VSRS Sodba I Ips 29982/2022

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo IV K 29982/2022 z dne 7. 9. 2023 obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) in mu za vsako določilo kazen tri leta zapora, kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1, za katero mu je določilo kazen osem mesecev zapora in treh kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1 ter mu za vsako določilo kazen eno leto zapora. Na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 mu je izreklo enotno kazen devet let in šest mesecev zapora. V izrečeno kazen zapora je obsojencu vštelo pripor od 19. 5. 2022 od 8.45 ure dalje. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obsojencu izreklo stransko kazen izgon tujca iz države za čas petih let, po prvem odstavku 73. člena KZ-1 pa mu je izreklo tudi varnostni ukrep odvzema predmetov. Sodišče je oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo in odločilo tudi o stroških kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Obsojenčevi zagovorniki so zoper pravnomočno sodbo vložili zahtevo za varstvo zakonitosti. V zahtevi uveljavljajo bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona iz prvega odstavka 370. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) ter kršitev Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju: Ustava RS). Predlagajo, naj Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sodbi pa spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podredno, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi tako, da izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP je vrhovna državna tožilka Barbara Jenkole Žigante odgovorila na zahtevo za varstvo zakonitosti, in Vrhovnemu sodišču predlagala, naj zahtevo zavrne.

4Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in njegovim zagovornikom, ki se o njem niso izjavili.

B.

O kršitvi pravice do uporabe lastnega jezika iz 62. člena Ustave RS in 8. člena ZKP

5Vložniki bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zahtevi najprej utemeljujejo z navedbami, da je bila obsojencu kršena pravica do uporabe lastnega jezika s tem, ko pri opravi hišne preiskave v zapisnik nista bila zapisana pravni pouk do uporabe lastnega jezika in tolmača ter zapis o domnevni odpovedi tej ustavno varovani pravici. Obsojenec je Bošnjak z državljanstvom BiH. V obravnavani zadevi ni sporno, da se je preiskovanje že pred hišno preiskavo osredotočilo le na obsojenca (drugače v sodbi I Ips 46113/2021 z dne 23. 5. 2024). Okoliščina, da sta bili hišna preiskava in preiskava elektronskih naprav odrejena zaradi suma tretjega kaznivega dejanja (zalezovanja) zoper tretjo osebo, za vložnike ni sporna. Bistveno je, da se je obsojenec ob začetku hišne preiskave že lahko skliceval na procesna jamstva, ki mu gredo. Obsojencu med hišno preiskavo prostost ni bila odvzeta.

Za vložnike je, kot rečeno, sporno, ali mu je bila med preiskavo zagotovljena pravica do uporabe lastnega jezika, ki se med preiskovalnimi dejanji (tudi v predkazenskem postopku) zagotavlja s pomočjo tolmača. Zatrjujejo, da obsojenec ne zna govoriti slovenskega jezika in razume le osnovne besede. Zato uveljavljajo, da ni veljavna obsojenčeva odpoved jamstvom iz privilegija zoper samoobtožbo, posebej pravici do zagovornika (oziroma odvetnika), pravici odkloniti izročitev mobilnega telefona, pravici odkloniti posredovanje gesel za dostop do podatkov na telefonu, pravici biti navzoč pri zavarovanju in pregledovanju elektronskih naprav in pravici do seznanitve z obdolžitvami (ker je bila tudi njemu izročena odredba o preiskavi v slovenskem jeziku).

Vložniki svoje stališče o neveljavnosti odpovedi pravici do tolmača utemeljujejo z dvema tezama.

Prvič, odpoved pravici do tolmača naj ne bi bila veljavna, ker ne pouk o pravici do tolmača ne obsojenčeva odpoved tej pravici nista pisno zabeležena. Vložniki ne sprejemajo stališča sodišč, da je mogoče obsojenčevo odpoved dokazovati tudi z drugimi dokaznimi sredstvi, tj. zaslišanjem policistom in zaslišanjem solemnitetnih prič. Zavzemajo se, da je treba glede obličnosti odpovedi pravici do tolmača ravnati enako kot v primeru nezapisanosti pouka pri zbiranju obvestil, policijskem zaslišanju osumljenca (tretji odstavek 148.a člena ZKP) ali zaslišanju privilegiranih prič (237. člen ZKP).

In drugič, med hišno preiskavo obsojenec tudi sporočil policistov ni razumel, ne poukov, ki naj bi jih prejel, in ne drugih pojasnil, ki jih je dobil od policista v bosanskem jeziku.

Vložniki tako ne zatrjujejo, da obsojencu ni bi bil podan pouk v smislu privilegija zoper samoobtožbo ali da ni bil seznanjen z vsebino očitkov. Zatrjujejo pa, da obsojenec - ob podanem pouku o procesnih jamstvih in o vsebini očitkov - svojih pravic ni mogel učinkovito izvrševati in se jim torej tudi ne odpovedati. Od presoje veljavnosti odpovedi pravici do tolmača je torej odvisna tudi presoja, ali se je veljavno odpovedal ostalim procesnim jamstvom.

6Dejstva, pomembna za presojo navedb v zahtevi, so:

‒ po prejeti ustni kazenski ovadbi (priloga 1/1 h kazenski ovadbi (priloga A1/1) je preiskovalna sodnica dne 7. 12. 2021 odredila preiskavo osumljenčevega stanovanja, osebnega vozila in preiskavo osumljenčevih elektronskih naprav (priloga 1/3 h kazenski ovadbi);

‒ o preiskavi stanovanja, opravljeni 10. 12. 2021, je sestavljen zapisnik (prilogi 1/4 in 1/8 h kazenski ovadbi); preiskavo so opravljali štirje policisti, poleg obsojenca pa sta bili navzoči tudi dve solemnitetni priči;

‒ na zapisniku o preiskavi je pod št. 1 in 2 zabeležen zaseg dveh mobilnih telefonov, skupaj z narisanima vzorcema za dostop, in številko PIN za telefon, zasežen pod št. 2 zapisnika;

‒ na zapisniku je zabeleženo tudi, da obsojenec ni zahteval odvetnika in da nihče od navzočih nima pripomb na zapisnik;

‒ h kazenski ovadbi je pod številko 1/5 priložen uradni zaznamek, datiran 10. 12. 2021, na katerem je zabeleženo, da je bil obsojenec seznanjen s pravico do navzočnosti pri pregledu in zavarovanju zaseženih naprav, da je povedal, da ob tem ne bo navzoč in da je posredoval kode za dostop do podatkov na elektronskih napravah;

‒ ne v zapisniku o preiskavi stanovanja ne v uradnem zaznamku (priloga št. 1/5 h kazenski ovadbi) ni zapisa o pouku obsojenca o pravici do uporabe lastnega jezika ali drugih procesnih jamstvih, in - razen glede pravice do odvetnika - tudi ne zapisa o obsojenčevi odpovedi tem jamstvom;

‒ obsojencu je bila prostost odvzeta približno pol leta kasneje, ob 8.45 uri dne 19. 5. 2022; ob privedbi k preiskovalni sodnici je zahteval pomoč tolmača za bosanski jezik, in izjavil, da ni potrebe po prevodu (na naroku) priloženih listin; pravico do prevajanja je uveljavljal za prevod listin v nadaljnjem postopku (list. št. 2);

‒ na predobravnavnem naroku je obsojenčeva zagovornica predlagala, naj se zaradi kršitve pravice do uporabe lastnega jezika izločijo dokazi, pridobljeni s preiskavo stanovanja, in nadaljnji pridobljeni dokazi;

‒ na predobravnavnem naroku so bili zaslišani trije od štirih policistov, ki so opravljali preiskavo, in obe solemnitetni priči, v navzočnosti obsojenca in njegove zagovornice.

Med zaslišanjem na predobravnavnem naroku je C. C., policist, povedal (2. str. zapisnika o predobravnavnem naroku z dne 13. 1. 2023), da je bil navzoč pri tem, ko je pouke obsojencu podal policist D. D., ki je z obsojencem govoril "malo v slovenskem, malo v hrvaškem jeziku oziroma pretežno v hrvaškem jeziku, sproti ga je spraševal, če razume", obsojenec pa mu je odgovarjal v hrvaškem jeziku, da razume, kar mu je govoril D. D. Na vprašanje, ali je slišal obsojenčevo odpoved tolmaču, je C. C. povedal le, da je (sedaj) obsojenec razumel policista D. D.

Policist D. D. je vodil preiskavo, obsojencu izročil odredbo ter mu dajal pravne pouke. Povedal je, da je obsojenca pred vsakim dejanjem vprašal, ali razume, in pred vsakim dejanjem je bil obsojenec opozorjen na tolmača. Obsojenec mu je dejal, da razume slovensko in da ne potrebuje tolmača. Pravni pouk je dal v slovenskem jeziku, nato pa je bil raztolmačen v hrvaškem jeziku, da je razumel, "o čem govorimo". Pojasnil je, da je v hrvaškem jeziku govoril z obsojencem zato, ker mu je ta v hrvaškem tudi odgovarjal, zato mu je s tem poskušal čim bolj natančno razložiti, da bo "sigurno razumel". D. D. je povedal tudi, da je obsojenčeva odpoved pravici do tolmača napisana tudi v uradnem zaznamku o njegovi izjavi v zvezi s sumom kaznivega dejanja zalezovanja (3. str. zapisnika).

Tudi policist E. E. je izpovedal, da je obsojenec večkrat prejel pouk od policista D. D., da je povedal, da razume in da se je z vsem strinjal, zapisnik pa podpisal brez pripomb.

Izpovedbi solemnitetnih prič sta ravnanje policistov opisali enako. Prva je izpovedala, da so obsojenca vprašali, ali razume slovensko (kar je obsojenec potrdil) in ali potrebuje tolmača, pri čemer obsojenec potrebe po tolmaču ni izrazil. Pouke je dobil v slovenskem jeziku, policist pa se je še potrudil, da mu jih je raztolmačil v "srbohrvaščino". Druga priča je podobno opisala podajanje poukov, povedala pa je tudi, da ni slišala obsojenca reči, da ne potrebuje tolmača.

Obsojenec je izpovedbam, kolikor se nanašajo na sam potek preiskave, nasprotoval. Na vprašanje sodnice obsojencu, ali je razumel "vse, kar so mu policisti govorili", pa je povedal, "da je razumel, ker je govoril bosansko" (4. str. zapisnika).

7Vrhovno sodišče mora torej prvenstveno presoditi, ali so sodišča pravilno ugotovila, da se je obsojenec med hišno preiskavo veljavno odpovedal pravici do tolmača (v bosanski jezik) in je torej med hišno preiskavo lahko učinkovito izvrševal jamstva, ki mu ob tem gredo. Pri tem so pomembna naslednja izhodišča:

‒ da je treba (tudi) osumljencem, ki ne govorijo ali ne razumejo jezika postopka, nemudoma zagotoviti tolmačenje tudi pred preiskovalnimi organi (prvi odstavek 2. člena Direktive 2010/64/EU z dne 20. 10. 2010 o pravici do tolmačenja in prevajanja v kazenskih postopkih);

‒ da morajo biti (tudi) osumljene osebe zaradi učinkovitega uveljavljanja procesnih pravic v skladu z nacionalnim pravom nemudoma obveščene (tudi) o pravici do tolmačenja in prevajanja, ustno ali pisno, v preprostem in razumljivem jeziku, ob upoštevanju posebnih potreb ranljivih osumljenih ali ranljivih obdolženih oseb (3. člen Direktive 2012/13/EU z dne 22. 5. 2012 o pravici do obveščenosti v kazenskem postopku);

‒ da je treba (tudi) osumljencu zagotoviti ustno tolmačenje tistega, kar oni ali drugi govorijo, če preiskovalno dejanje ne teče v osumljenčevem jeziku oseb, in da praviloma tolmači sodni tolmač (drugi in nekdanji sedmi odstavek 8. člena ZKP);

‒ da je treba (tudi) osumljence poučiti (tudi) o pravici do tolmačenja (nekdanji šesti odstavek 8. člen ZKP);

‒ da se lahko posameznik, če zna jezik, v katerem teče postopek, prostovoljno in izrecno odpove tolmačenju določenega preiskovalnega dejanja, pouk in izjava posameznika pa se vpišeta v zapisnik (nekdanji šesti odstavek 8. člena ZKP).

8Kot že pritožbeno sodišče (13. tč. obrazložitve sodbe), tudi Vrhovno sodišče pritrjuje očitku vložnikov, da je podana kršitev (takrat veljavnega) šestega odstavka 8. člena ZKP. Ne le, da ta predpisuje obličnost odpovedi; pravici do tolmačenja se lahko odpove le osumljenec, "če zna jezik, v katerem teče postopek". Postopek s preiskavo stanovanja je nedvomno tekel v slovenskem jeziku, hkrati pa - kot povzeto zgoraj - obsojenec slovenskega jezika ne zna.

9Vendar pa to ne pomeni, da je kršitev (takratnega) šestega odstavka 8. člena ZKP tudi prešla v kršitev pravice do uporabe lastnega jezika (62. člen Ustave RS). To pravico je treba razlagati ob upoštevanju točke e) tretjega odstavka 6. člena EKČP in relevantnih določb prava EU, zlasti določb že navedenih Direktiv 2010/64/EU in 2012/13/EU. Na tej ravni je pomembno, da je pravica do tolmačenja, kot večina drugih jamstev 6. člena EKČP, razpoložljivo jamstvo, odpoved jamstvu pa bo veljavna (npr. Hermi proti Italiji, 73. - 74. točka obrazložitve; Sejdovic proti Italiji, št. 56581/00 z dne 1. 3. 2006, veliki senat, 86. točka obrazložitve): (i) če je podana bodisi izrecno bodisi konkludentno (expressly or tacitly); (ii) je nedvoumno ugotovljena (established in an unequivocal manner); (iii) je prostovoljna (of free will) in zavestna, tj. da posameznik lahko razumno predvidi posledice svojega ravnanja (could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be), (iv) da ne nasprotuje pomembnemu javnemu interesu in (v) da so na voljo minimalna jamstva, primerna pomenu pravici, s katero posameznik razpolaga (minimum safeguards commensurate with its importance).

Za presojo, ali je v ravnanju obsojenca med hišno preiskavo mogoče prepoznati veljavno odpoved pravici do uporabe lastnega jezika in pravici do tolmača, je najprej odločilno, ali je ustno podane pouke obsojenec vendarle razumel. Kot je poudarilo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v sodbi Vizgirda proti Sloveniji (št. 59868/08 z dne 28. 8. 2018, 86. in 87. točka obrazložitve), "mora biti obvestilo o pravici do tolmačenja in tudi o drugih navedenih temeljnih pravicah do obrambe v jeziku, ki ga pritožnik razume" (prim. tudi 70. točko obrazložitve sodbe Hermi proti Italiji).

Direktiva 2010/64/EU odpovedi pravici do tolmača ne ureja.

10Vrhovno sodišče najprej ugotavlja, da je obsojenec razumel potek preiskave z dne 10. 12. 2021, v tem okviru pa tudi pouk o pravici do tolmača.

Policisti so pri preiskavi stanovanja ustrezno skrbno ravnali in prepoznali, da obsojenec v slovenskem jeziku ne more spremljati preiskovalnega dejanja in ne izvrševati pravic, ki mu gredo. V obravnavani zadevi je obsojenec pouk o pravici do uporabe svojega jezika dobil, preiskovalno dejanje pa je dejansko spremljal v svojem jeziku, tj. jeziku, ki ga je razumel. To izhaja iz izpovedb policistov, ki so opravljali hišno preiskavo, in solemnitetnih prič, ki sta bili pri preiskavi navzoči. Iz zapisnika izhaja, da sta bili obe priči prisotni, ko je policist obsojencu ustno dal pravne pouke v slovenščini in jih raztolmačil tudi v "srbohrvaščino". Iz izpovedbe priče F. F. izhaja, da je obsojenca policist "seznanil z vsem", natančneje pa iz izpovedbe priče G. G. izhaja, "da je bil vprašan, če razume slovenski jezik in je rekel, da ga, potem je bil vprašan, ali potrebuje tolmača in ni izrazil potrebe po tolmaču". Razumevanje situacije s strani obsojenca dodatno potrjuje njegova lastna izjava po zaslišanju policista D. D., ko je na vprašanje predsednice senata "ali je potem razumel vse, kar so mu policisti govorili" odgovoril "da je razumel, ker je govoril bosansko". To tudi pomeni, da za obsojenca ni bilo relevantno poimenovanje jezika, v katerem so z njim komunicirali policisti (ki so ga ti imenovali "hrvaški", ena od solemnitetnih prič pa "srbohrvaški") in tudi ne razlikovanje med maternim jezikom ali drugim (podobnim) jezikom, ki ga sicer razume.

Ob tem Vrhovno sodišče pojasnjuje, da v obravnavani situaciji na tem mestu niti ni pomembno, da policist ne more nadomestiti tolmača, kot tudi ni bistveno, da ni šlo za situacijo, kjer bi policist tekoče govoril bosanski jezik in se z obsojencem ves čas in v celoti sporazumeval v jeziku, ki ga je ta razumel. Bistveno je, da je policist obsojencu v jeziku, ki ga razume, podal ustrezen pravni pouk, ki je vseboval tudi poučitev o pravici do tolmača - čemur pa se je, kot bo pojasnjeno, obsojenec odpovedal, v nadaljevanju pa je policija opravila preiskovalno dejanje tako, da je obsojenec nedvomno razumel celotni potek hišne preiskave (s podobnimi argumenti pritožbeno sodišče v 15. tč. obrazložitve sodbe tudi odgovori na očitke, zakaj primerjava s finskim jezikom ne more imeti odločilnega pomena). Obsojenec pripomb oziroma ugovorov na izvedbo hišne preiskave ni imel, kot izhaja prav iz zapisnika, ki ga je tudi podpisal.

11Vrhovno sodišče ugotavlja tudi, da iz obsojenčevega ravnanja izhaja odpoved pravici do tolmača in da je to mogoče nedvoumno ugotoviti oziroma prepoznati. Upoštevajoč dejanske ugotovitve sodišč, ki se opirajo na izpovedbe policista D. D., je bila obsojenčeva odpoved izrecna, tj. da tolmača ne potrebuje.

Ugotovitev, da se je obsojenec odpovedal pravici do tolmača podpirajo tudi druge okoliščine, iz katerih sicer ni mogoče razbrati izrecne odpovedi, bi pa same zase omogočale sklep, da se je pravici odpovedal konkludentno. Izhodiščna okoliščina je, da je bil obsojenec s pravico do tolmača seznanjen, ker je bil o njej poučen. Druga okoliščina je kasnejša opustitev izrecne zahteve po tolmaču že med samo preiskavo, četudi je policist z njim komuniciral v obeh jezikih. To pomeni, da je imel obsojenec ves čas preiskave pred očmi razkorak med jezikom, v katerem je preiskava potekala, in jezikom, v katerem so policisti z njim komunicirali. Tretjič, obsojenec je moral podpisati zapisnik o preiskavi stanovanja. To je trenutek, v katerem je bil soočen ne le z ustno, ampak tudi s pisano besedo v slovenskem jeziku, v zapisniku pa so bili zabeleženi njemu zaseženi predmeti. Obsojenec je zapisnik podpisal in nanj ni podal pripomb (tudi v svojem jeziku ne, niti z zapisom, da ne razume, kaj podpisuje). In končno, obsojenec kršitve pravice do lastnega jezika med preiskavo stanovanja ni zatrjeval niti ob privedbi k preiskovalni sodnici dobrega pol leta kasneje, v navzočnosti svoje zagovornice, ponovno poučen o pravici do tolmača (ki jo je uveljavljal) in o pravici, da se mu prevede ob zaslišanju predloženo gradivo (česar pa ni zahteval). Obsojenec je spremenil svojo odločitev o pomoči tolmača za nadaljnji postopek - ne pa (še) za gradivo, zbrano do tedaj. Vrhovno sodišče tudi v tem prepoznava obsojenčevo ravnanje, iz katerega nedvoumno izhaja, da izraža odpoved pravici do tolmača med preiskavo stanovanja, obsojenec pa je ravnal prostovoljno in zavedajoč se posledic svojega ravnanja. V odsotnosti vsakršne prisile je bil obsojenec soočen s policijo, ki je zaradi suma kaznivega dejanja opravljala pri njem preiskavo in mu zasegla predmete - elektronske naprave, ki se jih uporablja za komuniciranje. Pri tem mu ni bila odvzeta prostost in v stiku s policijo ni bil osamljen, pri preiskavi sta bili navzoči dve priči, ki - med drugim - zagotavljata tudi javni nadzor nad delovanjem policije v primerih, kot je ta. Dvoma o obsojenčevi razpravni sposobnosti med postopkom sodišča niso prepoznala. Tudi to so torej okoliščine, ki - ob obsojenčevem poznavanju pravice do tolmača - sporočajo, da se je tej pravici nedvoumno odpovedal.

12In končno, Vrhovno sodišče ocenjuje, da so bila obsojencu na voljo jamstva, ki omogočajo zanesljivo preverjanje veljavnosti njegove odpovedi pravici do tolmača. Za vložnike je na tej točki najbolj sporno, da odločitev prvostopenjskega in drugostopenjskega sodišča temelji na tem, da naj bi bilo le s personalnimi dokazi potrjeno, da je bil obsojenec poučen o pravici do uporabe lastnega jezika in da se ji je odpovedal.

Vrhovno sodišče je že pritrdilo vložnikom, da je zaradi opustitve zapisa obsojenčeve odpovedi pravici do tolmača na zapisniku preiskave njegovega stanovanja podana kršitev (takratnega) šestega odstavka 8. člena ZKP. Ni pa mogoče slediti prizadevanjem vložnikov, da je zaradi izostanka pisne oblike pouka in odpovedi (v zapisniku) že podana kršitev pravice do uporabe lastnega jezika. Vložniki nastali položaj primerjajo s položaji, v katerih ZKP že izostanek zapisniškega beleženja pouka o pravici in odpovedi tej pravici sankcionira z izločitvijo dokazov (npr. tretji odstavek 148.a člena, 204. člen, deseti odstavek 228. člena in 237. člen ZKP). Te določbe so vpete v preiskovalna dejanja zaslišanja osumljenca, obdolženca in (privilegiranih) prič in jih je treba - upoštevajoč razlikovanje med ustavnimi in zakonskimi dokaznimi prepovedmi (drugi odstavek 18. člena ZKP) - v teh okvirih tudi razlagati. V teh položajih opustitev zapisa o pouku in odpovedi pravici vodi v neizpodbojno domnevo, da pouka in odpovedi ni bilo.

V 8., 219. ali 219.a členu ZKP podobne določbe ni. Zato tudi ne velja domneva, ki bi preprečevala dokazovanje drugačnega ravnanja policistov in obsojenca z drugimi dokaznimi sredstvi. Izostanek zapisa pa pomeni, da je - ob zadostnem zatrjevanju kršitev s strani obrambe - podano breme državnega tožilca (prim. stališče v sodbi I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2011, 14. in 16. točka obrazložitve), da prepriča sodišče o tem, da je pouk bil dan in da se je obdolženec odpovedal svoji pravici do tolmača, sodišče pa sme poseči po ostalih razpoložljivih dokaznih sredstvih. Prvo jamstvo je torej mogoče prepoznati v tem, da je za prehod bremena prepričevanja v zakonitost dela policije na tožilca zadoščalo že zatrjevanje obrambe, da obsojenec pouka o pravici do tolmača ni dobil.

Drugo jamstvo, ki je sodiščem omogočilo zanesljivo preverjanje veljavnosti obsojenčevega jamstva, je zaslišanje solemnitetnih prič. Njihova utrjena naloga je, da zagotavljata nadzor nad delom policije v realnem času (s podajanjem pripomb, zabeleženih na zapisnik) ali kasneje, z zaslišanjem. Vložniki ne zatrjujejo, da solemnitetni priči svoje naloge nista opravili ali nista bili sposobni opraviti. Zatrjujejo, da nista primerno dokazno sredstvo za ugotavljanje ravnanj policistov in obsojenca. Temu ni mogoče slediti; prav temu so solemnitetne priče namenjene. Stališču obrambe, ki si s tem pravzaprav prizadeva za formalno dokazno pravilo in izključnost zapisnika o preiskovalnem dejanju kot dokaznim sredstvom za ugotavljanje poteka preiskovalnega dejanja, ni mogoče slediti. Nasprotno, ob nezadostnem protokoliranju ravnanja policije med preiskavo stanovanja je naloga sodišča, da celovito in podrobno preuči okoliščine pridobivanja spornih dokazov (prim. sodba ESČP Horvatić proti Hrvaški, št. 36044/09 z dne 17. 10. 2013, 82. točka obrazložitve).

In tretjič, sodišča so v postopku preverjala zanesljivost komuniciranja z obsojencem med preiskavo stanovanja, s tem pa sledila zahtevi, (i) da mora biti vzpostavljen mehanizem za ugotavljanje, ali osumljenci oziroma obdolženci govorijo in razumejo jezik kazenskega postopka ter ali potrebujejo pomoč tolmača, (ii) da imajo pravico do ugovora zoper odločitev o nepotrebnosti tolmačenja in (iii) da so upravičeni do pravnega sredstva, da tolmačenje ni dovolj kakovostno za zagotovitev pravičnega postopka (smiselno četrti in peti odstavek 2. člena Direktive 2010/64/EU). Temu je bilo namenjeno izjavljanje obsojenca ob privedbi k preiskovalni sodnici in na predobravnavnem naroku, ter zaslišanja policistov in solemnitetnih prič. Sporazumevanja policistov z obsojencem, kot pravilno zatrjujejo vložniki, ni mogoče enačiti s tolmačenjem, ki ga zagotavlja (sodni ali zapriseženi) tolmač, nenazadnje že zato, ker ne morejo imeti neodvisnega položaja, kot se zahteva za tolmača (primerjaj drugi odstavek 5. člena Direktive 2010/64/EU). Neodvisnost tolmača je že eden od mehanizmov, ki zagotavlja kakovost in zanesljivost tolmačenja. Vendar pa so sodišča v obravnavani zadevi razpolagala tudi z drugimi viri, s katerimi so lahko - neodvisno od policije presojala zanesljivost njihovega komuniciranja z obsojencem. To nalogo sta, kot že poudarjeno, opravljali solemnitetni priči, o lastnem razumevanju ravnanj policije in svojega položaja med preiskavo pa se je naknadno, ob strokovni pomoči zagovornice, izjavljal tudi obsojenec. Nikdar v postopku ni sporočil, da bi bil - po kasnejši zagotovitvi tolmačenja in prevajanja v bosanski jezik - presenečen nad tem, kako in zakaj je bila izvedena preiskava njegovega stanovanja dne 10. 12. 2021.

13Obramba je torej imela ves čas postopka možnost izpodbijati zakonitost hišne preiskave in zatrjevati, da je bila obsojencu pravica do uporabe lastnega jezika kršena. Obe možnosti je obramba izkoristila, zakonitost izvedbe preiskave pa je bila preizkušena z dokazi, izvedenimi na predobravnavnem naroku, in s pravnimi sredstvi. S tem so sodišča zagotovila obrambi možnost izpodbijati zakonitost preiskave stanovanja, veljavnost obsojenčeve odpovedi pravici do tolmača in verodostojnost zbranih dokazov. S takim ravnanjem so torej sodišča sledila merilom poštenega postopka.

Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da - ob ugotovljeni kršitvi (takratnega) šestega odstavka 8. člena ZKP - ravnanje policije ni prešlo v kršitev pravice do uporabe lastnega jezika zaradi neveljavnosti obsojenčeve odpovedi. V okoliščinah tega primera je mogoče nedvoumno ugotoviti, da se je obsojenec pravici do tolmača odpovedal, da je ravnal prostovoljno, zavedajoč se posledic svojega ravnanja, in da so bila v postopku na voljo jamstva, primerna pomenu te pravice. Vložnik zato ni bil prikrajšan za pravico uporabljati svoj jezik in v svojem jeziku spremljati potek preiskave stanovanja. Kršitev po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

O kršitvi zaradi neveljavne odpovedi pravici biti navzoč pri zavarovanju podatkov z elektronske naprave

14Vložniki izpodbijajo veljavnost odpovedi pravici biti navzoč pri zavarovanju podatkov z zaseženih elektronskih naprav. To pravico zagotavlja četrti odstavek 223.a člena ZKP, ki določa, da se (med drugimi) imetnika naprave povabi, naj bo sam, njegov zastopnik, odvetnik ali strokovnjak navzoč pri zavarovanju podatkov, če se ne odzove vabilu, pa se zavarovanje podatkov in izdelava istovetne kopije opravi v njegovi nenavzočnosti. Ker zavarovanje podatkov že pomeni njihovo shranjevanje zaradi njihovega razširjanja (za potrebe preiskovanja podatkov in dokazovanja v kazenskem postopku), se s tem zagotavlja pravica biti navzoč pri posegu v varstvo osebnih podatkov (22. in 38. člen Ustave RS). Tudi ta pravica, kot izhaja tudi iz 223.a člena ZKP, je razpoložljiva.

15Na uradnem zaznamku z dne 10. 12. 2021 (priloga št. 1/5 h kazenski ovadbi), ki ga je sestavil policist D. D., je zabeleženo, da je bil obsojenec seznanjen, da bo vsebina elektronskih naprav zavarovana, pri tem pa je lahko navzoč on ali njegov zastopnik. Obsojenec je povedal, da ob tem ne bo navzoč in naj policisti pregled opravijo sami.

16Vložniki kršitev zatrjujejo na več ravneh. Na prvem mestu zatrjujejo, da obsojenec takšne izjave sploh ni dal. To dejstvo so sodišča presodila drugače in s tem vložniki ne presegajo uveljavljanja zmotno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

Vložniki nadalje smiselno zatrjujejo, da obsojenčeva odpoved ni pravilno zabeležena. S tem si prizadevajo za podobno stališče kot v zvezi z beleženjem odpovedi pravici do tolmača. Višje sodišče je pravilno ugotovilo, da določbe, ki bi na podoben način urejala beleženje izjave o navzočnosti pri zavarovanju elektronske naprave, ZKP ne vsebuje. K temu pa velja dodati, da morajo policisti "[o] dejstvih in okoliščinah, ki se ugotovijo pri posameznih dejanjih in utegnejo biti pomembne za kazenski postopek" napraviti zapisnik ali uradni zaznamek (drugi odstavek 148. člena ZKP). Temu so policisti sledili, o vsebini obsojenčeve izjave pa je bil avtor uradnega zaznamka tudi posebej zaslišan. Pritožbeno sodišče se je oprlo na izpovedbo policista D. D., ki izhaja zapisnika predobravnavnega naroka z dne 13. 1. 2023, da je bil obsojenec "o navzočnosti pri zavarovanju podatkov elektronskih naprav seznanjen, da bo vsebina pregledana in zavarovana ter da je lahko pri tem navzoč on ali njegov zastopnik, pa se je tej pravici odpovedal [...]". Sklicujoč se na četrti odstavek 223.a člena ZKP je obrazložilo, da je zapis uradnega zaznamka policista, glede na dani pravni pouk in odpoved navzočnosti obsojenca pri zavarovanju podatkov, zadostoval. Obsojenec na naroku izpovedbi policista tudi v tem delu ni nasprotoval (16. tč. obrazložitve sodbe).

17In končno, odpoved pravici do navzočnosti pri zavarovanju podatkov z elektronskih naprav naj bi bila neveljavna zaradi kršitve obsojenčeve pravice do uporabe svojega jezika. Ker je do seznanitve s pravico biti navzoč pri zavarovanju in odpovedi pravici prišlo med preiskavo stanovanja, ni treba posebej ponavljati razlogov, zaradi katerih Vrhovno sodišče tudi v tem delu ne sledi vložnikom. Zatrjevana kršitev ni podana.

O kršitvi 219.a člena ZKP in pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS

18Vložniki nadalje uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da so bile elektronske naprave, zasežene na hišni preiskavi, pregledane brez predhodnega pisnega soglasja imetnika teh naprav in tudi brez ustrezne sodne odredbe, torej v nasprotju z 219.a členom ZKP, zaradi česar so bile obsojencu kršene ustavno varovane pravice. V zahtevi je izpostavljeno, da morata predlog in odredba na podlagi tretjega odstavka 219.a člena ZKP med drugim vsebovati tudi podatke, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo pregledala. S tem smiselno zatrjuje tudi kršitev drugega odstavka 37. člen Ustave RS, kolikor zahteva vnaprejšnjo sodno kontrolo posega v komunikacijsko zasebnost in presojo njegove neizogibnosti za uvedbo in potek kazenskega postopka.

19V skladu z izhodišči, ki jih je vzpostavilo Ustavno sodišče RS, mora sodišče v obrazložitvi odredbe na konkreten in določen način izraziti razloge in okoliščine, na podlagi katerih je odločilo o preiskovalnem dejanju.¹ Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila identifikacija elektronskih naprav, ki naj bi bile najdene in zasežene pri preiskavi, v 2. tč. izreka odredbe dovolj natančno določena, da se je vedelo, preiskava katerih naprav naj bo opravljena. Pritožbeno sodišče se v tem delu v celoti sklicuje na razloge, ki so zajeti v sklepu V Kp 29982/2022 z dne 7. 3. 2023. Tudi Vrhovno sodišče sledi argumentom navedenega sklepa in kot bistveno povzema, da "so bili pri hišni preiskavi obsojencu predmeti zaseženi na podlagi odredbe sodišča z dne 6. 12. 2021, ta pa je v II. točki vsebovala tudi odredbo za zavarovanje in preiskavo elektronskih in z njimi povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov, ki bodo najdeni in zaseženi pri preiskavi, odrejeni v I. točki te odredbe" (10. tč. obrazložitve sklepa).

20Takšna odredba ne pomeni, da gre za t. i. "bianco" odredbo, zaradi česar bi bilo sodišču prve stopnje moč očitati neobrazloženost sodne odredbe. Prvič, pritožbeno sodišče je ravnalo pravilno, ko je pri presoji zakonitosti odredbe upoštevalo, da "je bila odredba izdana izključno za takrat osumljenega A. A., da je bil on edini uporabnik stanovanja, v katerem se je opravila hišna preiskava, ter tudi edini imetnik in uporabnik pri hišni preiskavi zaseženih elektronskih naprav" (19. tč. obrazložitve sodbe).

21In drugič, pri izdaji konkretne odredbe je prvostopenjsko sodišče sledilo vsem ustavnim in zakonskim pogojem za poseg v zasebnost, ki izhajajo iz prakse Ustavnega sodišča RS,² in odredbo tudi ustrezno obrazložilo. V obrazložitvi odredbe je namreč mogoče prepoznati tako stališče o utemeljenosti razlogov za sum (in s tem konkretne okoliščine očitanega dejanja) kot tudi presojo verjetnosti, da bodo pri preiskavi obsojenčevih naprav najdeni podatki, pomembni za preiskovanje očitanega dejanja (kar oboje za vložnika ni sporno in obrazložitve odredb v tem delu ne izpodbija). Ob upoštevanju zgoraj izpostavljenih vnaprejšnjih prostorskih meril in ugotovitev o obsojenčevem izključnem imetništvu naprav, je bil prav s tem predvidljivo vnaprej zamejen domet posega v obsojenčevo komunikacijsko zasebnost, do katerega je prišlo s preiskavo elektronskih naprav. Okoliščina, da je bila preiskava elektronskih naprav odrejena zaradi drugih očitkov (zalezovanja zoper tretjo oškodovanko), za vložnike ni relevantna in se nanjo ne opirajo. Zato tudi v tem delu ni mogoče pritrditi vložnikom o zatrjevanih kršitvah iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, v zvezi z 219.a členom ZKP in 37. členom Ustave RS.

O zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje oškodovanke H. H.

22Vložniki v zahtevi nadalje navajajo, da je bila tudi z zavrnitvijo dokaznega predloga obrambe po neposrednem zaslišanju oškodovanke H. H. na glavni obravnavi storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki je nedopustno posegla v obsojenčeva ustavna jamstva.

23Že pritožbeno sodišče je izpostavilo, da gre v konkretnem primeru za oškodovanko s posebnimi potrebami po zaščiti, saj je njena osebna pravica s kaznivim dejanjem znatno prekršena, zaradi njenih osebnih značilnosti in ranljivosti pa je bila zaslišana v sobi, prilagojeni za zaslišanje mladoletnih oškodovancev (tč. 23. obrazložitve sodbe). V svoji obrazložitvi je pritožbeno sodišče pri presoji pravilnosti odločitve o zavrnitvi navedenega dokaznega predloga navedlo (22. tč. obrazložitve sodbe) in tudi dosledno upoštevalo izpostavljena izhodišča in stališča, ki jih je v primerljivih okoliščinah, ob upoštevanju ustavnih in konvencijskih določil, oblikovalo Vrhovno sodišče.³

24Vrhovno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče ravnalo pravilno, ko je, opirajoč se na ugotovitve klinične psihologinje Nadje Hribar, ki je opravila pregled oškodovanke in v izvedenskem mnenju (med drugim) zapisala, da bi "ponovno zaslišanje na glavni obravnavi povečalo stres in privedlo do ponovne travmatizacije mladostnice", upoštevajoč tudi njene prejšnje reakcije, to je poskus samomora in predhodno hospitalizacijo (9. tč. obrazložitve sodbe), zavrnilo dokazni predlog obrambe po oškodovankinem ponovnem oziroma neposrednem zaslišanju.

25Vložniki pravilno oceno prvostopenjskega sodišča v zahtevi poskušajo izpodbijati z identičnimi očitki, kot so vsebovane v pritožbi. Do slednjih (prav vseh) se je pritožbeno sodišče poglobljeno opredelilo (26. - 29. tč. obrazložitve sodbe), zato se Vrhovno sodišče v izogib ponavljanju argumentov na tem mestu v celoti pridružuje stališčem sodišča druge stopnje in pojasnjuje, da so glede na prepis zvočnega posnetka zaslišanja oškodovanke ter celovito in poglobljeno izvedensko mnenje, iz katerih izhaja izrazito nestabilno psihično stanje oškodovanke in posledice, ki jih oškodovanka trpi zaradi inkriminiranih dogodkov ter dodatnih pojasnil izvedenke, ki je bila zaslišana na glavni obravnavi, očitki vložnikov neutemeljeni.

26Prvostopenjsko in drugostopenjsko sodišče sta v postopku opravili celovito tehtanje pravic; na eni strani obsojenčeve pravice do poštenega sojenja in na drugi strani pravice oškodovanke do osebne integritete ter njenega zasebnega in družinskega življenja. Kot je tudi izpostavilo pritožbeno sodišče, je obsojenčeva zagovornica oškodovankino zaslišanje ves čas spremljala v sosednji sobi preko video-kamere, ki je v živo prenašala zvok in sliko (23. tč. obrazložitve sodbe) in pri tem še dodalo, da je bila zagovornici tudi dana možnost, da je zaslišala oškodovanko, s tem, da ji je glede dogodka v ... postavljala vprašanja, obsojencu pa je bil vročen prevod prepisa zvočnega posnetka oškodovankine izpovedbe, v svojem zagovoru pa se je do njenih navedb tudi opredelil (34. tč. obrazložitve sodbe). Zatrjevane kršitve o tem, da se je z zavrnitvijo dokaznega predloga popolnoma onemogočilo dokazovanje za očitek pod 1./b tč., resničnost katerega bi se lahko preverila z neposrednim zaslišanjem oškodovanke (ki je bila v času sojenja sicer že stara 15 let) na glavni obravnavi, tako niso podane.

27Vrhovno sodišče ostalih očitkov v zvezi z dogodkom v ... ni presojalo, saj vložniki z njimi že prehajajo v nedovoljeno zatrjevanje zmotno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

O zavrnitvi dokaznega predloga za dopolnitev izvedenskega mnenja psihiatrične stroke s pritegnitvijo kliničnega psihologa

28Vložniki bistveno kršitev določb kazenskega postopka prepletajo še z očitki, da je sodišče zavrnilo dokazni predlog obrambe za dopolnitev izvedenskega mnenja s pritegnitvijo kliničnega psihologa, ki bi podal mnenje glede obsojenčeve psihosocialne zrelosti, na kar izvedenka dr. Vesna Švab ni odgovorila in s tem ni izpolnila odredbe sodišča.

29Prvostopenjsko sodišče je sledilo predlogu obrambe po odreditvi izvedenca psihiatrične stroke za obsojenca in se do opravljenega izvedenskega dela v sodbi tudi opredelilo. V nadaljevanju je sodišče navedlo razloge, na podlagi katerih je sprejelo odločitev o zavrnitvi dokaznega predloga po postavitvi novega izvedenca (19. tč. obrazložitve sodbe). Ne držijo navedbe vložnikov, da se izvedenka ni opredelila do psihosocialne zrelosti obsojenca in se je skoncentrirala zgolj na njegovo prištevnost. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da se je izvedenka opredelila tudi do osebnih značilnosti obsojenca in svoje mnenje, na podlagi vprašanj obsojenčeve zagovornice, na glavni obravnavi tudi dodatno pojasnila.

30Namen zaslišanja izvedenca na glavni obravnavi je ravno v dodatni razjasnitvi oziroma dopolnitvi izvedenskega mnenja, kar je bilo v konkretni zadevi obrambi omogočeno. Vrhovno sodišče je že presodilo, da pravici do izvajanja dokazov v svojo korist, ki je del pravnih jamstev iz 29. člena Ustave RS, nasproti stoji dolžnost substanciranih dokaznih predlogov.⁴ Predlog obramba utemeljuje (zgolj) s splošnim zatrjevanjem, s katerim ni vzbudila dvoma o pravilnosti oziroma strokovnosti opravljenega izvedenskega dela, pri čemer z nestrinjanjem z dejanskimi ugotovitvami po vsebini ponovno uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Iz zapisnika glavne obravnave z dne 4. 7. 2023 namreč izhaja presoja sodišča, da "z dodatnim izvedenstvom ne bi bilo pričakovati novih bistvenih okoliščin ali sprememb njenega mnenja", iz izjave izvedenke, zaslišane na glavni obravnavi pa, "da bi bilo mogoče obsojenčevo osebnostno strukturo bolj natančno razčleniti s kliničnopsihološkimi ocenami, da pa sama ne pričakuje veliko od tega".

31Iz navedenih razlogov ni utemeljeno sklicevanje vložnikov, da so bila obsojencu kršena ustavna jamstva, saj na podlagi zaključkov opravljenega izvedenskega dela, ki so povzeta v obeh sodbah, ni mogoče slediti njihovim (presplošnim) navedbam, da bi dodatno odrejeno izvedenstvo lahko pripeljalo do drugačnih zaključkov v zvezi z obsojenčevo psihosocialno zrelostjo oziroma dojemanja razmerja med oškodovanko in obsojencem.

32Pritožbeno sodišče v tem delu še pravilno izpostavi, da bi za izključitev protipravnosti dejanja po petem odstavku 173. člena KZ-1 morali biti kumulativno izpolnjeni pogoji, da sta "storilec in žrtev primerljive starosti ter na ustrezno sorazmernih stopnjah duševne in telesne zrelosti" ter v skladu s pravno teorijo in sodno prakso tudi ovrže tezo, da bi v obravnavanem primeru šlo za tako situacijo (38. tč. obrazložitve sodbe).

Kršitev materialnega prava

33Vložniki kršitev materialnega prava utemeljujejo z argumenti, da za dogodek v ... ni dovolj dokazov. S tem izražajo nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem, kot je pojasnjeno že v 27. tč. obrazložitve te sodbe.

34Nadalje pa prav v zvezi s slednjim dogodkom izpodbijajo še nepravilno pravno kvalifikacijo z navedbami, da pomenita dogodka pod 1./a in 1./b tč. obtožbe enovito kaznivo dejanje in bi obe ravnanji sodišče moralo kvalificirati kot eno kaznivo dejanje po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Ponovno gre slediti vsem stališčem pritožbenega sodišča, ki jih obrazloži v svoji odločitvi (41. - 42. tč. obrazložitve sodbe). Bistveno je, da je obsojenec vsako od kaznivih dejanj zoper mladoletno oškodovanko storil vsakič ob drugačnem času, na drugem kraju ter v drugačnih okoliščinah in priložnostih. Gre torej za samostojna življenjska dogodka, ki ne predstavljata zgolj sestavnih delov celote. Zatrjevane kršitve materialnega prava niso podane.

O kazenski sankciji

35Odločbo o kazenski sankciji je mogoče z zahtevo za varstvo zakonitosti izpodbijati samo, če je bil z njo prekršen zakon (prvi odstavek 420. člena ZKP), medtem ko predstavlja nasprotovanje primernosti izrečeni kazenski sankciji izključno pritožbeni razlog (374. člena ZKP).

36Vložniki se v tem delu zavzemajo za izrek nižje sankcije oziroma uporabo omilitvenih določb in se ponovno sklicujejo na neugotovljenost psihosocialne zrelosti obsojenca s strani izvedenca (ki bi bila pomembna zaradi odločitve o sankciji), na dejstvo, da je v konkretnem primeru ostalo spregledano, da očitki izhajajo iz enotnega kontinuiranega ravnanja obsojenca ter podajajo nestrinjanje z višino posameznih kazni. Navedbe vložnikov se v celoti nanašajo na neprimernost izrečene kazni in zato ne morejo biti predmet presoje v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

C.

37Iz teh razlogov je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 425. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo.

38Obsojenca je glede na njegove premoženjske razmere, ugotovljene v sodbi sodišča prve stopnje, oprostilo plačila sodne takse. Odločba o stroških je bila sprejeta na podlagi 98.a člena ZKP, ob smiselni uporabi četrtega odstavka 95. člena ZKP, upoštevajoč podatke o obsojenčevem premoženju, ki so na voljo v spisu.

39Za odločitev so glasovali Mitja Kozamernik, Marjeta Švab Širok, Maja Baškovič in dr. Primož Gorkič. Barbara Zobec je napovedala ločeno mnenje.

¹ Tako: Ustavno sodišče RS Up-979/15 z dne 21. 6. 2018, 16. tč. obrazložitve.
² Prav tam, 14. - 17. tč. obrazložitve.
³ Npr: I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022, I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021.
⁴ I Ips 56203/2013 z dne 21. 4. 2016, 7. - 9. tč. obrazložitve.

***********************************

ODKLONILNO LOČENO MNENJE VRHOVNE SODNICE BARBARE ZOBEC

Povezava na PDF dokument