VSRS Sodba I Ips 13079/2012-183

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Z uvodoma navedeno sodbo z dne 13. 5. 2013 je Okrožno sodišče v Ljubljani M. K. pod točkama A.1. in A.2. izreka spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in kaznivega dejanja obrekovanja po prvem in drugem odstavku 159. člena KZ-1 (točka B.2 izreka). Za kaznivo dejanje razžalitve, storjeno na škodo zasebnega tožilca V. Z. (točka A.1.) mu je določilo kazen dva meseca zapora, za drugo kaznivo dejanje razžalitve, storjeno na škodo Š. P. (točka A.2.) kazen tri mesece zapora in za kaznivo dejanje obrekovanja, storjeno na škodo V. Z. in opisano v točki B.1 izreka, kazen dva meseca zapora, nakar mu je izreklo enotno kazen šest mesecev zapora (4. točka 53. člena KZ-1). Sodišče se ni odločilo za preklic pogojnih obsodb, ki sta bili obsojencu izrečeni s sodbama Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 9097/2010 z dne 14. 6. 2011 in Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 58911/2010 z dne 27. 3. 2012 v zvezi s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 58977/2010 z dne 9. 6. 2011. Z isto sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani M. K. oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje obrekovanja po prvem in drugem odstavku 159. člena ZKP (točka B.2. izreka sodbe sodišča prve stopnje). Sodišče je obsojenemu naložilo plačilo stroškov obsodilnega dela kazenskega postopka, z izjemo stroškov iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, stroške oprostilnega dela kazenskega postopka z 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebne izdatke obsojenca in potrebne izdatke ter nagrado njegovega zagovornika pa v plačilo naložilo zasebni tožilki Š. P. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 30. 10. 2014 pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo, obsojenemu pa v plačilo naložilo potrebne izdatke zasebnih tožilcev, nagrado in potrebne izdatke njunih pooblaščencev ter sodno takso.

2Zoper navedeno pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti dne 28. 1. 2015 vložil obsojenčev zagovornik odvetnik P. R., zaradi kršitve kazenskega zakona. Trdi, da izrek zaporne kazni storilcem kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime niti sicer, sploh pa ne v konkretnem primeru, ni primerna kazenska sankcija, saj nesorazmerno posega v obsojenčevo pravico do svobode izražanja. Že izvedba kazenskega postopka, sploh pa izrekanje prostostnih kazni za kazniva dejanja, ki so z izražanjem misli storjena zoper čast in dobro ime, je po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), ki jo je izpostavil že v pritožbi in do stališč katerega se pritožbeno sodišče niti ni obrazloženo opredelilo, izključeno. ESČP izrekanje prostostnih kazni za kazniva dejanja, ki so z izražanjem misli storjena zoper čas in dobro ime, dopušča le v najbolj ekstremnih primerih spodbujanja nasilja ali sovražnega govora, česar pa v konkretnem primeru pisanjem obsojenega ni mogoče očitati. Tako kot ESČP tudi nobeno drugo mednarodno sodišče ali tribunal v svoji praksi še nikoli ni podprlo odločitve nacionalnih sodišč s katerimi je bilo za tovrstna dejanja izrečena prostostna kazen. Nasprotno, v tovrstnih primerih je tudi po stališču ESČP zadostna, primerna oziroma sorazmerna že civilnopravna obravnava oziroma sankcija (zadeva Kubaszewski proti Poljski). V zadevi Mariapori proti Finski je ESČP odločitev o nesorazmernem posegu izrečene pogojne zaporne kazni v pritožničino pravico do svobodnega izražanja oprlo celo na stališče Parlamentarne skupščine Sveta Evrope v Resoluciji št. 1577 iz leta 2007, s katero je ta pozvala tiste države članice, ki še vedno omogočajo zaporne kazni za obrekovanje, da takšno ureditev nemudoma odpravijo, tudi če se zaporne kazni v praksi dejansko ne izrekajo. Takšno naj bi bilo tudi stališče Odbora Združenih narodov za človekove pravice v zadevi Adonis proti Filipinom. Določila KZ-1, ki za kazniva dejanja storjena zoper čast in dobro ime sploh dopuščajo izrek zaporne kazni, so po mnenju zagovornika zato v nasprotju s splošnimi civilizacijskimi načeli Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in Splošne deklaracije človekovih pravic, zato predlaga, da Vrhovno sodišče, skladno z določili 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) prekine postopek odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti in pred Ustavnim sodiščem RS zahteva oceno ustavnosti predmetnih določb KZ-1. Sicer pa naj Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenega oprosti obtožbe oziroma jo razveljavi ter zadevo vrne sodišču druge ali prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

3Pooblaščenci zasebnih tožilcev V. Z. in Š. P. iz Odvetniške pisarne Z. v odgovoru na zahtevo, ki so ga podali dne 13. 3. 2015, nasprotujejo stališčem obrambe in poudarjajo, da je ESČP v zadevah, na katere se sklicuje obramba, prišlo do zaključka, da je bil poseg države v svobodo izražanja nedopusten šele po analizi različnih elementov primera in zgolj dejstvo, da je bila izrečena kazenska sankcija oziroma zaporna kazen, v nobenem primeru ni bilo samo po sebi zadosten pogoj za ugotovitev kršitve. Poudarjajo, da gre v konkretni zadevi za nadaljevano, še vedno trajajoče objavljanje žaljivih pisanj, s katerimi obsojenec zasebna tožilca označuje z najbolj nizkotnimi izrazi, se potvarja, na perverzen način opisuje njuno intimo in ju ponižuje na vse mogoče načine. Pisanja obsojenca ne predstavljajo nikakršnega prispevka k razpravam javnega pomena, ampak povsem neosnovan napad in ekstremen primer blatenja, ki grobo posega v integriteto in ugled zasebnih tožilcev, zato je izrek zaporne kazni povsem na mestu, zahteva za varstvo zakonitosti pa neutemeljena.

4Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo, ki ga je podal dne 9. 3. 2015 ocenjuje, da zahteva po eni strani uveljavlja nedopusten razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, po drugi strani pa formalno kršitev procesnega zakona, saj sodba pritožbenega sodišča naj ne bi vsebovala vseh razlogov o odločilnih dejstvih. Meni, da zahteva v tem delu ni utemeljena, saj se je pritožbeno sodišče v 13. točki obrazložitve svoje sodbe natančno opredelilo do pritožbeno izpostavljenih dejstev in obrazloženo zaključilo, da je količina in zavržnost obtoženčevih objavljenih zapisov brez primere pri kaznivih dejanjih zoper čas in dobro ime, ki so jih doslej obravnavala slovenska sodišča, glede na izpostavljene okoliščine pa je povsem na mestu tudi zaključek o negativni prognozi ravnanja obtoženca v prihodnje. V 16. in 17. točki obrazložitve se je pritožbeno sodišče opredelilo do izpostavljenih stališč sodne prakse ESČP in obrazloženo zaključilo, da ESČP pregon in kaznovanje za tovrstna kazniva dejanja dopušča le v najbolj ekstremnih primerih, kot restriktiven ukrep. Ravno tovrstno ekstremnost je po mnenju vrhovnega državnega tožilca mogoče pripisati prav obravnavanemu ravnanju obtoženca. Zato Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo obsojenčevega zagovornika za varstvo zakonitosti zavrne.

5Z odgovorom vrhovnega državnega tožilca sta bila seznanjena tako obsojenec kot njegov zagovornik, vendar se o njem nista izjavila.

B-I.

6Ustava v 39. členu in EKČP v 10. členu vsakomur zagotavljata pravico do svobodnega izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska ter drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema ter širi vesti in mnenja. V ustaljeni (ustavno)sodni praksi je svoboda izražanja neposreden izraz posameznikove osebnosti v družbi, svoboden posameznik, sposoben racionalnega odločanja, pa nedvomno temelj demokratično organiziranega političnega sistema, nepogrešljivi del katerega je javna in odprta razprava o zadevah splošnega pomena.(1) Izražanje lahko ima umetniško obliko, lahko je verbalno ali pisno, posredovano s pomočjo različnih medijev (tisk, radio, televizija, radio, internet). Varstvo po 39. členu Ustave in 10. členu EKČP je zagotovljeno tudi simboličnemu izražanju, s pomočjo konkludentnih ravnanj,(2) v omejenem obsegu pa tudi komercialnemu izražanju.(3) Svoboda izražanja načeloma ni in ne sme biti omejena glede na vsebino izražanja. Varstvo po Ustavi in EKČP uživa izražanje vseh idej in mnenj, ne le tistih, ki jih informacij in idej, ki so sprejete z odobravanjem, temveč tudi tistih, ki jih država ali določen del prebivalstva šteje za žaljive, vznemirljive ali šokantne.(4) Pravice in dolžnosti v zvezi z uresničevanjem pravice do svobodnega izražanja so tako kot vse druge človekove pravice in temeljne svoboščine neposredno povezane z varstvom pravic in svoboščin drugih. Tako kot druge človekove pravice tudi pravica do svobode izražanja namreč ni absolutna, ampak ima svoje meje tam, kjer se začne varstvo pravic drugih oseb oziroma varstvo drugih legitimnih interesov (tretji odstavek 15. člena Ustave). Pravica do svobodnega izražanja najpogosteje prihaja v kolizijo prav s pravico do varstva časti in dobrega imena, saj lahko način uresničevanja pravice do svobode izražanja s svojim pomenom znižuje vrednost ali ugled, tudi podobo drugega subjekta v očeh drugih, ali drugega celo izpostavlja sovraštvu, zasmehovanju ali preziru in podobno.(5)

7Čast je tako v teoriji kot sodni praksi opredeljena kot osebni občutek vrednosti, dobro ime ali ugled pa kot vrednost, ki jo ima prizadeti v družbi in pomeni dejansko drugo, zunanjo stran časti. Čast in dobro ime sta enoten objekt varstva.(6) Temelj in mejo ustavnega varstva časti predstavljata določbi 34. člena (pravica do osebnega dostojanstva in varnosti) in 35. člena (varstvo pravic zasebnosti in osebnostih pravic) Ustave. Ustavno sodišče je že v odločbi U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999 pojasnilo, da pravica do osebnega dostojanstva posamezniku zagotavlja priznanje njegove vrednosti, ki mu gre kot človeku in iz katere izvira njegova sposobnost samostojnega odločanja. Iz te človekove lastnosti pa izvira tudi jamstvo osebnostnih pravic. Že ime pove, da so to pravice, ki gredo človeku kot osebi, kot takemu. Z jamstvom osebnostnih pravic so zagotovljeni tisti elementi posameznikove osebnosti, ki niso varovani z drugimi določbami Ustave (s svobodo vesti, izražanja itn.), a je šele skupaj z njimi posamezniku dana možnost, da se svobodno razvija in oblikuje svoje življenje v skladu z lastnimi odločitvami. V tem pa je tudi del vsebine kazenskopravnega varstva časti in dobrega imena. Kazenskopravna teorija s pojmom čast razume skupek moralnih kvalitet v najširšem smislu, ki jih ima posameznik kot član družbe oziroma določene družbene skupine. Pri tem sta posameznikova zavest o lastni vrednosti in njegovo mnenje o samem sebi varovana posredno, to je toliko, kolikor mu tako vrednost priznavajo drugi. Ta tako imenovana objektivna čast pa obsega tiste vrednosti, ki so potrebne, da človek lahko izpolnjuje svoje bistvene, specifično človeške in življenjske dolžnosti, ter tiste lastnosti in sposobnosti, ki mu omogočajo, da lahko te dolžnosti izpolnjuje. Kolikor je z določbami KZ-1 o varstvu časti in dobrega imena varovana posameznikova pravica, da se mu prizna vrednost, ki jo ima kot človek, in vrednost, ki jo je pridobil z legitimnim razvojem svoje osebnosti, sta s tem zagotovljeni tudi pravica do osebnega dostojanstva in jamstvo osebnostnih pravic.(7)

8V koliziji teh dveh enakovrednih pravic je torej potrebna vsebinska omejitev obeh, kar pomeni, da lahko oba nosilca svojo pravico uresničujeta le v omejenem, zoženem obsegu, tako da pri izvrševanju pravice enega ne pride do prekomernega posega v pravico drugega.(8) Sicer Ustava ne v 39. členu in ne v 15. členu izrecno ne opredeljuje razlogov za omejitev svobode izražanja, so pa taki razlogi navedeni v drugem odstavku 10. člena EKČP,(9) ki določa:„Izvrševanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podrejeno obličnosti in pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon, in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali kaznivih dejanj, za varovanje zdravja ali morale, za varovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva.“ ESČP glede vsebine izražanja državam pogodbenicam dovoljuje le vnaprejšnjo prepoved takšnega izražanja, ki je v jedru protidemokratično, ki izraža podporo terorističnim ravnanjem ali predstavlja sovražni govor(10) (npr. kaznivo dejanje ščuvanja in javnega poveličevanje terorističnih dejanj po 110. členu KZ-1, javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 ipd.), sicer pa je na podlagi drugega odstavka 10. člena EKČP tudi varovanje ugleda drugih ljudi eden izmed legitimnih ciljev pri omejevanju svobode izražanja („legitimate aim“).

9Slovenski zakonodajalec je sporno vprašanje kolizije pravice do svobode izražanja na eni ter varstva osebnega dostojanstva ter osebnostnih pravic na drugi strani, na abstraktni ravni tako povsem legitimno uredil ne le z instituti civilnega prava v okviru Obligacijskega zakonika, ampak tudi v okviru kazenskega materialnega prava. Presodil je namreč, da je čast in dobro ime nujno varovati tudi v okviru kazenskega materialnega prava, kar se pokaže predvsem v primerih kot je obravnavani, ko instituti civilnega prava odpovejo, ko kršitelja niti odškodnina ne odvrne od načrtnih posegov v čast in dobro ime sočloveka oziroma ko nezakonitih posegov v čast in dobro ime ni mogoče učinkovito preprečevati drugače, z ustvarjalnimi, gospodarskimi, političnimi, vzgojnimi oziroma drugimi ukrepi ter je uporaba kazenskopravne prisile zares neizogibna.(11) Nedvomno je takšno stališče zakonodajalca skladno tudi s splošnim načelom kazenskega prava t.i. načelom legitimnosti in omejenosti represije, ki kazenskopravno represijo predvideva kot poslednje sredstvo, „ultima ratio“ in seveda velja kljub temu, da trenutno veljavni KZ-1 določbe o podlagi in mejah kazenskopravne represije sicer nima več(12). Neskladnosti kazenskopravne represije z EKČP na načelni ravni ne ugotavlja niti ESČP.(13)

10Načelo legitimnosti in omejenosti represije pa zakonodajalca ne veže le pri presoji katero dejanje, ki je ali se zdi nevarno, razglasiti za kaznivo dejanje, ampak tudi pri presoji, katero kazensko sankcijo predpisati. V pravni državi je namreč bistvenega pomena prav to, da je uporaba prisilnih ukrepov dovoljena le kadar in kolikor varstva človeka in njegovih temeljnih vrednot ni mogoče zagotoviti na drug način, prisilni ukrepi pa so omejeni na okvir, ki je nujen za zagotovitev skupnega življenja v družbi.(14) Po stališču Vrhovnega sodišča je tudi (alternativno) predpisovanje kazni zapora zoper čast in dobro ime v KZ-1 utemeljeno z obstojem nujne, in ne le nepogrešljive, dopustne, koristne, običajne, razumne ali zaželene,(15) družbene potrebe in je v sorazmerju z zasledovanim ciljem varovanja ugleda in pravic drugih ljudi. Za temeljno obliko kaznivega dejanja razžalitve je poleg denarne kazni predpisana kazen zapora do treh mesecev, enako tudi za temeljne oblike kaznivih dejanj žaljive obdolžitve, opravljanja in očitanja kaznivega dejanja z namenom zaničevanja po 162. členu KZ-1. Za temeljno obliko kaznivega dejanja obrekovanja, pri katerem se storilec zaveda neresničnosti svojih trditev in dokaz resničnosti pojmovno ni mogoč, pa je predpisana zaporna kazen do šestih mesecev, kar kaže na to, da tudi KZ-1 zagotavlja širše varstvo pred neresničnimi žaljivimi dejstvi kot pred resničnimi.

11Vrhovno sodišče zato ne more sprejeti stališča zahteve za varstvo zakonitosti, ki izraža dvom v ustavnost takšne ocene zakonodajalca ter ji ob (zelo pavšalnem) sklicevanju na EKČP, Splošno deklaracijo človekovih pravic ter akte Sveta Evrope, očita nasprotovanje splošnim civilizacijskim načelom, ki naj bi med kolidirajočimi pravicami svobode izražanja ter časti in dobrega imena kot zadostno, primerno oziroma sorazmerno štelo že samo varstvo v okviru institutov civilnega prava in omejevalo že možnost kazenskopravnega varstva, sploh pa kategorično izključevalo možnost, da se za tovrstna kazniva dejanja izrekajo kazni zapora. Vrhovno sodišče ugotavlja, da ESČP v svoji dosedanji sodni praksi izrek kazni zapora za tovrstna kazniva dejanja kot nujen in sorazmeren ukrep res dopušča le v posebnih, ekstremnih okoliščinah, ki vključujejo najbolj resne napade na človekove pravice, takrat, ko so temeljne pravice drugih resno oslabljene. Le kot primer, in ne kot izključno možnost kar trdi vložnik zahteve, pa ESČP v svojih odločbah navaja širjenje sovražnega govora in spodbujanje k nasilju.(16)

12Res je ESČP na primer v zadevah Cumpǎnǎ and Mazǎre proti Romuniji in Amorim Giestas and Jesus Costa Bordalo proti Portugalski z dne 3. 4. 2014 sprejelo stališče, da izrek efektivne kazni zapora nesorazmerno posega v pravico pritožnikov do svobodnega izražanja. Celo izrek neefektivne, pogojne zaporne kazni (na primer zadeve Mika proti Grčiji z dne 13. 12. 2013, Ricci proti Italiji z dne 8. 10. 2013, Belpietro proti Italiji z dne 24. 9. 2013) in denarne kazni, ki bo v primeru neplačila spremenjena v kazen zapora, t.i. nadomestni zapor (zadeva Bodrožić in Vujin proti Srbiji z dne 23. 6. 2009). Vendar se je ESČP o vprašanju nujnosti in sorazmernosti posega države v pravico pritožnikov do svobode izražanja tako v zgoraj navedenih zadevah na katere se sklicuje zahteva kot tudi sicer, izjavilo le v okviru obravnavanega vprašanja svobode medijev. ESČP v teh primerih že zaradi t.i. zastraševalnega učinka („chilling effect“) dopušča relativno široke meje svobode izražanja in posege držav članic v novinarsko svobodo do izražanja močno omejuje. Poudarja namreč, da bi izrekanje (pre)strogih kazenskih sankcij novinarjem pomenilo, da bi se ti iz strahu pred kaznijo izogibali kritičnemu komentiranju splošnega družbenega dogajanja, tudi zasebnega življenja posameznikov, ki se zavestno ali nezavestno (npr. z opravljanjem javne funkcije) izpostavijo kritiki javnosti.(17) Dejanske okoliščine v zadevah, v katerih je ESČP sprejelo stališče, ki ga zagovornik v zahtevi navaja kot prevladujoče, se torej v bistvenem razlikujejo od dejanskih okoliščin konkretnega primera, ko je obsojeni kot zasebnik (ne novinar) v svojih spletnih dnevnikih (blogih), dostopnih širši javnosti, o življenju zasebnih tožilcev V. Z. in Š. P. podajal negativne vrednostne sodbe ter zatrjeval neresnična dejstva iz njunega osebnega, intimnega življenja, torej dejstva, ki nikakor ne zadevajo upravičenega interesa širše javnosti, ki je lahko napisano brala. V. Z. je namreč označil kot „pedra“, „homiča“, „gay loverja“, „podgano“, „gnojno bulo“, „iztirjenca“, „pijanca“, „nadlegovalca domačih živali“ in „goljufa“, „starega pokvarjenca“, „najbolj umazano prodano dušo“, „smet“, „ostudnega izmečka“, „prestrašeno podlasico“, „prestrašenega hlapca“, „od tablet zabuhlega starca“, „podrepnika“ in da je „zoofil“, „buzerant“, „agresivni toplovodar“ in „pederajs“ in čeprav je vedel, da je to neresnično, o V. Z. zapisal še, da ga je silil v spolni odnos in ga otipaval ter da zlorablja pse. Zasebno tožilko Š. P. pa označil kot „dotično vlačugo iz Zaloga“, „pravo Mata Hari“, „manj kot drek“ in ki je „marsikomu spraznila jajca“.

13Tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti izpostavljena zadeva Gavrilovici proti Moldaviji z dne 15. 12. 2009, v kateri res ne gre za vprašanje mej svobodnega izražanja novinarja, glede bistvenih dejanskih okoliščin ni primerljiva z obravnavano. ESČP je sicer sprejelo stališče, da je bilo z izrekom efektivne petdnevne kazni zapora nesorazmerno poseženo v pravico pritožnika do svobodnega izražanja, ampak je pri tem kot ključno upoštevalo okoliščino, da je pritožnik na seji mestnega sveta predsednika mestnega sveta označil kot fašista (…“I do not take back my words that I.M. is a facist...“) v stanju obupa in jeze, v političnem kontekstu kot odgovor na stališče oškodovanca, da bo glasoval proti dodelitvi denarne pomoči bolnima pritožnikovima ženi in sinu.(18) Bistvene dejanske okoliščine te zadeve zato niso primerljive zgoraj povzetim dejanskim okoliščinam konkretnega primera. Irelevantno je tudi sklicevanje vložnika zahteve na stališča ESČP v zadevah Sampaio e Paiva de Melo proti Portugalski z dne 23. 7. 2013 in Kubaszewski proti Poljski z dne 2. 2. 2010. V slednji je namreč ESČP obravnavalo le vprašanje sorazmernosti civilnopravnega posega (javno opravičilo) v pritožnikovo pravico do svobode izražanja, saj kazenski postopek zoper pritožnika v času odločanja ESČP še niti ni stekel, v zadevi Sampaio e Paiva de Melo proti Portugalski pa je presojalo, ali je bilo v kazenskem postopku z izrekom denarne (ne zaporne) kazni nesorazmerno poseženo v pravico do svobodnega izražanja novinarja, ki je kritiziral delo predsednika nogometnega moštva. Do teh pritožbeno izpostavljenih dilem se je v točkah 16 in 17 obrazložitve svoje sodbe opredelilo tudi pritožbeno sodišče, zato se Vrhovno sodišče ne strinja z vložnikom, da sodišče druge stopnje tega ni presodilo oziroma stališča obrambe zavrnilo s posplošeno navedbo, da je sodna praksa ESČP v pritožbi selektivno povzeta (kršitev po prvem odstavku 395. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP).

14V obravnavanem primeru po stališču Vrhovnega sodišča celo niti ni več mogoče govoriti o uresničevanju pravice do svobodnega izražanja, ampak le še o dejstvu uporabe, celo zlorabe, človekove sposobnosti govora (jezika kot komunikacijskega sredstva) za (javno) podajanje negativnih vrednostnih sodb o zasebnem in intimnem družinskem življenju drugih.(19) V takšnih primerih kot je obravnavani, ko ne moremo govoriti niti o uresničevanju pravice do svobode izražanja, seveda tudi ni mogoče zaključiti, da sta zakonodajalec, ki je za kaznivi dejanji razžalitve in obrekovanja(20) alternativno predvidel kazni zapora in sodišče, ki ju je izreklo, nenujno in nesorazmerno posegla v obsojenčeve pravice. Nenazadnje zakonodajalec tudi za milejša, celo bagatelna kazniva dejanja, ki varujejo „le“ premoženjske interese drugih (npr. tatvina po drugem odstavku 204. člena KZ-1) predvideva izrek zaporne kazni. Celo v višjih okvirih kot za kazniva dejanja uvrščena v osemnajsto poglavje KZ-1. Ne gre prezreti, da se v okviru osemnajstega poglavja KZ-1 nujna kazenskopravna zaščita vendarle daje enim izmed najpomembnejših, če ne celo najpomembnejšim, v sistemu človekovih pravic in svoboščin- osebnostnim pravicam, med katere sodita tudi človekova čast in dobro ime. Pomembnost pravno varovane dobrine pa se ustrezno izraža tudi v predpisani (strogi) kazenskopravni sankciji.

15V odločbi v zadevi Mariapori proti Finski je ESČP sicer res presodilo, da je bilo z izrekom pogojne zaporne kazni s strani države nenujno poseženo v pravico do svobodnega izražanja izvedenke, ki je v avtorskem knjižnem delu trdila, da so davčni uslužbenci namerno izkrivili realne podatke izračunov davčnih obveznosti. Vendar pa se Vrhovno sodišče ne strinja s stališčem vložnika, ki v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da se je ESČP pri tej odločitvi oprlo izključno na poziv Parlamentarne skupščine Sveta Evrope v Resoluciji št. 1577 z dne 4. 10. 2007 državam članicam, ki za kazniva dejanja obrekovanja („defamation“) še vedno omogočajo izrek prostostne kazni zapora, da takšno ureditev nemudoma odpravijo, tudi, če se zaporne kazni v praksi dejansko ne izrekajo. Takšno stališče je po trditvah vložnika zavzel tudi Odbor Združenih narodov za človekove pravice v zadevi Adonis proti Filipinom dne 26. 10. 2011. Ne le, da tudi dejanske okoliščine teh zadev niso primerljive dejanskim okoliščinam obravnavane, ampak je potrebno upoštevati tudi, da ne Resolucije Parlamentarne skupščine Sveta Evrope in ne stališča Odbora Združenih narodov za človekove pravice za države članice nimajo zavezujoče narave, spregledati pa ni mogoče niti razmer oziroma okoliščin, ki so narekovale njihov sprejem - stališče Odbora Združenih narodov za človekove pravice, predvsem pa stališče Parlamentarne skupščine Sveta Evrope v Resoluciji št. 1577 in podobno tudi v Priporočilu št. 1589 z dne 28. 1. 2003 namreč pomenijo (oster) odgovor mednarodne skupnosti na agresivno izvajanje političnega pritiska, omejevanje svobode medijev in novinarske kritike v razpravah splošnega, javnega pomena v državah Vzhodne Evrope in Bližnjega vzhoda. Tudi sicer je ESČP v zadevi Mariapori proti Finski zaključek, da je bilo z izrekom pogojne zaporne kazni nesorazmerno poseženo v pravico pritožnice do svobodnega izražanja oprlo na dejstvo, da je bil pritožničina trditev (in ne vrednostna sodba kot v konkretnem obravnavanem primeru) o namernem izkrivljanju realnih podatkov izračunov davčnih obveznosti s strani davčnih uslužbencev izrečena v kontekstu debate o zadevi širšega javnega pomena, o čemer v konkretnem primeru res ne moremo govoriti. Odbor Združenih narodov za človekove pravice pa je v zadevi Adonis proti Filipinom presojal sorazmernost posega v pravico do izražanja novinarja, kar pa seveda že iz zgoraj pojasnjenih razlogov ni primerljivo dejanskim okoliščinam konkretnega primera.

16Res je hrvaški zakonodajalec s šesto novelo Kaznenog zakona,(21) ki je začela veljati 1. 11. 2006 za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime predpisal izključno denarne kazni. Izjema je bila le kvalificirana oblika kaznivega dejanja „iznošenja osobnih ili obiteljskih prilika“ po tretjem in četrtem odstavku 201. člena Kaznenog zakona. Nov hrvaški kazenski zakon,(22) ki je začel veljati 1. 1. 2013 pa za vsa kazniva dejanja zoper čast in dobro ime („Uvreda“, „Teško sramoćenje“ in „Kleveta“) predvideva izključno izrek denarnih kazni. Podobno tudi švicarski kazenski zakon prostostno kazen zapora predpisuje le še za kaznivo dejanje obrekovanja („Verleumdung“ po čl. 174. Strafgesetzbuch Švicarske konfederacije). Vseeno velika večina držav članic Sveta Evrope in Organizacije Združenih narodov, med njimi tudi Republika Avstrija(23) in Zvezna republika Nemčije(24), za tovrstna kazniva dejanja še vedno predvidevajo izrek prostostne kazni zapora. Pri presoji ustavnosti takšne ureditve pa je po stališču Vrhovnega sodišča bistveno upoštevati tudi druge določbe splošnega in posebnega dela kazenskega zakonika. Namesto efektivne kazni zapora lahko sodišče storilcu kaznivega dejanja zoper čast in dobro ime, pod posebnimi pogoji iz 58. člen KZ-1, izreče tudi pogojno obsodbo ali pa odloči, da bo storilec sicer izrečeno kazen zapora izvrševal v kateri izmed njenih alternativnih oblik, predvidenih v 86. členu KZ-1 (vikend zapor, hišni zapor, delo v splošno korist). Če je bil storilec kaznivega dejanja zoper čast in dobro ime iz 158. do 162. in 166. člena KZ-1 izzvan z nedostojnim ali surovim ravnanjem oškodovanca ali se pred sodiščem opraviči oškodovancu ali pred sodiščem prekliče tisto, kar je trdil ali raznašal, pa mu sme sodišče po 167. členu KZ-1 kazen celo odpustiti. Vsi ti instituti sodiščem omogočajo, da ob upoštevanju načela sorazmernosti izrekajo sankcije za najlažje kot najtežje primere kaznivih dejanj zoper čast in dobro ime. Tudi zato ni mogoče sprejeti stališča, da je predpisana kazen zapora za to dejanje protiustavna.

17Stališče, da (že) predpisovanje kazni zapora za kazniva dejanja zoper čast in dobro ime nesorazmerno posega v pravico do svobodnega izražanja, tudi z vidika namena kaznovanja, predvsem specialne prevencije, pušča odprte primere (kot je obravnavani), ko varstva oškodovancev pred ponavljajočim, vztrajnim blatenjem ni mogoče zagotoviti zgolj z izrekom denarne kazni. Oškodovanci namreč poskušajo najpogosteje svoje pravice najprej zavarovati v civilnem postopku, kjer je kršitelju (seveda, pod pogojem ugotovitve nedovoljenega posega v čast in dobro ime) naloženo plačilo odškodnine. Če kršitelj odškodnine, lahko celo v zelo visokih zneskih, nima namena (prostovoljno) plačati ali pa ga plačilo naloženega denarnega zneska ne odvrne od ponavljanja kaznivega dejanja, se seveda utemeljeno postavlja vprašanje, kako oziroma s katerim ukrepom najučinkoviteje zavarovati pravice oškodovancev. Seveda ni utemeljeno pričakovati, da bo namen kazenske sankcije v takšnih primerih dosežen že s ponovnim izrekom sankcije premoženjskopravne narave. Jasno je torej, da bo efektivna kazen zapora za tovrstna kazniva dejanja izrečena le v najbolj izjemnih primerih kršitev pravic zoper čast in dobro ime, ki pa niti niso zgolj hipotetični, kar dokazuje tudi obravnavani. Prav za takšne primere, ko varstva oškodovancev pred ponavljajočim, vztrajnim blatenjem ni mogoče zagotoviti zgolj z izrekom sankcije premoženjske narave, je potrebno predpisati kazen zapora, ki edina lahko doseže učinkovito varstvo pravic oškodovancev. Ni mogoče pristati na to, da bi se država umaknila pred najbolj agresivnimi in vztrajnimi storilci kaznivih dejanj in s tem odrekla učinkovito varstvo pravic prav v primerih, ko je vanje najbolj grobo poseženo.

B-II.

18Vrhovno sodišče zavrača stališče zahteve za varstvo zakonitosti, da sta nižji sodišči z izrekom nepogojne, efektivne (enotne) kazni zapora za kaznivi dejanji razžalitve in obrekovanja nesorazmerno posegli v obsojenčevo pravico do svobodnega izražanja. Kot je Vrhovno sodišče omenilo že zgoraj, v obravnavanih okoliščinah sploh ni mogoče govoriti o tem, da je obsojenec z zapisi na spletnih blogih uresničeval svojo pravico. V resnici gre le še za dejstvo uporabe, celo zlorabe, sposobnosti in možnosti obsojenca, da se izraža preko družbenih omrežij z namenom javnega podajanja negativnih vrednostnih sodb o zasebnem in intimnem družinskem življenju zasebnih tožilcev V. Z. in Š. P. Tudi sicer je široko dostopna uporaba najrazličnejših družbenih omrežij omogočila, da se v čast in dobro ime ljudi posega na načine, ki ravno zaradi te širine povzročajo neprimerno hujše posledice kot so jih istovrstna kazniva dejanja, izvršena z uporabo „klasičnih“ medijev (časopis, televizija, radio ipd.), doslej.(25) Kot je bilo že ugotovljeno je obsojeni v obravnavanem primeru zasebna tožilca potem, ko praktično niso imeli stikov več kot desetletje, v svojih objavah na blogih vztrajno žalil več kot leto in pol (v obdobju med 3. 7. 2010 in 22. 2. 2012, 5. 3. 2012 in 8. 3. 2012 ter 28. 7. 2012 in 22. 10. 2012), ju označil s številnimi nedopustnim izrazi, o zasebnem tožilcu pa v istem časovnem obdobju pisal tudi različne neresnice. Če ne moremo govoriti o uresničevanju pravice do svobode izražanja, seveda tudi ni mogoč zaključek, da je bilo v pravico kakorkoli nenujno in nesorazmerno poseženo.

19Za kaznivo dejanje razžalitve po drugem v zvezi s prvim odstavkom 158. člena KZ-1 je predviden izrek denarne kazni ali zapor do šest mesecev, za kaznivo dejanje obrekovanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 159. člena KZ-1 pa zakon predvideva izrek denarne kazni ali kazni zapora do enega leta.

20Vrhovno sodišče ugotavlja, da je stališče nižjih sodišč, da glede na konkretne okoliščine obravnavanega primera varstva zasebnih tožilcev V. Z. in Š. P. pred ponavljajočim, vztrajnim blatenjem s strani obsojenca ni mogoče zagotoviti ne z izrekom denarne kazni in ne z izrekom pogojne zaporne kazni, ni le obrazloženo, ampak tudi razumsko, logično in vrednostno utemeljeno. Vrhovno sodišče pa nima pristojnosti (člen 420 ZKP), da bi presojalo primernost izrečene kazni.

21Vrhovno sodišče zavrača navedbe zahteve, da se nižji sodišči nista odločili za izrek denarne kazni izključno iz razloga, ker je obsojenec zagotovo ne bi prostovoljno plačal. Glede na to, da ga od ponavljanja kaznivih dejanj ni odvrnila niti izkušnja s prestajanjem zaporne kazni, res tudi ni verjetno pričakovati, da bi ga tokrat odvrnila že milejša, denarna kazen. Nižji sodišči sta pri tem pravilno upoštevali dejstvo, da je obsojenec tekom kazenskega postopka pokazal izrazito nekritičen odnos do sodb in sklepa Okrajnega sodišča v Ljubljani v pravdnih zadevah, ki sta jih sprožila zasebna tožilca še pred vložitvijo obravnavane zasebne tožbe, sploh pa ga ne izdane začasne odredbe zaradi kršitev med tekom postopka, ne pravnomočne sodbe v pravdnih zadevah niso odvrnile od objavljanja nedopustnih zapisov na škodo zasebnih tožilcev. Sodišče prve stopnje je v 42. točki obrazložitve svoje sodbe jasno pojasnilo, da je že 24. 1. 2012 Okrajno sodišče v Ljubljani izdalo sklep o začasni odredbi, s katerim je obsojenemu prepovedalo nadaljnje poročanje o zasebni tožilki Š .P. tako, da se jo označuje z vlačugo, lahkoživko itd. ter mu v primeru kršitve izreklo denarno kazen v znesku 10.000,00 EUR. Ta, glede na obtoženčevo premoženjsko stanje, vse prej kot nizka denarna kazen, pa obsojenega ni odvrnila od nadaljnjega nedopustnega pisanja, kajti v marcu 2012 je zasebno tožilko ponovno označil z nedopustnimi izrazi. Dne 17. 8. 2012 je zato sledil še sklep, da se denarna kazen, izrečena s sklepom z dne 24. 1. 2012 v višini 10.000,00 EUR, po uradni dolžnosti izterja od obtoženca. A tudi to obtoženca očitno ni odvrnilo o nadaljnjih nedopustnih ravnanj na škodo zasebne tožilke, saj je o njej tudi še kasneje 21. 1. 2013 zapisal:„Sama nima niti srednje šole, zato je namesto spričeval in diplom operirala s tistim, kar ji je podarila mati narava“ in 30. 1. 2013: „Idiotska neotesana pička in na smrt prestrašen buzi! Zraven pa jaz! Dobrodošli v Teheranu!“. S sodbo z dne 18. 6. 2012 je bilo obsojenemu naloženo, da zasebni tožilki v roku petnajstih dni plača 10.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 1. 2012 dalje. Tudi v pravdni zadevi tožnika V. Z. je bilo s sodbo z dne 8. 8. 2012 obsojencu naloženo plačilo 10.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 1. 2012 do plačila, vendar pa tudi to obsojenega ni odvrnilo, da ne bi še vse do 22. 10. 2012 na blogu objavljal nedopustne zapise o zasebnem tožilcu (glede na opis kaznivega dejanja v točkah A.1. in B.1.). Res pa je tudi, da je obsojeni sodišču na glavni obravnavi nedvoumno pojasnil, da v pravdnem postopku naloženih odškodnin ne namerava plačati (prim. str. 39 sodbe sodišča prve stopnje). Po stališču Vrhovnemu sodišča je zato povsem na mestu zaključek nižjih sodišč, da je neumestno ustvarjati pričakovanje, da bo že z izrekom (milejše) denarne kazni mogoče doseči, da bi obsojenec spoštoval pravo in se vzdržal grobih kršitev, in da bo že z izrekom denarne kazni mogoče zavarovati pravico do časti in dobrega imena zasebnih tožilcev.

22Razumno sta nižji sodišči pojasnili tudi, zakaj se nista odločili za izrek opozorilne sankcije, pogojne zaporne kazni. Sodišče prve stopnje, ki mu je pritrdilo tudi pritožbeno sodišče, je na strani 37 sodbe jasno pojasnilo, da pozitivna prognoza pri obsojencu ni podana, ker je bil že večkrat kaznovan zaradi prekrškov in kaznivih dejanj in ga od ponavljanja kaznivih dejanj ni odvrnila niti izkušnja s prestajanjem zaporne kazni, ampak je obsojenec še vedno negativno naravnan zoper zasebna tožilca. Na enako žaljiv način je namreč o njiju v svojih tekstih na blogih pisal tudi še kasneje, celo že v teku kazenskega postopka, na glavni obravnavi dne 18. 2. 2013, pa zasebnemu tožilcu zabrusil: „Da te ni sram, pička ti materna, gnojna bula!“, že na predobravnavnem naroku pa je za zasebnega tožilca izročil gumijastega psička, kar je bilo v kontekstu kaznivih dejanj nedvomno razumeti kot žalitev zasebnega tožilca v smeri njegovega odnosa do psov.

23Strinjati se je s pritožbenim sodiščem, da sta količina in vsebinska zavržnost obsojenčevih objavljenih zapisov res brez primere pri kaznivih dejanjih zoper čast in dobro ime, ki so jih doslej obravnavala slovenska sodišča in je, glede na vse že poudarjene okoliščine, nepogojna zaporna kazen v konkretnem primeru poslednje sredstvo, ultima ratio, s katero se bo obsojencu učinkovito preprečilo nedopustno poseganje v čast in dobro ime zasebnih tožilcev, zato ni utemeljen očitek, da izrečena kazen ni sorazmerna dejanju.

24Zagovornik z navedbami, da je bila obsojencu izrečena nesorazmerno visoka zaporna kazen po vsebini izpodbija primernost izrečene kazenske sankcije ter izraža nestrinjanje z odmero kazenske sankcije. To pa ni razlog, ki bi ga bilo mogoče uveljavljati s tem izrednim pravnim sredstvom (drugi odstavek 420. člena ZKP). Vrhovno sodišče je v svojih odločbah že večkrat poudarilo, da je kazensko sankcijo z zahtevo za varstvo zakonitosti mogoče izpodbijati le zaradi kršitve kazenskega zakona, ki je podana, če sodišče z odločbo o kazni, pogojni obsodbi ali sodnem opominu oziroma z odločbo o varnostnem ukrepu ali o odvzemu premoženjske koristi prekorači pravico, ki jo ima po zakonu. Tega v konkretnemu primeru sodišču ni mogoče očitati (5. točka 372. člena ZKP),(26) pri odmeri kazenske sankcije (49. člen KZ-1) pa je ustrezno in obrazloženo, poleg izjemne teže kaznivih dejanj, upoštevalo še obsojenčevo predkaznovanost in nekritičnost do dejanja kot olajševalni okoliščini pa, da je oče štirih otrok, za katere plačuje preživnino in da se je uspel izviti iz prijema zasvojenosti s prepovedano drogo.

C.

25Vrhovno sodišče ni ugotovilo v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljanih kršitev, zato je neutemeljeno zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

26Vrhovno sodišče je obsojenega na podlagi četrtega odstavka 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.

----

(1) Tako Ustavno sodišče v že omenjeni odločbi U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999, podobno pa tudi dr. sc I. Bojanić, Kaznena djela protiv časti i ugleda de lege lata i moguće promjene de lege ferenda, Hrvatski ljetos za kazneno pravo i praksu, Zagreb, vol. 17, št. 2/2010, str. 629.

(2) Prim. sodbo ESČP v zadevi Chorherr proti Avstriji z dne 25. 8. 1993.

(3) Prim. sodbo ESČP v zadevi Markt Intern Verlag GmbH in Klaus Beermann proti Nemčiji z dne 20. 11. 1989 in odločbo Ustavnega sodišča U-I-141/97 z dne 13. 10. 1999.

(4) Prim. sodbo ESČP v zadevi Oberschlick proti Avstriji z dne 23. 5. 1991 in tudi odločbo Ustavnega sodišča U-I-226/95.

(5) Prim. A. Teršek, Svoboda izražanja v sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice in slovenski ustavnosodni praksi, Ljubljana, Informacijsko dokumentacijski center Sveta Evrope pri NUK v Ljubljani, Ljubljana 2007, str. 98.

(6) A. Finžgar, Osebnostne pravice, SAZU, Ljubljana 1985, str. 86, podobno tudi F. Bačič in Š. Pavlović, Komentar kaznenog zakona, Zakon o odgovornosti pravnih osoba za kaznena djela, Posebno kazneno zakonodavstvo, Zagreb, Organizator, Zagreb 2004, str. 713.

(7) Tudi Ustavno sodišče v odločbi U-I-226/95.

(8) Prim. M. Pavčnik, Teorija prava: prispevek k razumevanju prava, Ljubljana, Cankarjeva založba, Ljubljana 2001, str. 141 in odločbo Ustavnega sodišča U-I- 137/93 z dne 2. 6. 1994 in druge.

(9) EKČP je glede na 8. člen in peti odstavek 15. člena Ustave zavezujoča.

(10) Tako Teršek, stran 23.

(11) V zvezi s tem primerjaj tudi L. Bavcon, A. Šelih in drugi, Kazensko pravo, splošni del, Ljubljana, Uradni list, Ljubljana 2009, str. 120-122.

(12) Kazenski zakonik RS (KZ-94), objavljen v Uradnem listu št. 63/1994 s spremembami, ki se uporablja od 1. 1. 1995 dalje in v 2. členu z naslovom Podlaga in meje kazenskopravne prisile določa: „Določanje kaznivih dejanj in predpisovanje kazenskih sankcij v zakonu je upravičeno samo, kadar in kolikor varstva človeka in drugih temeljnih vrednot ni mogoče zagotavljati drugače.“

(13) Tudi v zvezi s tem prim. sodbo ESČP v zadevi Lingens proti Avstriji z dne 8. 7. 1986 in številne druge.

(14) Tako Bavcon, Šelih, str. 361.

(15) Tako Teršek, str. 135.

(16) Na primer zadeve Cumpǎnǎ and Mazǎre proti Romuniji z dne 17. 12. 2004 in Šabanović proti Srbiji in Črni Gori z dne 31. 5. 2011.

(17) Prim. sodbe ESČP v zadevah Tammer proti Estoniji z dne 6. 2. 2001, Lešnik proti Slovaški z dne 11. 3. 2003, v zvezi s vprašanjem posega v pravico do zasebnosti pa tudi Von Hannover proti Nemčiji z dne 24. 6. 2004. O tem tudi Ustavno sodišče v odločbi U-I-226/95. To pa je bil leta 2006, glede na stališče D. Kos, Osnovne karakteristike šeste novele Kaznenog zakona, Hrvatski ljetopis za kaznene znanosti i praksu, vol. 13, št. 2/2006 na strani 7 tudi razlog za spremembo takratnega 52. člena hrvaškega kazenskega zakona.

(18) ESČP namreč upošteva tudi posamezne okoliščine situacije, v katerih je bilo poseženo v čast in dobro ime sočloveka in predloženo zadevo presoja, kot se izrazi samo, „in the light of the case as a whole“.

(19) Razlikovanje med vrednostnimi sodbami in izjavami o dejstvih je kot pomemben element upoštevalo tudi ESČP v zadevah Mariapori proti Finski z dne 6. 7. 2010 in Belpietro proti Italiji.

(20) Ter tudi druga kazniva dejanja iz 18. poglavja KZ-1 zoper čast in dobro ime.

(21) Zakon o izmjenama i dopunama Kaznenog zakona, objavljen v NN 071/2006, ki je začel veljati 1. 11. 2006.

(22) Kazneni zakon, NN 125/2011.

(23) Prim. § 111 Strafgesetzbuch (StGB) Üble Nachrede in § 115 StGB Beleidigung.

(24) Prim. § 185 Strafgesetzbuch (StGB) Beleidigung, § 186 StGB Üble Nachrede, § 187 StGB Verleumdung in § 188 StGB Üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des politischen Lebens.

(25) Problem „pravice do pozabe“.

(26) Prim. sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 24279/2013-60 z dne 11. 9. 2014 in I Ips 10033/2012-200 z dne 28. 8. 2014.