50. člen KZ-1

Četudi je obdolženec krivdo priznal, kar je sodišče upoštevalo pri odmeri kazni, vključno z njegovim kesanjem za storjeno kaznivo dejanje ob ugotovljeni njegovi dosedanji nekaznovanosti, je teža očitanega kaznivega dejanja, ki je ob krivdi obdolženca tehtna okoliščina, ki vpliva na odmero kazni, tolikšna, da ne utemeljuje znižanja že tako omiljene zaporne kazni.

Sodna praksa je ustaljena v stališču, da se sme odločba o kazenski sankciji v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti izpodbijati samo, če je z njo prekršen zakon (prvi odstavek 420. člena ZKP), denimo v primeru, če sodišče prekorači pravice, ki jih ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP), medtem ko Vrhovno sodišče v postopku z zahtevo nima pooblastil za presojo, ali so bile okoliščine, ki vplivajo na izbiro in odmero kazni, pravilno upoštevane in ovrednotene.

Obtoženemu se očita, da je mladoletno oškodovanko večkrat preko oblačil prijel za prsi in se enkrat preko hlač dotaknil njenega spolovila. Prišlo je torej do dotikanja teles oziroma fizičnega stika, ki ni bil tako bežen in površen, kot skuša to prikazati pritožnica, obtoženi pa je oškodovanki ob tem tudi izražal občudovanje njenih prsi in jo spraševal o morebitni spolni aktivnosti ter tako obtoženčevo otipavanje oškodovanke nedvomno predstavlja ravnanje, kot ga predvideva zakonodajalec za opredelitev spolnega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 in ni mogoče slediti navedbam o tem, da obtoženčeva ravnanja niso bila spolno motivirana.

Tekom predkazenskega postopka obtožencu ni potrebno zagotavljati tolmačenja v njegov jezik, temveč v jezik, ki ga razume, kot to določa 4. člen ZKP, hkrati pa tudi iz listin ne izhaja, da bi obtoženec imel kakršnekoli pripombe na tolmačenje ali da česa ne bi razumel. Obtožencu pri izvedbi predobravnavnega naroka, naroka za izrek kazenske sankcije in pri vročanju prevedene sodbe določbe 8. člena ZKP niso bile kršene. Zagotovljena mu je bila pravica uporabljati svoj jezik, kot je to predpisano v prvem odstavku 8. člena ZKP. Ker pa ni bilo na razpolago sodnih tolmačev za gruzijski jezik, je sodišče prve stopnje v skladu z osmim odstavkom 8. člena ZKP postavilo za prevajanje in tolmačenje drugo ustrezno osebo, ki obvlada tuj jezik. Ravnanje obtoženca ima vse znake očitanega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 308. člena KZ-1. Tujce, ki niso imeli dovoljenj za vstop ali bivanje v Sloveniji, je namreč z namenom pridobitve premoženjske koristi prevažal po ozemlju Slovenije. Očitano kaznivo dejanje je podano tudi v primeru enkratnega ravnanja, če je bilo dejanje storjeno zaradi pridobitve premoženjske koristi, kot to izhaja iz zgoraj navedene določbe KZ-1.<

Glede na besedilo 50. in 51. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) teh določil ni mogoče uporabiti pri izreku stranske denarne kazni. Kazenski zakon namreč v 51. členu izrecno določa le meje omilitve zaporne kazni kot glavne kazni in sicer glede na predpisani posebni minimum. Zakon v posebnem delu denarnih kazni ne predpisuje v razponu z določitvijo njihovega posebnega minimuma in maksimuma, pač pa določa le sorazmerno nizek splošni minimum deset dnevnih zneskov, zaradi česar uporaba omilitvenih določil konceptualno ne pride v poštev.

Pri primarno ugotovljeni gre namreč za objektivno, prepričljivo in posebno olajševalno okoliščino nedvomno takšne narave, ki prevlada na splošno in ne le v posamezno ugotovljenem primeru. Že zgolj ugotovitev obstoja slednje omogoča omiljeno sankcioniranje, posledično čemur je pritožbeno sodišče ocenilo, da bo izrek obdolženemu omiljene prostostne kazni na dve leti in šest mesecev zapora v konkretni kazenski zadevi povsem zadostil namenom generalne in specialne prevencije.

Sodišče prve stopnje je olajševalne okoliščine, ki jih povzema pritožba, upoštevalo v zadostni meri in obdolžencu z uporabo omilitvenih določil izreklo zaporno kazen, ki je kar eno leto nižja od najnižje kazni zapora, ki je v zakonu predpisana za obravnavano kaznivo dejanje. V zadostni meri je upoštevalo, da doslej še ni bil obsojen, da je storitev kaznivega dejanja priznal in ga obžaloval, da skrbi za štiri nepreskrbljene otroke in nepreskrbljeno ženo ter da ima precejšnje zdravstvene težave.

Ne drži navedba zagovornikov, da bi bilo potrebno priznanje upoštevati kot posebno olajševalno okoliščino in obtožencu izreči milejšo kazen. Glede na določbo 50. člena KZ-1 sodišče sme odmeriti kazen pod predpisano mejo, kar pomeni, da to lahko stori, ni pa dolžno. Obtoženec je posedoval večjo količino raznovrstne droge, med drugim kar 191,24 gramov heroina, pa tudi kokain, ekstazi (MDMA), konopljo in hašiš. Ob takšni količini in raznovrstnosti droge se priznanje ne izkaže za relevantno, še posebej glede na dejstvo, da je bila droga zasežena v bivališču in avtomobilu obtoženca. Sodišče prve stopnje je obtoženca obsodilo zaradi hrambe večje količine droge v avtomobilu in na njegovem domu zaradi nadaljnje prodaje. Pri tem ni dvoma, da je drogo hranil zato, da se drogo proda in s tem zasluži, torej zaradi koristoljubnosti, kot je to praviloma pri izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja. Kljub ugotovljeni koristoljubnosti pa iz izpodbijane sodbe in spisovnega gradiva ne izhaja, da bi državno tožilstvo očitalo in dokazalo pridobitev obsežnejše premoženjske koristi ali boljše premoženjsko stanje obtoženca. Obtoženec je brez zaposlitve ali bistvenega premoženja, trenutno v prip

V obravnavani zadevi ne gre za primer iz drugega odstavka 51. člena KZ-1, saj stranke niso sklenile sporazuma in tudi državna tožilka na predobravnavnem naroku ni predlagala omilitve kazni za primer, če obtoženec dejanje prizna, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje očitno kazen omililo na podlagi druge alineje 50. člena KZ-1, ker naj bi bile podane posebne olajševalne okoliščine in sicer priznanje, ki utemeljuje izrek omiljene kazni, kar pa ne drži. Sodišče prve stopnje bi moralo glede na razpoložljive dokaze na podlagi 73. člena KZ-1 ugotoviti, če je telefon last obtoženca in če je bil uporabljen ali namenjen za kaznivo dejanje, ob tem pa bi moralo upoštevati načelo sorazmernosti, kot ga določa drugi odstavek 70. člena KZ-1. Dejansko stanje je tako v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno in posledično izpodbijana sodba nima razlogov o bistvenih dejstvih.

V obravnavani zadevi je obtoženec otroka prevažal v avtu na neprimeren način, torej ne v avtosedežu, in enega celo v delu vozila, ki ni namenjen prevozu ljudi. A ta okoliščina, ob odsotnosti drugih okoliščin (npr. bežanje pred policisti ob stiku z njimi, natlačenost večjega števila ljudi v prtljažniku, ipd.), predstavlja le možnost nastanka poškodbe zavarovane dobrine in s tem zgolj abstraktno nevarnost. Ker opisani način prevoza tujcev v obravnavani zadevi ne predstavlja konkretne nevarnosti za njihovo življenje in zdravje, v opisu dejanja ni konkretizirana kvalifikatorna okoliščina iz šestega odstavka 308. člena KZ-1 in je v tem delu v škodo obtoženca kršen kazenski zakon.

Držijo navedbe zagovornika, da je okrožna državna tožilka v skladu z drugim odstavkom 296. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) na predobravnavnem naroku za primer priznanja predlagala izrek blažje kazni, kot jo je izreklo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, vendar obtoženec dejanja ni priznal, temveč je priznal le določena dejstva. Ker obtoženec na predobravnavnem naroku dejanja ni priznal v celoti, tudi niso bili izpolnjeni pogoji za izrek milejše kazni od predpisane na podlagi drugega odstavka 51. člena KZ-1 in sodišče prve stopnje tudi ni bilo vezano na kaznovalni predlog tožilstva. Obtoženec je res pridobitno sposoben, na kar kaže tudi sama izvršitev kaznivega dejanja, vendar nima prejemkov ali premoženja in je tako slabšega socialnega položaja. Prestati bo moral sorazmerno dolgo zaporno kazen in v tem času ne bo mogel biti zaposlen, plačati pa bo moral še denarno kazen. Glede na navedeno obtoženec očitno nima sredstev za plačilo stroškov kazenskega postopka in je tako pritožbeno sodišče sodbo sodišče prve stopnje v tem delu spremenilo.

Tekom predkazenskega postopka obtožencu ni potrebno zagotavljati tolmačenja v njegov jezik, temveč v jezik, ki ga razume, kot to določa 4. člen ZKP. Ob privedbi je obtožencu tolmačila tolmačka za ruski jezik, obtoženi pa ni podal zahteve, da se mu tolmači v gruzijski jezik. Navedba zagovornika, da obtoženec ni bil poučen o pravici do uporabe lastnega jezika, drži, vendar slednje ni vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe, še posebej, ker je obtoženec nato dejanje priznal na predobravnavnem naroku in na podlagi njegovega zagovora niso bili pridobljeni drugi dokazi. Obtožencu je bila vročena obtožnica prevedena v gruzijski jezik, na predobravnavnem naroku in na naroku za izrek kazenske sankcije mu je tolmačila tolmačka za gruzijski jezik, nato pa mu je bila vročena tudi sodba, prevedena v gruzijski jezik. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo da niso podani pogoji za odmero kazni pod mejo, ki je predpisana z zakonom. Okrožna državna tožilka ni podala kaznovalnega predloga na podlagi drugega odstavka 51. člena KZ-1, v katerem bi predlagala omilitev kazni. Ravno tako niso podane posebne olajševalne okoliščine, ki bi utemeljevale izrek omiljene kazni glede n

Pritožnik trdi, da je novela KZ-1G v nasprotju z Ustavo, ker je zvišala zaporno kazen za trikrat. Ocenjuje, da je treba za obtoženca uporabiti milejši zakon, to je zakon, ki je veljal pred uveljavitvijo KZ-1G. Stališče pritožnika nima podlage v prvem odstavku 7. člena KZ-1, ki določa, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Le če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporabi zakon, ki je milejši za storilca (drugi odstavek 7. člena KZ-1). V obravnavani zadevi je bilo kaznivo dejanje storjeno po uveljavitvi novele KZ-1G, zato uporaba zakona, ki je veljal še preden je bilo kaznivo dejanje storjeno, ni v skladu s 7. členom KZ-1. Zvišanje predpisane kazni za obravnavano kaznivo dejanje samo po sebi še ni razlog za trditev o neustavnosti novele KZ-1G, saj je bila ta sprejeta zaradi spremenjenih družbenih razmer, množičnih migracij in zaradi interesa Republike Slovenije, da varuje svoje meje in notranje ozemlje ter pravice odločanja o tem, kdo lahko vstopi na njeno ozemlje. Obtoženec je bil že ob odvzemu prostosti in pridržanju poučen, da ima pravico uporabljati svoj jezik in če ne

Glede na to, da se obdolžencu očita, da je tudi sam za svoj del opravljene poti prejel določen delež plačila, so pomisleki pritožnice o njegovi višini povsem brez teže in zato tudi ne morejo vplivati na spremembo izrečenih zaporne in denarne kazni obdolžencu v korist.

Kot utemeljeno opozarja zagovornik, je obdolženi s celovitim priznanjem krivde bistveno pospešil potek sicer pričakovano v dokazovanju obsežnega, za državni proračun stroškovno obremenjujočega kazenskega postopka, čemur je prvostopenjsko sodišče v obrazložitvi izpodbijane sodbe pripisalo premajhno težo. Gre za objektivno, prepričljivo in logično obrazložen razlog ter posebno olajševalno okoliščino nedvomno takšne narave, da bi prevladala na splošno in ne le v posamezno ugotovljenem primeru. Na več mestih pritožbeno izpostavljeno aktualno vojno stanje v Ukrajini in zatrjevane neugodne posledice dolžine trajanja v razmerju do izmenjave podatkov med policijskimi in upravnimi organi držav članic EU, upoštevaje diskrecijsko pravico pri odločanju o izdajo emigracijskih dokumentov, na izpodbijano odločitev ne morejo odločilno vplivati. Enako velja za pritožbeno polemiziranje o bistveno zmanjšani potrebi po generalno preventivnem učinku zaradi vstopa Hrvaške v schengensko območje. Tako mora v postopku po tretjem odstavku 48.a člena KZ-1 sodišče opraviti presojo dopustnosti izvršitve izgona tujca iz države z vidika posega v pravico do družinskega življenja in upoštevanja načela nevračanj

Po oceni pritožbenega sodišča pa je sodišče prve stopnje povsem pravilno in v skladu s členi 50 in 51 KZ-1 obdolžencu omililo zaporno kazen do višine zaporne kazni, ki mu jo je tudi izreklo.

Okoliščina, da je oškodovana družba vzete predmete dobila vrnjene, tudi glede na potek obravnavanega dejanja (zaustavitev s strani varnostnika po tem, ko je že bila uporabljena sila zoper trgovko in uporaba sile tudi zoper varnostnika), ne more vplivati na odmerjeno kazen. Enako velja glede zatrjevanega vzroka storitve kaznivega dejanja. Obtoženi je v času storitve kaznivega dejanja bil prejemnik socialne pomoči v višini 400 EUR, splošno znano je, da so osebam brez drugih dohodkov na voljo tudi različne druge oblike pomoči, tudi v obliki hrane, in zatrjevana socialna stiska v obravnavani zadevi ne predstavlja olajševalne okoliščine.

Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 91/2009 z dne 21. 5. 2009 presodilo, da je vprašanje, kdaj je treba dopolniti izvedensko mnenje še z mnenjem drugih izvedencev, stvar dokazne presoje, torej presoje uspeha dokazovanja z izvedencem in da gre pri tem za dejansko vprašanje. ZKP namreč v določbi 258. člena predpisuje, kako mora sodišče ravnati takrat, kadar so v mnenju izvedenca podane vrzeli, ki jih ni mogoče odpraviti z njegovim zaslišanjem. Kdaj so te vrzeli ali nejasnosti podane, pa je dejansko vprašanje. Sodišče mora strankino kritiko izvedenskega mnenja, ki je taka, da po njenem predstavlja podlago za postavitev novega izvedenca obravnavati, in če je razumno obrazložena, nanjo tudi odgovoriti. To je pravna dolžnost sodišča, ki jo narekuje poštenost postopka. Ali kritiko izvedenskega mnenja sprejme ali zavrne, pa je v sferi dejanskega, torej tistega, česar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati. Glede na podrobno in razumno obrazloženo odločitev o kazni, sodišču tudi ni bilo treba posebej pojasnjevati, zakaj obsojencu ni izreklo kazenske sankcije pod predpisanim zakonskim minimumom. Uporaba omilitvenih določil iz 50. in 51. člena KZ-1 je namreč fakultati

V sodbi ugotovljene okoliščine je sodišče prve stopnje napačno štelo kot posebne olajševalne okoliščine.