UPRS Sklep I U 912/2021-6

I. Tožba se zavrže.

II. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Tožnica je vložila tožbo na podlagi 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

2Iz tožbenih navedb je razvidno, da je tožnica mati mladoletnega A.A., učenca 9. razreda Osnovne šole B. (tožena stranka). Zanje pa je tožena stranka organizirala slovesen zaključek šolskega leta, ki bo 14. 6. 2021 v .... Tožnica je 9. 6. 2021 prejela vabilo, iz katerega je razvidno, da tožena stranka udeležbo na slovesnem zaključku pogojuje z izpolnjevanjem pogoja „PCT (preboleli, cepljeni, testirani)“.

3Tožnica izpostavlja, da je popolnoma zdrava in ne kaže nobenih simptomov respiratorne bolezni. Zato naj bi tožena stranka s svojo zahtevo posegla v njene pravice iz 2., 14., 18., 22., 23., 25., 32., 34., 35., 42., 53., 54. in 56. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Meni, da zahteva po predložitvi testa po vsebini predstavlja posamičen akt z jasnim učinkom. Če ne bo opravila PCR ali HAG testa, bolezni COVID-19 namreč ni prebolela, cepljena pa tudi ni bila, ji bo udeležba na zaključku prepovedana. Zaradi spoštovanja zahteve tožene stranke bi morala dopustiti poseg v svoje telo in ustavne pravice, ne da bi za to obstajala podlaga v Zakonu o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB), odlokih Vlade ali predpisih Ministrstva za šolstvo in šport. Zato gre po njenem mnenju za samovoljen in arbitraren ukrep. Ob sklicevanju na 47. in 12. člen ZNB trdi, da so prepovedi dopustne le v primeru obolelosti ali suma nanjo, obveznost predložitve testa pa se lahko zahteva le za osebe, ki prihajajo iz držav, v katerih obstaja visoko tveganje okužbe. Podlaga za testiranje naj ne bi bila niti v določbi 39. člena ZNB.

4Iz tožbenih navedb je razvidno, da tožnici ne bo izdana odločba, zoper katero bi lahko uveljavljala pravno varstvo, njena udeležba na zaključku pa bo onemogočena z dejanjem. Trdi, da pravnega varstva v obravnavani zadevi ne zagotavlja niti 134. člen Obligacijskega zakonika, saj se nanaša na osebnostne pravice, z odredbo tožene stranke pa je poseženo tudi v druge tožničine pravice. To naj bi pomenilo, da nima drugega sodnega varstva, varstvo zoper morebitno odločbo, ki bi bila izdana na kraju samem, pa tudi sicer ne bi bilo učinkovito, saj bo prireditev zaključena, preden bi bila zahteva sploh vložena. Glede na navedeno tožnica meni, da so izpolnjene procesne predpostavke za odločanje v tem upravnem sporu.

5V nadaljevanju tožnica poudarja, da se upravičenost do posegov v telo lahko predpiše le z zakonom in ne odlokom, še manj pa z obravnavano odredbo tožene stranke, ki naj bi že zato bila neustavna. Poleg tega naj bi omejevanje prisotnosti staršev na taki prireditvi pomenilo grob poseg v tožničine osebnostne, družinske in starševske pravice (sklicuje se na 18., 34., 35., 54. in 56. člen Ustave). Prepoved naj bi neposredno posegala tudi v tožničino pravico do svobode gibanja in združevanja iz 32. in 42. člena Ustave, ki se lahko omejita le z zakonom. Kršeni pa naj bi bili tudi načeli pravne države in enakosti pred zakonom iz 2. oziroma 14. člena Ustave. Tožnica namreč trdi, da so na prireditvi lahko osebe, ki so bile cepljene ali so prebolele bolezen COVID-19, čeprav morebiti imajo simptome te bolezni, ne more pa ji prisostvovati zdrava oseba brez simptomov. Meni, da za navedeno razlikovanje ni dopustnih razlogov.

6Ob sklicevanju na strokovno literaturo tožnica trdi, da PCR testi niso primerni za diagnostiko virusa, saj temeljijo na pomnoževanju genov. Navaja, da je PCR testni protokol zaradi svoje variabilnosti neuporaben ter ne razlikuje med celotnim virusom in njegovimi fragmenti. Poleg tega nima ne pozitivnih ne negativnih kontrol in standardnega operativnega postopka ter o njem ni bilo podano strokovno mnenje. Ob sklicevanju na Uredbo o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusim SARS-CoV-2 pojasnjuje, da se mikrobiološka preiskava sicer lahko opravi le s HAG testom, ki po občutljivosti ustreza merilom, ki jih določi strokovna skupina. Vendar trdi, da v Republiki Sloveniji ni testa, ki bi ustrezal merilom. Meni, da so hitri testi dokazano nezanesljivi, saj so njihovi rezultati v veliki meri lažno pozitivni.

7Iz tožbenih navedb je še razvidno, da so testi neprimerni za testiranje asimptomatskih oseb in da ni dokazan obstoj tovrstnih (asimptomatskih) prenašalcev, pri čemer tega strokovnega izraza medicinska literatura do leta 2020 naj ne bi poznala. Tožnik opozarja, da je po priporočilih WHO¹ lahko rezultat PCR testa le v pomoč pri diagnozi, zaradi česar ga je mogoče upoštevati le v zvezi s časom vzorčenja, vrsto vzorca, posebnostmi testa, kliničnimi opazovanji, anamnezo bolnikov ter potrjenim statusom kakršnihkoli stikov in epidemiološkimi informacijami. Ob sklicevanju na navodila NIJZ trdi, da je zaradi dokaza o obstoju virusa treba vzeti vzorec osebi, ki kaže klinična znamenja bolezni. To naj bi pomenilo, da rezultat sam po sebi nima pomena, zaradi česar je testiranje samo sebi namen. Tožnica je predlagala, naj sodišče ugotovi, da je zahteva tožene stranke za predložitev negativnega testa za udeležbo na zaključku šolskega leta dne 14. 6. 2021 nezakonita in nedopustno posega v tožničine pravice iz 2., 14., 18., 22., 23., 25., 32., 34., 35., 42., 53., 54. in 56. člena Ustave. Priglaša stroške.

8Poleg tega je tožnica predlagala izdajo začasne odredbe, s katero naj ji sodišče dopusti udeležbo na slovesnem zaključku za učence 9. razreda dne 14. 6. 2021 brez predložitve negativnega testa na COVID-1. Priglasila je tudi stroške.

9Iz tožničinih navedb je razvidno, da bo prireditev končana pred odločitvijo o tožbi, zaradi česar ne bo mogoče odpraviti posledic zahteve tožene stranke. Tožnica meni, da od nje ni mogoče zahtevati, da trpi grobe in nezakonite posege v svoje telo in kršitve ustavnih pravic le zaradi udeležbe na zaključni prireditvi. Trdi, da je popolnoma zdrava in da njena prisotnost ne bo imela nobenih posledic za javno zdravje. Pojasnjuje, da je prireditev organizirana ob upoštevanju določb o omejitvi števila oseb v prostorih, v katerih se izvaja dejavnost, na način, da ne prihaja do stikov med starši otrok drugih različnih razredov. Nastanek težko popravljive škode je utemeljevala z onemogočenim prisostvovanjem prireditvi, ki je neponovljiv dogodek v življenju vsakega starša. Meni, da kasnejša ugoditev zahtevku ne bo odpravila neustavnega in nezakonitega stanja, saj glede na naravo odredbe vzpostavitev prejšnjega stanja ne bo mogoča.

10Tožena stranka je v odgovoru na tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe navedla, da udeležba na slovesnem zaključku ni obvezna. Poudarja, da sta iz vabila razvidna način poteka slovesnosti ob upoštevanju razglašene epidemije COVID-19 in prošnja, da udeleženci upoštevajo s tem povezana navodila. Trdi, da vabilo ne more biti predmet upravnega spora, saj ne gre za posamičen akt ali ravnanje, ki bi posegalo v ustavne pravice posameznika. Iz vabila naj bi bila razvidna le prošnja za spoštovanje navodil, ki so povzetek določb Odloka o začasni omejitvi ponujanja kulturnih storitev končnim uporabnikom v Republiki Sloveniji.

11Glede na navedeno tožena stranka meni, da vabilo za tožnico ne določa nobenih posledic, saj udeležba ni prepovedana osebi, ki ne izpolnjuje pogoja PCT. Navaja, da je zakonita zastopnica tožene stranke že po e-asistentu sporočila tožnici, da ne gre za prepoved. Trdi, da iz vabila ni razvidno, da bo zahtevana predložitev negativnega testa.

12V nadaljevanju se tožena stranka ne strinja z izvajanjem dokazov v tujem jeziku. Meni še, da je tožnica dolžna spoštovati ustavne pravice ostalih udeležencev do življenja (17. člen Ustave), telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave) in zdravstvenega varstva (prvi odstavek 51. člena Ustave). Poudarja, da je ravno zaradi varovanja navedenih ustavnih pravic dolžna seznaniti udeležence s pravili NIJZ in navodili iz navedenega odloka, saj bo valeta potekala v zaprtem prostoru, ob izvedbi kulturnega programa s filmsko projekcijo.

13Tožena stranka pojasnjuje, da je kot organizatorica kulturne prireditve dolžna ob upoštevanju odlokov Vlade Republike Slovenije in priporočil NIJZ zagotoviti čimbolj varno okolje. Meni, da navodila in priporočila, ki povzemajo besedilo v času valete veljavnega odloka, ne morejo predstavljati posega v tožničine ustavne pravice, ki tudi sicer niso konkretizirane. Poudarja, da tožnica ne bo utrpela nobenih posledic zaradi neupoštevanja navodil. Glede na navedeno predlaga zavrženje tožbe, podrejeno pa njeno zavrnitev, priglaša tudi stroške.

K I. točki izreka:

14Tožba ni dovoljena.

15Iz tožničinih trditev je razvidno, da je 9. 6. 2021 prejela vabilo, v katerem tožena stranka pogojuje udeležbo staršev učencev 9. razreda na slovesnem zaključku šolskega leta z izpolnjevanjem pogoja PCT. Tožnica pojasnjuje, da ni bila cepljena in ni prebolela bolezni COVID-19. Zato bi, ne glede na to, da je popolnoma zdrava in ne kaže nobenih simptomov respiratorne bolezni, morala predložiti negativen test na to bolezen, sicer ji bo kot materi mladoletnega A.A. onemogočena prisotnost na prireditvi.

16Na tej podlagi je tožnica s tožbo v upravnem sporu, vloženo po 4. členu ZUS-1, zahtevala ugotovitev, da je tožena stranka s svojim dejanjem (zahtevo iz vabila na valeto v zvezi s pogojem PCT ) posegla v njene navedene ustavne pravice. V obravnavani zadevi gre torej za presojo zakonitosti dejanja tožene stranke, s katerim naj bi posegla v tožničine ustavne pravice.

17Z zakonom je skladno z drugim odstavkom 157. člena Ustave določeno (4. člen ZUS-1), da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil (organi) posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta.

18Vrhovno sodišče je že presodilo, da morajo biti za sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 izpolnjeni pogoji, ki izhajajo iz navedene zakonske ureditve. Postopek se lahko začne le na podlagi tožbe, vložene skladno z zakonom, s katero oseba uveljavlja sodno varstvo svojih ustavnih pravic zaradi nezakonitega dejanja in v zvezi s tem postavi ustrezen tožbeni zahtevek. Da je tako tožbo mogoče obravnavati, pa morajo biti izpolnjene vse splošne zakonske procesne predpostavke (36. člena ZUS-1), kar pomeni, da mora biti tožba pravočasna in dovoljena ter vložena po upravičeni osebi, itd. Poleg splošnih procesnih predpostavk pa je pri presoji dovoljenosti take tožbe treba upoštevati tudi posebne procesne predpostavke (36. člen v povezavi s 4. členom ZUS-1). Tožba je namreč dovoljena, če je v njej zatrjevano dejanje javne oblasti, ki naj bi poseglo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, izvedeno s strani organa države oziroma samoupravne lokalne skupnosti ali nosilca javnega pooblastila pri izvrševanju njegovih oblastvenih pooblastil. Ker pa je sodno varstvo ustavnih pravic v upravnem sporu subsidiarno, je za dovoljenost tožbe treba presoditi, ali ima glede na okoliščine in značilnosti v tožbi zatrjevane kršitve ustavnih pravic tožnik na voljo drugo učinkovito sodno varstvo. Če navedene procesne predpostavke niso izpolnjene, je tožbo treba zavreči.²

19Z vidika navedenih izhodišč je tožena stranka po presoji sodišča državni organ v smislu 1. člena ZUS-1. V vlogi nosilke javnih pooblastil pri izvrševanju svojih oblastvenih pooblastil namreč nastopa pri odločanju o pravicah in dolžnostih učenca³, kar pa že na prvi pogled ni predmet obravnavane zadeve. Zato je tako izhodišče lahko pomembno le, če je mogoče zatrjevano sporno dejanje opredeliti kot oblastveno dejanje oziroma izvrševanje javne oblasti. Vrhovno sodišče je že sprejelo stališče, da pri tem ne kaže enačiti vprašanja izvrševanja oblasti z izvajanjem javnih nalog oziroma nalog v javnem interesu. Oblast se izrazi v enostranskem poseganju v pravice ali pravne interese temu odločanju ali delovanju podrejene osebe v oblikah zapovedi, prepovedi ali ugotovitev, omejevanja ali urejanja javnopravnih razmerij oziroma nalaganja javnopravnih obveznosti. Nujno je torej, da je oblast usmerjena prav proti tej osebi s ciljem spremeniti njen položaj oziroma doseči s pooblastili predvidene ali zahtevane učinke.⁴

20Delovanje tožene stranke v obravnavani zadevi pa niti z vidika splošne opredelitve njenih nalog po ZOsn, ki so podrejene ciljem izobraževanja,⁵ niti z vidika ravnanja v konkretnem primeru očitno ne ustreza tem značilnostim oblastvenega delovanja. Njeno (sporno) dejanje je bilo namreč neformalizirano, usmerjeno v opozorilo glede spoštovanja pogoja PCT, brez predvidenih posledic njegove kršitve in opredelitve s tem povezanega nadzora. Že navedeno zadošča za sklep, da tožena stranka tožnici ni naložila nobene javnopravne obveznosti. Tožničino dolžnostno ravnanje namreč opredeljuje šesti odstavek 3. člena Odloka o začasni omejitvi ponujanja kulturnih storitev končnim uporabnikom v Republiki Sloveniji⁶, ki ga povzema tudi vsebina navedenega vabila, saj gre glede na okoliščine obravnavane zadeve za javno kulturno prireditev (iz vabila je razvidno da bo izveden krajši kulturni program in filmska projekcija). V upravnem sporu pa sodišče ne odloča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, razen če bi urejali posamična razmerja (četrti odstavek 5. člena ZUS-1), za kar v tej zadevi ne gre.

21Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrglo ob smiselni uporabi 4. točke 36. člena ZUS-1.

K II. točki izreka:

22Zahteva za izdajo začasne odredbe ni dovoljena.

23Vrhovno sodišče je že večkrat sprejelo stališče, da je vložena tožba, s katero se zahteva sodno varstvo v upravnem sporu, predpostavka za odločanje o začasni odredbi, pod nadaljnjim pogojem, da so za vsebinsko obravnavanje tožbe izpolnjene procesne predpostavke. Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna, ni dopustno vsebinsko obravnavati niti predloga za izdajo začasne odredbe. Zavržena tožba torej predstavlja procesno oviro za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi in njeno morebitno izdajo.⁷

24Ob upoštevanju zgornjih izhodišč in odločitve, da tožba ni dopustna, je bilo treba zavreči tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

K III. točki izreka:

25Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

¹ Svetovna zdravstvena organizacija (World Health Organization).
² Celoten odstavek je povzetek 29. točke obrazložitve sodbe in sklepa I Up 161/2016 z dne 19. 10. 2016.
³ Navedeno je razvidno iz 60.a člena Zakona o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn), ki se glasi: „Določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, se uporabljajo v postopkih v zvezi z vpisom, prestopom, prešolanjem, odložitvijo šolanja, oprostitvijo sodelovanja pri posameznem predmetu, prepovedjo obiskovanja osnovne šole po izpolnitvi osnovnošolske obveznosti, statusom učenca, ki se vzporedno izobražuje, oziroma statusom športnika in v zvezi z dodelitvijo sredstev učencem, ki zaradi socialnega položaja ne zmorejo v celoti plačati prispevkov za materialne stroške programa (šola v naravi, prehrana, učbeniki).“
⁴ Sklep I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 (10. točka obrazložitve).
⁵ Cilji izobraževanja so določeni v 2. členu ZOsn.
⁶ Uradni list RS, št. 63/21, 66/21, 69/21, 73/21, 79/21, 85/21, 89/21, in 93/21.
⁷ Po ustaljeni upravnosodni praksi Vrhovnega sodišča je o zahtevi za izdajo začasne odredbe mogoče odločati le, če tožba izpolnjuje procesne predpostavke za meritorno obravnavo v upravnem sporu (npr. sklepi I Up 124/2008 z dne 20. 3. 2008, I Up 141/2010 z dne 12. 5. 2010, I Up 227/2011 z dne 25. 5. 2011, I Up 47/2016 z dne 2. 3. 2016 in drugi).