VSL Sklep X Kp 68177/2019

Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po drugem v zvezi s prvim odstavkom 241. člena KZ-1 ter mu na podlagi drugega odstavka 241. člena KZ-1 izreklo kazen tri leta zapora in stransko denarno kazen v višini 500 dnevnih zneskov (50.000,00 EUR), ki jo je obtoženec v skladu s petim odstavkom 47. člena KZ-1 dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče v skladu s prvim odstavkom 87. člena KZ-1 izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska (200,00 EUR) določilo en dan zapora. Na podlagi četrtega odstavka 241. člena KZ-1 je obtožencu vzelo prejeto nedovoljeno darilo v skupnem znesku 106.898,00 EUR. Odločilo je še, da je na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2Zoper sodbo sta se pritožila obtoženec in njegov zagovornik, oba zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zagovornik pa še zaradi odločbe o kazenski sankciji. Višjemu sodišču sta predlagala, da pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma, da obtožbo zoper njega zavrne; podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje pred spremenjenim senatom oziroma drugim predsednikom senata.

3Pritožbi sta utemeljeni.

4Zagovornik neutemeljeno izpodbija sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani Su 393/2021 z dne 24. 6. 2021, s katerim je predsednik sodišča zavrnil zahtevo obtoženca za izločitev predsednice senata okrožne sodnice Dejane Fekonja.

5Sodišče druge stopnje na podlagi pritožbenih navedb in podatkov spisa ugotavlja, da je Specializirano državno tožilstvo RS (v nadaljevanju SDT RS) obtožnico vložilo zoper petnajst fizičnih in eno pravno osebo zaradi kaznivih dejanj nedovoljenega sprejemanja daril po drugem v zvezi s prvim odstavkom 241. člena KZ-1 in kaznivih dejanj nedovoljenega dajanja daril po drugem odstavku 242. člena KZ-1; postopek se je vodil pod opravilno številko X K 11063/2016. Po pravnomočnosti obtožnice je za štiri obtožence kazenski pregon zastaral, glede preostalih dvanajstih obtožencev pa je po opravljenih predobravnavnih narokih izvenobravnavni senat s sklepom IV Ks 11063/2016 z dne 16. 12. 2019 iz enotnega postopka izločil: pod točko a) kazenski postopek zoper obtožene B. B., A. A., C. C. in pravno osebo Y. d. o. o. ter pod točko b) kazenski postopek zoper obtožena Č. Č. in D. D. Prvotno enotni kazenski postopek se je ob upoštevanju povezanosti dokaznega gradiva, predlaganih prič in časa zastaranja kazenskega pregona razdelil v tri postopke oziroma tri skupine obtožencev.

6Kot pravilno navaja zagovornik, je sodišče prve stopnje s sodbo X K 11063/2016 z dne 17. 2. 2021 (v nadaljevanju sodba X K 11063/2016) "prvo skupino obtožencev" in sicer obtožene E. E., F. F., G. G. in H. H. (zdravniki v UKC ..., ... bolnišnici ..., UKC ...) spoznalo za krive storitve kaznivih dejanj nedovoljenega sprejemanja daril po drugem in prvem odstavku 241. člena KZ-1, obtoženega I. I. (komercialist v družbi B. d. o. o.) pa kaznivega dejanja nedovoljenega dajanja daril po drugem odstavku 242. člena KZ-1. Razpravljajočemu senatu je predsedovala predsednica senata okrožna sodnica Dejana Fekonja. Po seznanitvi z vsebino citirane sodbe je zagovornik obtoženega A. A. v predmetni kazenski zadevi, ki je bila po izločitvi kazenskega postopka zoper tega obtoženca (in druge) dodeljena isti predsednici senata okrožni sodnici Dejani Fekonja, zahteval njeno izločitev iz razloga po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP z utemeljitvijo, da je s stališči in zaključki v sodbi X K 11063/2016 ter z v tej zadevi sprejetimi odločitvami na glavni obravnavi v bistvenih vprašanjih prejudicirala tudi presojo kazenske odgovornosti obtoženega A. A. V podkrepitev svojih navedb je, enako kot v obravnavani pritožbi zoper izpodbijani sklep, izpostavil določene točke obrazložitve sodbe X K 11063/2016, ki naj bi po oceni zagovornika potrjevale utemeljen dvom v nepristranskost predsednice senata v kazenski zadevi zoper obtoženega A. A.

7Predsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani je kot že navedeno s sklepom Su 393/2021 z dne 24. 6. 2021 zahtevo obtoženca za izločitev predsednice senata okrožne sodnice Dejane Fekonja zavrnil. Pri svoji odločitvi je upošteval stališča Ustavnega sodišča RS (v nadaljevanju Ustavno sodišče) v odločbi Up-57/14 z dne 26. 1. 2017 in v njej povzeto sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), da okoliščina, da je sodnik predhodno sodil soobtožencem iz enotnega kazenskega postopka, sama po sebi ne pomeni zadostnega razloga za dvom o nepristranskosti sodnika v poznejšem kazenskem postopku (t. i. subjektivni vidik nepristranskosti), zato je treba v takem primeru presoditi, ali je glede na okoliščine konkretnega primera dvom o nepristranskosti sodnika objektivno utemeljen. V skladu z ustaljeno sodno prakso ESČP je objektivni vidik nepristranskosti kršen takrat, ko zgodnejša sodba (v konkretnem primeru sodba X K 11063/2016) zoper soobtožence vsebuje ovrednotenje konkretnih ravnanj obtoženca, ki je predmet presoje v kasnejšem postopku, oziroma ko prvotna sodba zoper soobtožence v enotnem postopku vsebuje stališča, ki prejudicirajo kasnejšo odločitev o krivdi v izločenem kazenskem postopku zoper obtoženca (v konkretnem primeru obtoženega A. A.). Sodišče druge stopnje sprejema presojo predsednika sodišča, pri kateri je upošteval tudi izjavo predsednice senata (tretji odstavek 42. člena ZKP), da obrazložitev sodbe X K 11063/2016 ne vsebuje ovrednotenja oziroma presoje konkretnih ravnanj obtoženega A. A., niti ne vsebuje stališč, ki bi prejudicirala kasnejšo odločitev o njegovi krivdi v predmetnem kazenskem postopku, prav tako se predsednica senata ni opredelila do dejanj očitanih obtožencu in do dokazov zoper njega.

8Zagovornik sicer pravilno ugotavlja, da se je predsednica senata v razlogih sodbe X K 11063/2016 že opredelila do določenih vprašanj, ki so glede na obtožbene očitke obtoženemu A. A. pravno relevantna tudi za presojo v predmetni kazenski zadevi, vendar pa, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, s sprejetimi odločitvami in izraženimi stališči ni prejudicirala presoje obtoženčeve krivde, kot to neutemeljeno zatrjuje pritožnik.

9V zvezi z v pritožbi izpostavljeno zavrnitvijo dokaznih predlogov zagovornika obtoženega H. H. glede okoliščin prijave kaznivih dejanj s strani J. J. in K. J., njunih srečanj s policisti in obiskov na SDT RS ter pridobivanja dokumentacije s strani policije in SDT RS (točke 46 do 54 sodbe X K 11063/2016) sodišče druge stopnje ugotavlja, da so te aktivnosti potekale v mesecu septembru 2013 in povsem nepovezano z obtoženim A. A.; predkazenski postopek zoper obtoženca namreč ni stekel na podlagi kazenskih ovadb J. J. in K. J., temveč na podlagi anonimne prijave z dne 15. 10. 2013. Nadalje iz podatkov spisa ni razvidno, da bi obtoženec in njegov zagovornik na predobravnavnem naroku ali tekom glavne obravnave zahtevala izločitev v predkazenskem postopku pridobljenih dokazov, ali v zvezi s prijavami J. J. in K. J. morebiti predlagala zaslišanje policistov in državnih tožilcev. Navsezadnje pritožnik niti ni pojasnil, kako naj bi odločitev o zavrnitvi dokaznih predlogov vplivala na položaj obtoženega A. A. v predmetnem kazenskem postopku, niti kakršnekoli povezave ali vpliva ne ugotavlja pritožbeno sodišče.

10Držijo pritožbene navedbe, da se je predsednica senata v sodbi X K 11063/2016 opredelila do kraja storitve kaznivih dejanj in t. i. dvojne kaznivosti kaznivih dejanj nedovoljenega sprejemanja daril v Republiki Sloveniji in Republiki Avstriji, nadalje do obstoja zakonskega znaka tega kaznivega dejanja "pri opravljanju gospodarske dejavnosti", do vprašanja, ali so (so)obtoženci kot zdravniki opravljali gospodarsko dejavnost, do statusnih podatkov in načina poslovanja povezanih družb B. d. o. o. (v nadaljevanju B.) in C. GmbH (v nadaljevanju C.) ter interpretirala določbe Zakona o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU). Vendar pa predhodna presoja teh institutov sama po sebi ne vzbuja kakršnegakoli dvoma v nepristranskost predsednice senata pri odločanju o krivdi obtoženega A. A. Glede na že obrazložena izhodišča ustavnosodne prakse in stališča ESČP je namreč za oceno njene (ne)pristranskosti odločilno, da se v kazenski zadevi X K 11063/2016 dokazi v zvezi s konkretnimi obtožbenimi očitki obtoženemu A. A. niso izvajali, niti jih predsednica senata v nobeni točki obrazložitve sodbe X K 11063/2016 ni presojala ali se morebiti do njih neposredno ali posredno opredelila. Prav tako ni mogoče spregledati, da v izreku obtožnice opisana ravnanja obtoženca niso bila v nobeni povezavi z ravnanji soobtožencev iz predhodno enotnega postopka, katerim je bila že izrečena obsodilna sodba, torej niti ni šlo za iste historične dogodke, temveč za medsebojno nepovezana ravnanja.

11Sodišče druge stopnje po preučitvi sodbe X K 11063/2016 ugotavlja, da je predsednica senata zaključke, ki jih v pritožbi izpostavlja zagovornik, glede t. i. dvojne kaznivosti utemeljila s podatki pridobljenimi iz Republike Avstrije, glede zakonskega znaka kaznivega dejanja "pri opravljanju gospodarske dejavnosti" in vprašanja, ali so obtoženci kot zdravniki opravljali gospodarsko dejavnost, je svojo presojo oprla na stališča sodne prakse z določno navedenimi odločbami Vrhovnega sodišča RS, ugotovitve v zvezi z družbama B. in C. temeljijo na podatkih javnih evidenc, v okviru razlogov, ki se nanašajo na ZJU pa je zgolj navedla relevantne določbe tega zakona o sprejemanju daril javnih uslužbencev v zvezi z opravljanjem službe. Gre torej za zaključke o pravnih in dejanskih vprašanjih, ki temeljijo na podatkih pridobljenih od pravosodnih organov tuje države, na podatkih iz javnih evidenc, na stališčih sodne prakse in na zakonskih določbah, zato je za presojo nepristranskosti predsednice senata povsem irelevantno, da se je v obrazložitvi izpodbijane sodbe do teh vprašanj opredelila z enakimi razlogi kot v sodbi X K 11063/2016.

12Zagovornik v zvezi z obrazložitvijo sodbe X K 11063/2016 in njenim domnevnim vplivom na nepristranskost predsednice senata v predmetni kazenski zadevi zatrjuje, da je za obtoženca neposredno relevanten prejudic, čigavi so rokopisi na dokumentih družb B. in C., vendar pa konkretnih okoliščin, ki bi potrjevale povezavo z obtoženim A. A., ni navedel, zato se sodišče druge stopnje do teh pritožbenih trditev niti ne more opredeliti. V zvezi z v pritožbi izpostavljeno oceno izpovedi prič J. J., L. L. in M. M. o poslovanju družbe B., o vlogah posameznih oseb v tej družbi in njihovi vlogi pri nakazilih z bančnega računa družbe C., ki so se izvajala na podlagi odredb K. J. (točke 173 do 177 in 185 sodbe X K 11063/2016), sodišče druge stopnje ugotavlja, da iz teh razlogov sodbe X K 11063/2016 presoja konkretnih ravnanj obtoženega A. A. ni razvidna. Enako velja za pritožbene navedbe glede ocene vsebine uradnega zaznamka o zbranih obvestilih od M. M. (točki 201 in 202 sodbe X K 11063/2016) in dokazne zaključke v točki 203 sodbe X K 11063/2016, ki se prav tako nanašajo zgolj na obtožene E. E., F. F., G. G., H. H. in I. I.

13Neutemeljeni so pritožbeni očitki, da naj bi predsednica senata v točki 1011 obrazložitve sodbe X K 11063/2016 prejudicirala pomen in vsebino pogodbe sklenjene dne 5. 1. 2008 med Svetovanje – A. A. s. p. in družbo C. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se ti razlogi sodbe nanašajo na navedbe obrambe obtoženega G. G., da je imela družba B. sklenjeno pogodbo o svetovanju z enim od obtoženih in da je bilo sodelovanje na podlagi pogodbe ponujeno tudi obtoženemu G. G., vendar mu pogodbe nikoli niso poslali (točka 1010 sodbe). Iz obrazložitve sodbe v točki 1011 izhaja ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da se v sodnem spisu nahaja pogodba o svetovanju sklenjena 5. 1. 2008 med družbo C. in Svetovanje – A. A. s. p., ki "naj bi bila" (in ne "da je" kot navaja pritožnik) po zatrjevanju državnega tožilstva fiktivna, ter dokazni zaključek, da ta pogodba v ničemer ne vpliva na presojo, da je obtoženi G. G. zahteval in sprejemal nedovoljene denarne nagrade, saj četudi je A. A. dejansko opravljal svetovanje za družbo C., to še ne pomeni, da je svetovanje opravljal tudi obtoženi G. G. Bistvena vsebina te dokazne presoje so bile torej navedbe obrambe obtoženega G. G. in ne kot to skuša prikazati pritožnik, da naj bi predsednica senata zavzela za tožilstvo ugodno in za obtoženega A. A. neugodno pozicijo, da naj bi se s skrbno izbranimi besedami ("po zatrjevanju tožilstva") zgolj navidezno distancirala od presoje, pa vendarle prejudicirala pomen in vsebino ene ključnih dokaznih listin, saj naj bi dopustila le "možnost", da pogodba ni fiktivna. Po pojasnjenem torej ne držijo pritožbene trditve, da naj bi predsednica senata "obravnavala problematiko pogodbe iz leta 2008", temveč gre za lastno oceno zagovornika, ki v točki 1011 obrazložitve sodbe X K 11063/2016 nima nikakršne podlage.

14Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbenimi navedbami zagovornika, da mora biti odločitev sodišča sprejeta na podlagi dejstev in okoliščin, ki jih stranka predstavi v sodnem postopku, ki teče prav zoper to stranko in ne katero drugo stranko. Vendar hkrati ugotavlja, da so bile v predmetnem kazenskem postopku na glavni obravnavi v zvezi s konkretnimi obtožbenimi očitki obtožencu (poleg ostalih prič) zaslišane tudi v pritožbi izpostavljene priče J. J., L. L. in M. M. ter izvedeni številni listinski dokazi. Nadalje je bila obtožencu in zagovorniku dana možnost, da v okviru ugovora pravne narave predstavita svoja stališča glede relevantnih pravnih vprašanj, zaslišita priče o dejstvih in okoliščinah pomembnih za presojo obtoženčeve krivde ter se opredelita do listinske dokumentacije v spisu povezane s konkretnim ravnanjem obtoženca. Predsednici senata ni mogoče očitati, da bi bila v predmetni kazenski zadevi zainteresirana za izid postopka ali morebiti ne bi bila odprta za dokaze in predloge strank. Na oceno (ne)pristranskosti pa ne more vplivati njena odločitev o zavrnitvi določenih dokaznih predlogov obrambe, temveč se pravilnost in zakonitost takšne odločitve lahko izpodbija s pravnimi sredstvi ter je posledično predmet presoje v pritožbenem postopku.

15Po obrazloženem sodišče druge stopnje zavrača pritožbeno zatrjevanje, da naj bi predsednica senata v obrazložitvi sodbe X K 11063/2016 navedla številna dejstva in okoliščine, podala njihovo dokazno oceno, zavzela stališča in sprejela zaključke, iz katerih izhaja vnaprejšnje ovrednotenje bistvenih in tudi za obtoženega A. A. najbolj relevantnih vprašanj, odločilnih za ugotavljanje njegove kazenske odgovornosti. Izločitveni razlog po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, torej obstoj okoliščin, ki bi vzbujale dvom v nepristranskost predsednice senata okrožne sodnice Dejane Fekonja, ki ga je obtoženčev zagovornik utemeljeval s predhodno izdajo obsodilne sodbe X K 11063/2016 zoper druge (so)obtožence in določenimi deli obrazložitve te sodbe, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni podan, zato je predsednik sodišča s sklepom Su 393/2021 z dne 24. 6. 2021 zahtevo za izločitev predsednice senata utemeljeno zavrnil.

16Pritožbeni očitki zagovornika, da v izreku sodbe opisano dejanje ne izpolnjuje zakonskih znakov kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril po drugem v zvezi s prvim odstavkom 241. člena KZ-1, niso utemeljeni. Iz opisa dejanja izhaja, da je obtoženec v ... in na neugotovljenih krajih, v zvezi z dobavo medicinskega materiala Splošni bolnišnici ... (v nadaljevanju SB), ki za dogovorjeno plačilo opravlja bolnišnično zdravstveno dejavnost poklicno in organizirano, torej pri opravljanju gospodarske dejavnosti, od predstavnikov družbe B. zase zahteval in sprejemal nedovoljene denarne nagrade v skupni višini 106.898,00 EUR in sicer v obliki nakazil na bančni račun št. ..., ki ga je imel skupaj z ženo N. A. odprtega v Avstriji pri Banki AG, v gotovini in na drug neugotovljen način, kot protiuslugo zaradi pridobitve in ohranitve posla dobave kolčnih in kolenskih endoprotez proizvajalca O., ki jih je kot zdravnik operater, ki je v SB opravil večino tovrstnih operativnih posegov, porabljal pri večini svojih operativnih posegov za vsaditev kolčnih in kolenskih endoprotez. V opisu dejanja so nadalje v tabeli pod zap. št. od 1 do 14 navedeni: v prvem stolpcu časovna obdobja dobave medicinskega materiala SB, za katerega je obtoženec zahteval in sprejel nedovoljene nagrade, v drugem stolpcu višina zahtevanih in sprejetih nedovoljenih denarnih nagrad ter v tretjem in četrtem stolpcu datum in način sprejema nedovoljenih nagrad (ki sta pod zap. št. 14 opredeljena v časovnem obdobju od 31. 5. 2012 do konca avgusta 2012 ter na neugotovljen način in na neugotovljenem kraju). V nadaljevanju opisa je pojasnjena vloga obtoženca kot člana razpisne komisije pri javnem naročilu JN000/2008, v okviru katerega je bila kot dobavitelj navedenega medicinskega materiala izbrana družba B., ter njegov vpliv na porabo in posledično na pridobitev in ohranitev dobave medicinskega materiala proizvajalca O., ki ga je od 1. 3. 2008 do konca aprila 2012 SB dobavljala družba B. V takšnem opisu dejanja so po oceni pritožbenega sodišča vsebovana vsa odločilna dejstva, ki po objektivni in subjektivni plati v tolikšni meri konkretizirajo kaznivo dejanje nedovoljenega sprejemanja daril po drugem v zvezi s prvim odstavkom 241. člena KZ-1, da so sodišču prve stopnje omogočila pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja in sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, obtožencu pa učinkovito obrambo.¹

17Sodišče druge stopnje sprejema presojo prvostopenjskega sodišča, da je opis dejanja s tem, ko so v njem navedeni "predstavniki družbe B.", od katerih naj bi obtoženec zahteval in sprejemal nedovoljene denarne nagrade, dovolj konkretiziran (točka 550 sodbe), medtem ko za v pritožbi izpostavljene konkretne okoliščine dane zahteve in sprejemanja nedovoljenih denarnih nagrad (poimenovanje predstavnikov družbe ter način zahteve in sprejema podkupnin) zadošča, da so pojasnjene v obrazložitvi sodbe.

18Čas storitve kaznivega dejanja je v opisu dejanja opredeljen z dveh vidikov in sicer s časovnim obdobjem, v katerem je družba B. SB dobavljala medicinski material proizvajalca O., to je od 1. 3. 2008 do konca aprila 2012, kot tudi z določno navedenimi datumi sprejema nedovoljenih denarnih nagrad za posamična časovno zamejena obdobja dobave medicinskega materiala v časovnem obdobju od 21. 10. 2008 do 31. 5. 2012. Pritožbene ugotovitve, da iz opisa dejanja ni mogoče razbrati, ali so bile zahteve in sprejemi istočasni, kot tudi ne, ali se obtožencu očita, da je nedovoljene denarne nagrade zahteval enkrat, večkrat ali vsakokrat, ko jih je prejel, so sicer točne, vendar pa za opredelitev časa storitve kaznivega dejanja niso odločilne. Obtožencu se namreč očita storitev enovitega kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril v okviru katerega naj bi izpolnil dve izvršitveni ravnanji in sicer "zahtevo" in "sprejem" nedovoljenih denarnih nagrad. Časovni okvir storitve kaznivega dejanja je v opisu dejanja konkretno naveden in ga ni potrebno še dodatno konkretizirati z v pritožbi izpostavljenimi okoliščinami, torej kdaj in kolikokrat naj bi obtoženec izrazil zahtevo za plačilo nedovoljenih nagrad.

19Pritožbene trditve, da naj bi iz opisa dejanja izhajal očitek, da je obtoženec plačilo nedovoljene denarne nagrade zahteval najmanj štirinajstkrat, kar na bi po oceni pritožnika potrjeval zapis "Obdobje dobave medicinskega materiala SB, za katerega je A. A. zahteval in sprejemal nedovoljene nagrade" v prvem stolpcu tabele, niso utemeljene. Po oceni pritožbenega sodišča ta zapis jasno opredeljuje le obdobja dobav medicinskega materiala SB, ni pa iz njega razvidno število zahtev obtoženca za plačilo nedovoljene denarne nagrade, kot to skuša v pritožbi prikazati zagovornik. Glede na napačno izhodišče pritožbe, da naj bi bilo v opisu dejanja zatrjevano najmanj štirinajst izvršitvenih ravnanj zahteve nedovoljene denarne nagrade, so neutemeljeni tudi pritožbeni očitki, da naj bi bili zaključki prvostopenjskega sodišča v točki 549 obrazložitve izpodbijane sodbe nekonkretizirani, neobrazloženi, nerazumljivi in v očitnem nasprotju z njenim izrekom ter da naj bi v točkah 550, 551 in 554 brez dokazne podlage zatrjevalo, da naj bi obtoženec nedovoljeno denarno nagrado zahteval večkrat oziroma štirinajstkrat, saj takšna presoja iz teh razlogov sodbe ni razvidna.

20V zvezi s sprejemom nedovoljene denarne nagrade na neugotovljen način in na neugotovljenem kraju opisanim pod zap. št. 14 tabele sodišče druge stopnje ugotavlja, da je v njem navedeno časovno obdobje dobave medicinskega materiala SB (april 2012), časovni okvir v katerem naj bi obtoženec sprejel nedovoljeno denarno nagrado (od 31. 5. 2012 do konca avgusta 2012) in njena višina v znesku 3.500,00 EUR. Podatek o kraju storitve kaznivega dejanja ni zakonski znak kaznivega dejanja in torej ni pravnorelevantna okoliščina, ki bi lahko vplivala na obstoj kaznivega dejanja. Ob upoštevanju, da se obtožencu očita storitev enovitega kaznivega dejanja, da naj bi obtoženec nedovoljene denarne nagrade sprejemal kontinuirano, daljše časovno obdobje, da je pod zap. št. 1 do 13 tabele način sprejema nedovoljenih denarnih nagrad določno naveden (nakazila na bančni račun, prejem gotovine) in da je dejanje pod zap. št. 14 tabele opisano kot zadnje v nizu ponavljajočih se ravnanj obtoženca, je kljub neugotovljenemu načinu, tudi ta opis sprejema nedovoljene denarne nagrade zadostno konkretiziran.

21Neutemeljeno in tudi netočno je pritožbeno zatrjevanje, da naj bi se obtožencu glede na opis dejanja, da je "kot član razpisne komisije pri javnem naročilu JN000/2008 vplival na porabo in s tem posledično na pridobitev in ohranitev dobave medicinskega materiala proizvajalca O.", ki ga zagovornik v pritožbi povzema selektivno, očitalo opravljanje nezakonitega dela. Iz opisa dejanja namreč izhaja, da je obtoženec zase zahteval in sprejemal nedovoljene denarne nagrade kot protiuslugo zaradi pridobitve in ohranitve posla dobave kolčnih in kolenskih endoprotez proizvajalca O., ki jih je kot zdravnik operater, ki je v SB opravil večino tovrstnih operacij, porabljal pri večini svojih operativnih posegov za vsaditev kolčnih in kolenskih endoprotez, prav tako je kot član razpisne komisije pri javnem naročilu JN000/2008, v okviru katerega je bila kot dobavitelj navedenega materiala izbrana družba B., oblikoval strokovne kriterije in ocenjeval prispele ponudbe, med katerimi je kot strokovno primerno ocenil ponudbo družbe B., pri čemer je kot zdravnik operater lahko tudi podajal predloge za nabavo materiala, ki ga pred tem v bolnišnici niso uporabljali, z vsem navedenim pa je vplival na porabo in s tem posledično na pridobitev in ohranitev dobave medicinskega materiala O., ki ga je od 1. 3. 2008 do konca aprila 2012 SB dobavljala družba B. V takšnem opisu dejanja ni prav nobene podlage za pritožbene trditve o očitkih nezakonitega ravnanja obtoženca, temveč so zgolj navedene okoliščine glede obtoženčevega odločilnega vpliva na porabo in posledično na pridobitev in ohranitev dobave medicinskega materiala proizvajalca O.

22V zvezi s temi pritožbenimi navedbami se zagovornik neutemeljeno sklicuje na stališča Višjega sodišča v Ljubljani v sodbi X Kp 43246/2016 z dne 11. 1. 2022 (točke 8, 11, 12 in 14). V tej zadevi je namreč obtožnica obtoženima zdravnikoma očitala sprejem obljube nedovoljene koristi oziroma sprejem ponudbe nedovoljene nagrade za opravo zdravstvenih storitev mimo uradnega čakalnega seznama v nasprotju s 14. členom Zakona o pacientovih pravicah (v nadaljevanju ZPacP), kar pomeni opravljanje nezakonitega dela, kaznivo dejanje pa je bilo pravno opredeljeno po drugem v zvezi s prvim odstavkom 241. člena KZ-1. Sodišče druge stopnje je izpostavilo, da sodišče na pravno opredelitev kaznivega dejanja sicer ni vezano, vendar pa v konkretnem primeru v opisu kaznivih dejanj ni konkretiziran nadaljnji zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 241. člena KZ-1 "da sta storilca zanemarila koristi svoje organizacije ali druge fizične osebe ali ji povzročila škodo." Za očitek jemanja podkupnine za opravljanje zakonitega dela po drugem v zvezi s prvim odstavkom 241. člena KZ-1, kot je bila pravna opredelitev v obtožnem aktu, pa bi morale biti v opisu kaznivega dejanja konkretizirane okoliščine, ki bi zdravnikoma dovoljevale opravljanje zdravstvenih storitev mimo uradnega čakalnega seznama glede na stopnjo nujnosti zdravstvene storitve (14. člen ZPacP). V takem primeru bi moralo iz opisa dejanja izhajati, da sta zdravnika zahtevala oziroma sprejela podkupnino za opravo zdravstvene storitve, ki bi jo v skladu s 14. členom ZPacP morala opraviti. Kot je bilo že pojasnjeno, se v opisu dejanja obtožencu ne očita zahteve in sprejemanja nedovoljenih denarnih nagrad, da bi se izvršilo nezakonito delo ali morebitne nezakonitosti njegovega ravnanja kot člana razpisne komisije pri javnem naročilu JN000/2008, torej gre v predmetni kazenski zadevi že v osnovi za popolnoma drugačno izhodišče kot v zadevi X Kp 43246/2016 in zato vsebinsko nista primerljivi.

23Pritožnik izpostavlja še nadaljnje stališče pritožbenega sodišča v sodbi X Kp 43246/2016, da zgolj navedba v opisu kaznivega dejanja, da je zdravstvena dejavnost gospodarska dejavnost, za konkretizacijo zakonskega znaka "pri opravljanju gospodarske dejavnosti" ne zadošča, saj izven kazenskega prava zdravstvena dejavnost sodi med negospodarske javne službe in ima lahko značaj gospodarske dejavnosti le po merilih iz 2. točke desetega odstavka 99. člena KZ-1. Posledično bi iz opisov kaznivih dejanj moralo izhajati, da se zdravstvena dejavnost opravlja organizirano ali poklicno in za predpisano ali dogovorjeno plačilo. Sodišče druge stopnje se ne strinja s pritožbenimi trditvami, da v opisu dejanja v predmetni kazenski zadevi zakonski znak kaznivega dejanja "pri opravljanju gospodarske dejavnosti" ni konkretiziran. Res je, da je bolnišnična zdravstvena dejavnost kot gospodarska dejavnost opisana le s povzetkom zakonskega besedila iz določbe 2. točke desetega odstavka 99. člena KZ-1, vendar pa je v konkretnem primeru glede na pravni subjekt SB in dejavnost, ki jo opravlja, ta zakonski znak dovolj opredeljen že s povzemanjem vsebine zakonske določbe. Povsem jasno in razumljivo namreč je, da se bolnišnična zdravstvena dejavnost opravlja za "dogovorjeno plačilo, poklicno in organizirano", zato konkretizacija teh pojmov z drugimi besedami oziroma njihova natančnejša opredelitev v opisu dejanja ni potrebna, se pa mora sodišče do njih opredeliti v obrazložitvi sodbe, kar je v obravnavani zadevi tudi storilo (točke 89 do 95 sodbe).

24Presoja prvostopenjskega sodišča, da naj bi obtoženec kaznivo dejanje storil pri opravljanju gospodarske dejavnosti, temelji na stališčih Vrhovnega sodišča RS v sodbah I Ips 24015/2010 z dne 11. 9. 2014 in I Ips 7576/2010 z dne 9. 10. 2015, nadalje na pojasnilih v Predlogu Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (novela KZ-1B) in uvodnih pojasnilih h Kazenskemu zakoniku (z novelama KZ-1A in KZ-1B), ki jim pritrjuje tudi materialnopravna kazenska teorija,² ter določbah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej). Pritožbeno sodišče po preučitvi navedenih stališč, pojasnil in zakonskih določb v celoti sprejema izčrpne, argumentirane in prepričljive razloge v točkah 83 do 99 obrazložitve izpodbijane sodbe in se jim v izogib ponavljanju pridružuje.

25Zagovornik zatrjuje, da v obravnavanem primeru ni šlo za opravljanje gospodarske dejavnosti, kar utemeljuje z določbo drugega odstavka 3. člena ZZDej in s stališči Ustavnega sodišča v odločbi U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018. Pritožbene navedbe, da obtoženec kot zdravnik ni oseba, ki je opravljala gospodarsko dejavnost, pa naj bi bile po oceni pritožnika primerjalno potrjene z odločbami Vrhovnega sodišča I Ips 341/2007, I Ips 24015/2010, I Ips 95443/2010, I Ips 7576/2010, II Ips 319/2005, I Ips 37772/2010 in I Ips 19555/2015 ter z odločbo Ustavnega sodišča U-I-140/2010.

26ZZDej v 2. povedi drugega odstavka 3. člena določa, da zdravstvene storitve (v okviru javne zdravstvene službe) kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 določbo drugega odstavka 3. člena ZZDej v tem delu razveljavilo, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe, ki so gospodarske družbe in zasebniki, torej za tiste fizične in pravne osebe, ki imajo koncesijo za to dejavnost. Zagovornik v pritožbi povzema obrazložitev v točkah 18 do 20 te odločbe, v katerih je Ustavno sodišče izpostavilo, da se javna zdravstvena služba izvaja v obliki negospodarske javne službe. Vendar pa navedeno stališče še ne pomeni, da zdravstvena (bolnišnična) dejavnost ni gospodarska dejavnost v smislu znaka kaznivega dejanja nedovoljenega sprejemanja daril. Za presojo, ali je bilo obravnavano kaznivo dejanje storjeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti, sta namreč relevantni 2. točka petega odstavka 126. člena Kazenskega zakonika³ (v nadaljevanju KZ), ki je veljal do 31. 10. 2008, in v kateri je bila gospodarska dejavnost opredeljena kot opravljanje dejavnosti, poklica ali nalog, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo, ter 2. točka desetega odstavka 99. člena KZ-1 po kateri je to (tudi) vsaka dejavnost, ki se za dogovorjeno ali predpisano plačilo opravlja poklicno ali organizirano. Po stališčih sodne prakse in materialnopravne kazenske teorije takšna zakonska opredelitev gospodarske dejavnosti obsega tudi vso netržno oziroma negospodarsko dejavnost, ki se za dogovorjeno ali predpisano plačilo opravlja poklicno ali organizirano in se posledično širi tudi na dejavnosti javnih služb, društev in drugih organiziranih oblik civilne družbe. Po obrazloženem stališče Ustavnega sodišča v odločbi U-I-194/17, da se javna zdravstvena služba izvaja v obliki negospodarske javne službe, za presojo v predmetni kazenski zadevi nima takšne teže, kot mu ga pripisuje pritožnik.

27Sodišče druge stopnje je že pojasnilo, da se je prvostopenjsko sodišče v zvezi z vprašanjem, ali je obtoženec kot zdravnik opravljal gospodarsko dejavnost, v bistvenem oprlo prav na stališča sprejeta v sodbi I Ips 24015/2010 z dne 11. 9. 2014, glede preostalih v pritožbi zagovornika sicer na povsem posplošeni ravni izpostavljenih odločb pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je Vrhovno sodišče v sodbah I Ips 341/2007 z dne 24. 4. 2008, I Ips 7576/2010 z dne 9. 10. 2015 in I Ips 95443/2010 z dne 24. 3. 2017 presojalo opravljanje gospodarske dejavnosti v zavodu oziroma pri izvajanju izrednega študija z vidika kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ, v sodbah I Ips 37772/2010 z dne 12. 6. 2013 in I Ips 19555/2015 z dne 26. 1. 2017 je obravnavalo v prvi kaznivo dejanje samovoljnosti po 313. členu KZ in v drugi kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ ter v civilni sodbi II Ips 319/2005 z dne 15. 3. 2007 premoženjska razmerja med zakoncema v zvezi s prodajo nepremičnine. Odločba Ustavnega sodišča z v pritožbi navedeno številko U-I-140/2010 ne obstaja, v kolikor je imel zagovornik v mislih odločbo U-I-140/10 z dne 14. 10. 2010, pa se ta nanaša na presojo ustavnosti tretjega odstavka 105.a člena Zakona o pravdnem postopku in 8. člena Zakona o sodnih taksah.

28Zagovornik pravilno ugotavlja, da pri kaznivem dejanju nedovoljenega sprejemanja daril po drugem odstavku 247. člena KZ, ki se je uporabljal do 31. 10. 2008, ni bil določen zakonski znak "kot protiuslugo zaradi ohranitve posla", temveč je bilo kaznivo terjanje ali sprejem nedovoljene nagrade "kot protiuslugo za sklenitev posla ali da se opravi kakšna storitev", zakonski znak "ohranitev posla" pa je bil določen v drugem odstavku 241. člena KZ-1, ki se je pričel uporabljati dne 1. 11. 2008. Ker se v opisu dejanja zatrjuje, da je obtoženec zahteval in sprejemal nedovoljene denarne nagrade kot protiuslugo tudi zaradi "pridobitve posla", dejstvo, da v času sprejema nedovoljene denarne nagrade opisanega pod zap. št. 1 tabele "ohranitev posla" še ni bila kazniva, na sam obstoj kaznivega dejanja z vidika njegovega opisa ne vpliva.

29Oba pritožnika se ne strinjata z zavrnitvijo dokaznega predloga obrambe za zaslišanje priče (obtožene) C. C. Sodišče druge stopnje na podlagi razlogov izpodbijane sodbe (točka 37) in podatkov spisa ugotavlja, da je obtožena C. C. na naroku za glavno obravnavo dne 5. 7. 2021 prebrala pisni zagovor, v katerem obtoženega A. A. ni obremenila, na vprašanja tožilstva in sodišča ni želela odgovarjati, njen zagovornik pa ji vprašanj ni postavil. Zagovornik obtoženega A. A. je na tem naroku izjavil, da bo obtoženi C. C. postavil vprašanja, ko bo nanje pripravljena odgovarjati, obtoženka pa je odvrnila, da bo na vprašanja soobtoženih odgovarjala, ko se bo za to odločila. Državni tožilec je s pisno vlogo z dne 2. 11. 2021 spremenil obtožni akt in sicer je iz opisa dejanja v izreku obtožnice zaradi pomanjkanja dokazov izpustil očitke obtoženi C. C. povezane z obtoženim A. A.; izvod pisne spremembe obtožbe je bil njegovemu zagovorniku vročen dne 8. 11. 2021. Na naroku za glavno obravnavo dne 15. 11. 2021 je razpravljajoči senat na podlagi 33. člena ZKP odločil, da se kazenski postopek zoper obtožene B. B., C. C. in pravno osebo Y. d. o. o. izloči in dokonča posebej; glavna obravnava se je nadaljevala le zoper obtoženega A. A. Po zavrnitvi dokaznih predlogov za zaslišanje prič P. P., R. R., S. S., Š. Š. in T. T. ter izvedbi za ta narok predvidenih listinskih dokazov, je zagovornik obtoženega A. A. izpostavil, da je bila izločitev postopka zoper soobtožene presenečenje ter da je bil s strani obtožene C. C. in njenega zagovornika seznanjen, da je obtoženka pripravljena odgovarjati na vprašanja v zvezi z obtožencu očitanimi ravnanji, zato bi ji jih želel postaviti. Obtoženka je bila vodja komercialistov (v družbi B.), ki je sodelovala s splošno bolnišnico in obtožencem ter bi lahko izpovedala o ključnih okoliščinah, predvsem v zvezi z vprašanjem, ali je obtoženec karkoli zahteval oziroma prejemal in na kakšen način, kot tudi glede lastnoročnega zapisa "dr. A. A. prosi, da se mu sporoči, kdaj mu bo nakazano in ali bo to v 1 ali 2h delih... C. C."

30Glede na opisan potek naroka za glavno obravnavo dne 15. 11. 2021 ne držijo pritožbene trditve pritožnikov, da naj bi sodišče prve stopnje že pred izločitvijo kazenskega postopka zoper obtoženo C. C. razpolagalo z informacijo, da je slednja pripravljena odgovarjati na vprašanja obrambe obtoženega A. A., saj je zagovornik to okoliščino izpostavil šele po izločitvi kazenskega postopka zoper soobtožene (in ne zoper obtoženega A. A., kot to zmotno zatrjuje v pritožbi).

31V zvezi s pritožbenimi pomisleki obtoženca, ali je razlog za izločitev postopka lahko bližajoče se zastaranje kazenskega pregona, sodišče druge stopnje izpostavlja stališče sodne prakse, da sodišče v primerih, ko je podana subjektivna, objektivna ali t. i. mešana koneksiteta, praviloma izvede enoten postopek in izda eno sodbo. Vendar pa lahko sodišče zaradi ovir, ki onemogočajo ali zavlačujejo izvedbo enotnega postopka, na podlagi določbe 33. člena ZKP do konca glavne obravnave iz tehtnih razlogov ali zaradi smotrnosti odloči, da se postopek o posameznih kaznivih dejanjih ali zoper posamezne obdolžence izloči in dokonča posebej. Med tehtne razloge je mogoče šteti tudi nevarnost zastaranja kazenskega pregona.⁴

32Pritožbeno stališče pritožnikov, da po umiku očitkov obtoženi C. C. v zvezi z nedovoljenim dajanjem podkupnine obtoženemu A. A. in izločitvi postopka ni razloga, da obtožena C. C. v postopku zoper obtoženega A. A. ne bi smela biti zaslišana kot priča, je pravno zmotno. Po ustaljenem stališču sodne prakse se v enotno izvedenem kazenskem postopku zoper več obdolžencev ti ne morejo zasliševati kot priče zaradi kaznivih dejanj drugih soobdolžencev, niti to ni možno v primeru izločitve postopka zoper posamezne obdolžence. Samo če je bil kazenski postopek zoper obdolženca že pravnomočno končan, se ga lahko v postopku zoper soobdolženca zasliši kot pričo.⁵ Ker je v času sojenja pred sodiščem prve stopnje kazenski postopek X K 63304/2021 zoper obtoženo C. C. še tekel (in je po podatkih elektronskega vpisnika še vedno v fazi glavne obravnave), le-ta v predmetnem kazenskem postopku ni mogla biti zaslišana kot priča, ne glede na to, da je državni tožilec zoper obtoženko obtožbene očitke v zvezi z obtoženim A. A. umaknil, saj vprašanje, ali gre za povezana ali nepovezana kazniva dejanja na sprejeto stališče nima nikakršnega vpliva.⁶ Pritožbeno zatrjevanje, da je razmerje obtožene C. C. z obtoženim A. A. vsebinsko drugačno kot njeno razmerje z obtoženci iz "prve skupine" in sklicevanje na razloge sodišča druge stopnje v sodbi X Kp 11063/2016 z dne 10. 1. 2022 (točke 43 do 45 obrazložitve) pa je povsem neobrazloženo. Po pojasnjenem je torej dokaz z zaslišanjem obtožene C. C. kot priče zaenkrat neizvedljiv, zato se sodišče druge stopnje do pritožbenih navedb v zvezi s pravno relevantnostjo tega dokaznega predloga ni opredelilo.

33Neutemeljeni so pritožbeni očitki, da bi moralo sodišče prve stopnje obtoženo C. C. zaslišati kot soobtoženko še v okviru enotnega kazenskega postopka. Kot je bilo že pojasnjeno, je obtoženka v svojem zagovoru zanikala očitke v zvezi s sodelovanjem pri dajanju nedovoljenih denarnih nagrad obtoženemu A. A. in izrecno povedala, da na vprašanja državnega tožilca, sodišča in soobtožencev ne bo odgovarjala. Res je, da ni izključila možnosti, da bi to storila v nadaljevanju postopka, če se bo za to odločila, vendar pa se pritožbeno sodišče strinja z zaključki izpodbijane sodbe, da bi morala obramba obtoženega A. A. to možnost izkoristiti pred izločitvijo kazenskega postopka zoper obtoženo C. C., kar pa vse od naroka dne 5. 7. 2021, na katerem je obtoženka podala svoj zagovor, do predzadnjega naroka dne 15. 11. 2021, čeprav je bilo v tem časovnem obdobju opravljenih trinajst narokov za glavno obravnavo, ni storila, ampak je to vprašanje izpostavila šele po izločitvi kazenskega postopka zoper obtoženko.

34Sodišče druge stopnje se strinja z oceno pritožnikov, da so razlogi izpodbijane sodbe, s katerimi je sodišče prve stopnje utemeljilo odločitev o zavrnitvi dokaznih predlogov za zaslišanje prič P. P., R. R. ter Š. Š. in sicer, da gre za osebe, ki niso bile zaposlene v družbi B. in kot taki ne morejo ničesar vedeti o dajanju nedovoljenih denarnih nagrad obtožencu s strani predstavnikov družbe B. in z njo povezane družbe C. (točka 43 sodbe), neprepričljivi. Obramba je namreč zaslišanje navedenih prič predlagala zaradi razjasnitve okoliščin v zvezi z izvajanjem in plačevanjem obtoženčeve izobraževalne dejavnosti (točki 41 in 42 sodbe).

35Dokazna presoja prvostopenjskega sodišča, da zaradi opravljanja izobraževalne dejavnosti ni izključeno, da je obtoženec v zvezi z dobavo določenega materiala proizvajalca O. s strani družbe B. SB zahteval in sprejemal nedovoljene denarne nagrade, je sicer pravilna, vendar pa so, kot utemeljeno zatrjujeta pritožnika, preuranjeni in morebiti tudi zmotni dokazni zaključki izpodbijane sodbe, da gre pri vseh nakazilih, ki jih je obtoženec prejel na bančni račun v Avstriji, zgolj za nakazila nedovoljenih denarnih nagrad (točka 43 sodbe).

36Pritožnika v zvezi s tem vprašanjem najprej izpostavljata del izpovedbe priče J. J., ki je vsebinsko povzeta v točkah 494 do 496 obrazložitve sodbe, da je obtoženec nekaj let izvajal proktorske operacije in predaval o uporabi izdelkov O. na trgu bivše Jugoslavije ter za opravljanje te izobraževalne dejavnosti prejemal plačila s strani družb B. oziroma C. Pri plačilih obtožencu je šlo za "kombinacijo obeh dejstev" in sicer za plačila nedovoljenih denarnih nagrad kot tudi izobraževalne dejavnosti, ki se je plačevala v obliki bančnih nakazil, ponavadi z računa družbe C.

37Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov presodilo, da sicer ni dvoma, da je obtoženec kot vrhunski strokovnjak dejansko opravljal določena izobraževanja, vendar pa je bil za tista, ki so se izvajala v SB, plačan tekom rednega delovnega časa ter zanje ni bil upravičen do dodatnega plačila (točka 497 sodbe). Glede obtoženčeve izobraževalne dejavnosti v tujini je povzelo izpovedbe zaposlenih v SB, ki so (razen priče U. U.) potrdili, da je obtoženec izobraževal zdravnike tudi v tujini, ni pa jim bilo znano, ali je za te izobraževalne operacije prejel kakšna plačila oziroma prejel denarna sredstva od kakšnega dobavitelja ali proizvajalca medicinskih izdelkov (točka 498 sodbe). Iz obrazložitve izpodbijane sodbe nadalje izhaja, da sta bila edina, ki sta si prizadevala potrditi obtoženčeva zatrjevanja o povezanosti obravnavanih denarnih nakazil na avstrijski bančni račun obtoženca in njegove žene s storitvami izobraževanja, priči V. V. in Z. Z., vendar pa je sodišče prve stopnje njuni izpovedbi ocenilo kot neprepričljivi (točke 499 do 507 in 527 sodbe). Posledično je zaključilo, da je izpoved J. J. v zvezi z izobraževanji in proktorstvom obtoženca po naročilu družb B. oziroma C. potrebno razumeti v kontekstu tega, kar sta ji govorila komercialista V. V. in Z. Z. (točka 527 sodbe), vendar pa je po oceni pritožbenega sodišča takšna dokazna presoja neprepričljiva.

38Priča J. J. je namreč zaslišana na glavni obravnavi dne 8. 9. 2021 še izpovedala, da ji sicer skupni znesek plačil obtožencu za izobraževalno dejavnost ni znan, gre pa za precejšnjo vsoto, približno v višini 40.000,00 EUR (prepis zvočnega zapisa str. 32). V izpovedi je nadalje potrdila svojo izjavo iz uradnega zaznamka z dne 26. 5. 2015 iz katere izhaja, da so se obtožencu nedovoljena darila izplačevala na račun v tujini, da je obtoženec z družbo B. sodeloval pri edukacijskih operacijah na območju bivše Jugoslavije, vendar pa nakazila nedovoljenih daril niso bila povezana s temi operacijami, saj je obtoženec njihovo izplačilo zahteval glede na promet družbe B. z bolnišnico (točka 495 sodbe). J. J. je torej že v izjavi na policiji dne 26. 5. 2015 potrdila, da je obtoženec z družbo B. sodeloval pri izvajanju izobraževalne dejavnosti v tujini, v nadaljnji izpovedi na glavni obravnavi pa je vztrajala, da je družba B. oziroma C. obtožencu plačevala tudi za izvajanje izobraževalne dejavnosti, saj je zatrdila: "Lahko samo še enkrat povem, da je šlo za kombinacijo obeh dejstev. Da se je dr. A. A. plačevalo za učne delavnice in proktorstvo. Prav tako pa potrjujem, da je šlo za plačevanje nedovoljenih daril. Za tem stojim." (točka 496 sodbe in prepis zvočnega zapisa str. 34). V zvezi s plačevanjem obtoženčeve izobraževalne dejavnosti je še dodatno pojasnila, da je šlo v glavnini za bančna nakazila iz družbe C., da se "specifike" ne spomni ter dodala "saj je vse v listinah" (prepis zvočnega zapisa str. 34), torej v zaseženi dokumentaciji družb B. in C. Priča sicer ni izključila možnosti, da bi lahko obtoženec izobraževanja opravljal brezplačno, vendar je bila po njeni izpovedi normalna praksa, da se to plača, tu in tam pa so se predavanja opravila brez plačila (prepis zvočnega zapisa str. 37). Povedala je tudi, da so prezentacije in učne delavnice v izbranih bolnišnicah organizirali komercialisti, obtoženec pa je bil strokovni izvajalec glede O. izdelkov, kar je bila standardna praksa (prepis zvočnega zapisa str. 40). Glede t. i. "invoicev" (računov) z navedenimi storitvami "marketing research", ki so bili v družbi B. kreirani z namenom evidentiranja odliva sredstev iz družbe in zaradi zniževanja davčnih obveznosti, je izpovedala, da so zneski zajemali kombinacijo plačil za učne delavnice in proktorstva ter za provizije na osnovi realizacije prometa. Na izrecno vprašanje, kako se iz računov razbere "kaj je bilo kaj", je odgovorila, da "njeno znanje sega do tam, ko vidi izpise iz kontnih kartic, ročne zapise, procente, obdobja in iz tega pač ve in jo spomin ne vara, da je šlo za kombinacije izplačil za izobraževanje in nedovoljena darila." (prepis zvočnega zapisa str. 41). Ko so bila J. J. predočena konkretna plačila obtožencu v zneskih 3.500,00 EUR (zap. št. 11, 12, 13 in 14 tabele) je sklepala, da gre za nakazila vezana na proktorstvo in učne delavnice, možna pa je tudi provizija; prav tako je za znesek 8.410,00 EUR (zap. št. 6 tabele) pojasnila, da je šlo najverjetneje za kalkulacijo obojega, torej v zvezi z izobraževanji in nedovoljenimi denarnimi nagradami, medtem ko medsebojnega razmerja ni mogla oceniti (prepis zvočnega posnetka str. 42).

39Utemeljene so pritožbene navedbe obtoženca, da izpovedi J. J. o njegovem izobraževanju in proktorstvu po naročilu družbe B. oziroma C., ni mogoče ocenjevati zgolj v kontekstu tega, kar sta ji govorila komercialista V. V. in Z. Z. (točka 527 sodbe), temveč je bila kot direktorica družbe B. z izobraževalno dejavnostjo obtoženca seznanjena tudi osebno in je torej o okoliščinah v zvezi s plačevanjem izobraževanj in nedovoljenih denarnih nagrad izpovedovala iz lastnega vedenja ter se sklicevala na relevantno listinsko dokumentacijo v spisu (lastnoročne izračune, kontne kartice). Njena izpoved, ki je sodišče prve stopnje ni ocenilo kot neverodostojne, po oceni pritožbenega sodišča nakazuje na utemeljenost pritožbenih navedb pritožnikov, da v opisu dejanja navedeni zneski niso predstavljali izključno nedovoljenih denarnih nagrad, temveč tudi plačilo izobraževalne dejavnosti, ki jo je obtoženec, kot je večkrat zatrdila priča J. J., za družbo B. dejansko opravljal. Posledično so neprepričljivi dokazni zaključki izpodbijane sodbe, da obtoženec izobraževalne dejavnosti po naročilu družbe B. ni izvajal in iz tega naslova ni prejemal nobenih plačil. Glede na izpoved J. J., da je družba C. obtožencu predavanja in proktorske operacije plačevala pretežno v obliki bančnih nakazil, pri čemer iz računovodske in knjigovodske dokumentacije te družbe in družbe B. ni razvidno, da bi bila obtožencu denarna sredstva nakazana še na kakšen drug bančni račun, razen na bančni račun v avstrijski banki naveden v opisu dejanja, pritožnika upravičeno izpostavljata vprašanje "kje je ta denar", kar le še dodatno vnaša dvom v pravilnost dokazne presoje prvostopenjskega sodišča, da naj bi obravnavana nakazila obtožencu predstavljala izključno plačila nedovoljenih denarnih nagrad.

40Ustava RS v določbah 29. člena vsebuje minimalne pravice, ki gredo vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, med drugimi je v 3. alineji določena pravica obdolženca, da mu je zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. Kot izhaja iz ustaljene (ustavno)sodne presoje, ta pravica ne pomeni, da bi sodišče moralo izvesti vsak dokaz ki ga predlaga obdolženec, je pa v dvomu vsak dokazni predlog v korist obdolženca in mora sodišče predlagani dokaz izvesti, razen, če je očitno, da ne bo uspešen.⁷ Upoštevaje izpoved J. J., da je obtoženec dejansko opravljal izobraževalne storitve za družbo B. in zanje od družbe C. v obliki bančnih nakazil tudi prejemal plačila, pa se izkaže kot utemeljen dokazni predlog obrambe za zaslišanje priče R. R., ki bi po navedbah pritožnikov lahko izpovedala o tem, da je obtoženčeva izobraževanja do leta 2012 plačevala družba B. (pravilno: C.). Gre namreč za osebo, ki je bila v kritičnem obdobju glavni predstavnik proizvajalca medicinskega materiala O. za balkansko regijo (točka 41 sodbe) in ki v obravnavano dogajanje ni bila neposredno vpletena. S svojo izpovedjo bi ta priča lahko pripomogla k razjasnitvi okoliščin v zvezi z izobraževalno dejavnostjo obtoženca, predvsem glede vprašanja, ali je obtožencu edukacijske operacije in predavanja povezana z medicinskim materialom proizvajalca O. plačevala družba C., kot to zatrjuje v svojem zagovoru in pritožbenih navedbah, ali pa morebiti sam proizvajalec. Z zaslišanjem R. R., kar izpostavljata pritožnika, bi se lahko nadalje razjasnila verodostojnost izpovedbe komercialista Z. Z., da je bilo plačevanje izobraževalne dejavnosti stvar dogovora med principalom (O.) in distributerjem (družba B. oziroma C.), ter dejstvo, ki ga je prvostopenjsko sodišče izpostavilo v točki 505 obrazložitve sodbe, da je dr. Ž. Ž., ki je bil demonstracijski ortoped v Belgiji, plačevala neposredno družba O., medtem ko obtoženca, ki je izobraževanja prav tako izvajal z O. izdelki, čeprav z njo ni imel sklenjene pogodbe, ni plačevala. Gre torej za dokazni predlog v korist obtoženca, ki bi ga sodišče prve stopnje moralo izvesti, ne pa da ga je zavrnilo z utemeljitvijo, da ni bil zaposlen v družbi B. in zato ne more ničesar vedeti o dajanju nedovoljenih denarnih nagrad obtožencu s strani predstavnikov družbe B. in z njo povezane družbe C.

41Pritožnika nadalje pravilno zatrjujeta, da v dokaznem gradivu ni podlage za zanesljiv zaključek prvostopenjskega sodišča, da so bili (tudi) zneski 3.500,00 EUR navedeni pod zap. št. 11, 12, 13, in 14 tabele izračunani na podlagi števila dejansko dobavljenega posameznega medicinskega materiala (O.) v tem obdobju (točke 457, 466, 473 in 482 sodbe). Utemeljene so pritožbene navedbe, da so okoliščine v zvezi s temi nakazili oziroma plačilom pod zap. št. 14 povsem drugačne kot pri ostalih nakazilih, saj v teh primerih v listinski dokumentaciji spisa ni lastnoročnih izračunov obtožencu plačanih zneskov, časovna obdobja dobave medicinskega material SB so pod zap. št. 12, 13 in 14 določena mesečno, poleg tega gre za štiri zaporedna plačila enakih "okroglih zneskov" v višini 3.500,00 EUR, medtem ko so se prejšnji zneski med seboj razlikovali. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da dokazni zaključki izpodbijane sodbe, da gre tudi v teh primerih izključno za plačilo nedovoljenih denarnih nagrad, temeljijo na podatkih o namenu nakazil, ki po oceni prvostopenjskega sodišča, enako kot pri predhodnih nakazilih, predstavljajo obdobje dobave medicinskega materiala, nadalje na enakem načinu knjiženja na konto 489900, ki po seznamu kontov družbe C. predstavlja "marketing commissions" (marketinške provizije), pri nakazilih pod zap. št. 12, 13 in 14 tabele pa je izpostavilo še t. i. "invoice", ki so bili izdelani v družbi B. zaradi zniževanja davčne osnove družbe C. v Avstriji in zaradi evidentiranja odliva sredstev iz družbe. Kljub temu, da v zvezi s plačili denarnih zneskov pod zap. št. 11 do 14 tabele v listinskih dokazih ni t. i. obračunov dobave in konkretnih izračunov nedovoljenih denarnih nagrad v povezavi z dobavo medicinskega materiala O. SB (kot so pri nakazilih pod zap. št. 1 do 3 in 5 do 9 tabele - točke 226 do 292 in 305 do 433 sodbe) in ne glede na že navedene razlike od predhodnih plačil, je sodišče prve stopnje sprejelo dokazni zaključek, da so tudi ti zneski (3.500,00 EUR) izračunani na podlagi števila dejansko dobavljenega posameznega medicinskega materiala O. v tem obdobju. Takšne presoje pa ni pojasnilo s konkretnimi razlogi, ampak se je le posplošeno sklicevalo na predhodne dobave ("tako kot v predhodnih obdobjih dobav"), zato sodišče druge stopnje izpodbijane sodbe v tem delu niti ne more preizkusiti oziroma se opredeliti do pritožbenih navedb obtoženca in njegovega zagovornika. Ker sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, je obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kar narekuje njeno razveljavitev.

42Nenazadnje je dvom v pravilnost dokazne presoje sodišča prve stopnje vnesel tudi obtoženec, ki je na podlagi podatkov o dobavah medicinskega materiala s strani družbe B. v mesecih februar, marec in april 2012 (priloge B1015 do B1020) pridobljenih v SB sam, na enak način, kot so bila izračunana denarna nakazila pod. zap. št. 1 do 3 (točke 239, 259, 279 sodbe) in 5 do 9 tabele (točke 311, 348, 384, 402, 425 sodbe), torej po "kosih oz. komadih" dobavljenega materiala O., izračunal potencialne zneske nedovoljenih denarnih nagrad za navedena časovna obdobja. Iz k pritožbi priloženega izračuna (priloga B1021) je razvidno, da naj bi znesek za mesec februar 2012 znašal 1.100,00 EUR, za mesec marec 2012 1.210,00 EUR ter za mesec april 2012 1.470,00 EUR in torej ne vsakokrat 3.500,00 EUR, kot se obtožencu očita v opisu dejanja. S takšnim izračunom pa se še dodatno zastavlja vprašanje, ali so prav vsa obravnavana plačila obtožencu dejansko predstavljala izključno nedovoljene denarne nagrade, kot je to zaključilo prvostopenjsko sodišče, ali pa zlasti denarna nakazila, ki ne temeljijo na konkretnih izračunih zneskov od dobave medicinskega materiala O. SB, pod zap. št. 4 (točke 292 do 304 sodbe) in 10 (točke 434 do 451 sodbe) tabele, ki ju v pritožbi še dodatno izpostavlja obtoženec, ter pod zap. št. 11 (točke 452 do 457 sodbe), 12 (točke 458 do 466 sodbe), 13 (točke 467 do 473 sodbe) in 14 (točke 474 do 485 sodbe) tabele, morebiti vendarle predstavljajo (tudi) plačila obtoženčeve izobraževalne dejavnosti, kot zatrjujeta pritožnika in o čemer je zaslišana kot priča izpovedala J. J.

43Po pojasnjenem je sodišče druge stopnje pritožbama ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker je bilo potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti že iz navedenih razlogov se do preostalih pritožbenih navedb pritožnikov ni opredelilo.

44Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju na glavni obravnavi ponovno izvesti že izvedene dokaze in dokazni postopek dopolniti v s tem sklepom nakazani smeri, torej z zaslišanjem priče R. R. razjasniti okoliščine v zvezi s plačevanjem obtoženčeve izobraževalne dejavnosti na območju bivše Jugoslavije, nato pa ponovno oceniti utemeljenost obtožbenih očitkov, da naj bi vsi v opisu dejanja navedeni zneski predstavljali plačila nedovoljenih denarnih nagrad obtožencu od vsakokratne dobave medicinskega materiala O. SB s strani družbe B. ter svojo presojo pojasniti z argumentiranimi in prepričljivimi razlogi.

¹ Prim. sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 7449/2017 z dne 10. 12. 2020, I Ips 80/2010 z dne 6. 1. 2011 in druge
² Prim. Šepec, Stajnko, Tomažič, komentar 99. člena, v: Kazenski zakonik (KZ-1) s komentarjem, Splošni del, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2021, str. 1128 in nasl.
³ Uradni list RS, št. 63/1994, 70/1994, 23/1999, 40/2004, 95/2004
⁴ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 33622/2010 z dne 15. 2. 2018
⁵ Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 373/2006 z dne 30. 11. 2006
⁶ Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 451/2008 z dne 11. 12. 2008
⁷ Odločba Ustavnega sodišča Up-34/93 z dne 8. 6. 1995