VSM Sodba II Kp 36553/2018

I. Pritožba zagovornika obsojenega M. A. se kot neutemeljena zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka, nagrada in potrebni izdatki za obsojenčevega zagovornika ter tolmača na pritožbeni stopnji pa se izplačajo iz proračuna.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo II K 36553/2018 z dne 21. 3. 2019 M. A. spoznalo za krivega storitve poskusa kaznivega dejanja uboja po prvem odstavku 115. člena v zvezi s 34. členom in tretjim odstavkom 29. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar mu je po prvem odstavku 115. člena v zvezi s 1. alinejo 50. člena in 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen štiri leta zapora, v katero mu je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo čas, ki ga je prebil v priporu od 11. 8. 2018 od 11.30 ure dalje, po 48.a členu KZ-1 pa mu je izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za čas petih let. Zoper takšno sodbo je zagovornik obsojenca vložil pritožbo, ki ji je Višje sodišče v Mariboru z odločbo III Kp 36553/2018 z dne 1. 8. 2019 deloma ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izreku o kazenski sankciji v delu, ko je bilo odločeno, da se obsojencu izreče stranska kazen izgona tujca iz države za čas petih let, razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v ostalem pa je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo. V ponovnem sojenju, ki se je nanašalo le še na izrek stranske kazni izgona tujca iz države, je Okrožno sodišče v Mariboru z izpodbijano sodbo II K 36553/2018 z dne 26. 11. 2019 obsojencu na podlagi 48.a člena KZ-1 znova izreklo stransko kazen izgona tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas petih let. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in po prvem odstavku 97. člena ZKP odločilo, da bremeni nagrada po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika proračun.

2Zoper sodbo se je pritožil obsojenčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenskih sankcijah ter kršitev 3. in 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP), 33. člena Konvencije o statusu beguncev (v nadaljevanju Ženevska konvencija) ter 17., 18., 22. in 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), kot navaja uvodoma v pritožbi. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da izrečeno stransko kazen izgona tujca iz države v celoti odpravi oziroma je ne izreče, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Pritožbeno sodišče je o seji pritožbenega senata obvestilo državnega tožilca, obsojenca in njegovega zagovornika, ker je slednji v skladu s prvim odstavkom 378. člena ZKP zahteval, da je o seji obveščen, ter nanjo povabilo E. T. in H. T., tolmača za tigrinski oziroma tigrejski jezik, ki ga govori obsojenec. Seje so se vsi obveščeni in povabljeni udeležili.

4Pritožba ni utemeljena.

5Pritožba opozarja, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo grobo kršilo ustavno in mednarodnopravno načelo nevračanja, ki je zagotovljeno z 18. členom Ustave, 3. členom EKČP in 33. členom Ženevske konvencije. Navaja, da iz obsojenčevih pojasnil in odločbe Ministrstva za notranje zadeve z dne 25. 1. 2018, s katero mu je bila priznana mednarodna zaščita, obsojencu v primeru vrnitve v Eritrejo grozi smrt. Navedeno po oceni pritožbe potrjuje tudi mnenje Konzularne službe Ministrstva za zunanje zadeve z dne 4. 11. 2019 (pravilno 13. 9. 2019), iz katerega izhaja, da je stanje človekovih pravic v Eritreji še vedno zaskrbljujoče in bi vrnitev obdolženca lahko predstavljala nevarnost za njegove človekove pravice in celo življenje. Republika Slovenija, ki je zavezana k mednarodnemu spoštovanju človekovih pravic, pa obsojenca z izrekom stranske kazni izgona tujca ne sme izpostaviti takšnemu ravnanju, saj je sicer tudi sama odgovorna za kršitve človekovih pravic, ki bodo temu sledile.

6Očitane kršitve niso podane. V skladu z 48.a členom KZ-1 sme sodišče izreči tujcu izgon z ozemlja Republike Slovenije za čas od enega do petih let, če mu je izreklo kazen za kaznivo dejanje, za katero se sme izreči kazen več kot dveh let zapora, in če je na podlagi njegovih osebnih okoliščin podana resna grožnja za javni red ali javno varnost. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da sta pri obsojencu kumulativno podana oba zakonsko določena pogoja, zato je obsojencu utemeljeno izreklo stransko kazen izgona tujca iz države. Od pogojev oziroma okoliščin, ki morajo biti v skladu z 48.a členom KZ-1 podani v fazi izreka kazni izgona tujca iz države, je potrebno ločevati pogoje oziroma okoliščine, ki morajo biti upoštevani v fazi izvršitve tako izrečene kazni. Izvršitev kazni izgona tujca iz države ureja Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij (v nadaljevanju ZIKS-1), ki v petem odstavku 127. člena določa, da izgon tujca iz države izvrši policija v skladu z zakonom, ki ureja tujce. V skladu z Zakonom o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) je status begunca, ki ga ima obsojenec, mogoče odvzeti, med drugim iz razloga, če ta po pravnomočni obsodbi za hudo kaznivo dejanje¹ predstavlja nevarnost za Republiko Slovenijo (4. alineja prvega odstavka 68. člena ZMZ-1). Glede na navedeno, niti obstoj zatrjevanih nevarnosti za osebo, ki bi jo bilo treba izgnati, niti obstoj mednarodne zaščite (status begunca ali status subsidiarne zaščite po 20. členu ZMZ-1), ne predstavlja ovire za izrek stranske kazni izgona tujca iz države, kot to skuša prikazati pritožba. Pritožbeno sodišče pritrjuje stališču sodne prakse, da je taka ureditev razumljiva, ker kazensko sodišče ob izrekanju kazni ne razpolaga s podatki o tem, kakšno bo stanje v državi izgona v trenutku njene izvršitve, saj je po naravi stvari možno, da se stanje v državi izgona bodisi bistveno izboljša bodisi bistveno poslabša. Vse pritožbene navedbe o stanju v državi izgona in nevarnostim, katerim bi obsojenec lahko bil izpostavljen, tako sodijo v fazo izvrševanja izrečene kazni.² Pritožba zato nima prav, da je že s samim izrekom kazni izgona tujca iz države ogroženo obsojenčevo življenje ter da sta mu kršeni pravici iz 17. in 18. člena Ustave.

7Glede na to, da je v skladu s citiranimi določbami odstranitev tujca, ki mu je izrečena stranska kazen izgona iz države, v pristojnosti policije, ki izgon izvrši v skladu z zakonom, ki ureja tujce (127. člen ZIKS-1), se kot pravilno izkaže sklicevanje sodišča prve stopnje na pojasnila Urada za migracije Ministrstva za notranje zadeve, da bi bil obsojenec po morebitnem pravnomočnem odvzemu statusa begunca predan v nadaljnjo obravnavo policiji, ki bi ugotavljala možnost njegove odstranitve v izvorno državo in s tem tudi morebitno izvršitev kazni izgona tujca iz države (točka 17 izpodbijane sodbe). Pritožba zato sodišču prve stopnje v tej zvezi neutemeljeno očita, da je napačno uporabilo materialno pravo in neustrezno obrazložilo svojo odločitev ter tudi neuspešno zatrjuje, da postopanje sodišča prve stopnje ne dosega standarda sodnega varstva v smislu 22. in 23. člena Ustave ter predstavlja kršitev načela nevračanja, ki je varovano v okviru 18. člena Ustave. Spoštovanje načela nevračanja je dosledno izpeljano že v 72. členu Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), skladno s katerim se ne sme odstraniti tujca v državo, v kateri bi bilo njegovo življenje ali njegova svoboda ogrožena zaradi rase, vere, narodnosti, pripadnosti posebni družbeni skupini ali političnega prepričanja, ali v državo, v kateri bi lahko bil izpostavljen mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju. V primeru obstoja takih nevarnosti je položaj tujca, ki se ga mora odstraniti, varovan z institutom zadržanja, ki mu daje dovoljenje, da začasno ostane v Republiki Sloveniji (73. člen ZTuj-2). Iz teh razlogov se hkrati kot neodločilne izkažejo pritožbene navedbe, da Republika Italija v primeru izgona obsojenca iz Republike Slovenije nima nobene obveznosti, da bi sprejela obsojenca v smislu 56. člena ZMZ-1, in da je izrečeno stransko kazen mogoče izvršiti samo z vrnitvijo obsojenca v Eritrejo.

8Opisana pravna ureditev z ničemer ne posega v mednarodnopravno ureditev, na katero se sklicuje pritožba, ko navaja, da je v prvem odstavku 33. člena Ženevske konvencije določeno, da je prepovedan izgon in prisilno vračanje begunca na meje ozemlja, kjer bi bilo ogroženo njegovo življenje ali svoboda, pri čemer dodaja, da celo osebi, ki ji je odvzet status begunca, v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZMZ-1 pripadajo pravice, ki jih določa Ženevska konvencija, med njimi tudi prepoved izgona in upoštevanje načela nevračanja. Pritožba namreč prezre določbo drugega odstavka 33. člena Ženevske konvencije,³ ki izrecno in nedvoumno določa, da se na pravico iz te določbe ne more sklicevati begunec, ki zaradi resnih razlogov velja za nevarnega za varnost države, v kateri je, ali ki, glede na to, da je bil pravnomočno obsojen za posebno težko kaznivo dejanje, predstavlja nevarnost za skupnost te države. Dvoma v pravilnost odločitve sodišča prve stopnje pritožba zato ne more vzbuditi.

9Pritožba še navaja, da stranske kazni po 48.a členu KZ-1 ni dopustno utemeljevati izključno na kaznivem dejanju, za katerega je bil obsojenec obsojen, temveč bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti in obrazložiti konkretne okoliščine obsojenca, na podlagi katerih je podana nevarnost za javni red in javno varnost, česar pa ni storilo. Po oceni pritožbe je v zvezi z določbo 48.a člena KZ-1 napačno uporabilo materialno pravo, izpodbijana sodba pa v tem delu tudi ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Svoje navedbe pritožba konkretizira z zatrjevanjem, da sodišče prve stopnje z dodatnimi utemeljitvami glede motiva obsojenčevega dejanja ni uspelo obrazložiti obstoja resne grožnje za javni red in javno varnost, prav tako pa je popolnoma prezrlo, da so številne priče jasno potrdile, da obsojenec ni nasilna oseba. Zgolj na podlagi okoliščine, da se mu očita izvršitev kaznivega dejanja v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, pa ni mogoče utemeljiti njegove splošne nevarnosti za javni red in javno varnost.

10Stališču pritožbe ni mogoče pritrditi. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi navedlo povsem konkretne osebne okoliščine obsojenca, na podlagi katerih je pravilno zaključilo, da je pri njem podana resna grožnja za javni red in javno varnost. Pri tem svoje odločitve ni utemeljilo izključno na kaznivem dejanju, kot to skuša prikazati pritožba, pač pa je na obstoj osebnih okoliščin sklepalo iz načina storitve kaznivega dejanja, obsojenčevih preteklih ravnanj in ugotovitev sodnega izvedenca psihiatra. Utemeljeno je izpostavilo predvsem, da iz zaključka izvedenca izhaja, da poteka alkoholni opoj pri obsojencu na kompliciran način in da je v primeru omamljanja z alkoholnimi pijačami pri njem prisotna velika ponovitvena nevarnost. Hkrati ni mogoče odreči pravilnosti ugotovitvam sodišča prve stopnje o vzročnosti med obsojenčevim uživanjem alkohola in ugotovljeno bistveno zmanjšano prištevnostjo ob storitvi kaznivega dejanja, kajti, kot je tehtno zaključilo sodišče prve stopnje, v urinu obsojenca je bila tudi kritičnega dne ugotovljena prisotnost alkohola, pa bi se že zaradi dogodka z dne 5. 4. 2018, torej le nekaj mesecev pred storitvijo kaznivega dejanja, ko je bil hospitaliziran zaradi zastrupitve z alkoholom, moral zavedati, kako nanj vpliva uživanje alkohola in se temu izogibati. Prav tako je na podlagi ugotovljenega motiva (neutemeljenega) ljubosumja, ki je obsojenca vodilo pri storitvi kaznivega dejanja, utemeljen zaključek, da je obsojenec hitro pripravljen agresivno reagirati s ciljem uresničenja svojih interesov. Ob obstoju teh okoliščin, in upoštevaje visoko stopnjo obsojenčevega ogrožanja človeškega življenja kot najpomembnejše pravno zavarovane dobrine, pritožbene navedbe ne morejo omajati pravilnosti odločitve sodišča prve stopnje. Izrečena kazen je zato sorazmerna s storjenim dejanjem. Kot pravilno pa se izkaže tudi opozorilo sodišča prve stopnje, da bodo v skladu z določbo tretjega odstavka 48.a člena KZ-1 obsojenčeve osebne okoliščine, ki so podlaga za odločitev o izgonu, predmet vnovične presoje pred samo izvršitvijo le-tega. Na ta način je položaj obsojenca še dodatno zavarovan.

11Sodišče prve stopnje je, v nasprotju s prepričanjem pritožbe, napotilu pritožbenega sodišča v zadostni meri sledilo in v novem sojenju pri svoji odločitvi upoštevalo obsojenčevo bistveno zmanjšano prištevnost in zdravstveno stanje, vključno s poškodbo glave, ki bi jo naj utrpel v mladostniškem obdobju, in v tej posledici možnost možganske okvare, ki ostaja diagnostično nedokazana (točki 11 in 12 izpodbijane sodbe). Glede na navedeno, in ker niti obsojenec niti obramba ne navajata konkretnih zdravstvenih težav, ki bi bremenile obsojenca in bi predstavljale oviro za izrek stranske kazni izgona tujca iz države, se ocena sodišča prve stopnje v tej smeri izkaže kot ustrezna in jo pritožba neutemeljeno pogreša.

12Kršitev 10. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pritožba uveljavlja, ko navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo prepoved spremembe na slabše, saj je v nasprotju s 385. členom ZKP v obrazložitvi izpodbijane sodbe dodatno navedlo, da je bil motiv obsojenčevega ravnanja neutemeljeno ljubosumje, njegova reakcija na to ljubosumje pa kaže, da je hitro pripravljen agresivno reagirati s ciljem uresničevanja svojih interesov. Prav tako bi sodišče prve stopnje lahko glede na prepoved reformatio in peius zgolj v korist obsojenca upoštevalo njegovo bistveno zmanjšano prištevnost ob storitvi kaznivega dejanja in zdravstveno stanje, zlasti možnost možganske okvare.

13Očitana kršitev ni podana, saj je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku, ki se je nanašal le še na izrek stranske kazni, obsojencu znova izreklo kazen izgona tujca iz države za čas petih let, kot je to storilo že v prvem sojenju. Na ta način sodišče prve stopnje ni ravnalo v obsojenčevo škodo niti glede pravne presoje dejanja niti glede izrečene kazenske sankcije (385. člen ZKP), prav tako pa je pri odločitvi v celoti izhajalo iz dejanskega stanja, kot je bilo ugotovljeno v prvi, deloma razveljavljeni sodbi. Pritožbeno sodišče pritrjuje navedbam pritožbe, da se po sodni praksi načelo prepovedi spremembe na slabše ne nanaša le na pravno presojo dejanja in kazensko sankcijo, temveč tudi na dejansko stanje, vendar to ne pomeni, da je sodišče v ponovljenem postopku vezano na prav vse (materialno in procesnopravno relevantne) dejanske okoliščine, ki jih je ugotovilo v prvotnem postopku, temveč le na konkretni dejanski stan, ki je opisan v krivdoreku.⁴ V tega sodišče prve stopnje ni z ničemer poseglo, pač pa je izhajalo iz že ugotovljenega motiva obsojenca, njegove bistveno zmanjšane prištevnosti in zdravstvenega stanja, vključno z možnostjo možganske okvare, vsled česar prepovedi spremembe na slabše ni kršilo.

14Trdnost socialnih, kulturnih in družinskih vezi v državi gostiteljici in v državi, kamor bo obsojenec izgnan, predstavlja pomembno merilo pri oceni, ali je izrek stranske kazni izgona tujca skladen s pogoji iz drugega odstavka 8. člena EKČP,⁵ tako so pomembne tudi ugotovitve sodišča prve stopnje glede obsojenčeve (ne)vezanosti na Republiko Slovenijo, pritožba pa zmotno navaja, da je sodišče v tem delu nepravilno uporabilo razloge, s katerimi se utemeljuje begosumnost. S sklicevanjem na odločbe Vrhovnega sodišča RS in Ustavnega sodišča RS pritožba celo sama poudarja, da je treba v skladu s prakso ESČP v vsakem primeru posebej oceniti, ali je ukrep skladen s pogoji iz drugega odstavka 8. člena EKČP, ki določa pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, in je treba presoditi starost osebe, zdravstveno stanje ter obseg vezi z izvorno državo. Vse te okoliščine je sodišče prve stopnje zadostno ocenilo (točke 6, 11 in 14 izpodbijane sodbe), pri tem pa utemeljeno izpostavilo, da je obsojenec v Republiko Slovenijo iz Italije prišel dne 17. 10. 2017 v okviru delitve bremena med državami članicami Evropske Unije, da je iz Eritreje, kjer ima večji del družine in da v Republiki Sloveniji nima niti družine niti zaposlitve. Ob tem, in ko ne gre prezreti narave in resnosti storjenega kaznivega dejanja, kakor tudi v izpodbijani sodbi ugotovljenih osebnih okoliščin, da je obsojenec rojen 1. 1. 1993, samski in brez otrok, je po presoji pritožbenega sodišča izrek stranske kazenske sankcije izgona tujca iz države skladen in sorazmeren s pogoji iz drugega odstavka 8. člena EKČP.

15Pritožba v tej zvezi, poleg na splošni ravni zatrjevane napačne uporabe materialnega prava in zmotne ugotovitve dejanskega stanja, izrecno uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko navaja, da je v razlogih sodbe podano nasprotje med tem, kar se navaja o izjavi obsojenca in njegovim pisnim zagovorom. Slednje utemeljuje z zatrjevanjem, da ne drži navedba sodišča prve stopnje v sodbi, da obsojenec sam ni nikoli izjavil, da ga karkoli veže na našo državo, ker je v pisnem zagovoru izrecno poudaril, da je bil zaradi vseh grozot, ki jih je doživel, še posebej vesel namestitve v integracijski hiši v Sloveniji, ki je mirna in urejena dežela, saj si želi čimbolj normalnega življenja. Pritožba pa nima prav. Ne le, da nasprotja med povzeto navedbo sodišča prve stopnje in pisnim zagovorom obsojenca ni zaslediti, pač pa bi tudi sicer očitana kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP bila podana le, če bi bilo zatrjevano nasprotje obenem precejšnje, česar pritožba ne trdi. Tudi sicer pa navedb obsojenca v smeri, da je vesel namestitve v integracijski hiši v Sloveniji, kakor tudi preostalih pritožbenih navedb, da je na Slovenijo vezan, ker ima tukaj prijatelje in je dobil mednarodno zaščito po travmatičnih dogodkih v svoji domovini, kamor se ne želi vrniti, ne predstavljajo tako trdnih naveznih okoliščin v smislu 8. člena EKČP, ki bi kot protiutež zgoraj ugotovljenim okoliščinam preprečevale izrek stranske kazni izgona tujca iz države.

16Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je o pritožbi zagovornika odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

17Stroški tolmačenja obremenjujejo proračun (peti odstavek 92. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP), iz istih razlogov kot sodišče prve stopnje pa je tudi pritožbeno sodišče obsojenca oprostilo plačila sodne takse (četrti odstavek 95. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP) ter odločilo, da se potrebni izdatki in nagrada za njegovega zagovornika na pritožbeni stopnji izplačajo iz proračuna (prvi odstavek 97. člena v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP).

¹ Hudo kaznivo dejanje pomeni kaznivo dejanje, za katero je v Republiki Sloveniji predpisana kazen zapora najmanj treh let (30. točka 2. člena ZMZ-1).
² Tako tudi sodba Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 8969/2019 z dne 16. 1. 2020, tč. 9.
³ Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-59/17-27 z dne 18. 9. 2019, opomba 12.
⁴ Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 53747/2010 z dne 26. 3. 2015, tč. 8.
⁵ Prim. sklep Vrhovnega sodišča RS IX Ips 54257/2012 z dne 29. 5. 2014, tč. 13.