VSL Sodba in sklep I Cpg 1020/2017

I. Pritožba tožeče stranke zoper VII. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje se zavrne in se izpodbijana odločba v tem delu potrdi.

II. Pritožba tožene stranke zoper IX. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje se zavrne in se izpodbijana odločba v tem delu potrdi.

III. V preostalem delu v izpodbijanih II., III., IV., V., VI. in VIII. točki izreka se pritožbama tožeče stranke in tožene stranke ugodi ter se odločba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

IV. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 56349/2015 z dne 14. 5. 2015 v celoti razveljavilo tudi v 1. in 3. točki izreka (I. točka izreka). Ugotovilo je, da na dan 20. 12. 2016 obstoji ta terjatev tožeče stranke do tožene stranke v znesku 149.944,51 EUR (II. točka izreka) in terjatev tožene stranke do tožeče stranke v znesku 16.520,60 EUR (III. točka izreka) ter terjatvi v višini zneska 16.520,60 EUR pobotalo (IV. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v 15 dneh tožeči stranki plačati znesek 133.423,91 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 12. 2016 dalje do plačila (V. točka izreka). Zahtevek za plačilo 50.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 10. 2009 dalje do plačila (VI. točka izreka) in za plačilo 79.374,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24. 2. 2014 dalje do plačila (VII. točka izreka) je zavrnilo. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v roku 15 dni tožeči stranki plačati pravdne stroške v znesku 1.965,36 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po poteku 15-dnevnega plačilnega roka dalje do plačila (VIII. točka izreka). Prav tako je s sklepom dopustilo spremembo tožbe in sicer tako, da se znesek zahtevka, o katerem sodišče odloča v delu, ki se nanaša na plačilo računa št. 47 z dne 16. 10. 2009, poviša tako, da je predmet zahtevka po navedenem računu znesek 8.925,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 10. 2009 (IX. točka izreka). Za znesek 5.384,05 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 5. 2013 dalje do plačila je postopek ustavilo (X. točka izreka).

2Tožeča stranka je pravočasno vložila pritožbo zoper III., IV., VI., VII. in VIII. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje. Uveljavljala je vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, odločbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3Tožena stranka je pravočasno vložila pritožbo zoper II., III., IV., V., VIII. in IX. točko izreka odločbe sodišča prve stopnje. Uveljavljala je vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in odločbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podrejeno, da odločbo sodišča v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

4Obe pravdni stranki sta odgovorili na pritožbo nasprotne stranke. Predlagali sta, da pritožbeno sodišče pritožbo nasprotne stranke zavrne ter odločbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdi. Priglasili sta stroške odgovora na pritožbo.

5Pritožbi sta delno utemeljeni (zoper II., III., IV., V., VI. in VIII. točko izreka izpodbijane odločbe). Pritožba tožeče stranke ni utemeljena zoper VII. točko izreka izpodbijane odločbe, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena zoper IX. točko izpodbijane odločbe.

6Pritožbeno sodišče je pri pregledu spisa in po vpogledu v evidenco AJPES ugotovilo, da se je nad toženo stranko dne 5. 7. 2019 začel stečajni postopek. S tem dnem je bil zato postopek po samem zakonu prekinjen (4. točka prvega odstavka 205. člena ZPP). Vendar pa so v konkretnem primeru podani pogoji za smiselno uporabo drugega odstavka 207. člena ZPP, saj sme pritožbeno sodišče kljub prekinitvi postopka izdati odločbo, če je do prekinitve prišlo po tem, ko so bila v pritožbenem postopku opravljena vsa procesna dejanja. V predmetni zadevi so ti pogoji izpolnjeni, saj je sodišče prve stopnje izpodbijano odločbo pravdnima strankama vročilo 23. 6. oziroma 26. 6. 2017, pritožbo tožene stranke v odgovor tožeči stranki 17. 8. 2017 in pritožbo tožeče stranke v odgovor toženi stranki 22. 9. 2017, torej vse pred prekinitvijo postopka. Pritožbeno sodišče zato lahko v času prekinjenega postopka odloči o predloženih pritožbah.

O pritožbi tožeče stranke

7Uvodoma se pritožbeno sodišče opredeljuje do vprašanja uporabe Posebnih gradbenih uzanc (PGU) za konkretni primer. Le-te v 2. členu določajo, da se uporabljajo, če so pogodbeniki privolili v njihovo uporabo. Šteje se, da so pogodbeniki privolili v uporabo uzanc, če ni s pogodbo njihova uporaba v celoti ali deloma izključena. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo trdila, da sta stranki določili svoje pogodbeno pravo, zaradi česar PGU ne pridejo v poštev. Vendar navedeno ne drži. Le, če bi se stranki v Gradbeni pogodbi št. TI – 2009 (v nadaljevanju Pogodba, A2) dogovorili (pa se nista), da se PGU sploh ne uporabljajo ali, če bi se glede določenega instituta dogovorili drugače kot to izhaja iz PGU, se PGU v celoti ali delno ne bi mogle uporabiti. V konkretnem primeru se torej poleg pogodbenih določil, lahko uporabijo tudi določila PGU, če niso v direktnem nasprotju s pogodbenimi določili. Slednje je pri odločanju upoštevalo tako sodišče prve stopnje, kot tudi pritožbeno sodišče.

Glede 6. začasne situacije

8Pritožbene navedbe, s katerimi je tožeča stranka izpodbijala VII. točko izreka izpodbijane odločbe, s katero je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek v delu, s katerim je tožeča stranka vtoževala plačilo 79.374,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24. 2. 2014 dalje do plačila, niso utemeljene. Navedeni znesek je tožeča stranka vtoževala na podlagi 6. začasne situacije z dne 7. 2. 2014 (A14), vendar izvedbe del v navedeni višini po oceni sodišča prve stopnje ni dokazala. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje, ki jih tožeča stranka ne izpodbija, izhaja, da je tožeča stranka trdila, da je dela, ki jih je izvedla v letu 2009, zaračunavala v več situacijah in sicer v situacijah št. 2 do 6, pri čemer naj bi tožena stranka nekatera dela v letu 2013 priznala, drugih ne. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožeča stranka ni zmogla trditvenega bremena glede tega, katera dela so bila izvedena v letu 2009, pa jih tožena stranka ni plačala ne leta 2009, ne leta 2013 in jih je tožeča stranka vključila v 6. začasno situacijo, zato bi izvedba dokaza z izvedencem pomenila izvedbo informativnega dokaza. Slednje je tožeča stranka v pritožbi izpodbijala s sklicevanjem na listino »Izvedena dela (količine in cene)«, ki jo je predložila k svoji prvi pripravljalni vlogi in je del njene trditvene podlage. Vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da so v njej navedena zgolj vsa dela, ki jih je opravila. Ne izhaja pa iz nje, kdaj so bila ta dela izvedena (A17). Nadalje pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka sicer v svoji prvi pripravljalni vlogi navedla, katera dela naj bi opravila leta 2009 in jih nato vključila v 6. začasno situacijo, vendar teh del ni količinsko konkretizirala in zneskovno ovrednotila. Prav tako ne drži, da tožena stranka ni prerekala navedb tožeče stranke o izvedeni količini in ceni del, saj je le-ta trdila¹, da je vsa dela, ki so bila opravljena leta 2009, že poravnala. Posledično je bilo na tožeči stranki trditveno in dokazno breme, da dokaže katera dela, ki so bila izvedena 2009, še niso bila plačana. Na konkretizacijo navedenih navedb, jo glede na prerekanje tožene stranke, da je vsa dela izvedena v letu 2009 že plačala, ni bilo dolžno opozoriti sodišče prve stopnje v okviru materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP). Nasprotne pritožbene navedbe niso utemeljene.

9Glede na navedeno in kot izhaja iz izpodbijane odločbe, bi morala tožeča stranka količinsko predstaviti nepriznani del posameznih postavk (dela in količine, ki niso bile potrjene v situacijah št. 1 do 5 in naj bi ostale neutemeljeno nepotrjene tudi v 6. situaciji) in ga zneskovno ovrednotiti. Ker tega ni storila, je bila njena trditvena podlaga pomanjkljiva in posledično zaključek sodišča prve stopnje, da bi bila izvedba dokaza z izvedencem informativne narave, pravilen. Tožeča stranka se je sicer sklicevala še na knjigo obračunski izmer, z vpogledom v katero bi naj bi izvedenec lahko ugotovil, katera dela, ki so bila izvedena in vključena v 6. situacijo, še niso bila plačana, vendar pa izvedeni dokazi ne morejo dopolniti pomanjkljive trditvene podlage. Enako se je tožeča stranka sklicevala tudi na gradbeni dnevnik, vendar je že sodišče prve stopnje v 37. točki izpodbijane sodbe pojasnilo, da v spisu ni dokaza o obstoju in naravi opravljenih del po 14. 8. 2013, kar je predmet začasnih situacij št. 3 do 6. Poleg tega je ugotovilo, da v gradbenem dnevniku za čas od 7. 6. 2013 do 14. 8. 2013 manjkajo skoraj vse strani. Ker torej tožeča stranka ni zadosti konkretizirano opredelila del, izvedenih v letu 2009, ki niso bila potrjena v situacijah št. 1 do 5 in tudi št. 6 (tožena stranka je namreč nekatera dela, oziroma del, ki so bila izvedena v letu 2009 in ki ne bi bile plačana, izvedena v letu 2009, priznala v letu 2013), utemeljenosti zahtevka, s katerim je na podlagi 6. situacije zahtevala plačilo 79.374,08 EUR s pripadki, ni dokazala.

10Prav tako niso utemeljene pritožbene navedbe, da zaključek sodišča, da je morala tožena stranka za dokončanje objektov angažirati druge izvajalce pomeni kršitev razpravnega načela, ker nima podlage v trditvah strank. Kršitev razpravnega načela predstavlja relativno bistveno kršitev določb postopka. Zato bi morala tožeča stranka, v kolikor bi bile njene pritožbene navedbe o kršitvi razpravnega načela utemeljene, trditi še, zakaj oziroma v čem bi lahko to vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe (prvi odstavek 339. člena ZPP), česar pa ni storila. Ni odveč še enkrat poudariti, da je v zvezi z (ne)utemeljenostjo zahtevka na podlagi 6. začasne situacije ključno, da tožeča stranka ni konkretizirala posameznih postavk opravljenega dela in količin iz leta 2009, ki so že bile potrjene in tiste, ki niso bile.

11Glede na navedeno pritožba tožeče stranke zoper VII. točko izreka izpodbijane odločbe ni utemeljena. Zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in odločbo v tej točki potrdilo (353. člen ZPP).

Glede računa št. 49

12Utemeljena pa je pritožba tožeče stranke v delu, s katerim je izpodbijala ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeča stranka z nobeno listino ni dokazala vračila dela predujma v višini 50.000,00 EUR. Iz listine, ki jo je tožeča stranka priložila k njeni prvi pripravljalni vlogi in sedaj tudi iz pritožbi: »promet in stanje N. poslovnega računa tožeče stranke na dan 11. 11. 2009«, namreč izhaja, da je tožeča stranka toženi stranki 11. 11. 2009 plačala 50.000,00 EUR z namenom vračila preplačila. Ker sodišče prve stopnje navedene dokazne listine ni ocenilo, je dejansko stanje nepopolno ugotovilo. Sodišče prve stopnje bi se moralo opredeliti do zgoraj navedene dokazne listine in presoditi, ali je tožeča stranka z njo dokazla njene trditve, da ji je tožena stranka po računu št. 49 dolžna plačati 58.216,88 EUR (in ne le 8.216,88 EUR).

Glede pobotnega ugovora

13Sodišče prve stopnje je ugodilo ugovoru pobotanja, s katerim je tožena stranka uveljavljala zoper tožbeno terjatev svojo terjatev iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude v višini 16.520,61 EUR, kar po oceni sodišča prve stopnje predstavlja 5 % od vrednosti pogodbenih del. Tožeča stranka je v pritožbi navajala, da bi lahko tožena stranka skladno z 8. členom Pogodbe zahtevala le 0,1 % od vrednosti del, s katerimi je zamudila, ne pa od vrednosti vseh pogodbenih del. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da iz 8. člena Pogodbe ne izhaja, da bi bila odmera pogodbene kazni vezana na vrednost zamujenih del. Jezikovna razlaga torej ne omogoča zaključka, ki ga zasleduje tožeča stranka, saj iz Pogodbe ne izhaja, da se pogodbena kazen odmerja zgolj od vrednosti zamujenih del, temveč od vrednosti del. Pritožbeno sodišče dodaja, da tudi iz 52. člena PGU izhaja, da se pogodbena kazen odmeri od skupne cene del. Nasprotnega tožeča stranka ni uspela dokazati.

14Nadalje niso utemeljeni pritožbeni očitki, da je pobotni ugovor nesklepčen, ker tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni trdila, za koliko dni je tožeča stranka zamudila z deli. Tožena stranka je namreč v drugi pripravljalni vlogi trdila, da naj bi bila po terminskem planu dela zaključena najpozneje 15. 8. 2013 in uporabno dovoljenje pridobljeno 15. 9. 2013, bilo pa je šele 1. 4. 2015. Zato je bila tožeča stranka v zamudi od 15. 9. 2013 do 1. 4. 2015 oziroma 563 dni. Glede na to pritožbeni očitki o nesklepčnosti pobotnega ugovora niso utemeljeni.

15Tožeča stranka je v zvezi z razlogi, ki utemeljujejo podaljšanje roka izvedbe pogodbenih del, sodišču prve stopnje očitala, da se ni opredelilo do njenih navedb v zvezi s tem (razen glede vremenskega vpliva na roke za izvedbo del), in da je spregledalo 42. člen PGU², ki določa, da izvajalec lahko podaljša rok za izvedbo del, če zaradi spremenjenih okoliščin ali zato, ker naročnik ni izpolnil obveznosti, ni mogel izvajati del. Sklicevala se je tudi na 57.³ in 70.⁴ PGU. Navajala je, da tožena stranka trditev tožeče stranke o obstoju razlogov za podaljšanje rokov za izvedbo del ni prerekala.

16Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ne drži, da tožena stranka ni prerekala trditev tožeče stranke glede okoliščin, ki naj bi podaljšale rok za izvedbo del. V drugi pripravljalni vlogi je v točki 14 navedla, da je bil terminski plan podpisan s strani obeh strank; da je tožeča stranka strokovnjak na gradbenem področju, kar nakazuje, da je na podlagi vseh izkušenj in strokovnega mnenja očitno menila, da je terminski plan izvedljiv, saj ga je podpisala; da bi kot strokovnjak morala predvideti večino morebitnih zamud, saj je imela podatke o tem, kdaj in na kak način se bodo izvajala planirana dela; da je tožeča stranka zamujala že s samim začetkom izvajanja del. Glede na navedeno ni utemeljen očitek o kršitvi razpravnega načela, ker naj bi sodišče prve stopnje brez trditvene podlage zaključilo, da je spremenljivo marčevsko in aprilsko vreme poslovni riziko tožeče stranke, in da je bil v tem času objekt že pod streho. Tožena stranka je namreč prerekala opravičljivost zamude tožeče stranke, zato je sodišče prve stopnje moralo presojati utemeljenost trditev tožeče stranke, na strani katere je trditveno in dokazno breme o opravičljivosti zamude. Dejstvo snežnih padavin v marcu ali aprilu tudi po oceni pritožbenega sodišča ne predstavlja izjemno slabega vremena, nenavadnega za letni čas, saj je splošno znano, da v navedenih mesecih še lahko pride do snežnih padavin. Glede na navedeno je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tako vreme poslovni riziko tožeče stranke in kot tak ne utemeljuje podaljšanja rokov za izvedbo del.

17Utemeljene pa so pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do ostalih okoliščin, ki upoštevaje PGU utemeljujejo podaljšanje roka za izvedbo del, in ki jih je tožeča stranka navedla na 16. strani njene prve pripravljalne vloge, z izjemo vpliva drugih izvajalcev na zamudo tožeče stranke. Glede slednjega je namreč je sodišče prve stopnje zaključilo, da vpliva drugih izvajalcev na zamudo zaradi pomanjkljive dokumentacije ni mogoče ugotoviti. Tega tožeča stranka s pritožbo ni konkretizirano izpodbijala. Navajala je zgolj, da tožena stranka njenim trditvam v zvezi s tem ni nasprotovala, zato bi jih sodišče prve stopnje moralo šteti za resnične. Vendar navedeno ne drži. Kot že rečeno je tožena stranka prerekala opravičljivost zamude s trditvami povzetimi v 17. točki obrazložitve odločbe.

18Niso utemeljeni pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje protispisno zaključilo, da tožeča stranka ni zmogla trditvenega bremena o tem, zakaj z deli ni pričela takoj po podpisu Zapisnika o predaji gradbišča, to je 13. 3. 2013, temveč šele 23. 4. 2013, saj naj bi na str. 16 prve pripravljalne vloge navedla, da zaradi neugodnih vremenskih razmer, česar tožena stranka naj ne bi prerekala. Slednje ne drži. Njene trditve o zamudi zaradi vremenskih razmer, je kot že rečeno, tožena stranka prerekala s trditvami, da bi tožeča stranka kot strokovnjak to morala predvideti in upoštevati pri podpisovanju terminskega plana, da gre torej za njen poslovni riziko, čemur je sodišče prve stopnje sledilo. Prav tako se je sodišče prve stopnje opredelilo do njenih trditev, da je zaradi vremenskih razmer kasneje pričela z deli in zaključilo, da sklicevanje na vremenske razmere v konkretnem primeru ne utemeljuje zamude (točka 63 izpodbijane odločbe).

19Sodišče prve stopnje se je v 67. točki izpodbijane odločbe opredelilo tudi do upravičenosti tožeče stranke prekiniti izvajanje del zaradi nepravočasnega plačila 1. začasne situacije s strani tožene stranke, vendar pa je zmotno zaključilo, da tožeča stranka te pravice nima. Nasprotno namreč izhaja iz 70. člena PGU, ki neplačilo začasne situacije določa kot enega od razlogov, ki upravičuje začasno ustavitev izvajanja del. Pritožbeni očitek zmotne uporabe materialnega prava, zaradi česar je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, je ob povedanem utemeljen. Sodišče prve stopnje bi se moralo opredeliti do trditev tožeče stranke o opravičljivosti prekinitve del za 56 dni, ker ji tožena stranka naj ne bi pravočasno plačala 1. začasne situacije. Prav tako bi se moralo opredeliti do ostalih okoliščin, ki upoštevaje PGU utemeljujejo podaljšanje roka za izvedbo del, in ki jih je tožeča stranka navedla na16. Strani njene prve pripravljalne vloge, z izjemo vpliva vremenskih razmer in vpliva drugih izvajalcev za zamudo tožeče stranke, do česar se je opredelilo že v izpodbijani odločbi.

20Tožeča stranka pa tudi utemeljeno izpostavlja, da je tožena stranka podala pobotni ugovor o obstoju njene terjatve do tožeče stranke v višini 374.559,71 EUR ter da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obstoji terjatev tožene stranke v višini 16.520,60 EUR, medtem ko o presežku v pobot uveljavljane terjatve v izreku ni odločilo, da ne obstoji. V primeru, ko tožena stranka poda pobotni ugovor in je njena terjatev le delno utemeljena, mora sodišče odločiti tudi, v katerem delu oziroma v kakšni višini v pobot uveljavljena terjatev ni utemeljena.⁵ Sodišče prve stopnje tega ni storilo, temveč je v izreku odločilo le o tem, v katerem delu v pobot uveljavljana terjatev obstoji in nato v tem delu terjatvi strank pobotalo ter zahtevek zavrnilo.

O pritožbi tožene stranke

Glede spremembe tožbe

21Tožena stranka je v uvodu pritožbe navedla, da izpodbija tudi sklep o spremembi tožbe (IX. točka izreka izpodbijane odločbe), vendar v nadaljevanju pritožbe vsebinskih razlogov, s katerimi bi izpodbijala pravilnost dopustitve spremembe tožbe, ni podala. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je spremembo tožbe dopustilo, ker je ocenilo, da je smotrna za dokončno ureditev razmerja med strankama, s čimer pritožbeno sodišče soglaša. Zato pritožba tožene stranke zoper IX. točko izreka izpodbijane odločbe ni utemeljena in jo je pritožbeno sodišče zavrnilo (353. člen ZPP v zvezi s 366. členom ZPP) ter izpodbijano odločbo v tej točki potrdilo (II. točka izreka).

Glede ugovora zastaranja

22Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje postavila ugovor zastaranja, v zvezi s katerim je bilo sporno, kdaj je začelo teči zastaranje vtoževane terjatve. Po prvem odstavku 336. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ) začne zastaranje teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti, če z zakonom ni določeno kaj drugega. Zastaranje terjatve na plačilo del iz gradbene pogodbe začne teči prvi dan po dnevu, ko je lahko izvajalec del zahteval izplačilo na podlagi končnega obračuna, ne glede na to, ali je bilo dogovorjeno izplačilo z začasnimi situacijami⁶. Dogovor o plačevanju na podlagi situacij je namreč po svoji pravni naravi dogovor o izplačevanju akontacij na račun izvedenih del. Na podlagi pravilno izstavljene začasne situacije nastane samostojna denarna obveznost, ki dospe v dogovorjenem roku po izstavitvi situacije. Če naročnik neutemeljeno odkloni plačilo začasne situacije, dolguje zamudne obresti. Dokončno pa se posamezne postavke preverijo ob končnem obračunu, zato zastaranje terjatve na plačilo del iz gradbene pogodbe začne teči prvi dan po dnevu, ko je lahko izvajalec zahteval plačilo na podlagi končnega obračuna⁷. Drži sicer in tudi iz izpodbijane odločbe izhaja, da v konkretni zadevi končni obračun ni bil narejen. Vendar je sodišče prve stopnje za predlog končnega obračuna štelo zadnjo, 6. situacijo, ki je bila datumsko izdana po odstopu tožeče stranke od Pogodbe. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja tudi, da je tožeča stranka sama trdila, da je v 6. situaciji zahtevala plačilo vseh del in količin, ki jih je opravila na obravnavanem gradbišču oz. objektu še v letu 2009 in nato v času nadaljevanja del v letu 2013 oziroma do vključno januarja 2014, ki s strani tožene stranke (oziroma nadzornika) do tedaj še niso bila potrjena, kar tudi pritožbeno sodišče utrjuje v prepričanju, da gre za končno situacijo oziroma predlog končnega obračuna. Glede na navedeno je tožena stranka nedvomno v januarju 2014 še izvajala dela, saj 6. začasna situacija zajema dela izvršena do konca januarja 2014, zato zastaranje terjatev pred tem dnem ni moglo začeti teči. Le-to namreč začne teči šele, ko izteče primeren rok od dneva, ko so bila dela končana in v katerem je bilo mogoče sestaviti obračun. Čim pa je tako, in ker je tožeča stranka predlog za izvršbo vložila 13. 5. 2015, triletni zastaralni rok, ki velja za gospodarske pogodbe (349. člen OZ), do vložitve predloga za izvršbo v vsakem primeru ni mogel poteči in nasprotne pritožbene navedbe niso utemeljene.

Glede odstopa od Pogodbe

23Iz 12. točke izpodbijane odločbe izhaja, da je sodišče prve stopnje ocenilo, da je tožeča stranka upravičeno odstopila od Pogodbe, ker je tožena stranka odtujila stanovanje, glede katerega je bilo dogovorjeno plačilo s kompenzacijo. Tožena stranka je navedeno izpodbijala s pritožbenimi navedbami, da odtujitev navedenega stanovanja ni v Pogodbi določen kot eden od možnih razlogov za odstop od Pogodbe. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je v 11. členu Pogodbe sicer res za odstop od Pogodbe izvajalca (tožeče stranke) predviden le en razlog in sicer, če naročnik ne potrdi ali ne zavrne začasnih situacij v skladu s Pogodbo. Vendar pa slednje po oceni pritožbenega sodišča ne pomeni, da od Pogodbe ni bilo mogoče odstopiti v skladu s splošnimi določili OZ in sicer 106. in 107. člena. Slednja določata možnost odstopa od pogodbe v primerih, ko je jasno, da dolžnik svoje obveznosti ne bo mogel izpolniti. V kolikor je tožena stranka odsvojila sporno stanovanje, s katero naj bi delno plačala svoje obveznosti, bi torej tožeča stranka po splošnih določilih OZ lahko upravičeno odstopila od Pogodbe. Vendar pa je tožena stranka v pritožbi navajala, da je bila v času odstopa od Pogodbe še vedno lastnica spornega stanovanja. Slednje je trdila tudi v postopku na prvi stopnji in sicer v drugi pripravljalni vlogi z dne 12. 12. 2016. Zato je sodišče prve stopnje v 32. točki izpodbijane odločbe zmotno zaključilo zgolj, da dejstvo, da tožena stranka spornega stanovanja nima več v lasti, med strankama ni sporno. Za zaključek o (ne)utemeljenosti odstopa od Pogodbe zaradi odtujitve spornega stanovanja je namreč odločilno, ali ga je imela tožena stranka v lasti v trenutku, ko je tožeča stranka odstopila od Pogodbe. Slednje pa je bilo glede na zgoraj navedeno med strankama nedvomno sporno.

24Glede na navedeno je pritožba tožene stranke v tem delu utemeljena, dejansko stanje pa je nepopolno ugotovljeno, kar je razveljavitveni razlog po prvem odstavku 355. člena ZPP. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju ugotoviti, ali je bilo sporno stanovanje v trenutku odstopa od Pogodbe odtujeno ali ne oziroma ali je še bilo v lasti tožene stranke. V kolikor bo ugotovilo, da je bilo v njeni lasti, bo moralo presojati obstoj morebitnega drugega utemeljena razloga za odstop od Pogodbe. Tožeča stranka je namreč v pisni odstopni izjavi z dne 6. 2. 2014 (A4) trdila, da je od Pogodbe odstopila, ker tožena stranka ni potrjevala oziroma zavrnila začasnih situacij v skladu z določili Pogodbe. Tekom postopka pa se je v prvi pripravljalni vlogi z dne 7. 11. 2016 sklicevala na isti razlog kot v odstopni izjavi, poleg tega pa je kot razlog za odstop navajala tudi odsvojitev spornega stanovanja s strani tožene stranke in goljufivo ravnanje tožene stranke oziroma njenega zakonitega zastopnika.

Glede drugega odstavka 7. člena Pogodbe

25Pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati drugi odstavek 7. člena Pogodbe, ki določa, da za del situacije v višini 50 % njene potrjene vrednosti, ki je namenjen medsebojnemu pobotu (plačilo s stanovanjem), izvajalec nima pravice zaračunavati zamudne ali kakšne druge obresti, niso utemeljene. Tožena stranka se namreč v postopku na prvi stopnji ni sklicevala na 7. člen Pogodbe v zvezi z zamudnimi obrestmi. Zato pritožbeno sklicevanje nanj predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP). Gre namreč za pogodbeno pravo, na vsebino katerega se mora stranka sklicevati. Na podlagi pravilno izstavljene začasne situacije pa nastane samostojna denarna obveznost, ki dospe v dogovorjenem roku po izstavitvi situacije. Če naročnik neutemeljeno odkloni plačilo začasne situacije, dolguje zamudne obresti.

Glede roka plačila in teka obresti

26Nadalje niso utemeljene pritožbene navedbe o ponarejenosti računov izdanih na podlagi 1. do 5. začasne situacije. Iz ugotovljenega dejanskega stanja namreč izhaja, da je bilo med strankama nesporno, da je tožena stranka 1. do 5. začasno situacijo potrdila. Nadalje je tožeča stranka v prvi pripravljalni vlogi navedla, da so bili računi, ki so bili izdani na podlagi navedenih situacij, v višini 50 % plačani s strani banke ravno po nalogu tožene stranke. Navedenega tožena stranka ni izpodbijala. Tožena stranka naloga banki za plačilo teh računov ne bi podala, če bi menila, da so ponarejeni. Zgolj krajši rok plačila ne pomeni, da izdaja računa ni bila utemeljena, ali da so računi ponarejeni, temveč ima lahko vpliv zgolj na tek zakonskih zamudnih obresti. Ni pa se sodišče prve stopnje v zvezi s tem opredelilo do trditev tožene stranke, da iz spornih situacij oziroma računov izhaja, da je bil rok za njihovo plačilo 15 dni, v 6. členu Pogodbe pa je določeno, da je rok plačila po izdanih situacijah 30 dni od njihovega prejema. Zato je dejansko stanje tudi v tem delu nepopolno ugotovilo. V novem sojenju se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti do zgoraj navedenih trditev o roku zapadlosti začasnih situacij in posledično o teku zamudnih obresti.

Glede 6. začasne situacije

27Tožena stranka je trdila, da 6. začasna situacija ni bila izdana 7. 2. 2014, temveč 19. 3. 2014, kar potrjujeta žig in podpis. Trdila je tudi, da 6. situacija ni zapadla 24. 2. 2014, saj takrat še ni bila izdana. V pritožbi je navajala, da jo je prejela 4. 4. 2014, zato bi morala obveznost zapasti v plačilo 5. 4. 2014. Sodišču prve stopnje je utemeljeno očitala, da njenih navedb o izdaji in zapadlosti 6. situacije ni upoštevalo oziroma se do njih ni opredelilo (354. člen ZPP) in je posledično tudi v tem delu nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

28Neutemeljene pa so pritožbene navedbe tožene stranke, da ni pomembno ali je 6. situacijo potrdil ali zavrnil nadzornik, temveč je v skladu s 6. členom Pogodbe naročnik tisti, ki mora dokončno pregledati situacijo in sporni del pisno prerekati. Iz 6. člena Pogodbe namreč izhaja tudi, da začasno situacijo izvajalec predloži v pregled nadzorniku. Nadzornik je sicer samostojen in ima v razmerju do naročnika položaj profesionalne osebe, vendar pa ščiti interese naročnika. Njegova samostojnost se kaže v tem, da pri opravljanju nadzora ni vezan na naročnikova navodila in jih od njega tudi nima pravice zahtevati. Nadzornik mora pri svojih obveznosti nadzora ravnati po pravilih stroke. Sodišče prve stopnje je ugotovilo v kolikšnem delu je nadzornik 6. situacijo potrdil. Da bi pri tem ravnal napačno oziroma nestrokovno, tožena stranka ni trdila. Glede na navedeno in dejstvo, da nadzornika izbere naročnik (tretji odstavek 99. člena PGU), s pritožbenimi navedbami, da ni relevantno v kolikšnem delu je 6. situacijo potrdil nadzornik, temveč le, ali jo je prerekala tožena stranka, ne more biti uspešna.

Glede dogovora o popustu iz 5. člena Pogodbe

29Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da sta obe stranki predložili kopijo Pogodbe, ki pa se v 5. členu razlikujeta. V kopiji, ki jo je predložila tožeča stranka (A2), v 5. členu ni vpisana št. 1 in ni parafe, v kopiji, ki jo je predložila tožena stranka (B2), pa je z roko vpisana št. 1 in poleg narejena parafa. Glede na trditve tožeče stranke, da naj bi tožena stranka v 5. člen Pogodbe naknadno vpisala številko 1, je sodišče prve stopnje zaključilo, da je dokazno breme o obstoju dogovora o popustu na toženi stranki, ki pa ga slednja ni zmogla. Tožena stranka je v pritožbi sodišču prve stopnje očitala, da glede obstoja dogovora o popustu iz 5. člena Pogodbe ni izvedlo vseh predlaganih dokazov in je posledično nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

30V zvezi z ugotavljanjem obstoja dogovora o popustu je sodišče prve stopnje zaslišalo pravdni stranki in zaključilo, da tožena stranka obstoja dogovora o popustu ni dokazala. Držijo pritožbene navedbe, da je tožena stranka v dokaz obstoja navedenega dogovora predlagala tudi dokaz s postavitvijo izvedenca grafološke stroke, vendar ga sodišče prve stopnje ni izvedlo. Po vpogledu v spis pritožbeno sodišče ugotavlja, da se je tožena stranka v njeni drugi pripravljalni vlogi z dne 12. 12. 2016 zavezala, da bo sodišču predložila original Pogodbe, katere kopijo je predložila v spis, iz katere bo jasno, da je bila vsaka stran Pogodbe parafirana s strani zastopnikov obeh pravdnih strank, posledično tudi določba glede 1 % popusta, katerega je zastopnik tožeče stranke lastnoročno vpisal in tudi parafiral. Tega ni storila, temveč je na naroku za glavno obravnavo 20. 12. 2016 zakoniti zastopnik tožene stranke vztrajal pri navedbi, da se original Pogodbe nahaja pri toženi stranki, ki jo bo po potrebi izročila izvedencu in sicer izvedencu grafološke stroke, katerega postavitev je predlagala v dokaz, da parafa pri 5. členu Pogodbe pripada tožeči stranki. Ker tožena stranka, kljub temu, da je sama trdila, da z originaloma Pogodbe razpolaga in jo bo sodišču predložila, tega do konca glavne obravnave ni storila, sodišče prve stopnje pravilno ni izvedlo dokaza s postavitvijo izvedenca grafološke stroke in je pravilno zaključilo, na podlagi ocene ostalih izvedenih dokazov, da tožena stranka dogovora o popustu ni dokazala.

Glede pobotnega ugovora

31V zvezi z uveljavljanjem pobotnega ugovora, je tožena stranka v pritožbi sodišču prve stopnje očitala, da ji je priznalo pogodbeno kazen zaradi zamude v prenizkem znesku (5 % od vrednosti del), saj je v 8. členu Pogodbe določeno, da je tožena stranka upravičena za vsak dan zamude zahtevati plačilo pogodbene kazni v višini 0,1 %, vendar ne več kot 50 % del.

32Iz izpodbijane sodbe izhaja (59. in 60. točka izpodbijane sodbe), da je sodišče prve stopnje pogodbeno kazen omejilo v skladu s 252. členom OZ⁸, pri čemer se je oprlo na 52. člen PGU, ki pogodbeno kazen omejuje na 5 % vrednosti pogodbenih del. Že v postopku na prvi stopnji (in v pritožbi) je tožena stranka omejitev pogodbene kazni izpodbijala s sklicevanjem na Zakon o varstvu kupcev stanovanj in enostanovanjskih stavb (ZVKSES) oziroma njegov 17. člen⁹, kar naj bi potrdila predlagana zaslišanja. Sodišče prve stopnje se do teh trditev ni opredelilo oziroma ni izvajalo dokazov v smeri ugotavljanja, ali je bila pogodbena kazen v višini 50 % vrednosti pogodbenih del dogovorjena upoštevaje navedeno določbo ZVKSES. Glede na to izpodbijana odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih.

33Nadalje je tožena stranka v zvezi z uveljavljanjem pobotnega ugovora sodišču prve stopnje očitala, da je pri odmeri višine pogodbene kazni upoštevalo prenizko vrednost del, ker ni upoštevalo, da sta stranki sklenili tudi Aneks št. 1 (B12) k Pogodbi in sicer glede del v vrednosti 367.939,99 EUR (skupna vrednost 698.352,83 EUR). Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da je za izračun pogodbene kazni ključna vrednost del 330.412,05 EUR (60. točka), kot je določena v 5. členu Pogodbe. Po vpogledu v listine v spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta stranki predložili različna Aneska št. 1. Tožeča stranka je predložila Aneks št. 1 z dne 31. 7. 2009 (A3), tožena stranka pa Aneks št. 1 z dne 15. 12. 2009 (B12), za katerega je tožeča stranka trdila, da je fiktiven. Slednji določa skupno vrednost (obrtniških) del po predračunu. Utemeljeno je tožena stranka sodišču prve stopnje očitala, da se do trditev tožene stranke, da se je s sklenitvijo Aneksa št. 1 vrednost pogodbenih del povečala, ni opredelilo in je zato tudi v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovilo. V novem sojenju naj sodišče prve stopnje ugotovi, zakaj sta stranki predložili Aneks št. 1 z različno vsebino oziroma vsebina katerega Aneska št. 1 je verodostojna (tista, ki ustreza volji pogodbenih strank) in nato, ali je z Aneksom št. 1 tožena stranka prevzela izvedbo dodatnih (obrtniških) del, kar bi lahko vplivalo na znesek, od katerega se odmerja pogodbena kazen.

Glede pravočasnosti vlog

34Tožena stranka je v pritožbi neutemeljeno uveljavljala bistveno kršitev določb postopka, ker sodišče prve stopnje zmotno naj ne bi upoštevalo njene druge in tretje pripravljalne vloge z dne 12. 12. in 20. 12. 2016. Sodišče prve stopnje je namreč njeno vlogo z dne 12. 12. 2016 upoštevalo kot pravočasno, kar izhaja tudi iz uradnega zaznamka na sami vlogi. Glede vloge z dne 20. 12. 2016 pa iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo z dne 20. 12. 2016 izhaja, da sta obe stranki vložili vlogi tudi na navedenem naroku in sicer tožeča stranka svojo drugo pripravljalno vlogo in tožena stranka eno vlogo (tretjo). Očitek, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati tudi njeno tretjo pripravljalno vlogo, je tožena stranka vezala le na dejstvo, da naj bi sodišče prve stopnje upoštevalo drugo pripravljalno vlogo tožeče stranke, ki jo je slednja prav tako vložila na naroku. Vendar to ne drži. Iz spisa namreč izhaja, da sodišče prve stopnje zaradi prekluzije ni upoštevalo nobene od vlog, ki sta ju stranki vložili na naroku in sicer zato, ker sta bili vloženi po izteku roka, ki ga je sodišče prve stopnje določilo za vložitev pripravljalnih vlog. Tudi sicer pa pritožbeno sodišče dodaja, da tožena stranka v pritožbi ni konkretizirala, kako naj bi kršitev pravil o prekluziji vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe oziroma katero dejstvo, in kako naj bi to dejstvo, ki ga sodišče prve stopnje ni upoštevalo, pa bi ga moralo, vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Zato tožena stranka bistvene kršitve določb postopka zaradi napačne uporabe pravil o prekluziji ni uspela dokazati.

35Prav tako niso utemeljeni pritožbeni očitki tožene stranke, da je sodišče prve stopnje prekoračilo tožbenih zahtevek, ko je brez zahtevka tožeče stranke, ki je zamudne obresti zahtevala od zapadlosti posameznih terjatev iz vsakega od vtoževanih računov, obračunalo zamudne obresti, ki so se natekle do dne 20. 12. 2016 ter jih prištelo h glavnici (ve skupaj 149.944,51 EUR). Ker je bil v konkretni zadevi postavljen (procesni) pobotni ugovor, sodišče prve stopnje drugače ne bi moglo jasno oblikovati tričlenskega izreka. Iz tričlenskega izreka mora biti razvidno, s katerim dnem se vtoževana terjatev in v pobot uveljavljana terjatev pobotata ter od kdaj tečejo zamudne obresti. Procesno pobotanje namreč učinkuje ex nunc, to je od trenutka, ko sodišče ugotovi obstoj terjatev in izreče pobotanje.

Sklepno

36Pritožbeno sodišče vseh zgoraj ugotovljenih kršitev, glede na obstoj in naravo le-teh, ne more odpraviti z obravnavanjem na pritožbeni stopnji hitrerje, kot bi to storilo sodišče prve stopnje. Poleg tega bi opredeljevanje pritožbenega sodišča do nosilnih razlogov, do katerih se sodišče prve stopnje v izpodbijani odločbi ni opredelilo, pomenilo, da so bili le-ti obravnavani in preizkušani le na eni stopnji sojenja (kršitev pravice do pritožbe). Pritožbeno sodišče je zato pritožbama delno ugodilo in odločbo sodišča prve stopnje v II., III., IV., V. in VI. točki izreka razveljavilo ter zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP).

37Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju odpraviti ugotovljene kršitve, kot je to ravzidno iz gornje obrazložitve.

Glede stroškov prvostopenjskega postopka

38V posledici delne razveljavitve izpodbijane odločbe je bilo treba skladno s četrtim odstavkom 165. člena ZPP razveljaviti tudi stroškovno odločitev sodišča prve stopnje (VIII. točka izpodbijane odločbe).

39Pri tem pritožbeno sodišče poudarja, da se pri odmeri stroškov upošteva (ne)uspeh tožeče stranke s tožbenim zahtevkom, kar hkrati nujno predstavlja tudi (ne)uspeh tožene stranke v postopku. V kolikor tožena stranka utemeljeno ugovarja svojo terjatev v pobot, se tožbeni zahtevek zavrne in tožeča stranka s svojim zahtevkom v celoti propade. Pobotni ugovor je torej le eden od načinov oziroma možnosti obrambe tožene stranke zoper tožbeni zahtevek. Uspeh s tem ugovorom se nato zrcali v neuspehu tožeče stranke s tožbenim zahtevkom. Zato niso utemeljene pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje pri odmeri stroškov ločeno upoštevati uspeh tožeče stranke s tožbenim zahtevkom in uspeh tožene stranke z ugovorom.

40Pritožbeno sodišče dodaja še, da je tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozorila, da je sodišče prve stopnje tožeči stranki nepravilno priznalo stroške tudi za drugo pripravljalno vlogo z dne 20. 12. 2016, za katero je sodišče prve stopnje na naroku dne 20. 12. 2016 odločilo, da jo zaradi prekluzije ne bo upoštevalo.

Glede pritožbenih stroškov

41Stroški pritožbenega postopka se pridržijo za končno odločitev (tretji in četrti odstavek 165. člena ZPP).

¹ V prvi pripravljalni vlogi je trdila, da je vsa dela, ki so bila izvedena in priznana v letu 2009 plačala, in da med strankama spornih delov ni bilo (list. št. 72). Enako je trdila tudi v drugi pripravljalni vlogi, ki jo je sodišču s priporočeno pošto poslala 12. 12. 2016, torej glede na poziv sodišča prve stopnje z dne 30. 11. 2016 pravočasno, (več o tem v nadaljevanju pri pritožbi tožene stranke). V slednji se je konkretneje opredelila do posameznih del, ki naj bi jih tožeča stranka izvedla v letu 2009, pri tem pa poudarila, da so bila vsa dela že obračunana in tudi plačana (list. št. 150).
² Izvajalec ima pravico zahtevati podaljšanje roka za izvajanje del, kadar zaradi spremenjenih okoliščin ali zaradi tega, ker naročnik ni izpolnil obveznosti, ni mogel izvajati del. Rok se podaljša ustrezno trajanju ovire po prvem odstavku te uzance, s pristavkom, da se podaljša tudi za čas, ki je potreben za ponovni začetek del in za morebitno premaknitev del v manj ugoden letni čas. Za vzroke, zaradi katerih se po prvem odstavku te uzance lahko zahteva podaljšanje rokov, se štejejo zlasti: 1) naravni dogodki (požar, poplava, potres, izjemno slabo vreme, nenavadno za letni čas in za kraj, v katerem se dela izvajajo ipd.); 2) ukrepi, določeni z akti pristojnih organov; 3) pogoji za izvajanje del v zemlji ali v vodi, ki niso bila predvidena s tehnično dokumentacijo; 4) zamuda pri uvedbi izvajalca v posel; 5) ravnanje naročnika iz uzance 70; 6) zamuda pri dobavi opreme, če jo nabavlja naročnik ali tisti, ki ga je ta določil; 7) nepredvidena dela, za katera izvajalec ob sklenitvi pogodbe ni vedel, niti je mogel vedeti, da se morajo izvesti; 8) presežna dela, ki presegajo 10% pogodbenih količin del.
³ Dolžnik je oproščen plačila pogodbene kazni, če je prišlo do neizpolnitve ali neredne izpolnitve pogodbene obveznosti zaradi vzroka, za katerega ni odgovoren.
⁴ Izvajalec ima pravico začasno ustaviti izvajanje del, če zaradi naročnikovega ravnanja ne more izvajati del ali je zaradi tega ravnanja izvajanje del znatno otežkočeno. Za ravnanje naročnika po prvem odstavku te uzance se štejejo neizpolnitev ali neredna izpolnitev njegovih obveznosti, kot so odprava pomanjkljivosti v tehnični dokumentaciji, na podlagi katere se izvijajo dela, izplačilo predujma in izplačilo začasne situacije. Izvajalec sme ustaviti dela zaradi neizpolnitve obveznosti naročnika šele, ko preteče primeren rok, ki ga je pustil naročniku za izpolnitev obveznosti.
⁵ T. Zima Jenull, Materialnopravni in procesnopravni vidiki pobota, Pravosodni bilten, št. 2/2017, str. 117
⁶ Prim. I Cpg 475/2014 z dne 1. 4. 2015
⁷ Glej Plavšak N., Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, str. 1003
⁸ Zakonska omejitev pogodbene kazni v primeru, ko je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka.
⁹ (1) Če prodajalec zamudi z izročitvijo nepremičnine, je kupec upravičen zahtevati plačilo pogodbene kazni v višini 0,5 promila kupnine za vsak dan zamude za celotno obdobje trajanja zamude. (2) S prodajno pogodbo lahko kupec in prodajalec omejita skupni znesek pogodbene kazni iz prejšnjega odstavka na določen odstotek kupnine, ki pa ne sme biti nižji od 50 odstotkov kupnine.