VSM Sodba II Kp 61606/2012

I. Ob ugoditvi pritožbam zagovornikov obtožencev J.Č. in V.L. ter ob reševanju pritožbe okrožnega državnega tožilca se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se

Obtoženi J.Č.

sin J. in R., rojen ... v H., EMŠO ..., stanujoč ..., Slovenec, državljan Republike Slovenije, diplomiran inženir metalurgije, zaposlen v I. d.d., poročen, oče enega otroka, s končano gimnazijo in fakulteto za naravoslovje in tehnologijo, nekaznovan, na prostosti

in

obtoženi V.L.

sin Jožefa in Helene, rojen …. v Mariboru, EMŠO …., stanujoč ….., Slovenec, državljan Republike Slovenije, univerzitetni diplomirani ekonomist, zaposlen I. d.d., poročen, s končano gimnazijo in ekonomsko poslovno fakulteto, nekaznovan, na prostosti

iz razloga po 3. točki 372 člena Zakona o kazenskem postopku

oprostita obtožbe,

ker sta v času od 1. 12. 1998 do konca leta 2001 v Slovenski Bistrici, J.Č. kot predsednik uprave, V.L. pa kot član uprave I. d.d., zadolžen za finance in ekonomiko ter hkrati direktor družbe U. 2000 d.o.o. (v nadaljevanju U., d.o.o.) pri opravljanju gospodarskih dejavnosti in to prometu blaga, s sodelovanjem pri izvršitvi, torej kot sostorilca z namenom, da bi družbi U. d.o.o. pridobila premoženjsko korist, izrabila svoj položaj predsednika in člana uprave družbe I., d.d. na ta način, da sta v nasprotju s korporacijskim načelom vestnega in poštenega gospodarstvenika po 258. členu ZGD (Zakon o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 30/93 s spremembami) dne 1. 12. 1998 J.Č. kot predsednik uprave družbe I. d.d., V.L. pa kot direktor družbe U. d.o.o. sklenila pogodbo o dolgoročnem poslovnem sodelovanju s katero sta dogovorila, da bo družba U., d.o.o. za družbo I., d.d. opravljala marketinške storitve nabave, pri uvozu od 15.000 do 20.000 ton aluminijastih surovin letno, storitve agencije in posredništva pri pridobivanju in obdelavi dobaviteljev, v obliki tranzitne prodaje na debelo pa se je U., d.o.o. zavezal I., d.d. letno dobaviti najmanj 21.000 ton alu surovin v obliki in kvaliteti ter rokih, ki jih bo I., d.d. specificiral s sprotnimi naročili in istega dne sklenila pogodbo o dobavah aluminijastih surovin v letu 1999 s katero sta količino tranzitnih dobav za leto 1999 zvišala na 30.000 ton v vrednosti 45.000.000 USD,

k pogodbama o dolgoročnemu poslovnem sodelovanju in o dobavah aluminijastih surovin v letu 1999 pa sklenila še anekse, in sicer dne 05.1.1999 aneks k pogodbi o dolgoročnem poslovnem sodelovanju, dne 31.03.2000 aneks 1 k pogodbi o dobavah aluminijastih surovin v letu 1999, s katerim sta od 1.1.2000 naprej dogovorila letno količino tranzitnih dobav alu surovin v količini 30.000 ton letno, dne 05.01.2000 aneks 2 k pogodbi o dobavah aluminijastih surovin s katerim sta od 1.1.2001 naprej dogovorila skupni obseg dobav med 30.000 in 40.000 ton letno in dne 03.01.2001 aneks 2 k pogodbi o dobavah aluminijastih surovin,

z navedenima pogodbama in aneksi sta na družbo U., d.o.o. v navedenem dogovorjenem obsegu prenesla nabavo aluminijastih surovin za družbo I., d.d., čeprav družba U., d.o.o. za izvedbo nabave alu surovin na dan sklenitve pogodb 1.12.1998 ni imela zaposlenih, lastnih poslovnih in skladiščnih prostorov, potrebnih finančnih sredstev, kot tudi ne lastnega nabavnega in prodajnega trga, kar vse je nadalje zagotovil I., d.d., s tem, da sta:

dne 21.12.1998 sklenila pogodbo o prevzemu delavcev na podlagi katere je družba U., d.o.o. od družbe I., d.d. prevzela dve delavki-komercialistki,

dne 17.2.1999 sklenila pogodbo o najemu skladiščnih in drugih poslovnih prostorov, s katero je družba U., d.o.o. pri družbi I., d.d. najela 1400m2 skladiščnih in pomožnih prostorov,

dne 16.12.1998 sklenila pogodbo o odstopu obveznosti do tujine na podlagi katere je družba I., d.d. direktno U.ovemu dobavitelju L. Corporation plačala prvo dobavo alu surovine, in sicer po računu št. 19/98 z dne 15.12.1998 v znesku 342.507.891,91 SIT oz. 1.429.260,11 EUR, s čimer je I., d.d. U.U, d.o.o. zagotovil finančna sredstva za izvedbo posla, s katerim je U., d.o.o. pridobil začetni obratni kapital,

družbi U., d.o.o. omogočila, da je večino alu surovine nabavil pri I.ovem dobavitelju I. A. Corporation, hčerinski družbi družbe I., d.d. in družbi L. Corporation s katero je I., d.d. prav tako posloval že pred 1.12.1998,

družbi U., d.o.o. s posli pod obtožbo skoraj v celoti zagotovila prodajni trg, saj so posli z družbo I., d.d. v letih 1999-2001 predstavljali 98,75% vseh prihodkov družbe,

in bi lahko družba I., d.d. nabavo aluminijastih surovin, ki jo je zanjo izvajal U., d.o.o., v pogodbeno dogovorjenem obsegu, po najmanj enakih pogojih nadalje vršila sama s svojimi zaposlenimi,

na osnovi navedenih pogodb in aneksov, pa je I., d.d. v letih 1999 do vključno 2001 pri družbi U., d.o.o. nabavil za 155.161.971,00 EUR surovin, in sicer po računih družbe U., d.o.o.:

<a href="http://ads.sodisce.si/util/mma_bin.php?static_id=2018120413150571">Priloga k odločbi (tabele)</a>

na podlagi razlike med vrednostjo dobavljenega blaga po prodajni vrednosti v znesku 155.161.971,00 EUR in vrednostjo nabave v višini 150.762.314,00 EUR, upoštevaje poslovne odhodke v višini 151.708.769,00 EUR, prihodke od financiranja v višini 1.154.089,00 EUR, odhodke financiranja v višini 2.702.584,00 EUR, izredne prihodke v višini 19.077,00 EUR, izredne odhodke v višini 25.683,00 EUR in plačan davek na dobiček v višini 404.842,00 EUR, je bila družbi U., d.o.o., na škodo družbe I., d.d., s tem pridobljena premoženjska korist v višini 1.493.259,00 EUR, kolikor je znašal čisti dobiček družbe U., d.o.o. v obdobju 1999-2001, ustvarjen s prodajo alu surovin družbi I., d.d., kar je velika premoženjska korist in jima je šlo za to, da družbi U., d.o.o. pridobita takšno premoženjsko korist,

s tem bi naj storila kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena v zvezi s 25. členom kazenskega zakonika.

Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku v zvezi s prvim odstavkom 98. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter potrebni izdatki obtožencev in potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov in zagovornice, nastali na prvi in drugi stopnji, proračun.

1S sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru II K 61606/2012 z dne 10. 10. 2017 sta bila obtoženca J.Č. in V.L. spoznana za kriva storitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali pravic po po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) v zvezi s 25. členom KZ. Po 50. členu KZ sta jima bili izrečeni pogojni obsodbi, v katerih sta jima bili določeni vsakemu kazen dve leti zapora s preizkusno dobo štirih let. Obtožencema je sodišče na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) naložilo v nerazdelno plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. lena ZKP, kateri bodo odmerjeni s posebnim sklepom po pravnomočnosti sodbe. Na podlagi 95. člena ZKP v zvezi s 96. členom ZKP in 98. členom ZKP se prejemnici premoženjske koristi družbi U. 2000 d.o.o., P. ulica 39, S. B. (v nadaljevanju U. d.o.o.), odvzame premoženjska korist, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ v zvezi s členom 25 KZ, in sicer tako, da je družba U. 2000 d.o.o. dolžna plačati znesek 1,493.259,00 EUR v korist proračunskih sredstev na TRR Okrožnega sodišča v Mariboru v roku 60 dni od pravnomočnosti te sodbe, pod izvršbo.

2Zoper navedeno sodbo so vložili pritožbe:

- zagovornik obtoženca J.Č. iz vseh pritožbenih razlogov iz 370 člena ZKP,s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženca v celoti oprosti obtožbe, zgolj podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje in odločanje;

- zagovornika obtoženca V.L. iz vseh pritožbenih razlogov iz 370 člena ZKP, s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtoženca v celoti oprosti obtožbe, zgolj podrejeni pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje in odločanje;

3- okrožni državni tožilec iz pritožbenega razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obtožencu J. Č.u izreče kazen zapora v trajanju treh let in stransko denarno kazen 30.000 EUR, obtožencu V.L. pa kazen zapora dve leti in šest mesecev zapora ter stransko denarno kazen 20.000 EUR.

4Na pritožbo državnega tožilstva so odgovorili zagovorniki obeh obtožencev, ki v odgovoru predlagajo zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

5Zagovorniki obtožencev so predlagali razpis javne seje. Pritožbeno sodišče je pritožbeno sejo opravilo v navzočnosti obtoženca V.L. in njegovega zagovornika S.Z., obtoženca J.Č. ter višjega državnega tožilca Z.K.. Odvetnik Z.C. je svojo odsotnost opravičil, ker pa je bil v redu obveščen o seji, je pritožbeno sodišče na podlagi pooblastila iz četrtega odstavka 378. člena ZKP sejo opravilo.

6Pritožbeni preizkus je pokazal naslednje:

Glede bistvenih kršitev določb kazenskega postopka

7Pritožbeno sodišče se najprej opredeljuje do bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena KZ. Glede preostalih kršitev, ki jih zagovorniki obtožencev uveljavljajo kot istoimenske kršitve, pa so te po vsebini kršitve iz drugega odstavka 371. člena ZKP, se bo pritožbeno sodišče nižje, dodatno opredelilo.

8Zagovorniki obtožencev uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče prve stopnje ni opravilo preizkusa dopustnosti obeh sprememb obtožnice, o čemer izpodbijana sodba nima razlogov.

9Pritožbi nista utemeljeni. Predmet obravnavanja je vedno pravnomočna obtožnica. Ta je lahko predmet sprememb na glavni obravnavi v okviru iz prvega odstavka 344. člena ZKP. Sprememba pa mora biti v razlogih sodbe obrazložena le, kadar se nanaša na odločilna dejstva, do katerih se je sodišče prve stopnje tudi sicer dolžno opredeliti. Pomeni, da se je bilo sodišče prve stopnje v danem primeru do grajanih sprememb obtožbe dolžno opredeliti le, v kolikor bi bile od te spremembe obtožbe pomembna odločitev v zadevi. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje oba obtoženca spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ po spremenjeni obtožbi, s čimer je sprejelo odločilna dejstva iz spremenjene obtožbe in se do teh dejstev v razlogih sodbe tudi opredelilo. Zato o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni mogoče govoriti.

10Po pritožbah je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je dokazni predlog po postavitvi novega izvedenca zavrnilo brez vsebinske utemeljitve oziroma je ta zgolj navidezna.

11Kršitev ni podana, ker sodba potrebne razloge ima, ti pa so vidni skozi razloge, s katerimi je sodišče pritrjevalo izvedencu dr. D.D., ko je odgovarjal na pripombe in vprašanja strokovnih pomočnikov obtožencev. Pritožbena navedba, da obrazložitev sodišča, da je dokazni predlog nepotreben, ker je stanje stvari v celoti razjasnjeno, ne dosega standarda obrazložene sodne odločbe, bi bila utemeljena le v primeru, če sodba sodišča prve stopnje o tem vprašanju ne bi imela nobenih drugih razlogov. Kot rečeno, pa jih ima na staneh 31, 32 in skozi celotno sodbo (stran 130, 132 do 136).

12Pritožniki navajajo, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj se je oprlo na mnenje sodnega izvedenca in ni sprejelo mnenj strokovnih pomočnikov oziroma zakaj je sodišče prepričal odgovor izvedenca in ne pripombe obrambe, zaradi česar je sodba sodišča prve stopnje obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitvijo 22. člena Ustave.

13Kršitvi nista podani. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se sodišče res ni izrecno opredelilo do izpoved strokovnjakinj in pisnega mnenja z dopolnitvijo strokovnjaka, vendar je njihova presoja implicitno zajeta v presoji mnenja sodnega izvedenca, ki je razgrnjena predvsem na straneh 132 do 136 sodbe sodišča prve stopnje. Očitno je, da je sodišča mnenja strokovnjakov zavrnilo, ker je ocenilo, da so razlogi, ki utemeljujejo nasprotno stališče, prepričljivi.

14Po pritožbi zagovornika obtoženca J.Č. so v sodbi podane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vidi jih v nasprotju med izpovedbami prič J.Ž., T.B., M.Z. in P.P., te so povedale, da obtoženec Č. ni sklepal posamičnih poslov, in razlogi sodbe, ko je sodišče prve stopnje obtoženemu Č.u nepravilno pripisalo odgovornost za posamične posle, pri katerih ni sodeloval. Ta zatrjevanja pritožnika pa se izkažejo kot oporekanje dokaznim zaključkom izpodbijane sodbe v zvezi s temi dokazi, ki jih je sprejelo sodišče prve stopnje in ne v pritožbi uveljavljana protispisnost razlogov sodbe.

15Četudi so priče M.Z., P.P. in J.Ž. izpovedale, da se je obtoženec z nabavo aluminija ukvarjal v družbi U. d.d., in ne v družbi I. d.d. (tam so se z nabavo ukvarjale druge osebe), zapis sodišča prve stopnje v sodbi, da bi naj obtoženec deloval kot direktor družbe U. d.o.o. in član uprave družbe I. d.d., ne predstavlja v pritožbi zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je izpovedbe navedenih prič pravilno povzelo v razloge sodbe (stran 34 do 37), zato ne gre za zatrjevano nasprotje med razlogi sodbe o vsebini zapisnikov o izpovedbah prič v postopku in med samimi zapisniki o njihovem zaslišanju.

16Pritožba navaja, da bi se obtožencu V.L. lahko očitalo dejanje zlorabe zgolj skozi določeno (protipravno) aktivnost ali pasivnost v družbi I. d.d., kar pa se mu ne očita. Iz izreka sodbe izhaja očitek, da je zlorabil položaj pri opravljanju gospodarske dejavnosti in sicer, da je podpisal okvirno pogodbo o sodelovanju med družbama U. d.o.o. in I. d.d. kot direktor družbe U. d.o.o. Torej očita se mu, da je kot direktor družbe U. d.o.o. izvrševal pooblastila te družbe, zato ni mogel zlorabiti položaja v družbi I. d.d niti kot storilec niti kot sostorilec. Takšen opis zlorabe položaja obtoženca je nesklepčen in ne opisuje kaznivega dejanja.

17Pritožba nima prav. Iz izreka res izhaja, da je obtoženec neposredno ravnal kot direktor družbe U. d.o.o., vendar je glede na njegov položaj v družbi I. d.d., ki izhaja iz uvodnega dela opisa, to je člana uprave družbe I. d.d., zadolženega za finance in ekonomiko, povsem jasno, da je bil najprej zavezan k uresničevanju interesov družbe I. d.d. in ne družbe U. d.o.o. Pritožba prezre opis dejanja, iz katerega se vidi njegov položaj znotraj družbe I. d.d. in njegovo ravnanje v drugi družbi U. d.o.o., brez katerega kaznivega dejanja zlorabe ne bi bilo mogoče storiti. Pomeni, da samo dejanje v osnovi ne bi moglo biti storjeno kot je bilo storjeno, če na drugi strani ne bi bilo obtoženca V.L. (gre za nujno sostorilstvo). Zato dodatnih razlogov glede obtoženčevega prispevka h kaznivemu dejanju ni potrebno posebej ugotavljati in obrazlagati. Opis kaznivega dejanja je glede položaja in odločilnega prispevka obtoženca V.L. k storitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja povsem jasen, zato v pritožbi obrazlagana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP ni podana.

18Pritožbama zagovornikov obtožencev je skupno, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je državnemu tožilcu dne 14. 9. 2017 dovolilo spremembo obtožnice z dne 8. 11. 2016 zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 344. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP. Po mnenju pritožnikov sprememba ni bila dopustna. Obtožnica je bila ob zaključku dokaznega postopka in po zaključnih besedah nekonkretizirana (po vsebini ni izpolnjevala zakonskih znakov kaznivega dejanja), zato sodišče prve stopnje ni imelo zakonite podlage za ponovno vračanje v dokazni postopek, s čimer je tožilcu dalo možnost spremembe obtožnice v škodo pravic obrambe, kar je dodatni razlog za nedopustnost spremembe obtožnice.

19Kot je razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 6. 4. 2017, je sklep, da se glavna obravnava znova začne, posledica spoznanja sodišča, da je potrebno dokazni postopek dopolniti. Po obtožbi je izračun premoženjske koristi družbe U. d.o.o. zajemal vse prihodke, ki jih je družba ustvarila v obravnavanem obdobju od leta 1999 do 2001, dokazni postopek pa je pokazal, da so v prihodku zajeti tudi prihodki, ki jih je družba U. d.o.o. dosegla s poslovanjem s tretjimi osebami (in ne izključno z družbo I. d.d.), kar je obramba izrecno izpostavila v besedi strank in dokazovala z računi. Ker je obtožba obtoženima očitala pridobitev premoženjske koristi družbi U. d.o.o. samo z nabavo v pogodbi dogovorjenem obsegu aluminijskih surovin družbi I. d.d., je sodišče ponovno otvorilo glavno obravnavo in zadevo vrnilo v fazo dokaznega postopka, tekom katerega je že postavljeni izvedenec dr. D.D. izdelal novi izračun premoženjske koristi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je odločitev sodišča odraz procesnega načela iz 17. člena ZKP - ugotavljanju materialne resnice, h kateremu je kot državni organ zavezano po uradni dolžnosti.

20V zvezi s posegi v obtožnico, pritožbeno sodišče ugotavlja, da se z njimi historični dogodek ni spremenil oziroma se je (vsakokratna) sprememba obtožnice nanašala na isti historični dogodek, da je sledila obširno izvedenemu dokaznemu postopku in mnenjem dveh izvedencev finančno ekonomske stroke, katerih izhodišči za izračun koristi oziroma škode sta se razlikovali, državni tožilec pa je glede časovnega okvirja in višine okoriščanja (pridobitve premoženjske koristi) družbe U. d.o.o. oziroma prikrajšanja (škode) družbe I. d.d., sledil izvedenskemu mnenju izvedenca dr. D.D. in zaradi tega spremenil obtožnico, ne da bi pri tem spreminjal izhodišče, da korist oziroma škoda izvira iz poslovanja po pogodbi o dolgoročnem poslovnem sodelovanju in pogodbi o dobavah aluminija, ki sta jo dne 1. 12. 1998 sklenili družbi I. d.d. in U. d.o.o., v njunem imenu pa ju kot njuna zakonita zastopnika podpisala obtoženca (J.Č. za družbo I. d.d. in V.L. za družbo U. d.o.o.).

21Pritožbama, ki trdita, da iz pogodbe o dolgoročnem sodelovanju in pogodbe o dobavah izhaja, da sta le okvirne pravne narave, in predstavljata pravno podlago za sklepanje posameznih pogodb, s katerimi je bilo potrebno posamezno nabavo tako količino kot ceno šele dogovoriti, zato pogodbi ne izkazujeta niti dejanskih poslov niti poslovnih učinkov, ni mogoče pritrditi.

22Pogodba o dolgoročnem poslovnem sodelovanju z dne 1. 12. 1998 ima naravo krovne pogodbe, ker sta v njej določeni okvir poslovanja in konkretne obveznosti pogodbenih strank. Določen je predmet poslovanja (1.člen): marketinške storitve nabave; storitve agencije, storitve posredništva: tranzitna prodaja aluminijskih surovin na debelo. Določen je obseg storitev in nabav (2. člen): 15.000 - 20.000 ton letno alu surovin pri uvozu ter 1.000 do 1.500 ton drugih barvnih kovin ter najmanj 21.000 ton alu surovin na debelo. Določena oziroma določljiva je cena (3. člen) 1% od posamezne marketinške storitve ( z aneksom št.1 z dne 30. 6. 1999 spremenjena na 2% provizije od vrednosti poslov). In določen je čas izvajanja pogodbe 10 let. Vse bistvene sestavine pogodbe ima istega dne sklenjena pogodba o dobavah aluminijastih surovin za leto 1999, ki se v 1. členu sklicuje na osnovno pogodbo. Tudi iz nje se da ugotoviti dogovor in soglasje o nabavi blaga po specifikacijah (ingot, brama, drog, ostalo), letnem obsegu 30.000 ton (z aneksom št. 2 k pogodbi z dne 5.1.2000 spremenjen na 30.000 do 40.000 ton), vrednosti 45. mio USD in ceni (prodajna cena v tranzitu znaša nabavno ceno plus vse odvisne stroške nabave in financiranje, povečano za premijo 30 USD/tono + 15%). Osnovna pogodba je zavezujoča pogodba za obe pogodbeni stranki - družbi U. d.o.o. in I. d.d., enako kot na njeni podlagi izvedena konkretizirana pogodba.

23Po ugotovitvah pritožbenega sodišča so dejanski posli (posamične pogodbe, dogovori, naročila, računi) izvedba pogodbe o dolgoročnem poslovnem sodelovanju in pogodbe o dobavah aluminija z aneksi, zato ni mogoče pritrditi zagovornikom obtožencev, ki ponovno otvoritev glavne obravnave povezujejo zgolj z odpravo vsebinske nezadostnosti obtožbe. Državni tožilec je v skladu z ugotovitvami izvedenca dr. D.D. v obtožbi z dne 8. 11. 2016 obtožencema očital zasledovanje premoženjske koristi v obliki bilančnega čistega dobička družbi U. d.o.o., (dosežen izključno s posli z družbo U. d.o.o.), ki je listinsko izkazan, kar je zadoščalo za primerno konkretizacijo obtožbe. Pravnomočna obtožba je obtožencema očitala izrabitev njunega položaja z namenom pridobitve premoženjske korist družbi U. d.o.o. in enak očitek vsebuje tudi spremenjena obtožba, ki je podlaga za izdajo izpodbijane sodbe. Škoda in škodovalni namen kot zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ nista bila nikoli predmet obtožbenega očitka. Zato za konkretizacijo obtožbe višina škoda, je nastala družbi I. d.d. ni potrebna.

24Sodišče prve stopnje je spremembo obtožbe z dne 14. 9. 2017 ocenilo za dopustno in obrazložilo, da ne presega prvotno začrtanega očitka, temveč ga le konkretizira, dejansko stanje pa se s konkretizacijo očitka višine premoženjske koristi ni nič spremenilo in še vedno temelji na isti dejanski in pravni podlagi. Takšna ocena sodišča prve stopnje o dopustnosti spremembe obtožnice je pravilna. Iz obsežne sodne prakse izhaja, da sprememba obtožnice niti ni vezana na nove dokaze, ampak lahko državni tožilec spremeni obtožnico glede na svojo presojo dejanskega stanja neodvisno od tega ali so se v zadevi pojavili novi dokazi ali ne, zadošča že njegova subjektivna ocena že izvedenih dokazov seveda potem, ko so bili ti dokazi na glavni obravnavi neposredno izvedeni. Vezan je le na istega obtoženca in na isti historični dogodek, čeprav s spremenjenimi dejstvi in okoliščinami, ki so znaki kaznivega dejanja. Državni tožilec je torej ravnal v okviru svoje pristojnosti po prvem odstavku 344. člena ZKP. Drugačno pritožbeno razumevanje te določbe ne more uspešno izpodbiti pravilne odločitve sodišča prve stopnje, ki je spremembo obtožnice dopustilo in sprejelo.

25Zato očitek sodišču prve stopnje, da je mimo zakonitih razlogov za ponovno obravnavanje dalo državnemu tožilcu ponovno procesno možnost pregona in posega v obtožbo, in ni hotelo sprejeti zakonite odločitve v korist obtožencev, ni sledilo načelu poštenega postopka in ni zagotovilo enakega varstva pravic obema stranema, s tem pa kršilo 16. člen ZKP, 351. člen ZKP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP, prvi odstavek 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju (EKČP) in 22. člen Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), ni podan.

26Kot je razvidno iz podatkov spisa, sta bila obtoženca s spremembo obtožnice seznanjena, pisno spremenjena obtožnica z dne 14. 9. 2017 jima je bila vročena na naroku dne 15. 9. 2017, na katerem je državni tožilec spremembo obtožnice prebral. Obtožencema je sodišče na voljo dalo dovolj časa, da se pripravita na dodaten zagovor in obtoženca sta se tudi zagovarjala ter svoj zagovor dopolnila na naroku dne 2. 10. 2017. Glede na povzeto procesno dogajanje pritožbeno sodišče meni, da zaradi spremenjene obtožnice niso bile kršene oziroma okrnjene pravice obtožencev do obrambe, pač pa je bila ta pravica spoštovana. Sprememba obtožnice je bila glede na izvedbo dokazov tudi pričakovana in tudi iz tega vidika obtoženca nista bila spravljena v položaj presenečenja oziroma negotovosti.

27Zagovorniki obtožencev trdijo, da je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo dokaznih predlogov po neposrednem zaslišanju priče dr. M.T. in po postavitvi izvedenca finančne stroke, specializiranega za finančne trge in finančne institucije, kršilo načelo poštenega postopka in pravice obrambe, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodne odločbe (tretji odstavek 6. člena točka d v povezavi s prvim odstavkom 6 člena EKČP, 29. člen Ustave, 248, 257, 258 in 329. člen ZKP). Izvedensko mnenje dr. D.D. je pomanjkljivo, ker izvedenčeva ugotovitev o povprečnem času iskanja izvoznega trga ne temelji na empirični analizi, stališče, da bi se lahko družba I. d.d. dodatno zadolžila pri banki ni podprto z analizami in dokazi, izvedenec pa tudi nima posebne specifikacije za finančne trge ter nima izkušenj s tega področja. Izvedenec ni pregledal kreditne dokumentacije NLB d.d., ni naročil kreditne analize, ni pregledal poslov, s katerimi si je družba I. d.d. zagotavljala finančna sredstva in ni pregledal pogojev bank, ki so kreditirale družbo I. d.d. Po mnenju pritožnikov izvedenec brez ustreznih postopkov ne bi smel presojati, ali bi se lahko družba I. d.d. dodatno zadolžila in kakšne stroške financiranja bi imela. Posledično izvedenčevega mnenja ni mogoče preizkusiti, niti se nanj opreti. S tem, ko je sodišče prve stopnje dokazni predlog zavrnilo, čeprav se nanaša na odločilno dejstvo in so bili argumenti izvedenca v zvezi s tem dejstvom očitno nekonsistentni, pomanjkljivi in neprepričljivi, sodišče pa tudi ni obrazložilo zakaj ga je prepričal odgovor izvedenca in ne pripombe obrambe in njenih strokovnih pomočnikov, zaradi česar je sodba le navidezno obrazložena, položaj za obtoženca pa enak, kot če sodišče od začetka obrambi ne bi dovolilo podajanja pripomb, je obtožencema kršena pravica do izpodbijanja obremenilnih dokazov in do obrazložene sodne odločbe (poleg gornjih kršitev podana še kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in 22. člena Ustave). Ugotavljanje kreditnega potenciala družbe I. d.d. v obravnavani zadevi predstavlja odločilno dejstvo, zato bi moralo sodišče postaviti predlaganega izvedenca. Z novim izvedencem bi se razčistilo v kakšnem obsegu se je lahko družba I. d.d. pri bankah financirala za nakup surovin in ali bi se lahko za ta namen v letih 1999 do 2001 dodatno zadolžila pri bankah. Sodišče ni izvedlo tega pomembnega dokaza v korist obtožencev, ki bi ga bilo mogoče izvesti in bi pripeljal do drugačnih dejanskih in tudi pravnih sklepov. Ker je sodišče sodbo oprlo na napačno stališče izvedenca, da družba I. d.d. finančnega vložka družbe U. d.o.o., ki ga je vložila v nabavo surovin, ni potrebovala, je sodba sodišča prve stopnje tudi v dejanskem pogledu napačna in materialnopravno nepravilna in obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP.

28Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožniki in ugotavlja, da je sodišče prve stopnje navedena dokaza upravičeno in utemeljeno zavrnilo in za tako svojo odločitev navedlo še sprejemljive razloge. Res je, da se sodišče v razlogih sodbe v delu, ko razlaga zavrnitev dokaznih predlogov, ni izrecno opredelilo do razlogov o tem, zakaj ni imenovalo novega izvedenca, vendar pa je sodišče na drugih mestih v izpodbijani sodbi pojasnjevalo zakaj ne dvomi v mnenje sodnega izvedenca ekonomske in finančne stroke dr. D.D., da je imela družba I. d.d. v obravnavanem obdobju dovolj lastnih sredstev in dovolj potenciala za tuje vire financiranja, da financiranja s strani družbe U. d.o.o. (na letni ravni v višini 2,15 mio EUR) ni potrebovala, kar predstavlja srž pritožbene graje.

29Po mnenju pritožbenega sodišča iz razlogov prvostopenjske sodbe izhaja razumljivo pojasnilo, zakaj je sodišče smatralo mnenje izvedenca kot je bilo predloženo pisno in z dodatnimi informacijami, pridobljenimi tekom ustnega zaslišanja, za razumljivo in odločilno ter zakaj v strokovno usposobljenost izvedenca za podajo ocene kapitalske (ne)ustreznosti družbe I. d.d.v letih 1999 do 2001 in ugotavljanje njenih zunanjih in notranjih virov za financiranje ne gre dvomiti. Pritožbeno sodišče ni prezrlo, da bi bile ugotovitve novega izvedenca, če bi se potrdilo, da družba I. d.d. ni mogla vzeti novih kratkoročnih kreditov za financiranje nabav surovin, za obtoženca v celoti razbremenilne, glede na to, da jima obtožba očita, da je prenesla del nabave aluminijskih surovin iz družbe I. d.d. na družbo U. d.o.o., čeprav bi lahko dogovorjeni obseg nabave aluminijskih surovin opravljala družba s svojimi zaposlenimi sama. Vendar nima prav nobenih pomislekov v mnenje izvedenca, ki je v izračunih izhajal iz dejstev - računovodskih izkazov in začetnega premoženja družbe U. d.o.o., ki je z jasnimi, konkretnimi, nedvoumnimi in razumljivimi odgovori na strokovna vprašanja sodišča in obtožencev, njihovih zagovornikov in strokovnih pomočnikov uspel razbliniti vsakršen dvome, ki so jih vzbudili obtoženci s strokovnimi pomočniki (tudi) glede zmožnosti družbe I. d.d. za najemanje kratkoročnih kreditov za surovine v inkriminiranem času. Sicer pa so bila vsa dejstva v zvezi s kreditnim in garancijskim potencialom, kot je razvidno iz razlogov izpodbijane sodbe na več mestih, primerjana in preverjana s strokovnimi pomočniki (zasebni izvedenki dr. E.T. in mag. R.F. ter dr. M.T.). Ti bi naj po stališču pritožbe v nasprotju s sodnim izvedencem imeli potrebno strokovno znanje, čeprav področje, za katerega so strokovno usposobljeni, ni nič bolj specialno od področja imenovanega sodnega izvedenca (za področje Ekonomija - Finance, Ekonomija - Vodenje podjetij, Ekonomija - Mednarodno poslovanje), njihove ugotovitve pa tudi niso v tolikšni meri diametralno nasprotne z mnenjem izvedenca, kot to prikazujeta pritožbi.

30Iz spisa in razlogov sodbe je razvidno, da so bile izvedenčeve metode in viri, ki jih je uporabil, ter sklepi, ki jih je naredil v zvezi z gornjo ugotovitvijo, predmet kritik strokovnih pomočnikov, ki so podali pisne komentarje in stališča, naslovljene kot strokovna mnenja, na katera je izvedence argumentirano odgovoril in naslovil izpostavljeno zadevo v dodatku k pisnemu izvedenskemu mnenju. Izvedenec je izdelal osnovno pisno izvedensko mnenje in pet dopolnitev, podal dva odgovora na zasebna strokovna mnenja in bil zaslišan na šestih glavnih obravnavah, kjer je bil več ur na voljo za ustno zaslišanje obtožencev, njegovih zagovornikov in strokovnih pomočnic, s katerima se je tudi soočil, slednji pa sta bili s strani obrambe zadostno pripravljeni, da izzoveta mnenje izvedenca na sodišču.

31Glede na izpeljan kazenski postopek v obravnavani zadevi in razloge sodbe, iz katerih je razvidno, da je sodišče vsebinsko presojalo odgovore izvedenca na drugačna stališča obrambe (sicer na neobičajen način), se kot neutemeljeni pokažejo pritožbeni očitki, da je imela obramba zgolj navidezno možnost izpodbijanja izvedenskega mnenja dr. D.D., sodba pa je zgolj navidezno obrazložena. Primerjava obravnavane zadeve z v pritožbi navedeno zadevo C.B. proti Avstriji (30465/06 z dne 4.4.2013) ne pokaže, da bi bila obtožencema kršena pravica do izpodbijanja obremenilnega dokaza, kazenski postopek kot celota pa bil zaradi tega nepošten.

32Po stališču pritožnikov je sodišče prve stopnje kršilo načelo poštenega postopka in enakosti orožij s tem, ko ni dopustilo zaslišanja rednega profesorja ekonomije in podjetništva na Ekonomski fakulteti v Ljubljani dr. M.T., s katerim je obramba dokazovala nepravilnost izvedenskega mnenja izvedenca, kar je predstavljalo neupravičeno razliko v obravnavanju obremenilnega in razbremenilnega dokaza.

33Zgolj dejstvo, da je bilo v obravnavni zadevi izdelano strokovno mnenje, s katerim je obramba dokazovala nepravilnost mnenja s strani sodišča imenovanega izvedenca, sodišče pa je izvedlo dokaz na način, da je na predlog obrambe strokovno mnenje prebralo, ne da bi njegovega avtorja neposredno zaslišalo, postopka še ne naredi za nepravičnega in ne predstavlja kršitve pravice do strokovne obrambe. Odločilna je pozicija, ki jo je zavzel izvedenec dr. D.D. tekom postopka, način, na katerega je opravil svojo funkcijo na glavni obravnavi in izvedenčeva strokovna usposobljenost za podajo mnenja v obravnavani zadevi - obramba je z dr. M.T. med drugim dokazovala, da ni šlo za prenos nabavnega trga in da stroški nabavljanja brez družbe U. d.o.o. ne bi bili nižji, ker je imela družba I. d.d. višje stroške financiranja na enoto dejavnosti kot družba U. d.o.o.

34Iz podatkov spisa in zapisnika o glavni obravnavi z dne 15. 9. 2017 je razvidno, da je dr. M. T. izdelal strokovno mnenje, s katerim je sodišče seznanilo izvedenca, ki je na mnenje sestavil pisni odgovor, ki mu je sledil pisni odgovor dr. M. a T. ja, na glavni obravnavi pa je sodišče izvedlo obravnavo strokovnega mnenja tako, da je izvedenec prebral svoj odgovor na strokovno mnenje dr. M. a T. ja, zagovornik obtoženca V.L. je prebral odgovor dr. M. a T. ja, izvedenec pa je za tem še ustno odgovoril na njegova strokovna stališča in na sodišču odgovarjal na vprašanja obtožencev in njunih zagovornikov. Sodišče prve stopnje je sprejelo mnenje izvedenca, da je glede na istega uporabnika in iste dobavitelje šlo za brezplačen (brez nadomestila) prenos dela nabave iz družbe I. d.d. na družbo U. d.o.o., s čimer družbi U. d.o.o. ni bilo potrebno šele ustvarjati nabavnega trga, saj je bil ta zanjo že izdelan in je lahko takoj po ustanovitvi že opravila prvo veliko nabavo aluminijskih surovin z družbama L. Corporation in I. Aluminium Corporation (v lasti I.a d.d.), s katerima je družba I. d.d. sodelovala že pred vključitvijo U.a d.o.o. Utemeljitev, da je šlo za vstop družbe U. d.o.o. kot nabavnega posrednika v izvajanje nabavne funkcije, ki jo je družba I. d.d. pred tem izvajala sama, je glede na objektivna dejstva, ki izhajajo iz spisa, po oceni pritožbenega sodišča razumna in sprejemljiva. Pri ugotavljanju stroškov dejavnosti nabavne službe družbe U. d.o.o. je izvedenec izhajal iz njenih bilančnih podatkov, ki so dokazana in revidirana dejstva. Tako je izvedenec pri izračunu čistega dobička družbe U. d.o.o. izhajal iz bilančnega čistega dobička in predpostavke, da so stroški financiranja nabave aluminijskih surovin v obeh družbah enaki, ker so enaki nabavni posli.

35Pritožbeno sodišče zaradi razumljivosti in glede na pritožbeno grajo pravilnosti izračuna premoženjske koristi že na tem mestu odgovarja, da je bilančni čisti dobiček družbe U. d.o.o. v letih 1999 do 2001 znašal 1.624.335,00 EUR iz vseh poslov. Izvedenec je po odredbi sodišča naredil izračun čistega dobička brez upoštevanja poslov z drugimi partnerji (T. in podobno - v letih 1999 in 2000 skupno 14 takšnih poslov). V tem izračunu je znižal bruto dohodke družbe U. d.o.o. za dobave aluminija družbi I. d.d. Iz teh znižanih bruto dohodkov je izračunal čisti dobiček družbe U. d.o.o. iz poslovanja z družbo I. d.d. na znesek 1.493.259,00 EUR. Sodišče sprejema mnenje izvedenca, da so dohodki družbe povezani s stroški družbe in če je bil iz bilance izločen del prihodkov, je bilo potrebno temu ustrezno spremeniti stopnjo odhodkov. Knjigovodska bilanca uspeha se v družbah opravlja običajno na določeno časovno obdobje poslovanja (letna, polletna), ne pa na vsak posamezen nabavno prodajni posel. Zato je pristop izvedenca, ko je za inkriminirano obdobje upošteval letne bilance uspeha, primeren, opisana metodologija pa sprejemljiva tudi za pritožbeno sodišče. Zato z zavrnitvijo zaslišanja dr. M. a T. ja obtožencema ni bila kršena pravica do izpodbijanja obremenilnega dokaza. Glede na različna poimenovanja prenosa nabave v izvedenskem mnenju (nabavna funkcija, nabavni posel, nabavna dejavnost), pritožbeno sodišče ugotavlja, da ne gre za nobeno izvedenčevo nestrokovnost, kot menijo pritožniki, ampak za konkretne odgovore na zastavljena vprašanja sodišča in strank (glede na opis dejanja v zahtevi za preiskavo in v obtožbi).

Glede kršitev kazenskega zakona

36Po mnenju pritožnikov je 244. člen KZ blanketna norma, zato je potrebno opredeliti vsebino dolžnostnega ravnanja storilca, torej kako bi storilec moral ravnati in nato, kako je to dolžnost kršil. Da bi bilo mogoče ugotoviti ali sta obtoženca ravnala protipravno, bi moralo biti njuno ravnaje ustrezno konkretizirano. Sklicevanje na načelo vestnega in poštenega gospodarstvenika po 258. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD) ni dovolj, saj ta določba vsebuje zgolj pravno načelo in ne konkretno pravno pravilo, ki bi bilo uporabno v primeru blanketne dispozicije 244. člena KZ. Zaradi neobstoja opisa protipravnosti ravnanja v smisli 244. člena KZ je podana kršitev kazenskega zakona (1. točka 372. člena ZKP), kršeno načelo zakonitosti (28. člen Ustave in 7. člen EKČP) in temeljna pravica obtožencev do učinkovite obrambe (29. člen Ustave).

37Kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ z izrabo položaja kot izvršitvenim načinom stori, kdor prekorači pooblastila pri opravljanju gospodarskem dejavnosti. Prekoračenje pooblastil ni podano samo tedaj, ko so ta predpisana z zakonom, pogodbami, statutom ali s posameznimi navodili članov družbe, ampak tudi takrat, ko storilec poslov ne opravlja pošteno in vestno. Merilo za izrabitev položaja (in s tem presojo ali je ravnanje kot je opisano protipravno) je v 258. členu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD) predpisani standard dolžne skrbnosti (vesten in pošten gospodarstvenik). Pri tem vestnost v širšem smislu pomeni takšno pripravo na odločanje, presojo vseh sedanjih in predvidenih okoliščin ter posledic za interese družbe in samo odločitev, kot je to običajno pri odločanju kvalificirano usposobljenih in veščih posameznikov (managerjev in nadzornikov) na takšnem področju. Vestna oseba sprejme takšno odločitev, kakršno je v danih in načrtovanih okoliščinah objektivno treba sprejeti v najboljšem interesu družbe (Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, Gospodarski vestnik, Ljubljana leto 2006, k členu 263). V teoriji statusnega gospodarskega prava standard „poštenosti“ pomeni spoštovanje predpisov, poleg ustave, zakonskih in podzakonskih predpisov, tudi aktov družbe ter aktov organizacij, v katere je družba povezana ali so člani organov vodenja in nadzora njeni člani, ter spoštovanje obveznosti, ki izhajajo iz pogodb in drugih obveznostnopravnih aktov. Poštenost pomeni tudi upoštevanje pravil profesionalne etike, kot so kodeksi in priporočila ter dobri poslovni običaji, uzance, ipd., vse na področju delovanja gospodarske družbe.

38Izhajajoč iz gornjih izhodišč, pritožbeno sodišče ugotavlja, da zatrjevane kršitve niso podane. Opis kaznivega dejanja v izreku sodbe sodišča prve stopnje vsebuje vse potrebne sestavine - konkretizirane zakonske znake in med njimi tudi opis ravnanj obeh obtožencev, ki pomeni izrabo njunega položaja kot poslovodni osebi v družbi, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo. Pri tem je dovolj določno opredeljeno njuno pričakovano ravnanje, ki bi zadostilo kriterijem korporacijskega načela vestnega in poštenega gospodarstvenika po 258. člena ZGD.

39Obtožencema se v abstraktnem delu opisa očita izraba položaja v družbi I. d.d. zato, da bi družbi U. d.o.o. pridobila premoženjsko korist. Konkretno se obtožencema očita, da sta obtoženec J.Č. kot predsednik uprave družbe I. d.d. in obtoženec V.L. kot direktor družbe U. d.o.o in direktor družbe U. d.o.o. sklenila pogodbo o dolgoročnem poslovnem sodelovanju in pogodbo o dobavah aluminijastih surovin za leto 1999, s katerima sta na družbo U. d.o.o. v dogovorjenem obsegu (delno) prenesla nabavo aluminijastih surovin za družbo I. d.d. To sta storila kljub temu, da družba U. d.o.o. na dan sklenitve pogodb ni imela zaposlenih, lastnih poslovnih in skladiščnih prostorov, potrebnih finančnih sredstev, ne lastnega nabavnega in prodajnega trga. V nadaljevanju sta z družbo U. d.o.o. sklenila še Pogodbo o odstopu obveznosti do tujine, Pogodbo o prevzemu delavcev, Pogodbo o najemu skladiščnih in poslovnih prostorov ter anekse k prvima pogodbama in s tem omogočila, da je večino aluminijastih surovin družba U. d.o.o. nabavila pri I.ovem d.d. dobavitelju I. A. Corporation in L. Corporation , s tem pa družbi U. d.o.o. skoraj v celoti zagotovila prodajni trg, namesto, da bi surovine družba I. d.d. še naprej nabavljala sama po najmanj enakih pogojih s svojimi zaposlenimi. S plačilom prve nabave aluminijastih surovin preko družbe U. d.o.o v višini 342.507.891,91 SIT (1.429.260,11 EUR) sta družbi U. d.o.o. zagotovila tudi finančna sredstva za izvedbo posla, s katerim je družba pridobila začetni obratni kapital. Tako sta družbi U. d.o.o. v časovnem obdobju 1999 do 2001 na škodo družbe I. d.d. pridobila premoženjska korist v višini 1.493.259,00 EUR, kolikor znaša čisti dobiček družbe U. d.o.o., kar predstavlja veliko premoženjsko korist.

40Ravnanje pooblaščenih zastopnikov družbe (obtožencema je bilo zaupano vodenje poslov družbe), ki ne zasledujejo interesov družbe, to je zagotavljanje dobička družbi, ki jo vodijo, temveč koristi tretjih oseb, je tipično ravnanje, ki se ga v dosedanji kazensko - sodni praksi opredeljuje kot izvršitveno ravnanje izrabe položaja pri kaznivem dejanju po 244. členu KZ, ker je v nasprotju s skrbnostjo vestnega in poštenega ravnanja skladno z 258. členom ZGD.

41Povzeti opis obtožencema očitanega ravnanja, skupaj z obrazložitvijo sodbe sodišča prve stopnje, pomeni izvršitveno obliko izrabe položaja kot eno od treh možnih izvršitvenih oblik po prvem odstavku 244. člena KZ, utemeljeno na položaju obtožencev, ki sta ga imela v družbi in na tej podlagi izvirajočih pooblastil, ki sta jih imela za sklenitev pravno veljavnega posla. Položaj in pooblastila, ki sta jih v tem okviru imela, sta jima nalagala ravnanja v skladu s koristjo in interesi družbe (to je pridobivanje dobička za delničarje), in nikakor ne ravnanja v korist drugih (tretjih oseb), ob hkratnem zanemarjanju koristi matične družbe.

42Po mnenju pritožbenega sodišča sklicevanje na določbo 258. člena ZGD vsebinsko dovolj določno opredeljuje pričakovano ravnanje obeh obtožencev, ki ga nista izpolnila in je pomen te določbe v smislu opredelitve protipravnosti njunega ravnanja ustrezno utemeljen v obrazložitvi izpodbijane sodbe. Zato zatrjevane kršitve niso podane.

43Zagovornikovi očitki zastaranja kaznivega dejanja izvirajo iz stališča, da konkretno ravnanje predstavlja le posamezni posel, ki ločeno zastara, ne glede na to ali je del konstrukcije nadaljevanega ali enovitega dejanja. Ker noben od poslov glede na višino zneska na računu za leto 1999 do 2001 ne dosega zneska velike premoženjske koristi, bi moralo sodišče prve stopnje uporabiti institut nadaljevanega kaznivega dejanja in določbe o zastaranju. Ker tega ni storilo, je kršilo kazenski zakon.

44Zatrjevani kršitvi 4. in 3. točka 372. člena ZKP nista podani. Pritožnikov ugovor absolutnega zastaranja poslov bi bil upravičen le v primeru, če bi vsaka nabava bila samostojen pravni posel. Temu pa ni tako. Časovni okvir kaznivega predstavlja izvajanje pogodbe o dolgoročnem poslovnem sodelovanju in pogodbe o dobavah aluminijastih surovin z aneksi in ne posamezni posli. Vse nabave (posli) so se udejanjale(i) na podlagi navedenih pogodb, ki predstavljajo pravno podlago za plačilo in ne računi. Računi (naročilnice) so le listine posla (ene ali zbir več nabav). Gre za tako imenovano trajajoče kaznivo dejanje, pri katerem posamezna dejanja sicer pomenijo uresničenje zakonskih znakov kaznivega dejanja, pri čemer pa ponavljajoča se ravnanja pomenijo zgolj kvantitativno povečanje obsega protipravnosti in so tako življenjsko gledano le del enotne kriminalne dejavnosti, ki predstavlja eno kaznivo dejanje, ki je dokončano, ko je protipravno stanje prenehalo¹. Povedano drugače, na podlagi navedenih pogodb so se vsi posli izvajali in s tem vzdrževali oziroma obnavljali vse do takrat, ko je protipravno stanje prenehalo, to pa je bilo po očitku obtožbe s pretekom zadnjega dne v letu 2001.

45Zagovornik obtoženca V.L. v pritožbi trdi, da je podana kršitev kazenskega zakona, ker opis dejanja na strani obtoženca ne vsebuje ravnanja, ki bi v skladu s kazenskim zakonikom pomenilo zlorabo položaja ali pravic v družbi I. d.d. Po videnju pritožbe je kot direktor družbe U. d.o.o. izvrševal pooblastila te družbe. S tem, ko je sodišče obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic z opisom, v katerem mu očita ravnanje v svojstvu direktorja družbe U. d.o.o. in izvrševanje pooblastil te družbe, je prekršilo kazenski zakon (člen 244. KZ), ker dejanje obtoženca ni kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

46Z navedbo obtoženčevega položaja v družbi I. d.d., ki izhaja iz uvodnega dela opisa, da je je bil obtoženec član uprave družbe I. d.d , zadolžen za finance in ekonomiko, se vidi, da je deloval znotraj družbe I. d.d. in hkrati kot direktor družbe U. d.o.o., vendar glede na njegov položaj v družbi I. d.d. s sklenitvijo pogodb z družbo U. d.o.o. ni ravnal v dobro družbe I. d.d. s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Opis obtoženčevega prispevka je potrebno označiti kot izrabljanje položaja v družbi I. d.d.

47Trditev zagovornika obtoženega J. Č.a, da v izreku izpodbijane sodbe niso konkretizirani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se obtožencu očita, saj niso opisanim posamični posli ter sporna vloga oziroma ravnanja obtoženca pri teh poslih, sodišče pa bi moralo odločiti tudi o tem, ali so posamezni posli pravno samostojni ali ne, je po vsebini uveljavljanje zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Po pritožniku bi moral obtoženec sklepati, odločati ali vplivati na posamične posle, da bi mu lahko bil očitek obtožbe dokazan, tako pa mu je sodišče nepravilno pripisalo odgovornost za posamične posle, pri katerih ni sodeloval, sploh pa ni imel v družbi U. d.o.o. nobene funkcije in ni bil udeležen pri poslovanju. Zato ni jasno kako bi obtoženec Č. glede na očitek obtožbe lahko dosegel, da bi družba I. d.d. aluminijaste surovine kupovala po enakih pogojih kot družba U. d.d. Takšno nemogoče ravnanje ne more predstavljati kršitve dolžnostnega ravnanja obtoženca kot predsednika uprave družbe I. d.d.

48Iz v izreku opisanih pogodb in v nadaljevanju sklenjenih aneksov izhaja, da se je družba U. d.o.o. zavezala, da bo družbi I. d.d. zagotavljala dobavo aluminijastih surovin v skladu s posameznimi naročili družbe I. d.d., družba I. d.d. pa bo nabavljene surovine odkupila in plačala. Kot je bilo že povedano, je vsak posamezen posel del celote, naročilnice in računi pa so izvedbeni posel. Posamezne naročilnice pomenijo terminsko in količinsko specifikacijo dobav, dogovorjenih v osnovni pogodbi in pogodbah, ki so bile potrebne, da se je izvajala osnovna pogodba. Opisani pogodbi je podpisal obtoženec J.Č. in pogodbi sta zavezujoči za družbo I. d.d. in ne zgolj za njega. Zato ni odločilnega pomena kdo je naročilnice podpisal, uprava družbe je izvršila pogodbi po pristojni osebi. Povedano še drugače, glede na funkcijo predsednika uprave družbe I. d.d. je bil obtoženec J.Č. nedvomno seznanjen s poslovanjem družbe, istočasno pa bil nadrejen ostalim članom uprave, med drugim obtožencu V.L. in mu je že konflikt interesov s slednjim, ki je bil direktor družbe U. d.o.o. in istočasno član uprave družbe I. d.d., narekoval posebno pozornost pri poslovanju z družbo U. d.o.o. Obtoženec J.Č. četudi po pritožbi ni sodeloval pri poslovanju družbe U. d.o.o., pa je bil kot družbenik U.a d.o.o. vedno seznanjen z bilančnim dobičkom družbe, ki je posledica poslovanja z družbo I. d.d. Tako ni mogoče slediti pritožbi, da bi vsi ti posli z družbo U. d.o.o. potekali brez vednosti obtoženca kot predsednika uprave I.a d.d. Končno pa je obtoženec sam v zagovoru povedal, da je zaradi pomembnosti posla pri oblikovanju cen aluminijskih surovin sodeloval z nabavno službo, to je s T.B. in J.Ž. ter z obtoženim V.L.. V izreku opisano ravnaje obtoženca kot vodilne osebe družbe I. d.d., ki je nabavila aluminijske surovine pri družbi U. d.o.o., kar bi lahko nabavila sama in na ta način ne bi plačala neto marže oziroma dobička družbi U. d.o.o., kaže na to, da ni ravnal v korist družbe I. d.d., ampak sledil le interesom družbi U. d.o.o; kar je ravnanje v nasprotju s predpisano skrbnostjo.

Glede zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja:

49Pritožbeno sodišče prepričajo razlogi sodišča prve stopnje glede dokazanosti obtožencema očitanega jima kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ v objektivnem smislu. Ključno je poudariti, kar je storilo že sodišče prve stopnje, da se obtožencema kot vodilnima osebama v družbi I. d.d. očita sporno začetno triletno poslovanje z družbo U. d.o.o., ko je vir (sredstva) za obsežno U.ovo d.o.o. dejavnost z nabavami aluminijskih surovin za končnega kupca (družbo I. d.d) v celoti zagotovila družba I. d.d. sama, čeprav bi vse te nabave po najmanj enakimi pogoji s svojimi zaposlenimi še naprej opravljala sama, tako pa sta družbi U. d.o.o. na škodo družbe I. d.d. pridobila premoženjsko korist kot čisti dobiček v višini 1. 493.259,00 EUR.

50Gre za dogajanje v času, ko družba U. d.o.o. razen lastnega vložka kapitala fizičnih oseb (8.763 EUR) ni imela lastnih virov, zato se pokaže kot povsem strokovno podprta in razumna ugotovitev izvedenca, da družba U. d.o.o. ne bi mogla začeti opravljati dejavnosti in dosegati premoženjske koristi (dobiček), če ji začetnega nabavnega in prodajnega trga ne bi zagotovila družba I. d.d. in nanjo prenesla še osvojeno potrebno operativno znanje in povezave, kar pa je bilo storjeno brezplačno, in če ji ne bi zagotovila finančnih sredstev za poravnavo prvega visokega računa do ameriškega dobavitelja L. Corporation, iz katerega se je nato razvil obratni kapital, s katerim je družba v nadaljevanju dobro gospodarila. Iz izvlečka računovodskih izkazov družbe U. d.o.o. izhaja, da je vsako leto izkazovala čisti dobiček okrog 500.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje je utemeljeno sledilo izvidu in mnenju izvedenca dr. D.D., ki je bil, kot je že bilo povedano, pri podajanju mnenja dosleden, svoja stališča je znal strokovno razumljivo in prepričljivo argumentirati ter je vsebinsko odgovarjal na vprašanja obrambe, njegove odgovore je sodišče prve stopnje povzelo v razloge sodbe in se s tem opredelilo, zakaj ne sprejema kritik strokovnih pomočnikov.

51Pritožbena trditev, da ni šlo za prenos poslov nabave (nabavnega trga), ki jo pritožniki utemeljujejo s tem, da je z začetkom sodelovanja z družbo U. d.o.o. vsa nabavna funkcija ostala v družbi I. d.d., družba se ni odpovedala nobenemu drugemu dobavitelju, tudi tistim ne, od katerih je kupovala družba U. d.o.o., se pokaže za neutemeljeno. Da gre za vstop družbe U. d.o.o. kot nabavnega posrednika v izvajanje nabavne funkcije, ki jo je pred tem izvajala družba I. d.d. sama, je izvedenec prepričljivo utemeljil z dejstvom, da je družba U. d.o.o. v letu 1999 ustvarila 95,1 % prihodkov s prodajo aluminija kupcu družbi I. d.d., v letu 2000 ustvarila 99, 96% prihodkov, v letu 2000 pa je aluminij prodajala izključno družbi I. d.d. ter pri tem uporabila iste (I.ove d.d.) dobavitelje. Pritožbena trditev, da družba U. d.o.o. nikoli ni posegala na prodajni trg družbe I. d.d., ker nikoli ni imela proizvodov, ki jih je imela družba I. d.d., zato ni mogla jemati katerega koli dela njenega prodajnega trga, nima relevantnega pomena. Družba I. d.d. je zagotavljala odjem nabavljene surovine iz te iste družbe, ki je oddala nabavni trg, kar posledično pomeni, da je prodajni trg irelevanten.

52Trditve zagovornikov obtožencev, da ni šlo za prenos poslovanja in premoženja iz druge družbe (I. d.d), ampak za samostojen pričetek poslovanja nove družbe (U. d.o.o.), kjer je bil vplačan ustanovni kapital in nato vzpostavljena nova poslovna razmerja med udeleženci posla, pri tem pa prvi posel med obema družbama v decembru 1998 opravljen pod „običajnimi poslovnimi pogoji med tretjimi osebami“, nimajo podlage niti v ugotovitvah izvedenca niti v izpovedbah prič M.Z. in P.P. ter T.B., iz katerih izhaja, da so aluminijaste surovine nabavljali zaposleni v družbi U. d.o.o. na podlagi informacije, ki so jo dobili iz nabavne službe I.a d.d., ki jim je določila nabavno ceno in jih usmerjala k dobaviteljem, ki so v tistem trenutku družbi I. d.d. ustrezali in jih je potrebovala. Pri tem vsebina pooblastila, z veljavnostjo 1. 12. 1998, s katerim je obtoženec V.L. kot direktor družbe U. d.d. pooblastil dva zaposlena v družbi I. d.d. J.Ž. in T.B., da lahko v imenu in na račun družbe U. d.o.o. sklepata kupoprodajne pogodbe za nabavo in prodajo vseh vrst materialov in blaga, potrjuje pravilnost ugotovitev izvedenca, da je bila v družbi I. d.o.o. celotna ekipa, ki se je (za obe gospodarski družbi) ukvarjala z nabavo aluminijastih surovin.

53Enotna ugotovitev procesnih udeležencev, da so bile nabavne cene aluminijastih surovin družbe U. d.o.o. primerljive s cenami drugih dobaviteljev, teoretično pomeni, da so bile cene tržne, a pomeni tudi, da so morale biti nabavne cene, ki jih je dosegla družba U. d.o.o. pri zunanjih dobaviteljih nižje od tistih, ki bi jih naj dosegla družba I. d.d. sama, saj tudi po dodatni marži niso bile previsoke oziroma so bile primerljive s cenami drugih dobaviteljev. Ker pa je bil pogajalec in podpisnik nabavnih pogodb v družbi U. d.o.o. hkrati član uprave družbe I. d.d., ki je v družbi skrbel za zagotavljanje likvidnosti, tudi pritožbeno sodišče ne vidi razumnega razloga, zakaj družba I. d.d. ne bi mogla doseči istih nabavnih cen kot družba U. d.o.o.

54Po trditvah zagovornikov obtožencev temelji mnenje izvedenca dr. D.D. o povprečnem času iskanja izvoznega trga na hipotetičnem scenariju. Pritožbam ne gre pritrditi. Za sprejem izvedenčeve ugotovitve kot logične ni odločilno, da ne temelji na empiričnih standardih. Ključno je, da je izvedenec prepričljivo pojasnil, da je iz mednarodne prakse znano, da traja osvajanje trga tri leta in se pri tem uprl na svoje pojasnilo v javno dostopni znanstveni monografiji Mednarodna ekonomija in poslovanje, ki je glavno študijsko gradivo na več fakultetah. Zaključek izvedenca, da je minimalno obdobje, v katerem družba U. d.o.o. brez pomoči družbe I. d.d. ne bi mogla razviti lastnih mednarodnih in domačih poslov z doseganjem dobička, vsaj tri poslovna leta, torej leto 1999 do 2001 (leto 1998 se ne upošteva, ker takrat še ni bil knjižen noben poslovni prihodek), kot razumen in prepričljiv sprejema tudi pritožbeno sodišče.

55Pritožniki neuspešno izpodbijajo dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da v začetnem obdobju družba U. d.o.o. preko odloženega plačila ni mogla financirati družbe I. d.d., pri čemer funkcijo financiranja vzporejajo z zmožnostjo zadolževanja družbe U. d.o.o. pri bankah, kar ni zmanjševalo kreditnega niti garancijskega potenciala družbe I. d.d. Po pritožnikih družba I. d.d. ni imela prostega garancijskega potenciala. Analiza kreditov, ki jih je družba I. d.d. najela pri Novi KBM v obdobju 1999 do 2001 izkazuje, da so bili vsi (razen enega) bančni krediti v obravnavanem obdobju zavarovani z zastavnimi pravicami (hipotekami).

56Ni sporno, da je družba U. d.o.o. lahko zagotavljala boljše pogoje financiranja (kreditiranja) družbi I. d.d., kot bi jih družba dobila pri banki. Vendar je razumna izvedenčeva ugotovitev, da se je to lahko zgodilo šele po začetnih izvedenih poslih, ko je družba U. d.o.o. v nabavi surovin že realizirala dovolj visoko razliko v ceni, s čimer so nastajali denarni presežki. Družba U. d.o.o. je lahko pridobila kredite namreč le zaradi sodelovanja z družbo I. d.d. Z drugimi besedami - družba je posredno jamčila za obveznosti družbe U. d.o.o. s tem, da je družbi zagotavljala posel, kar je razvidno iz kreditnih zavarovanj družbe U. d.o.o. Glavno zavarovanje so bile delnice družbe I. d.d., katere vrednost je bila odvisna od poslovanja družbe I. d.d. in terjatev do družbe, katere plačilo pa je bilo zopet odvisno od plačilne sposobnosti same družbe I. d.d. Pritožbena graja, da gre za izvedenčev pavšalen pristop k ugotavljanju garancijskega potenciala družbe I. d.d., ni na mestu, so pa izvedenčeve ugotovitve pomembne v zvezi z ugotavljanjem subjektivne biti obtožencema očitanega kaznivega dejanja (posebnega namena), ko je vendarle v naslednjih letih družba U. d.o.o. sredstva za financiranja nabav aluminijastih surovin družbi I. d.d. še naprej zagotavljala in po umiku I.ovega d.d dobavitelja (družbe Petrol) vršila vlogo dobavitelja in financerja nabavnih poslov. Pritožbenemu sodišču se zato poraja dvom v dokazanost očitka obtožbe, da sta obtoženca s sklenitvijo pogodbe o dolgoročnem poslovnem sodelovanju in pogodbe o dobavah aluminija obtoženca zasledovala izključno premoženjsko korist (dobiček) družbi U. d.o.o., ki je objektivno sicer nastala, a da bi ju ob tem vodili hudobni nameni - v smislu očitanega neskrbnega ravnanja do družbe, ki sta jo vodila, namenoma zanemarila svojo temeljno dolžnost ter povzročila čezmerno prikrajšanje njenih lastnikov (delničarje), dokazni postopek ni pokazal, kar bo pritožbeno sodišče obrazložilo v nadaljevanju.

57Pritožbena graja izvedenčevega mnenja, da svojega stališča, da bi se lahko družba I. d.d. sama zadolžila pri banki in odloženega plačila - financiranja zalog družbe U. d.o.o. ni potrebovala, ni podprl z nobeno analizo, ni utemeljena. Izvedenec je obstoj prostega kreditnega potenciala prikazal s historičnimi bilančnimi podatki, ki izkazujejo, da je družba I. d.d. v letih 1999 do 2006 lahko v enem letu najela za 20 mio EUR dodatnega kredita, kar pomeni, da je najmanj za toliko tudi imela in izkoristila potencial (zmožnost financiranja), sicer kredita ne bi mogla najeti. V letu 1999 je bila družba nizko zadolžena in imela ugodno strukturo financiranja ter ni imela zastavljenega celotnega premoženja družbe. Vrednost sredstev, torej premoženja družbe I. d.d.v letih 1999 do 2001 je znašala med 120 mio in 141 mio EUR, vrednost zunajbilančnih obveznosti, ki izkazujejo zastavne pravice in hipoteke pa je znašala leta 1999 - 34 mio EUR, leta 2000 - 36 mio EUR in leta 2001 - 53 mio EUR, torej je imela družba zastavljenih tretjino vseh sredstev. Izvedenec pa tudi ugotavlja, da med vrednostjo nepremičnin, njihovo hipotekarno obremenitvijo in kreditno – garancijskim potencialom ni neposredne povezave. Temu pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, kajti še knjižene hipoteke so lahko namreč v tem času pridobivanja kredita že deloma poplačane. Zato pravo kreditno obremenjenost družbe v določenem trenutku izkazuje zgolj bilanca družbe. Izvedenec res ni izdelal analize o tem, kakšne so bile konkretne vrednosti kreditno garancijskega potenciala družbe I. d.d., a odsotnost analize ne vzbuja dvoma v izvedenčeve ostale ugotovitve v zvezi z zmožnostjo družbe I. d.d. najemanja kratkoročnih kreditov za nabave aluminija. Da je v splošnem kreditno garancijski potencial družbe I. d.d. v primerjavi s tem, kar je na začetku poslovanja ponujala družba U. d.o.o (brez lastnega predmeta poslovanja in brez vira prihodkov), zanesljivo zadostoval, je povsem jasno. Znesek 2,15 mio EUR, ki bi ga morala družba I. d.d., če bi nabavljala brez družbe U. d.o.o., pridobiti za nakup aluminijskih surovin pri drugem dobavitelju ali kreditodajalcu, predstavlja le 2, 82 % vseh obveznosti družbe I. d.d., zato so z ekonomskega vidika sprejemljivi izvedenčevi zaključki, da bi lahko to financiranje zagotovila družba I. d.d sama, in sicer z dodatnim zadolževanjem pri dobaviteljih, z odloženimi plačili ali s skrajševanjem plačilnih rokov pri kupcih ali pri bankah z drugačno dinamiko zadolževanja.

58Pritožbeno sodišče pritrjuje zagovornikom obtožencev, da je ocena kreditne sposobnosti v prvi vrsti stvar uporabe predpisov, pravil, standardov in nenazadnje poslovne politike banke. Okoliščina, da se je družba I. d.d. zadolževala pri drugih bankah, nima takšne teže, da bi bilo mogoče odreči verodostojnost izpovedbi priče A.J., zaposlenega v Novi KBM (v letih 1998 do 2001 kot izvršilni direktor za področje poslovanja z gospodarskimi družbami) v delu, „da družba I. d.d. ni mogla dobiti več kredita, kot mu ga je dala banka, glede na to, kakšno zavarovanje je lahko nudila“. Družba I. d.d se je namreč zadolževala na področju investicij, kjer je bil kredit zavarovan s hipotekami in z zavarovanji na povečanem stvarnem premoženju. Vendar glede na ugotovitev strokovnjakinje mag. R.F., po lastnem navajanju posebej usposobljene za področje finančnih ustanov in borze, da je imela družba I. d.d. v obravnavanem obdobju možnost pridobivanja bančnih kratkoročnih kreditov brez zavarovanj v višini 2,5 mio EUR, in gornje ugotovitve sodnega izvedenca, v katere ne gre dvomiti, odločitev sodišča prve stopnje, da ni potrebno dopolnjevanje dokaznega postopka s pritegnitvijo izvedenca, kvalificiranega za finančne trge in finančne institucije, ocenjuje kot pravilno tudi pritožbeno sodišče. Po povedanem sodišče prve stopnje ni prekršilo določb 248, 257, 258 in 329. člen ZKP, tako imenovana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP pa v tej posledici ne more biti podana.

59Pritožbena trditev, da je družba I. d.d. v letih 1999 do 2001 povprečno letno uspela pridobiti (le) 8. mio EUR dodatnih kreditov in iz tega stališča gledano je bil lastni prispevek družbe U. d.o.o. zelo pomemben vir financiranja, nima podlage v strokovnem mnenju mag. R.F., iz katerega prav tako izhaja, da se je družba I. d.d. v letih 1998 do 2006 dodatno zadolžila za 144 mio EUR, s čimer v bistvu priznava izvedenčeve ugotovitve o višini letnega zadolževanja družbe I. d.d. in prispevka družbe U. d.o.o., ki po ugotovitvah izvedenca vsaj v začetnem obdobju ni imel pomembnejšega vpliva na razvoj in proizvodnjo družbe I. d.d.

60Glede obsežnih pritožbenih izvajanj, usmerjenih v nepravilnost izvedenčevega izračuna kreditno garancijskega potenciala, pritožbeno sodišče sprejema razloge sodišča prve stopnje, ki povzemajo ugotovitve izvedenca dr. D.D., da strošek nabave oziroma znesek, ki je bil plačan L. Corporation predstavlja finančni vir, saj je moral prav ta isti znesek in ne zgolj obresti za plačilo prve nabave družba U. d.o.o. dobiti od družbe I. d.d. ali pa od banke. Res je družba I. d.d. potrebovala aluminijasto surovino in jo tudi plačala, kot izpostavljata pritožbi, a račun je glasil na družbo U. d.o.o., družba I. d.d. pa ga je plačala na podlagi pogodbe o odstopu terjatve (dolga) do tujine in znesek izkazovala na aktivi kot kratkoročno posojilo. Pritožbena zatrjevanja, da zaradi neopravljenih carinskih del pred novim letom družba U. d.o.o. ni mogla izdati računa družbi I. d.d., ter da ni pomembno kako je bilo plačilo knjigovodsko izvedeno, nimajo posebne teže, ker je dejstvo, da družba U. d.o.o. ni imela lastnih sredstev za plačilo prve večje nabave surovin, zato nakazani znesek ameriški družbi predstavlja posojanje sredstev na strani družbe I. d.d. za financiranje sebe in drugih vse do trenutka, ko bi morala plačati račun posredniku družbi U. d.o.o. Upoštevanje letnih čistih dobičkov družbe U. d.o.o. v izračun kreditnega potenciala temelji na ugotovitvi, da družba v obdobju 1999 do 2001 ni imela drugih kupcev kot družbo I. d.d., kar posledično pomeni, da takšen dobiček neposredno izvira iz brezplačno prenesenih poslov. Povedano drugače, če bi družba I. d.d. posle nabave izvajala sama, bi družbi ostajal dobiček, ki je bil sedaj v rezultatih družbe U. d.o.o. Najmanj za ta dobiček bi lahko družba I. d.d. zmanjšala svojo izpostavljenost do bank, s čimer bi bil lahko v tem delu kreditni potencial na razpolago za druge namene.

61Pritožbena trditev, da izvedenec zgolj predpostavlja, da je imela družba I. d.d. enake stroške z nabavljanjem kot družba U. d.o.o., medtem ko I.ove d.d. bilance izkazujejo, da je imela družba I. d.d višje stroške financiranja na enoto dejavnosti kot družba U. d.o.o. nima relevantne teže, ker obtožba ne očita, da bi se družbi U. d.o.o. pridobila premoženjsko korist v višini celotne marže. Glede na pritožbena izvajanja je potrebno še odgovoriti, da izvedenčev izračun premoženjske koristi družbi U. d.o.o. temelji na bilančnem čistem dobičku družbe U. d.o.o. in ne na posameznih poslih, zato je izračunavanje dobička pri prvem poslu irelevantno.

62Stališče zagovornikov obtožencev, da izvedenec za uporabljen preračun slovenskih tolarjev (SIT) v evre (EUR) naj ne bi imel podlage, je napačno. Podlaga so mu bili javno dostopni podatki iz evidenc Ajpesovih baz, ki so bili že preračunani po vsakokratnem povprečnem letnem tečaju. Zato s strani izvedenca uporabljen tečaj po metodologiji Ajpesa ne more biti obtožencem v škodo, kot menijo pritožniki.

63Ne glede na to, da so priče M.Z., P.P. in J.Ž. izpovedale, da se je obtoženec V.L. z nabavo aluminija ukvarjal v družbi U. d.d., ni sprejemljivo pritožbeno sklepanje, da odsotnost dogovora o nabavi teh istih surovin v družbi I. d.d. izključuje zlorabo položaja v družbi I. d.d. Nesprejemljivo je namreč trditi, da obtoženec ni ravnal kot član uprave družbe I. d.d., saj je to dejansko bil, njegove funkcije pa ni mogoče ločevati od njegovih ravnanj. Navedeni pogodbi je sklenil v imenu družbe U. d.o.o. kot njen direktor in kot član uprave končnega kupca, to je družbe I. d.d., odgovoren za dobro (dobičkonosno) poslovanje zlasti te družbe. Da je imel obtoženec V.L. dejanski nadzor nad dobavami aluminijskih surovin v obeh družbah, izhaja že iz njegove zadolžitve iz delovnega razmerja v družbi I. d.d. Kot odgovorna oseba za finance v družbi I. d.d . je imel kontrolo nad finančnim poslovanjem družbe I. d.d., s tem v zvezi pa imel kontrolo nad plačevanjem opravljenih storitev družbi U. d.o.o.

64Skratka pritožbeno sodišče glede odločilnih dejstev kot pravilno sprejema oceno sodišča prve stopnje, da obtoženca v obravnavanem obdobju objektivno nista ravnala v korist družbe I. d.d. v razmerju do družbe U. d.o.o. Toda za dokazanost celotnega kaznivega dejanja mora biti zanesljivo ugotovljen še zahtevan poseben namen po pridobitvi premoženjske koristi sebi ali drugim². V tem delu pa je bilo treba dvomom kot izhajajo iz pritožbene obrazložitve zagovornikov obtoženca pritrditi.

65Obtoženca sta se zagovarjala, da sta ves čas zasledovala interese in koristi družbe I. d.d., da je sodelovanje z družbo U. d.o.o. razbremenilo družbo I. d.d., saj je del bremena zadolžitve prevzela družba U. d.o.o., ki je za kredit pri banki zastavila svoj poslovni delež v družbi I. d.d., da sta pri poslovanju z družbo U. d.o.o. v vsem ravnala M. imalno v korist družbe I. d.d., da so bila vsa poslovna dejanja, ki jih je v povezavi z družbo I. d.d. opravila družba U. d.o.o., izvedena v skladu s predpisi, tako da so družbi I. d.d. omogočala doseganje relativno velikih koristi, istočasno pa so bila izvedena tako, da so prinašala korist tudi sami družbi U. d.o.o

66Sama zloraba položaja (ne glede za kako hudo kršitev gre) in nastanek koristi z njo za kaznivo dejanje po 244. členu KZ ne zadostujeta, ampak mora biti izkazano, da je storilcu šlo za to, da drugemu pridobi (veliko) premoženjsko korist. Storilec mora ravnati s posebnim naklepom oziroma z določenim ciljem (namenom)³. Če zakonsko zahtevanega namena kot subjektivnega zakonskega znaka (prepletenega z institutom krivde) v konkretnem primeru ni mogoče ugotoviti oziroma ga pripisati storilcu, znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja ali pravic niso izpolnjeni⁴.

67Pritožbi izpostavljata ugotovitve izvedenca dr. D.D., da je bila družba U. d.o.o. skladno s pravili gospodarskega prava dolžna in upravičena družbi I. d.d. obračunati izkazane prodajne cene in marže, medtem ko škoda, in k tej obliki prepovedane posledice pripadajoča subjektivna sestavina (oškodovalni namen) v opisu dejanja nista definirana niti s strani sodišča nista bila ugotovljena.

68Za inkriminacijo ravnanja po 244. člena KZ je potrebno v primeru, ko škoda gospodarski družbi ni nastala (ravnanje je bilo v korist družbi in drugi osebi), ugotoviti ali je poslovodstvo ob takšnem ravnanju zanemarilo temeljno dolžnost, ta pa je pridobivanje (M. imalnega) dobička za družbenike. Če poslovodstvo ustvari korist (dobiček) za družbenike in korist še zase ali druge, je poslovodstvo mogoče obsoditi za kaznivo dejanje zlorabe položaja le ob dokazanosti, da se je namerno (naklepno) odreklo delu dobička oziroma da je prišlo do prelivanja premoženja iz premoženjske sfere gospodarske družbe v premoženjsko sfero drugih oseb⁵. To pa posledično pomeni, da je družbi nastala škoda, in da je inkriminacija - pridobitev zgolj koristi (brez povzročitve škode družbi) navidezna. Zato zgolj ustvarjanje koristi „za drugega“, ne da bi hkrati prišlo do oškodovanja (lahko v smislu izgubljenega dobička) družbe oziroma njenih lastnikov (družbenikov, delničarjev), ne more pomeniti inkriminiranega ravnanja po določbi omenjenega člena KZ, saj bi država s tem neupravičeno posegla v polje svobodne gospodarske pobude⁶.

69Po takšnem izhodišču, je za pravičen končni rezultat kazenskega postopka potrebno ustrezno pozornost nameniti opisu kaznivega dejanja. Po opisu se obtožencema očita, da sta od 1. 12. 1998 do konca leta 2001 z namenom pridobitve premoženjske koristi družbi U. d.o.o. z izrabo položaja na škodo družbe I. d.d. družbi U. d.o.o. pridobila premoženjsko korist v višini 1. 493.259,00 EUR, kolikor znaša čisti dobiček U.a d.o.o. Glede na inkriminiran čas storitve kaznivega dejanja in zlasti dogajanje po dejanju, ki ga izpostavljajo pritožniki in ga potrjujejo rezultati dokaznega postopka, pa bi moral biti poseben (oškodovalni) namen opisan. Potrebno je biti namreč pozoren na pridobivanje premoženjske koristi kot končni cilj (kot je opisano v konkretnem primeru) in koristjo, pridobljeno za matično družbo, vendar zgolj zato, da bi bila s tem prikrita še večja korist za okoriščeno družbo (kot ni opisano, a nakazovano).

70Sodni izvedenec dr. D.D., katerega ugotovitve je sodišče prve stopnje povzelo v razloge sodbe, namreč na podlagi proučenega gradiva ni našel nobenega ekonomsko oziroma poslovno utemeljenega razloga, ki bi kazal na to, zakaj nabava aluminijastih surovin v obdobju 1999 do 2001, ki jo je zanjo izvajala družba U. d.o.o., v pogodbeno dogovorjenem obsegu po najmanj enakih pogojih ne bi mogla nadalje vršiti družba I. d.d. sama s svojimi zaposlenimi, razen, da so z njegovo ustanovitvijo vodstvo in vodstveni delavci družbe I. d.d. (z njimi sama obtoženca) vstopili v lastniško strukturo družbe I. d.d., skupaj v deležu 2, 46 %, in da je kredit (100.000.000,00 SIT) za nakup 1000.000 delnic plačala družba I. d.d. preko nabavnih poslov (podlaga katerih sta sklenjeni pogodbi), družba U. d.o.o. pa je terjatve iz teh poslov nudila v zavarovanje svojih kreditov, na podlagi katerih je v nadaljevanju prihajala do lastnega obratnega kapitala in kreditne sposobnosti, na podlagi uspešnega poslovanja pa opravljala funkcijo financerja v obliki odloženega plačila nabavljene aluminijske surovine.

71Ključno je, da lastninjenje in vstop družbe U. d.o.o. v lastniško strukturo družbe I. d.d kot vzrok za začetek poslovnega sodelovanja obeh gospodarskih družb nikoli ni bilo predmet obtožbe in tudi iz razlogov sodbe ne izhaja, da bi sodišče prve stopnje na tej podlagi ugotavljalo okoriščanje pri privatizaciji. Čeprav čas sklenitve pogodb (pred dokapitalizacijo družbe I. d.d.), načrtovanost obtoženčevih ravnanj pred tem in dejanja samega ter takojšen velik posel družbe U. d.o.o. z ameriško družbo (znesek primerljiv z zneskom skupnega čistega dobička družbe pod obtožbo), kažejo na to, da bi lahko šlo za poseben (oškodovalni) namen obtožencev, pa v opisu kaznivega dejanja nič od tega ni zatrjevano (niti dokazovano). Pa bi moralo biti in dejanje opisano tako, da bi bilo jasno vidno, da se je pridobivanje koristi družbe, ki sta jo obtoženca vodila, izkazal zgolj kot manever za pridobitev koristi družbi U. d.o.o.

72Izhajajoč iz opisanega ravnanja obtožencev, usmerjenega k pridobitvi bilančnega dobička kot končnim ciljem, pa glede na to, da so si družbeniki družbe U. d.o.o. (med njimi obtoženca) dobiček delili šele po petih letih poslovanja (leta 2004 in 2006), in kar je še posebej pomembno, izven inkriminiranega obdobja (čas od 1. 12. 1998 do konca leta 2001), ter dodatno, da so bila njihova ravnanja po tem obravnavanem obdobju v korist matični družbi, obtožencema zakonsko zahtevan namen pridobitve premoženjske koristi družbi U. d.o.o. tudi po mnenju pritožbenega sodišča ni dokazan.

73Pozitivni finančni učinki na poslovanje družbe I. d.d., ki jih je imela vključitev družbe U. d.o.o. kot dobavitelja aluminijastih surovin, izhajajo iz analize „Primerjava doseženih rezultatov poslovanja I.a z vključitvijo U.a z rezultati brez vključitve U.a“ (priloga B 24), v rezultate katere sodišče prve stopnje ni podvomilo in tudi pritožbeno sodišče ne vidi ovir, da rezultatov te analize (izkazujejo pozitivne učinke sodelovanja gospodarskih družb delno že znotraj inkriminiranega časa), ne bi sprejelo. Pri tem je potrebno imeti v vidu sam začetek sodelovanja gospodarskih družb, ki sovpada z začetkom intenzivnega investicijskega ciklusa, ki je bil po stabilizaciji poslovnega stanja družbe I. d., potem, ko je bil I. d.d. v 90. letih tik pred propadom in je iz tega razloga tudi prešel pod okrilje Slovenske razvojne družbe, potreben. Pritožbi utemeljeno izpostavljata, da družba I. d.d., brez tega da bi posodobila svojo proizvodnjo in realizacijo povečala, na tujih trgih, kamor je prodajala aluminijske izdelke, ne bi obstajala. Upoštevajoč nujno potrebne investicije, kar vzporedno zahteva rast prodaje in zahteva rast obsega nabav, je družba imela zelo velike potrebe po finančnih sredstvih in omejene finančne vire. Z dobavo dodatnih količin, ki jih je po najetih kreditih financirala družba U. d.o.o., je družba I. d.d. lahko realizirala večje prihodke, ustvarila denarni tok za plačilo obveznosti do financerjev in uresničevala pot razvoja. Ob upoštevanju vseh izvedenih dokazov (obremenilnih in razbremenilnih), so zaključki dokaznega postopka, da je družba U. d.o.o. po začetnem obdobju opravičila svojo vlogo trgovinskega posrednika in financerja, takšni, da navedenega manevra, s katerim se je skrival namen za pridobitev koristi družbi U. d.o.o., ni bilo mogoče zanesljivo potrditi.

74Končno, (kar ni pod obtožbo), četudi bi si v skladu z izvedenskim mnenjem razlagali, da je za del dobička (5000.000,00 EUR), ki ga je ustvarila družba U. d.o.o., dejansko prikrajšana družba I. d.d. (vendarle je družba I. d.d. na koncu skozi maržo plačala sama financiranje), pa glede na siceršnji dobiček te družbe (10 mio EUR iz poslovanja in 5 mio EUR na letni osnovi na koncu leta v letih 1998 do 2000 ), gre za zanemarljiv delež, ki ne pomeni nesorazmernega zmanjševanja premoženja družbe I. d.d. in čezmernega prikrajšanja njenih delničarjev.

75Pritožbeno sodišče je na podlagi določbe petega odstavka 392. člena ZKP sprejelo drugačno presojo že ugotovljenih dejstev. Iz tega razloga je pritožbama zagovornikov obtožencev kot utemeljenima ugodilo ter sodbo sodišča prve stopnje po prvem 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca J.Č. in V.L. oprostilo, ker ni dokazano, da bi obtoženca storila kaznivo dejanje zlorabe položaja po prvem in drugem odstavku 244. člena KZ s posebnim naklepom (namenom), da v inkriminiranem triletnem obdobje pridobita premoženjsko korist v obliki bilančnega dobička družbi U. d.o.o.

76Glede na takšno odločitev se pritožbeno sodišče ni spuščalo v presojo pritožbe državnega tožilca.

77Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na prvem odstavku 96. člena ZKP v zvezi z 98. členom ZKP: Na podlagi tega zakonskega določila v primeru oprostilne sodbe obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke prvega odstavka 92. člena ZKP in potrebni izdatki obtožencev in potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov in zagovornice proračun.

78Zoper to sodbo pritožbenega sodišča ni pritožbe, ker ne gre za nobenega od primerov iz 398.člena ZKP.

¹ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 11925/2009-211 z dne 16. 6. 2016
² Ambrož M.:Naklep in namen pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, PP, št.2/2017, str. 6-8
³ Novoselc P. Zloraba položaja ali pravic kot nosilno kaznivo dejanje zoper gospodarstvo, Ustreznost klasičnega kazenskega prava v pogojih tranzicije, Založba, Ur. l. RS Ljubljana 2003, str. 164
⁴ Selinšek L., Ugotavljanje namena pri zlorabi položaja ali zaupanja, PP 44/2014, str. 9-11
⁵ Tako Mlinar K.B., Nekateri ustavnopravni vidiki inkriminacije po 240. členu KZ-1, Pravnik, št. 3-4/2017, str.172-175
⁶ Prav tam