in bi ga zato moralo sodišče zavreči po 1. točki prvega odstavka 352. člena ZKP.

9Zatrjevana kršitev ni podana. Dejstvo, da je Vrhovno sodišče RS v citirani sodbi z dne 8. 12. 2022, torej več kot dve leti po vložitvi dveh obtožnih predlogov, odstopilo od tedaj enotne sodne prakse, tako da odslej položaj oškodovanca priznava le še otroku, ne pa tudi drugemu staršu, ne pomeni, da v obravnavani zadevi obtožna predloga nista bila podana s strani upravičenega tožilca. Pri presoji vprašanja, ali ima starš otroka, ki je bil prikrajšan za stike, položaj upravičenega predlagatelja kazenskega pregona, je treba ugotoviti njegov procesni položaj, ki mu ga daje zakon. ZKP, ki v prvem odstavku 54. člena določa, da predlog za pregon za mladoletnike poda njihov zakoniti zastopnik, in Družinski zakonik (DZ), ki v prvem odstavku 145. člena določa, da otroke zastopajo starši, staršu podeljujeta položaj zakonitega zastopnika. V obravnavanem primeru je C. C., oče mladoletnih oškodovancev (starih 10, 8 in 5 let) res sam sebe napačno poimenoval za oškodovanca kot tožilca, in v tem delu gre pritrditi pritožbi, kar pa na pravno veljavnost izjave in upravičenost vlagatelja ne vpliva. Po zakonu je zakoniti zastopnik svojih otrok in kot tak upravičen v otrokovem imenu podati izjavo o nadaljevanju kazenskga pregona in vložiti obtožni predlog. Tako se pokaže, da zatrjevana kršitev po 5. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

10Zagovornik neutemeljeno uveljavlja tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo s tem, ker je sodbo oprlo na dokaz, pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, to je zvočni posnetek pogovora tožilca in obdolženke z dne 20. 3. 2019, ki ga je tožilec snemal prikrito in brez privolitve obdolženke. Bistvo njegovih obširnih navedb je v zatrjevanju, da je bil ta posnetek s sklepom III K 48937/2019 z dne 15. 5. 2023 kot nezakonit dokaz že pravnomočno izločen iz kazenskega spisa in se zato ne bi smel uporabiti. Tožilec je bil s tem dokaznim predlogom prekludiran, saj ga je podal šele v ponovljenem sojenju dne 20. 3. 2023. Prav tako tožilec ni imel zakonite podlage za snemanje pogovora z obdolženko in je nedopustno posegel v njeno pravico do zasebnosti oziroma pravico do lastnega glasu (35. člen Ustave Republike Slovenije - v nadaljevanju Ustava), saj neposredne kolizije med ustavnimi pravicami - pravico do izvrševanja očetovstva in pravico do zasebnosti in lastnega glasu sploh ni bilo. Poseg tudi ni bil nujen, saj je imel tožilec v času nastanka posnetka na razpolago še vsa pravna sredstva, ni se znašel v stiski in v negotovem položaju, v katerem bi bil ogrožen v svoji pravici do očetovstva in tako za zavarovanje pravice do očetovstva izdelava predmetnega posnetka v tistem obdobju ni predstavljala edinega učinkovitega in primernega ukrepa.

11Povzetim pritožbenim navedbam ne gre pritrditi. Pregled zadeve je pokazal, da je tožilec v ponovljenem sojenju na naroku glavne obravnave dne 3. 3. 2023 predlagal izvedbo dokaza s poslušanjem zvočnega posnetka njegovega pogovora z obdolženko neposredno po razgovoru na CSD dne 20. 3. 2019. Sodišče prve stopnje je najprej s sklepom III K 48937/2019 z dne 15. 5. 2023 na podlagi četrtega odstavka 340. člena v zvezi z drugim odstavkom 83. člena ZKP odločilo, da se sporni zvočni posnetek izloči iz kazenskega spisa, saj je presodilo, da je bil pridobljen z nedopustnim posegom v obdolženkino pravico do zasebnosti. Zaradi seznanitve z nedovoljenim dokazom je bila izločena predsednica senata in se je obravnava začela znova, sodišče prve stopnje pa je nato v na novo začeti glavni obravnavi prišlo do drugačnega zaključka glede dovoljenosti pridobitve tega dokaza in je slednjega kljub predhodni izločitvi v nadaljevanju glavne obravnave izvedlo. Stališče zagovornika, da je s takšnim postopanjem, torej z izvedbo predhodno izločenega dokaza, sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, je napačno. Ponovno odločanje in presojanje sodišča o izločitvi dokazov na glavni obravnavi ne pomeni kršitve določb kazenskega postopka, saj pri sklepu, izdanem po četrtem odstavku 340. člena ZKP ni mogoče govoriti o formalni ali materialni pravnomočnosti. To pomeni, da sme sodišče sámo tak sklep spremeniti do konca glavne obravnave² in izvesti tudi dokaz, za katerega je predhodno odločilo, da ga izloči iz kazenskega spisa, zaradi česar uveljavljana kršitev ni podana.

12Prav tako ne drži stališče zagovornika, da je bil tožilec s tem dokaznim predlogom prekludiran. Pravica strank predlagati nove dokaze je sicer načeloma omejena na fazo predobravnavnega naroka, vendar to pravilo dopušča izjemo: stranka lahko dokazni predlog poda tudi na glavni obravnavi pod pogojem, da ne gre za očitno zavlačevanje ali zlorabo pravic (četrti odstavek 329. člena v zvezi s 4. točko tretjega odstavka 285.a člena ZKP). Tožilec je na naroku glavne obravnave dne 3. 3. 2023 podal razumno obrazložitev, zakaj dokaznega predloga ni podal že prej, ampak šele na glavni obravnavi v ponovljenem sojenju. Pojasnil je, da je bil v vseh sodnih postopkih, v katerih je predhodno že predlagal izvedbo tega dokaza, sporni posnetek izločen in je tako predlagal njegovo izvedbo šele po tem, ko je sodišče v drugem kazenskem postopku (IV K 17279/2021) odločilo, da je sporni posnetek dovoljen. Glede na navedeno in ob odsotnosti drugih okoliščin, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati o podaji dokaznega predloga z namenom očitnega zavlačevanja postopka ali zaradi zlorabe pravic, so pritožbene navedbe o prekluziji dokaznega predloga neutemeljene.

13Napačno je tudi stališče zagovornika, da predstavlja zvočni posnetek pogovora med obdolženko in tožilcem nedovoljen dokaz, pridobljen s kršitvijo ustavne pravice obdolženke do zasebnosti iz 35. člena Ustave, zaradi česar sodišče ne bi smelo opreti sodbe na ta dokaz. Nobenega dvoma ni, da je tožilec njegov pogovor z obdolženko posnel brez védenja obdolženke in je s takšnim prikritim snemanjem posegel v njeno ustavno pravico do zasebnosti. Vendar to samo po sebi še ne pomeni, da je bil poseg v njeno pravico do zasebnosti nedopusten, kot je to pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje v točkah 10 in 11 obrazložitve izpodbijane sodbe. Pravica do zasebnosti, tako kot večina drugih človekovih pravic, namreč ni absolutna, ampak je omejena s pravicami drugih oseb in v primerih, ki jih določa Ustava (tretji odstavek 15. člena Ustave), zato je za presojo dopustnosti posega v obdolženkino pravico do zasebnosti treba najprej ugotoviti morebitno kolizijo te obdolženkine pravice z drugo ustavno varovano pravico tožilca ter nato še, kateri ustavno varovani pravici je treba dati prednost ob upoštevanju načela sorazmernosti.

14Pooblaščenec tožilca je v utemeljitev podanega dokaznega predloga na naroku glavne obravnave dne 3. 3. 2023 navajal, da je s snemanjem pogovora tožilec varoval svojo ustavno pravico do očetovstva iz 53. oziroma 54. člena Ustave, s čimer se je strinjalo tudi sodišče prve stopnje (točka 12 obrazložitve izpodbijane sodbe). Sodišče druge stopnje takšnemu stališču ne pritrjuje. Razlog za snemanje pogovora ni bil varovanje tožilčeve ustavne pravice do očetovstva, temveč varstvo njegove pravice do zasebne lastnine (kar izhaja tako iz izpovedbe tožilca, zaslišanega na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, kakor tudi iz vsebine zvočnega posnetka). Pogovor namreč ni potekal o izvajanju stikov ter izvajanju tožilčeve pravice do očetovstva, temveč predvsem o delitvi premoženja ter o tožilčevih očitkih obdolženki o nepoštenosti nje in njene družine v pravdnem postopku, v katerem je od njenega očeta v zvezi s stanovanjem v Ljubljani zahteval plačilo 15.000,00 EUR. Tožilec je še pred vložitvijo posnetka v predmetni kazenski zadevi sporni zvočni posnetek predložil v drugem kazenskem postopku,³ kjer je s tem posnetkom želel dokazovati krivo izpovedbo obdolženke v pravdnem postopku glede obstoja dogovora o skupnem nakupu stanovanja v Ljubljani ter s tem utemeljenost njegovega zahtevka za plačilo 15.000,00 EUR. Sodišče je v tem kazenskem postopku ugotovilo kolizijo ustavne pravice obdolženke do zasebnosti in ustavne pravice tožilca do enakega varstva pravic in do zasebne lastnine. Po tehtanju, kateri ustavni pravici je treba dati prednost, je presodilo, da je bil zvočni posnetek pridobljen na dopusten način, saj je bil poseg v obdolženkino zasebnost v okoliščinah obravnavanega primera v sorazmerju s ciljem, to je zavarovati premoženjski interes tožilca. Takšnemu zaključku sodišča prve stopnje pa je pritrdilo tudi Višje sodišče v Ljubljani (sklep Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 17279/2021 z dne 10. 2. 2023 v zvezi s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani V Kp 17279/2021 z dne 18. 5. 2023). S tem ko sta sodišči v tem kazenskem postopku odločili, da je bil zvočni posnetek pridobljen na dopusten način in je dovolilo njegovo izvedbo, je slednji postal del kazenskega spisa (IV K 17279/2021) in kot tak dostopen vsem, ki imajo možnost vpogleda v ta kazenski spis, tudi za potrebe predmetnega in drugih kazenskih postopkov. Ne Ustava ne ZKP namreč ne določata prepovedi glede pridobivanja zakonito pridobljenih dokazov iz drugih kazenskih spisov, v okviru katerih se ti dokazi hranijo. Dokaz, ki je bil pridobljen na dovoljen način, s potrditvijo prvotnega namena njegove pridobitve, v drugi kazenski zadevi ne more veljati za nezakonitega in imeti v različnih kazenskih zadevah različnega statusa zakonitosti.⁴ Po obrazloženem po oceni sodišča druge stopnje zvočni posnetek ne predstavlja nedovoljenega dokaza, na katerega sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti sodbe.

15Zagovorniku tudi ni mogoče pritrditi, ko uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki da jo je sodišče prve stopnje storilo s tem, ko ni odločilo o dokaznem predlogu tožilca z vpogledom v posnetek, ki se nanaša na poskus stika dne 25. 2. in 26. 2. 2020, ter v sodbi o tem dejstvu ni navedlo nobenih razlogov. V vlogi z dne 19. 6. 2024 (priloga B 12 spisa) je zagovornik ta isti dokazni predlog prerekal kot prepozen in predlagal, da ga sodišče prve stopnje zavrne, ker ni v zvezi z obtožnim predlogom in se ne nanaša na inkriminirano obdobje. Ob ugotovitvi, da zagovornik ni predlagal izvedbe dokaza in tudi ne gre za odločilno dejstvo, nenavajanje razlogov v sodbi o tem, zakaj dokaza ni izvedlo, ne pomeni v pritožbi zatrjevane kršitve pravil postopka.

Glede zatrjevanih kršitev kazenskega zakona

16Zagovornik je na obravnavi pred sodiščem druge stopnje uveljavljal kršitev kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena ZKP, saj naj bi kazenski pregon kaznivih dejanj, storjenih dne 25. 12. 2018, zastaral. Vendar mu ne gre pritrditi. Kaznivo dejanje po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je umeščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper zakonsko zvezo, družino in otroke. Rok za zastaranje kazenskega pregona pri teh kaznivih dejanjih, storjenih proti mladoletni osebi, začne teči šele po polnoletnosti oškodovanca (tretji odstavek 90. člena KZ-1). Ker noben od treh mladoletnih oškodovancev v času odločanja še ni bil polnoleten, rok za zastaranje kazenskega pregona obravnavanih kaznivih dejanj sploh še ni začel teči in posledično o zastaranju kazenskega pregona ni mogoče govoriti.

17Drugih, v uvodu pritožbe zatrjevanih kršitev kazenskega zakona, zagovornik ne obrazloži, saj ne pojasni, katero kršitev iz 372. člena ZKP uveljavlja, iz obrazložitve pritožbe pa je razbrati, da kršitve uveljavlja v posledici zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. To pa ni mogoče, saj je kazenski zakon kršen le tedaj, če sodišče na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje kazenski zakon napačno uporabi ali ga sploh ne uporabi, kar v obravnavani zadevi ni primer.

18Čeprav v kazenski zakonodaji kaznivo dejanje po prvem odstavku 190. člena KZ-1 ni posebej opredeljeno kot kolektivno kaznivo dejanje, pa sodna praksa ne izključuje kolektivne narave izvršitveni obliki, ko storilec zlonamerno onemogoča uresničitev izvršljive odločbe glede mladoletne osebe.⁵ To pomeni, da je ravnanja storilca zaradi homogenosti posameznih ravnanj, enotnosti volje in kršitve iste pravne dobrine treba obravnavati kot del enotne kriminalne dejavnosti, ki predstavlja eno kaznivo dejanje, pri tem ponavljajoča se ravnanja pomenijo zgolj kvantitativno povečanje obsega protipravnosti. V zakonu je izvršitveno ravnanje opisano z nedovršnim glagolom, ki pojmovno zajema niz dejavnosti oziroma ponavljajočih se ravnanj. Opisano kaznivo dejanje sledi takšni opredelitvi, saj se obdolženki pod točkami 1, 2, 3 in 4 očitajo štiri istovrstna dejanja, storjena na škodo istih treh otrok. V obravnavani zadevi gre torej za realni stek, ki omogoča, da se več istovrstnih dejanj šteje za eno kaznivo dejanje. Zato bi bilo ravnanje obdolženke treba opredeliti kot tri kazniva dejanja⁶ po prvem odstavku 190. člen KZ-1. V pravno opredelitev pa glede na sprejeto odločitev sodišče druge stopnje ni poseglo, temveč je kršitev zakona (4. točke 372. člena ZKP) ob preizkusu po določbi 383. člena ZKP zgolj ugotovilo.

Glede zatrjevane zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja

19Glede neizvršenega stika dne 25. 12. 2018 pritožba trdi, da je element zlonamernosti izključen, saj je obdolženka zgolj ugodila želji sina E. E., da bi tega dne praznoval rojstni dan doma s prijatelji in bratoma. Iz razlogov izpodbijane sodbe (točke 20, 22, 23 in 24) izhaja, da je sodišče prve stopnje za obdolženkino zlonamerno onemogočanje izvršitve stikov med E. E., D. D. in F. F. ter njihovim očetom (tožilcem) dne 25. 12. 2018 štelo: - da je z namero, da bo E. E. praznoval rojstni dna doma, tožilca seznanila že deset do štirinajst dni pred 25. 12. 2018, vendar se slednji s tem ni strinjal, pri tem ji je to, da se oče ne strinja, povedal tudi sin E. E., ko so se otroci dne 23. 12. 2018 vrnili s stika; - kljub izvršljivi odločbi je bilo praznovanje rojstnega dne načrtovano vnaprej, E. E. je o tem govoril že ves mesec dni in izdeloval vabila za povabljene sošolce; - dne 24. 12. 2018, torej tik pred izvedbo stika, je tožilcu poslala sporočilo, da bo E. E. praznoval rojstni dan doma; - na dan 25. 12. 2018 je vse ti otroke ob 9:15 uri odpeljala od doma, tako da jih ob 10. uri, ko naj bi jih tožilec prevzel, tam ni bilo, praznovanje pa je bilo predvideno ob 16.00 uri; - na telefonske klice tožilca se ni javljala, javila se je šele ob 19:30 uri. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da E. E. želja, da bi rojstni dan praznoval doma na dan, ko bi moral biti na stiku pri očetu, ne daje prednosti pred stiki in ni opravičljiv razlog, da se stik na dan 25. 12 2018 ni izvršil. Pri tem je utemeljeno izpostavilo mnenje izvedenke dr. H. H., da je obdolženka z izpolnitvijo otrokove želje glede praznovanja rojstnega dne otroku poslala napačno sporočilo, da dogovora o stikih ni treba vedno upoštevati in se ga lahko obide. Sodišče druge stopnje pritrjuje oceni sodišča prve stopnje, da razlog, ki ga je obdolženka navedla, da bi dokazala dobronamernost preprečevanja stikov, ni sprejemljiv, saj bi otrokovo voljo lahko upoštevala tudi drugače. E. E. bi skupaj z bratoma lahko praznoval rojstni dan doma kakšen drug dan, na dan stika pa pri očetu. Tožilec je zahteval izvršitev stika prav tega in naslednjega dne, torej dne 25. in 26. 12. 2018, do katerih je bil upravičen glede na izvršljivo odločbo o stikih, in obdolženka bi mu morala tega dne stik ob izostanku izrecnega drugačnega dogovora omogočiti. V pritožbi izpostavljeno dejstvo, da tožilec dne 24. 12. 2018 in tudi dne 27. in 28. 12. 2018 ni prevzel otrok, kot je to navedeno v odločbi, na pravilnost presoje sodišča prve stopnje, da gre za obdolženkino samovoljno odločitev in način prikritja dejstva, da je stik otrok z očetom preprečila iz zlonamernega namena, nima vpliva. Na odločitev tudi nima vpliva (ne)vedenje obdolženke, da tožilec pri sebi organizira praznovanje E. E. rojstne dneva. Sodišče prve stopnje je pravilo presodilo, da za preprečitev stika 25. 12. 2018 obdolženka ni imela nobenega opravičljivega razloga, iz česar logično izhaja, da je stik preprečila iz zlonamernega vzgiba.

20Pritožba izpostavlja, da je šlo zgolj za enkratno, kratkotrajno neizvršitev stika, iz odločbe Ustavnega sodišča Up 616/15 z dne 20. 9. 2018 pa naj bi izhajalo stališče, da kratkotrajna neizvršitev stikov ne pomeni zlonamernosti. Nima prav. Ustavno sodišče je v citirani odločbi opozorilo, da kratkotrajna neizvršitev stikov sama po sebi ne pomeni zlonamernosti, če za onemogočanje stikov obstajajo opravičljivi razlogi, kot so hujša bolezen ali nepričakovana zadržanost. Iz odločbe jasno izhaja, da zgolj kratkotrajna neizvršitev stikov brez zlonamernih namenov ne pomeni zlonamernosti v smislu kazenskega prava. Sodišče prve stopnje pa je pravilno presodilo, da obdolženka dne 25. 12. 2018, ko stika ni omogočila, ni imela opravičljivega razloga oziroma ni šlo za objektivno onemogočanje stika, o čemer bo več zapisanega v točki 41 te obrazložitve.

21Drugače kot sodišče prve stopnje pa sodišče druge stopnje presoja preostale neizvršene stike. Glede neizvršitve (zaporednih) stikov dne 2. 3. 2019 in dne 16. 3. 2019 je obdolženka ves čas postopka zanikala, da bi ravnala zlonamerno in je zatrjevala, da otrok takrat ni predala na stik zaradi varstva njihovih koristi, saj jim je tožilec s svojim ravnanjem povzročal duševno stisko. Sodišče prve stopnje je njen zagovor zavrnilo kot neprepričljiv. Presodilo je, da je preprečila tožilcu stike samo zaradi njunega medsebojnega nerazrešnega konflikta glede premoženjskih razmer in ne zaradi problematike izvajanja stikov med tožilcem in otroci, in je torej ni vodila največja korist otroka, ampak zgolj preprečitev H. H. ter vsebino posnetka pogovora v Hiši I. dne 20. 3. 2019. Takšna presoja, ki jo utemeljeno graja tudi zagovornik, je napačna.

22Sodišče prve stopnje je za preuranjeno in nepotrebno ocenilo ravnanje obdolženke, ko se je odločila, da otroci ne bodo šli na stik, dokler se na CSD s tožilcem ne dogovorita, kako je z resničnostjo njegovih navedb, da se otrokom odpoveduje in da ponje ne bo več prihajal, in kakšne so njegove namere glede izvrševanja stikov. Verjelo je tožilcu, da se otrokom nikoli ni odpovedal in je prišel na vsak z odločbo določen stik. Izpostavilo je vsebino dveh SMS sporočil, poslanih obdolženki, prvo z dne 5. 2. 2019 "Prej kot 16. 2. ne bom hodil v (naslov 2), ko pridem po otroke. Če pa boste lagali na sodišču 15. 2. pa še takrat ne bom prišel. Otroci so mi povedali, da si jim obljubila, da dobim denar." in drugo s februarja 2019 "Sem tudi rekel, da ne bom hodil več po njih, dokler ne bo dogovora. Jih bo pač nekdo prišel iskat." ter dejstvo, da je na dan stika dne 16. 2. 2019 prišel po otroke, prav tako jih je dne 2. 3. 2019 prišla iskat G. G., njihova babica, dne 16. 3. 2019 pa on sam. Zaključilo je, da iz SMS sporočil ne izhaja, da se otrokom odpoveduje in da tega ne potrjuje njegovo ravnanje (točka 26, 27 obrazložitve izpodbijane sodbe).

23Takšen zaključek sodišča prve stopnje, ki ga utemeljeno graja tudi pritožba, je napačen. Zagovornik pravilno opozarja na celoten kontekst dogajanja v tistem obdobju, zlasti ob zadnjem stiku dne 16. in 17. 2. 2019. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je obdolženec v predhodnih SMS sporočilih pred dnevom obravnave na sodišču (15. 2. 2019)⁷ obdolženki grozil, da naj se pazi kako bo pričala in če ne bo pričala tako kot on pričakuje, bodo škodo trpeli otroci. Da ni šlo zgolj za enkratne grožnje (poleg v izpodbijani sodbi ocenjenih SMS sporočil), izhaja tudi iz sporočil z dne 29. 10. 2018, 7. 11. 2018, 10. 11. 2018, ki se nanašajo na čas pred inkriminiranim obdobjem, njihova vsebina pa nikakor ni nepomembna z vidika presoje zagovora obdolženke, da se stiki dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019 niso izvedli prav zaradi ravnanj tožilca, zaradi katerih stikov ni omogočila zaradi varovanja koristi otrok. Iz sporočil (priloga B2 in B3 spisa), na katere utemeljeno opozarja pritožba, namreč izhaja, da je obdolženka tožilca večkrat spraševala, kako je z izvajanjem stikov, tožilec pa ji je odgovarjal, da je to odvisno od njihovega pričanja na sodišču ter v kolikor izid postopka zanj ne bo ugoden, bodo pač "nastradali" otroci in se bo otrokom odpovedal ter podal predlog za spremembo stikov. Navedbe tožilca, da je ta sporočila pisal obdolženki v jezi, da se otrokom ni nikoli odpovedal, da nikoli ni opustil stika in skrbi zanje, ne zmanjšujejo njihove teže in pomena. Predložena sporočila so namreč eksplicitna in jih ni mogoče razumeti drugače, kot so bila zapisana ter so po oceni sodišča druge stopnje pri obdolženki upravičeno povzročala negotovost glede tožilčeve želje po nadaljnjem izvajanju stikov. Kot je povedala obdolženka v svoj zagovor, je bil tožilec po tem, ko je bila njegova tožba na plačilo 15.000,00 EUR zavrnjena, razburjen in prizadet ter je na zadnjem stiku dne 16. 2. 2019, ko je prišel po otroke, dejal, da je to zadnjič, da je prišel ponje, da jih odslej ne bo več prevzel in da za njih ne obstaja več. Otroci so s tega stika dne 17. 2. 2019 prišli domov zaskrbljeni, prestrašeni, zmedeni, povedali so ji, da je tožilec od njih zahteval denarni znesek, to je 15.000,00 EUR, grdo govoril čez njo, njene starše in sestro ter jih označil za lažnivce. Obdolženkin zagovor, da se je zaradi izražene namere tožilca, da otrok ne želi več videti in da po njih ne bo prišel, odločila že naslednji dan (dne 18. 2. 2019) poklicati na CSD in prositi, da nujno uredijo sestanek med njima, sodišče druge stopnje ocenjuje za verjeten. Glede na psihično stanje otrok ob vrnitvi s stika in dejstvo, da je tožilec otrokom spakiral vse stvari, ki so jih imeli pri njemu in jih poslal domov, otroke pa obremenil tudi z zahtevo po plačilu denarja,⁸ in ko je bila komunikacija s tožilcem otežena, njegova ravnanja pogosto nerazumljiva in sama sebi nasprotujoča ter prežeta z grožnjami zoper njo in otroke, je bila njena odločitev, da v obravnavo nemudoma vključiti CSD, razumna in pričakovana. V primeru težav pri izvajanju stikov je namreč CSD prvi naslov, na katerega se starši obrnejo za pomoč, in je zato sodišče prve stopnje takšno njeno ravnanje napačno ocenilo kot preuranjeno in nepotrebno.

24Sodišče prve stopnje je ocenilo, da iz poročila CSD ter pojasnila zaslišanih delavk CSD J. J. in K. K. ne izhaja, da bi obdolženka iskala pomoč glede problematike samega izvajanja stikov s tožilcem in otroci, ni predlagala spremembe stikov in se ni odločila za nadaljnjo pomoč (točka 27, 28 obrazložitve sodbe).

25Takšna ocena, ki jo utemeljeno graja pritožba, je napačna. Kot izhaja iz poročila CSD z dne 8. 7. 2021 se je obdolženka nanje obrnila prav zaradi težav pri izvajanju stikov in komunikaciji med staršema ter je navajala, da je komunikacija omejevana, neustrezna, po njenih navedbah se stiki niso izvajali v korist otrok. Konkretnejših težav takrat sicer ni navajala, je pa omenila težave na čustvenem področju otrok, nestanovitnost očeta otrok, slabo komunikacijo med staršema. Na razgovoru dne 20. 3. 2019 je navedla, da oče manipulira z otroci, ustvarja napetost, sovražno naravnanost do nje in jo želi preko otrok razvrednotiti ter da ne ve, ali si oče otrok še želi nadaljnjih stikov, saj je dne 16. 2. 2019 otroke zadnjič odpeljal na stike in rekel, da jih ne bo več imel, v sporočilu pa ji je napisal, da se stikom odpoveduje in da za njih ne obstaja več. Povedala je, da se zaveda, da trenutno krši sodno poravnavo, saj stikov od dne 16. 2. 2019 ni bilo, vendar je presodila, da izvajanje stikov v takšnem čustvenem, napetem okolju, ki ga vzpodbuja oče, ni koristno otrokom, saj se je devetletnik polulal v posteljo, in še, da se zaveda, da bo bivši mož podal kazensko ovadbo. Glede na povzeto, in ko sta priči J. J. in K. K. (list. št. 181, 412 spisa) potrdili zapis v poročilu, da sta obdolženka in tožilec prišla na CSD zaradi težav v komunikaciji pri izvajanju stikov, ni podlage za zaključek sodišča prve stopnje, da bi obdolženka zlorabila konfliktno situacijo s tožilcem za pretrganje stikov. Pritrditi je pritožbi, da obdolženki ni šteti v škodo, ker je skušala izvajanje stikov in premoženjske razmere rešiti z bivšim partnerjem brez posredovanja sodišča in ni vložila predloga za spremembo stikov, še zlasti ne zato, ker se je obrnila na CSD in je po opravljenem razgovoru na CSD nadaljnje izvajanje stikov nemoteno potekalo vse do dne 26. 10. 2019, ko do stika ni prišlo zaradi ravnanj tožilca, kot bo obrazloženo v nadaljevanju.

26Sodišče prve stopnje je v točkah 33, 34 in zlasti 35 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno povzelo izvedensko mnenje izvedenke dr. H. H., vendar v točki 36 sprejelo zaključek, ki ne podpira zagovora obdolženke, da stika dne 2. 3. in 16. 3. 2019 ni omogočila z namenom varovanja koristi otrok, ki jim je tožilec s svojimi ravnanji povzročal stisko. Takšen zaključek, ki ga utemeljeno graja pritožba, je napačen.

27Izvedenka je v mnenju⁹ in zlasti na glavni obravnavi¹⁰ argumentirano pojasnila, da je obdolženka z odtegnitvijo stikov dne 2. 3. in 16. 3. 2019 ravnala pravilno in v korist otrok, ki jih je s tem zaščitila pred neprimernimi ravnanji očeta, a sodišče prve stopnje je dalo večji poudarek delu mnenja, da bi bilo takrat primernejše ravnanje obdolženke, če bi se poskušala dogovoriti s tožilcem in centrom ali poskušala poslati otroke na stik, pa potem videti kako se bodo odzvali, kar pa ne predstavlja izvedenkinih končnih ugotovitev ter zaključkov. Iz prepisa zvočnega posnetka izvedenkinega zaslišanja na list. št. 499/9 spisa izhaja, da je izvedenka na vprašanje sodnice, ali je bilo v interesu otrok, da na stika dne 2. 3. in 16. 3. 2019 niso šli, odgovorila "Bila je neke vrste zaščita otrok po svoje, ker bi se lahko zgodila neka veliko večja škoda. To, da so bili postavljeni v položaj, ko očetu niso mogli izročiti denarja in so se morali ukvarjati z nekimi odraslimi stvarmi, za katere oni niso dolžni, da se ukvarjajo in jih ne poznajo in ne vedo. Tako, da v tem delu psihološko gledano, je bila njihova korist, da niso šli na stik večja, kot bi bila najbrž škoda, če bi na tisti stik šli in bi oče pritiskal glede denarja." Drži, da je izvedenka v nadaljevanju povedala, da način, da mama otrok na stik ne pošlje, ni najbolj primeren, a takoj poudarila, da je obremenjevanje otrok s finančnimi zadevami nedopustno, v psihološkem kontekstu škodljivo in razlog, da je treba otroke zaščititi in da ravnanje obdolženke, ki je otroke zadržala, z vidika psihološke stroke in koristi otrok ni narobe. Iz izvedenskega mnenja kot celote tako izhaja, da je obdolženka, ki takrat otrok ni predala na stik, ravnala pravilno in v korist otrok, ki jih je s tem zaščitila pred neprimernimi ravnanji očeta.

28Odveč so pomisleki tožilca v odgovoru, da je izvedenka mnenje izdelala zgolj na podlagi nepreverjenih navedb obdolženke. Izvedensko delo ni temeljilo zgolj na pogovoru z obdolženko, kot to napačno razume tožilec, temveč je vključevalo pregled sodnega spisa, dodatno pridobljeno poročilo Zdravstvenega doma Velenje o obravnavi starejših dveh otrok, pogovor z obema staršema in pregled otrok, ki je vključeval tako pogovor kot tudi ocenjevanje čustvenega stanja otrok s pomočjo vprašalnikov. Njeno mnenje tudi ni v nasprotju z ugotovitvami sodne izvedenke klinične psihologije L. L., ki je izdelala izvedensko mnenje za potrebe drugega kazenskega postopka zoper obdolženko. Kot je pojasnila izvedenka dr. H. H., njuno mnenje ni primerljivo, saj je izvedenka L. L. ocenjevala starša in njuno funkcioniranje, medtem ko je sama vrednotila ta njuna ravnanja skozi vidik koristi otrok. Obdolženka je bila takrat v hudi stiski in je reagirala tako kot je, vendar pa glede na dejstvo, da je oče pritiskal na otroke, z vidika koristi otrok to njeno ravnanje ni bilo tako zelo narobe, kot bi lahko ocenil nekdo, ki je pregledoval samo njo in ne celotne družinske situacije in koristi otrok.

29Izvedenka dr. H. H., zaslišana na obravnavi pred sodiščem druge stopnje je vztrajala pri pisnem in ustnem mnenju in ga predstavila smiselno enako kot pred sodiščem prve stopnje in je povzeto zgoraj. Sodišče druge stopnje izvedensko mnenje, ki na prvi stopnji ni bilo grajano, sprejema.

30Vse obrazloženo tudi potrjuje zagovor obdolženke, da stikov dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019, torej do razgovora na CSD, ni omogočila z namenom varovanja koristi otrok, ki jim je tožilec s svojimi ravnanji povzročal stisko ter se je prav zaradi težav pri izvajanju stikov in negotovosti, ali si oče sploh še želi stike z otroci, tudi obrnila na CSD.

31Sodišče prve stopnje je svoj zaključek o zlonamernosti oprlo še na zvočni posnetek pogovora med obdolženko in tožilcem, ki ga je brez vedenja obdolženke posnel tožilec dne 20. 3. 2019, ko sta neposredno po razgovoru na CSD odšla na kavo v gostilno Hiša I. V točki 37 obrazložitve sodbe je povzelo vsebino pogovora iz posnetka ter nato v točki 38 navedlo, da iz njega izhajajo grožnje obdolženke tožilcu, da mu lahko odvzame otroke in grožnje s fizičnim nasiljem (grozila, da ima srečo, da dela tam kjer dela, torej na sodišču, da naj se pazi, da ga lahko stolče in to dela s pozicije moči kot zaposlena na sodišču) ter zaključilo, da ravnanja obdolženke ni vodila skrb za dobrobit otrok, temveč želja, da stike prepreči ter je pri tem izrabila nastalo konfliktno situacijo zaradi premoženjskega spora. Predmetni zvočni posnetek je poslušalo tudi sodišče druge stopnje na obravnavi in presodilo, da so takšni zaključki sodišča prve stopnje, ki jih utemeljeno graja pritožba, napačni.

32Pritrditi je pritožbi, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi navedlo le določene izseke (dele odgovorov obdolženke), ki bi se lahko razumeli v škodo obdolženke, pri tem pa prezrlo vprašanja tožilca in celoten kontekst več kot pol ure dolgega pogovora, v katerem večino časa govori tožilec glede njegovega domnevnega vložka v stanovanje v Ljubljani v višini 15.000,00 EUR. Obdolženki očita, da so lagali na obravnavi, da bo tožbo izgubil, da obdolženka ve, da je do tega zneska upravičen, in da so ga izigrali, obdolženka pa se brani, odgovarja mirno in s pravnimi argumenti. Tožilec zahteva teh 15.000,00 EUR, ne glede na to, kakšna bo sodba. Na vprašanje, kdo mu bo ta denar izročil in kako bodo to rešili, mu obdolženka odgovori, da on to dela preko otrok in da ji nič ne more ter da lahko tako uredi, da otrok sploh več ne bo videl in da naj se pazi, kaj govori. Pogovor nato spet poteka izključno o deležu tožilca, ki ga ta zahteva, obdolženka nato reče "Samo ne škodi otrokom. To je moja zahteva. Ne škodi otrokom."¹¹ Na njegovo vprašanje, ali bo dobil ta delež, mu odgovori, da mu bo dala ta delež iz skupnega premoženja, ker vidi, da ga to vznemirja in vpliva na otroke, ki jim je šlo to že v škodo ter da je to šlo predaleč in bo zato to naredila. Pogovor nadaljujeta glede postopka delitve skupnega premoženja ter o premoženju otrok, obdolženka pa nato reče, da potem tudi od njega pričakuje pošten odnos. Na tožilčevo vprašanje, ali je pričakovala pošten odnos od njega, glede na njihova ravnanja, obdolženka odgovori, da se je zdaj okrepila, da se ga ne boji, da hoče v dobro otrok delovat in da naj se pazi, da ima vzvode in da je sreča, da dela, kjer dela, in če bo z otroci kaj, potem naj se pazi. Tožilec pove, da je teh 15.000,00 EUR njegov pogoj in da obljubi, da če to rešita, potem ne vidi zadržkov, da ne bi mogla biti komunikacija normalna, obdolženka pa mu odgovori, da zdaj končno vidi, kako reagira, da je pripravljen iti tudi preko trupel, preko otrok.

33Glede na povzet pogovor ni mogoče pritrditi sodišču prve stopnje, da obdolženka uporablja vsa sredstva, da bi tožilca spravila v podrejen položaj, da mu žuga s svojo službo na sodišču in mu grozi z odvzemom otrok in fizičnim nasiljem. Besed, ki jih je zapisalo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ("zato, ker te lahko struplem skup, da boš tak"), sodišče druge stopnje ob poslušanju posnetka ni slišalo. Izpostaviti pa je, da za razliko od tožilca, ki ga zanima zgolj plačilo 15.000,00 EUR, s katerim pogojuje normalno komunikacijo, obdolženka večkrat izrazi skrb za koristi otrok, poziva ga, da naj jim ne škodi ter mu je v zameno za to celo pripravljena dati delež premoženja. Obdolženka je na obravnavi pred sodiščem druge stopnje povedala, da je izrečene besede, da naj se pazi in da je sreča, da dela, kjer dela, izrekla v stiski. Kot je povedala na obravnavi pred sodiščem druge stopnje, je na pogovor s tožilcem pristala v upanju, da se bosta lahko v miru pogovorila o otrocih, ki so trpeli zaradi njegovih ravnanj ter zgladila odnose in jo je zato presenetilo, da je tožilec začel govoriti o premoženjskih zadevah. Ves čas jo je spraševal o očetovem premoženju v Ljubljani in se je počutila napadeno, nemočno, v stiski. Želela je, da rešita stvari, nikakor mu ni grozila. Kot strokovna sodelavka na sodišču se zaveda, da je sodišče nepristransko, da dela na podlagi zakona, ustave in da ne more ona narediti nič. Tožilca je zgolj hotela opozoriti na njegova neprimerna vedenja glede otrok, saj si želi, da ima stike z njimi, ampak da na teh stikih ne pritiska na otroke, da jih ne izsiljuje, da jim ne grozi, da jih ne snema, da vzpostavi normalen, zdrav odnos, da bodo otroci radi šli k njemu.

34Sodišče druge stopnje sledi pojasnilu obdolženke, da je besede izrekla v stiski in kot opozorilo tožilcu na njegova neprimerna ravnanja. Še zlasti glede na mnenje izvedenke dr. H. H., ki je bila prisotna ob poslušanju zvočnega posnetka. Po njenem mnenju posnetek izkazuje tipično komunikacijo med partnerji po razpadu zveze, ko imata oba partnerja kup nerazrešenih stvari in sta v stiski. V pogovoru je bil tožilec proaktiven, obdolženka se je branila in je dolgo odgovarjala dokaj mirno in s pravnimi argumenti ter ni odreagirala, kar osebam, ki imajo težave z nadzorom močnih čustev, jeze ali agresije, ne uspe. Vendar tožilec ni odstopal, ni se mu dalo dopovedati, kar je tudi sama videla pri izvedenski obravnavi, in zato verjame obdolženki, da je bilo to, kar je na koncu rekla in kar dejansko ni bilo primerno, rečeno iz nemoči in v stiski, ker se ni dalo s tožilcem nič dogovoriti in ker je bilo toliko nerešenih stvari.

35Glede na vse obrazloženo sodišče druge stopnje zaključuje, da je obdolženka z neizvršitvijo dveh zaporednih stikov dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019 z vidika varstva koristi otrok ravnala pravilno, zato ni mogoče pritrditi zaključkom sodišča prve stopnje, da je ravnala zlonamerno in je preprečila stike samo zaradi nerazrešenega konflikta glede premoženjskih razmer med njo in tožilcem.

36Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi v zvezi z neizvršenima stikom dne 26. 10. 2019 verjelo tožilcu, da tega dne otroci niso bili pripravljeni, saj ob njegovem prihodu otrok in stvari ni bilo zunaj, kot je to bilo običajno, sedel je v avtu in čakal tri do štiri minute, potem je prišla obdolženka, ki je krilila z rokami in povzdignila glas, zaradi česar se je počutil ogroženega in je zato odpeljal. Presoja, da je bilo ravnanje obdolženke zlonamerno (v točki 43 obrazložitve izpodbijane sodbe), ki jo utemeljeno graja tudi zagovornik, je napačna.

37Sodišče druge stopnje verjame zagovoru obdolženke, da so bili otroci tega dne pripravljeni, da gredo na stik s tožilcem, ki naj bi jih prevzel ob 10. uri in da je otroke na ta stik še posebej pripravila. To pa iz razloga, ker je tožilec ponovno tako kot že februarja 2019 začel pogojevati izvrševanje stikov s plačilom 15.000 EUR, povedal ji je tudi, da bo vložil predlog za spremembo stikov v smeri ukinitve stikov, vendar na njegove provokacije ni več odreagirala, saj so se na CSD dogovorili za nadaljnje izvajanje stikov. Zagovor je prepričljiv, potrjujeta ga SMS sporočilo z dne 13. 10. 2019, iz katerega izhaja, da je tožilec obdolženki napisal, da se danes poslovi od fantov in prinesejo vse domov (priloga B3) ter predlog za spremembo stikov, ki ga je tožilec podal dne 23. 10. 2019, s katerim je predlagal zmanjšanje stikov glede na izvršljivo odločbo (priloga C3). Prav tako verjame zagovoru obdolženke v delu, da so se otroci ob prihodu tožilca še pripravljali v hiši, saj je to potrdila tudi izvedenka, ki je pojasnila, da ji je eden od otrok povedal, da je tega dne najmlajši otrok F. F. še nekaj iskal, najstarejši D. D. pa je bil zelo napet. Zato je razumljivo, da v tem delu ne gre verjeti izpovedbi tožilca, da tega dne otroci niso bili pripravljeni na stik. Zagovor obdolženke, da je nekaj minut čez 10. uro, ko je pogledala skozi vrata, videla tožilca sedeti v avtu in fotografirati, zato se je napotila proti njemu in mu pomahala, da naj še malo počaka, da otroci pridejo iz hiše, on pa se je odpeljal in dogodek že ob 10:20 (10:19, op. s.) naznanil policiji, izpovedbi tožilca ne nasprotuje.

38Pritožba pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno sledilo izpovedbi tožilca, da se je odpeljal, ker se je počutil ogroženega zaradi predhodno izrečenih groženj obdolženke v gostilni Hiša I. Kot že navedeno, so bile s strani obdolženke izrečene besede mestoma sicer neprimerne, vendar jih, upoštevajoč celoten kontekst in okoliščine pogovora, ni mogoče šteti kot resnih groženj, zaradi katerih bi se tožilec lahko počutil ogroženega. Poleg tega je od pogovora v Hiši I. do obravnavanega dogodka poteklo več kot sedem mesecev, groženj s fizičnim nasiljem iz posnetka sploh ni bilo slišati, da bi bila obdolženka fizično nasilna, pa iz podatkov spisa in izvedenih dokazov ne izhaja. Tudi izvedenka dr. H. H. je povedala, da glede na oceno osebnostnega funkcioniranja nima vtisa, da bi se tožilec obdolženke bal in da bi bila ta agresivna. Prej obratno. Obdolženko je ocenila kot nekoliko izogibajočo in odvisnostno, ob frustracijskih situacijah bi se prej umaknila, ne bi komunicirala, zaščitila bi otroke, nikakor pa ne bi bila agresivna. Svojega mnenja izvedenka ni spremenila niti po poslušanju posnetka pogovora. Na obravnavi pred sodiščem druge stopnje je še dodatno pojasnila, da obdolženka tudi v tem pogovoru zelo dolgo ni odreagirala, kar nekdo, ki ima težave z jezo in agresijo, ne bi zmogel. Po drugi strani pa je pri tožilcu zaznala obsesivno kompulzivne poteze, kar pomeni, da so takšni ljudje sicer izredno vestni, natančni, organizirani, urejeni, vse po pravilih, zelo težko pa se prilagajajo spremembam in ne tolerirajo odstopanj nekaj minut. Po oceni izvedenke tožilec ni dovolj fleksibilen, da bi razumel zamudo kot del normalnega življenja ob treh otrocih, ki se z vsemi stvarmi pakirajo, ampak je gledal z vidika tega kako on funkcionira, črno - belo in če jih ni bilo, se je odpeljal.

39Glede na ugotovljeno tako ne gre slediti tožilcu, da se je odpeljal in otrok ni prevzel na stik zaradi občutka ogroženosti s strani obdolženke, pač pa je po oceni sodišča druge stopnje do neizvršitve stikov prišlo iz razlogov na njegovi strani, ko povsem neživljenjsko ni počakal nekaj minut na otroke, niti ni preveril, zakaj zamujajo. Namesto tega se je odpeljal na policijsko postajo naznanit kaznivo dejanje, čeprav mu je obdolženka želela povedati, da otroci zamujajo in naj jih počaka ter je šele po podaji ovadbe poklical najstarejšega sina D. D.¹² Stališče sodišča prve stopnje, da obdolženka ve, kako natančen in organiziran je njen bivši mož in bi tako morala poskrbeti, da so otroci pravočasno pripravljeni za izvršitev stikov točno ob uri in do minute natančno, je neživljenjsko. V obravnavanem primeru so bili otroci stari devet, sedem in štiri leta in pri predaji tako majhnih otrok na stik se seveda lahko pojavijo različni razlogi za določena manjša odstopanja pri uri predaje, kot se je to zgodilo tudi v obravnavanem primeru. Od staršev kot odraslih in razumnih oseb se pričakuje, da za takšne situacije pokažejo določeno mero razumevanja in zrelosti ter upoštevajo trenutne sposobnosti otrok in njihove potrebe. Zahteve, da so otroci z vso prtljago točno na minuto natančno pripravljeni na stik, tudi niso v največjo korist otrok, saj jim povzročajo stisko ter napetost, o kateri je izvedenki povedal eden od otrok ravno ob izvedbi tega stika. Pritožba tudi utemeljeno opozarja na SMS sporočilo (priloga B2/9), v katerem je obdolženka še isti dan pisala tožilcu, da je zamudil, nato pa kar odpeljal, ne da bi izstopil iz avta in vsaj odprl prtljažnik, da otrok očitno ni imel namena odpeljati, zvečer pa jih je spraševal, če pridejo k njemu, kar prav tako potrjuje zagovor obdolženke glede razlogov za neizvršitev stika tega dne. Tako so tudi po oceni sodišča druge stopnje razlogi za neizvršitev stika tega dne bili na strani tožilca in ne na strani obdolženke, ki ji zlonamernega onemogočanja izvršitve stikov tega dne ni mogoče očitati.

40Sodišče druge stopnje je presodilo zaključek sodišča prve stopnje, da je obdolženka v neizvršenih stikih ravnala zlonamerno in storila dvanajst kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 na način, kot je naveden v izreku sodbe sodišča prve stopnje, kot zmoten. Glede neizvršenega stika dne 25. 12. 2018 je pritrdilo presoji sodišča prve stopnje, da E. E. želja, da bi rojstni dan praznoval doma na dan, ko bi moral biti na stiku pri očetu, ne daje prednost pred stiki in ni opravičljiv razlog, da se stik na ta dan ni izvršil. Drugače kot sodišče prve stopnje pa je presodilo preostale neizvršene stike. Na podlagi dokazov in okoliščin, na podlagi katerih je tožilec utemeljil obtožbo in sodišče izpodbijano sodbo, je presodilo, da obdolženka dveh zaporednih stikov dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019 ni preprečila zgolj zaradi nerazrešenega konflikta glede premoženjskih razmer med njo in tožilcem, ampak je ravnala z namenom varstva koristi otrok, ki jih je s tem zaščitila pred neprimernimi ravnanji očeta. Takšno njeno ravnanje pa ni zlonamerno.¹³ Glede neizvršenega stika dne 26. 10. 2019 je presodilo, da so bili razlogi za neizvršitev stika na strani tožilca, ko povsem neživljenjsko ni počakal nekaj minut na otroke, niti ni preveril, zakaj zamujajo, ampak se je odpeljal na policijsko postajo naznanit kaznivo dejanje, zato obdolženki zlonamernega onemogočanja izvršitve stikov tega dne ni mogoče očitati.

41V skladu z razlago zakonskega znaka "zlonamerno", ki jo je podalo Ustavno sodišče RS v odločbi Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018, je zlonamernost prepoznana v kontinuiranem onemogočanju stikov brez opravičljivih razlogov za vsako posamično ravnanje storilca v nekem daljšem časovnem obdobju. Upoštevajoč takšno razlago, ki ji sledi sodna praksa,¹⁴ v obravnavanem primeru zgolj enkratni dogodek neizvršenega stika v obdobju desetih mesecev (od dne 25. 12. 2018 do dne 26. 10. 2019), medtem ko so se stiki izvrševali, razen v dveh primerih, ko se niso izvršili zaradi varstva koristi otrok (dne 2. 3. in dne 16. 3. 2019) in v enem primeru, ko se niso izvršili iz razlogov na strani tožilca (dne 26. 10. 2019), ne dosega praga kaznivosti, saj ne izkazuje trajne in zlonamerne namere preprečevanja stikov, ki jo zahteva razlaga zakonskega znaka "zlonamerno" iz prvega odstavka 190. člena KZ-1.

42Po presoji sodišča druge stopnje po izvedbi vseh obremenilnih in razbremenilnih za razsojo vplivnih dokazov, obdolženki ni izkazano in dokazano nobeno od očitanih kaznivih dejanj, zato je ugodilo pritožbi zagovornika obdolženke in spremenilo izpodbijano sodbo tako, da je obdolženo A. A. po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe, da naj bi storila dvanajst kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1.

43Posledica oprostilne sodbe je odločba o stroških kazenskega postopka, ki bremenijo tožilca (drugi odstavek 96. člena ZKP), razen stroškov pooblaščenke mladoletnih oškodovancev, ki bremenijo proračun (tretji odstavek 97. člena ZKP).

-------------------------------

¹ Sodišče druge stopnje je v razveljavitvenem sklepu sodišču prve stopnje naložilo, da razreši vprašanje, ali je dne 2. 3. 2019 in 16. 3. 2019 šlo za izjemno situacijo, ko je treba pred ustavno vrednoto spoštovanja pravnomočnih sodnih odločb glede na okoliščine primera dati prednost največje koristi otroka, ali situacijo, ko je cilj storilca, da prepreči stik zgolj zaradi medsebojnega nerazrešenega konflikta.
² Primerjaj M. Arzenšek, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem (ZKP), 2. knjiga, stran 710 in sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 73955/2010 z dne 24. 8. 2012.
³ Kazenski postopek IV K 17279/2021, ki je tekel pred Okrajnim sodišču v Ljubljani zoper obdolženko in druge zaradi kaznivega dejanja krive izpovedbe po prvem odstavku 284. člena KZ-1 in drugih kaznivih dejanj.
⁴ Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 18560/2017 z dne 18. 11. 2021, točke 9 do 11.
⁵ Tako sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 13873/2012 z dne 3. 9. 2015, točka 12, enako sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 60272/2012 z dne 11. 12. 2013, točka 10.
⁶ Storilec izvrši toliko kaznivih dejanj po 190. členu KZ-1, kolikor je mladoletnih oseb, zoper katere je ravnal.
⁷ Navedeno se je nanašalo na pravdni postopek, v katerem je od obdolženkinega očeta zahteval plačilo 15.000 EUR iz naslova njegovega domnevnega vložka v stanovanje v Ljubljani.
⁸ Kot je izpovedala izvedenka, so ji otroci povedali, da jih je tožilec obremenjeval s finančnimi zadevi, rekel jim je, da se jim bo odrekel ter je pripeljal vse njihove stvari k mami na dom. Takšno ravnanje, ko otroci niso čisto prepričani, ali jih bo oče še kdaj vzel, ali jih sploh ima rad, ali se jim bo odrekel in potem ne bodo imeli več očeta, je za otroke škodljivo in se to ne sme delati.
⁹ Klinično psihološko izvedensko mnenje z dne 22. 4. 2014, str. 17 - 20.
¹⁰ Dne 27. 5. 2024 - prepis zvočnega posnetka na str. 9 in 10, list. št. 499/9, 10 spisa.
¹¹ Čas zvočnega posnetka: 14:46 - 15:09.
¹² Iz zapisnika o sprejemu ovadbe izhaja, da je C. C. dejanje naznanil policiji ob 10:19 uri, ob 10:57 uri pa poklical najstarejšega sina D. D., kar izhaja iz dnevnika klicev.
¹³ Odločba Ustavnega sodišča Up-383/2011 z dne 18. 9. 2013 ter K. Filipčič in B. Novak, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2 knjiga, Uradni list Republike Slovenije, pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana, 2019, str. 252.
¹⁴ Tako sodba I Ips 19809/2016 z dne 5. 3. 2020, I Ips 5998/2019 z dne 9. 2. 2023 in številne druge.