VSM Sodba II Kp 12333/2019

I. Pritožbi obdolženega D. M. in pritožbi njegovega zagovornika se delno ugodi ter sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženemu namesto kazni 2 (dve) leti zapora izreče kazen 1 (eno) leto in 6 (šest) mesecev zapora.

II. V ostalem se pritožbi zavrneta kot neutemeljeni ter v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče na Ptuju je kot sodišče prve stopnje 5. 7. 2021 obdolženega D. M. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu po uporabljenem 51. členu KZ-1 izreklo kazen dve leti zapora. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bil obdolženi oproščen vrnitve oziroma plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, za nagrado in potrebne izdatke postavljene pooblaščenke oškodovanke pa je bilo po tretjem odstavku 97. člena ZKP sklenjeno, da bremenijo proračun. To je v odločilnem povzeta vsebina izreka, izdanega v sodbi I K 12333/2019.

2Zoper sodbo sta se pritožila obdolženi in njegov zagovornik. Prvi izpodbojnih razlogov neposredno ni navedel, sodišču druge stopnje pa smiselno predlaga, da sodbo spremeni tako, da mu izreče pogojno obsodbo ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeni senat in z drugim državnim tožilcem. Obdolženčev zagovornik se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Sodišču druge stopnje predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali tako, da mu izreče pogojno obsodbo oziroma mu izrečeno kazen zniža na eno leto zapora ali pa sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Po zagovornikovi zahtevi je sodišče druge stopnje o seji senata obvestilo stranki in zagovornika. Vsi navedeni so se seje tudi udeležili. Seja je po zaslišanju strank potekala ob izključeni javnosti zaradi varstva osebnega in družinskega življenja obdolženca in oškodovanke (295. člen ZKP).

4Pritožbeni preizkus je pokazal, da sta pritožbi delno utemeljeni.

5Sodišče druge stopnje se je strinjalo s pritožnikoma, da obdolženčeva neobsojenost, kot sicer splošna olajševalna okoliščina v odločbi o kazenski sankciji ne bi smela biti ocenjena ločeno ali izolirano od posebnih olajševalnih okoliščin, zaradi katerih je bila nato obdolženemu po 50. členu in na način iz 51. člena KZ-1 odmerjena kazen pod mejo, predpisano z zakonom. Razen tega je sodišče prve stopnje v zvezi s posebnimi olajševalnimi okoliščinami ugotovilo, da je oškodovanka dala soglasje za spolne odnose, kar ni popolno, saj sta oškodovanka in priča S. S. povedali, da sta bila obdolženi ter oškodovanka par in da sta se imela rada. Posredi tako ni bilo le soglasje oškodovanke za spolne odnose, ampak vzajemna odločitev v razmerju, ki sta ga obdolženi in oškodovanka po navedenih izpovedbah gojila. Glede na ugotovljeno se je odmerjena kazen v odločbi o kazenski sankciji izkazala za pretirano ter jo je sodišče druge stopnje spremenilo tako, da je kazen obdolžencu ustrezno znižalo. Sprememba odločbe o kazenski sankciji v smeri predlagane pogojne obsodbe ni bila možna, ker je bil obdolženi spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja za katero je predpisana kazen najmanj treh let in tedaj pogojna obsodba po drugem odstavku 58. člena KZ-1 ne sme biti izrečena.

6V ostalem se sodišče druge stopnje s pritožnikoma ni strinjalo ter je pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo.

7Obdolženi se je v pritožbeni obrazložitvi pretežno osredotočal na razmerje med oškodovanko in njeno mamo ter na razmerje med njim in njegovo mamo. Oškodovankina mama razmerju ni nasprotovala, dojemala ga je kot običajnega in tudi oškodovanke ni poučila o možnosti zaščite med spolnimi odnosi. Na drugi strani je bila njegova mama, ki je zvezi od samega začetka nasprotovala in hkrati zahtevala, da med spolnimi odnosi uporablja zaščito. Ni je poslušal, ker mu je oškodovanka povedala, da je zaščitena. Razen tega je izvedenka psihiatrinja v drugem mnenju ugotovila, da je njegova stopnja razvitosti nižja od dejanske starosti. Sam se ni počutil starejšega od oškodovanke, s katero sta približno enako visoka in tudi na približno enako visoki miselni ravni. Celo več, oškodovanka je v odnosu prevladovala, medtem ko se je sam, zaljubljen kot je bil, njeni volji uklanjal. Ni se zavedal starostne razlike, niti da je ta pomembna, kaj šele, da bi zato utegnil storiti kaznivo dejanje. Dejansko je klonil oškodovankinemu pritisku in pritisku njene mame. Po njegovem mnenju se ni zavedal prepovedanosti in posledic dejanja, ki ga je storil, ker je bil na ravni mladoletnika in v tako kratkem času ni mogel dozoreti, kot je to sicer ugotovila omenjena izvedenka. Tudi zato, ker se je takrat še vedno družil z vrstniki mlajšega brata in bolj zrel od oškodovanke ni mogel biti. Končno, oškodovanka je omenila, da je že pred njim imela fanta, da je potem tudi sama bila zainteresirana za spolne odnose in je bila njena spolna zrelost sorazmerna z njegovo spolno zrelostjo ki je ni izkoristil za zadovoljevanjem svojih spolnih potreb.

8S povzeto pritožbeno obrazložitvijo pritožnik nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju, vendar neuspešno.

9Pritožnik ki se ni zagovarjal, navaja nekatera dejstva, ki so splošno vzeto nova, niso pa odločilna ali tako pomembna, da bi bilo treba po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejansko stanje dopolniti. To so zlasti zatrjevanje vplivov oškodovankine mame, same oškodovanke, nasprotovanje njegove mame in neuporabljena zaščita med spolnimi odnosi ter druženje z vrstniki mlajšega brata. Z vidika zakonskega opisa je obravnavano kaznivo dejanje spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena KZ-1 storjeno s samim spolnim občevanjem ali drugim spolnim dejanjem, ne glede na širše, osebne ali socialne okoliščine, ki so takšna ravnanja spremljale (sodba VSK III Kp 38840/2017 z dne 23. 8. 2018). Pritožnik spolnega občevanja z oškodovanko v pritožbeni obrazložitvi ni zanikal, zatrjevani vplivi in nasprotovanja ter neuporabljena zaščita med spolnimi odnosi pa na samo izvršitev niso v ničemer vplivali. Kvečjemu bi potem skupaj z zatrjevanim druženjem z vrstniki mlajšega brata utegnili vplivati na pritožnikovo zavest iz drugega odstavka 30. člena KZ-1 ali morebiti še iz 31. člena KZ-1. Toda ravno pritožnikova zavest je bila s pomočjo izvedenke psihiatrinje temeljito preizkušena ter na podlagi njenega mnenja pravilno ugotovljeno, da se je pritožnik med dejanjem zavedal njegovega pomena iz 25. člena KZ-1 in hkrati, da je ravnal v nasprotju s pravom (24. člen KZ-1).

10Ne samo zaradi kronološke razlike v starosti med njim in oškodovanko, ki pritožniku niti po pritožbeni obrazložitvi ni bila neznana, ampak zlasti zaradi razlike v psihosocialni zrelosti, ki je bila po izvedenkinem mnenju tolikšna ali tako velika, da pritožnik in oškodovanka v obravnavanem obdobju nista bila na primerljivi ravni zrelosti. Še več, oškodovanka je bila po izvedenkinem mnenju na pomembno nižji ravni psihosocialne zrelosti kot pritožnik, ki je tedaj že deloval na ravni odrasle osebe. Pritožnikovo nasprotno opisovanje sebe kot osebe, ki je bila na primerljivo enaki ravni psihosocialni zrelosti kot oškodovanka, če ne še nižji in ki je podvržena vplivu očitno starejše oškodovankine mame ter nenazadnje same oškodovanke v izvedenskem mnenju nima nobene opore, medtem kot pritožnikovo sklicevanje na nasprotovanje njegove mame zvezi z oškodovanko smiselno zatrjevano zavedenost po drugih zgolj izključuje. Kaj pa je še lahko bilo moteče v zvezi med pritožnikom, starim nekaj več kot 20 let ter oškodovanko staro skoraj 13 let, če ne razlika v starosti, ki je potem drugi očitno niso sprejeli enako razumevajoče kot bi jo naj po pritožbeni obrazložitvi sprejela oškodovankina mama.

11Sodišče druge stopnje pri zgornjih ugotovitvah vztraja, čeprav se strinja, da je izvedenka psihiatrinja za pritožnika v neki drugi zadevi ugotovila, da je bil slabo leto pred obravnavanim obdobjem na ravni psihosocialnega razvoja med prvo in drugo fazo adolescence, kar je zaznavno nižja raven kot jo je izvedenka ugotovila v tej zadevi. Gre za dejstvo, ki mu je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku posvetilo posebno pozornost, ko je omogočilo pritožnikovemu zagovorniku, da je izvedenko v tej zvezi podrobno izprašal in ko mu je ta na vprašanje enako podrobno ter določno odgovorila. Pri tem je izhajala iz razlik med zadevama, ko je šlo pri dejanju v prvi zadevi za nekaj prehodnega in pri dejanju v tej zadevi za nekaj trajnejšega, ko je pritožnik v razmerju z oškodovanko zorel v tretjo fazo adolescence (l. št. 192). Še več, po izvedenkinem mnenju je k takšni ugotovitvi vplivala tudi pritožnikova izkušnja z dejanjem iz prve zadeve, ki ga je "soočilo s tem, da so določene stvari dovoljene, druge pa ne, kar bi se dalo predvideti ali pričakovati, da bo predvidel, da bo pri svojem vedenju upošteval te socialne in morda tudi emocionalne ali pa vrednostne norme." S citiranimi odgovori izvedenke so se smiselno zatrjevana razhajanja v ugotovitvah iz dveh različnih mnenj o istem predmetu (pritožnikovi psihosocialni zrelosti) izkazala za navidezna, ugotovitve sodišča prve stopnje v zvezi z pritožnikovo zavestjo kot pogojem za hoteno storitev kaznivega dejanja pa za popolne in pravilne.

12Obdolženčev zagovornik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka tega člena. Po pritožbeni obrazložitvi sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih glede prvega pogoja iz petega odstavka 173. člena KZ-1, na katerega je vezan še drugi pogoj iz tega člena. Razen tega je na predobravnavnem naroku predlagal postavitev novega izvedenca pedopsihiatrične stroke, o čemer se sodišče prve stopnje v razlogih sodbe prav tako ni izjavilo predlogu samem pa kljub utemeljenosti ni ugodilo.

13Kršitvi nista podani. Razlogi o odsotnem prvem pogoju za izključitev protipravnosti po petem odstavku 173. člena KZ-1 se nahajajo v 7. točki obrazložitve sodbe. Sestavljeni so razumljivo in na način, da je lahko vsakomur znano, da obdolženi in oškodovanka nista bila primerljive starosti in da v posledici niti prvi od dveh pogojev za izključitev protipravnosti po navedenem petem odstavku 173. člena KZ-1 ni bil izpolnjen. Sploh pa je sodišče prve stopnje v tem delu sodbe dejansko odgovarjalo na pritožnikova nasprotna prizadevanja, zaradi česar obrazložitev sodbe glede obdolženčeve in oškodovankine neprimerljive starosti niti zato ne more biti pomanjkljivo obrazložena.

14Po sedmem odstavku 364. člena ZKP je sodišče dolžno navesti razloge, zakaj ni ugodilo posameznim predlogom strank. Če tega ne stori je posredi bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, pod pogojem, da je dejansko vplivala ali mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Vpliv mora biti ustrezno obrazložen in ne zgolj zatrjevan s povzetim zakonskim besedilom, sicer ga ni mogoče preizkusiti. Pritožnik stanja stvari na predobravnavnem naroku dne 5. 10. 2020 ni povzel popolno. Po zapisniku se je tedaj pridružil dokaznemu predlogu višjega državnega tožilca. Pri tem je posebej v zvezi z predlaganim zaslišanjem izvedenke psihiatrinje v spis priložil še njeno izvedensko mnenje z dne 4. 12. 2017 in dodatno predlagal dopolnitev izdelanega izvedenskega mnenja. Na koncu je "iz previdnosti" predlagal postavitev novega izvedenca pedopsihiatrične stroke, ki naj bi odgovoril na vsa vprašanja, ki so bila naložena že postavljeni izvedenki (l. št. 153). Ta je izvedensko mnenje dopolnila v pisni obliki dne 14. 10. 2020 in nato še, ko je bila neposredno zaslišana na glavni obravnavi 5. 7. 2021. Pomembno je, da je izvedenka tedaj brez izjeme odgovarjala samo na pritožnikova vprašanja, ki po odgovorih postavitve drugega izvedenca pedopsihiatrične stroke niti iz previdnosti ni predlagal in ni opozoril na istovrstni dokazni predlog z navedenega predobravnavnega naroka (l. št. 194). Pri takšnem stanju stvari je očitno, zakaj sodišče prve stopnje o pritožnikovem dokaznem predlogu z predobravnavnega naroka ni odločilo in da se v tej zvezi v razlogih sodbe ni posebej opredeljevalo. Le tedaj, ko bi pritožnik že na sami glavni obravnavi neposredno po izvedenkinem zaslišanju navedel okoliščine iz 257. in 258. člena ZKP, ki z zaslišanjem niso bile odpravljene ter nato določno predlagal postavitev novega izvedenca psihiatra, bi sodišče prve stopnje moralo o takšnem, popolnem dokaznem predlogu odločiti ter v primeru zavrnitve, skladno z omenjeno zahtevo iz sedmega odstavka 364. člena ZKP podati razloge. Posredi je torej vzajemnost, ko je bila pravilnost ravnanja sodišča prve stopnje odvisna od pritožnikovega ravnanja, ki v danem primeru po opisanem stanju stvari zapovedanemu procesnemu bremenu ni zadostil.

15Pritožnik v nadaljevanju uveljavlja kršitvi kazenskega zakona iz 1. in 2. točke 372. člena ZKP, pri čemer v pritožbeni obrazložitvi ne izhaja iz odločilnih dejstev kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, ampak iz dejstev kot bi po njegovi oceni morala biti ugotovljena. Na takšen način nobena kršitev kazenskega zakona ne more biti podana, ker je lahko pravo kršeno tako, da ni bilo uporabljeno ali je bilo uporabljeno napačno, vendar šele potem, ko je bilo dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno. Uporaba prava ali zakona je namreč naslednji korak pri sodnem odločanju in hkrati posebni ali ločen pogoj, ki more biti izpolnjen, da bi bila sodna odločba še v pravnem smislu pravilna ali preprosto zakonita. Glede na ugotovljeno vsebino pritožbene obrazložitve je sodišče druge stopnje pritožbo preizkusilo v smeri pritožnikovega nasprotovanja dokazni oceni sodišča prve stopnje, kar je predmet izrecno neuveljavljenega izpodbojnega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP.

16Jedro pritožnikovih nasprotovanj dokazni oceni sodišča prve stopnje je v graji ugotovitev izvedenke psihiatrinje. Ta je v drugi zadevi za obdolženega dne 14. 12. 2017 ugotovila, da se je 7. 10. 2016 nahajal na ravni psihosocialnega razvoja med prvo in drugo fazo adolescence, kar je utemeljevala na podlagi pogovora in pregleda 28. 11. 2017. Datumi so pomembni, kajti potem se je obdolženi tudi v času storjenega kaznivega dejanja nahajal na isti ravni, ki ustreza kronološki starosti 15 let. Še zlasti, ker je izvedenka v pisno izdelanem izvedenskem mnenju ugotovila, da je obdolženi na področju svojega psihosocialnega razvoja nekoliko kasnil, medtem ko njena zaključna ugotovitev o zadnji fazi adolescence temelji na pogovoru in pregledu obdolženca 15. 1. 2020, ko je bil star več kot 22 let. Na drugi strani je izvedenka za oškodovanko ugotovila, da je dozorela zgodaj, kar jo je ločilo od njenih vrstnic in njeno starost več kot 13 let, zaradi česar je mogoče ugotoviti, da se je oškodovanka tedaj nahajala v srednji fazi adolescence. Glede na to sta bila po pritožnikovi oceni obdolženi in oškodovanka v drugi (srednji) fazi adolescence, kar pomeni, da je obdolženi dejanje storil z osebo primerljive starosti, ki ustreza stopnji njene duševne in telesne zrelosti. Sodišče prve stopnje se z vprašanjem primerljive starosti ni ukvarjalo, kar je napačno, saj je posredi pogoj od katerega je odvisna ugotovitev o ustreznosti stopnje obdolženčeve in oškodovankine duševne ter telesne zrelosti. Obe ugotovitvi skupaj pa po petem odstavku 173. člena KZ-1 izključujeta protipravnost dejanja, ki zato v končnem po pritožnikovi oceni ni bilo kaznivo.

17Povzeta pritožbena obrazložitev nedvomno kaže na pritožnikovo splošno oceno v smeri tako imenovane medvrstniške spolnosti (Gl. Korošec D. idr., Veliki znanstveni komentar posebnega dela kazenskega zakonika, prva knjiga, Uradni list, Ljubljana 2018, str. 1037), ki je po sodišču prve stopnje izvedeni dokazi niso potrdili. Že zaradi razlike v kronološki starosti med obdolženim in oškodovanko, ki ni bila majhna in zaradi ugotovitev izvedenke psihiatrinje, ki v pritožbeni obrazložitvi niso celovito ocenjene. Še zlasti, ker so bili pračno vsi navedeni pritožnikovi zadržki v zvezi z obdolženčevo psihosocialno zrelostjo po pravilni oceni sodišča prve stopnje temeljito preizkušeni z izvedenkinim neposrednim zaslišanjem, ki je bila po že ugotovljenem s pritožnikove strani podrobno izprašana in ki mu je na vprašanja enako podrobno ter določno odgovorila. Pri tem je pomembna že omenjena kakovostna razlika med dejanjem iz druge zadeve, v kateri je izvedenka za obdolženca prav tako izdelala izvedensko mnenje ter obravnavanim kaznivim dejanjem in da je proces zorenja pri obdolženemu določala (determinirala) tudi izkušnja z dejanjem iz druge zadeve. Ugotovljeno pomeni, da izvedenka v času izdelave izvedenskega mnenja v drugi in v tej zadevi, glede na način obdolženčevega zorenja ni imela opraviti z osebo primerljivo enake psihosocialne zrelosti. V pritožbeni obrazložitvi poudarjeni časovni razponi med dejanji, izvedenkinimi pogovori in pregledi z obdolženim ter izdelanimi mnenji ugotovljenega ne spreminjajo, saj obdolženčev proces zorenja v nobenem obdobju ni bil ustavljen ali upočasnjen ampak je bil zaradi že navedenega načina zorenja kvečjemu pospešen.

18Obratno kot zgoraj, ko je pritožnik poskušal z lastno oceno obdolženčevo psihosocialno zrelost mimo ugotovitev izvedenke psihiatrinje za lestvico ali več znižati, je v ostalem poskusil oškodovankino psihosocialno zrelost za lestvico zvišati. Ker je to storil znova mimo ugotovitev navedene izvedenke, ocena nima ustrezne dokazne podlage ter kot takšna dvomov v oceno sodišča prve stopnje glede oškodovankine psihosocialne zrelosti, ki pa nasprotno temelji na ustreznih izvedenkinih ugotovitvah, ne more povzročiti. Končno, opiranje dokazne ocene sodišča prve stopnje na ugotovitve izvedenke psihiatrinje že samo zase pove, da je bila primerljiva starost med obdolženim in oškodovanko eden od osrednjih predmetov dokazovanja ter da po že ocenjenih razumljivih razlogih v 7. točki obrazložitve sodbe primerljiva starost kot prvi od pogojev za izključitev protipravnosti po petem odstavku 173. člena KZ-1 z navedenimi ugotovitvami ni bila potrjena.

19Po obrazloženem, in ker sodišče druge stopnje pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti je o pritožbi obdolženega D. M. in njegovega zagovornika odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena in 391. člen ZKP).

20Sodna taksa ni bila določena, ker je bilo s to sodbo delno odločeno v obdolženčevo korist (drugi odstavek 98. člena ZKP).