VSL Sodba I Cpg 236/2021

I. Toženkina pritožba se zavrne in se vmesna sodba v izpodbijani III. in IV. točki izreka potrdi.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodno odločbo upoštevalo delni umik tožbe glede prve in tretje točke tožbenega zahtevka z dne 23. 4. 2015 za znesek 155.004,02 EUR ter postopek v tem delu ustavilo (I. točka izreka). Tožbo na ugotovitev, da je toženkin odstop od Pogodbe o poslovnem sodelovanju št. 09/BL/2014 z dne 25. 7. 2014 nezakonit, je zavrglo (II. točka izreka). Odločilo je, da je tožbeni zahtevek v zvezi z odškodninskim zahtevkom po temelju v celoti utemeljen (III. točka izreka) ter da bo o višini tožbenega zahtevka po tožbi, o zahtevku po nasprotni tožbi in o stroških postopka odločeno s končno sodbo (IV. točka izreka).

2Zoper III. in IV. točko izreka sodne odločbe se iz vseh dopustnih pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) pritožuje toženka. Višjemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni in tožničin tožbeni zahtevek zavrne ter tožnici naloži vse stroške postopka.

3Tožnica v odgovoru na pritožbo višjemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša pritožbene stroške.

4Pritožba ni utemeljena.

5V tem gospodarskem sporu tožnica od toženke zahteva plačilo 119.995,98 EUR iz naslova izgubljenega dobička, ker naj bi toženka neutemeljeno odstopila od pogodbe o poslovnem sodelovanju.

6Iz neprerekanih navedb pravdnih strank in dejanske podlage vmesne sodbe sodišča prve stopnje izhaja sledeče:

- pravdni stranki sta 25. 7. 2014 sklenili Pogodbo o poslovnem sodelovanju (v nadaljevanju Pogodba), s katero sta se dogovorili, da je njun namen pridobiti posel iz naslova javne objave Ministrstva za pravosodje z dne 9. 7. 2014 v zvezi s sklenitvijo najemnih pogodb za sanitarije in objekte na mejnih prehodih A. in B.;

- cilj Pogodbe je bil, da bi pravdni stranki dolgoročno poslovno sodelovali: toženka se je s Pogodbo zavezala, da bo izvajala storitve čiščenja, dobavo in oskrbo toaletnih potrebščin in čistilnega materiala, tožnica pa se je zavezala, da bo zagotovila in vzdrževala plačilne avtomate;

- med pravdnima strankama je bil sklenjen (ustni) dogovor, da bo tožnica namestila in vzdrževala tehnično opremo, izvedla obnovo objektov ter zagotovila in skrbela za sistem ogrevanja in elektrike (izvedla naj bi investicijo v višini vsaj 80.000,00 EUR);¹

- Pogodba je bila sklenjena za nedoločen čas;

- toženka je z Ministrstvom za pravosodje sklenila najemne pogodbe;²

- postopek pobiranja gotovine je potekal tako, da je tožnica iz plačilnih avtomatov pobrala gotovino in jo skupaj z lističi izročila toženki; slednja je lističe evidentirala, pripravila obračun prihodkov in stroškov ter scan lističev skupaj z obračunom poslala tožnici po elektronski pošti; od prihodkov je plačala stroške (stroške najemnin, porabe električne energije, vode in druge stroške); preostanek sredstev bi predstavljal dobiček, ki bi si ga pravdni stranki razdelili na pol;³ prav tako pa bi stranki krili vsaka polovico izgube;

- pravdni stranki sta se udeležili sestankov z dne 3. 3. 2015 (podpisali sta tudi zapisnik sestanka) in 13. 3. 2015;

- med pravdnima strankama so potekali dogovori za sklenitev aneksa, vendar do njegove sklenitve ni prišlo (toženka je tožnici poslala predlog aneksa, ki ga je tožnica prejela 14. 3. 2015);

- toženka je tožnici 31. 3. 2015 po elektronski pošti poslala predlog za sporazumno prekinitev pogodbe, s katerim se tožnica ni strinjala;

- toženka je z elektronskim sporočilom z dne 3. 4. 2015 odstopila od Pogodbe z obrazložitvijo, da odstopa od Pogodbe, (1) ker tožnica krši obveznost izročanja gotovine iz plačilnih naprav (blagajn) in si gotovino prisvaja, (2) ker posega v sisteme ogrevanja in dovoda elektrike in izklaplja naprave, da ne delujejo, (3) ker ne uredi video nadzornega sistema in ne zagotavlja nadzora na daljavo ter (4) ker je ključe objektov izročila tretjim osebam, ki brez nadzora vstopajo v prostore in blagajne.

7Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku zaključilo, da je toženka nezakonito odstopila od Pogodbe. Navedlo je, da tožnica Pogodbe ni kršila ter da postopek odstopa od Pogodbe ni bil skladen z določili OZ (toženka tožnice o zatrjevanih kršitvah obveznosti ni seznanila⁴ in ji ni omogočila primernega dodatnega roka za izpolnitev obveznosti⁵). Tožničinemu tožbenemu zahtevku je po temelju ugodilo po ugotovitvi, da so izpolnjene vse materialnopravne predpostavke za obstoj poslovne odškodninske odgovornosti.

Glede pravne narave Pogodbe

8Pritožnica navaja, da ima obravnavana Pogodba pravno naravo podjemne pogodbe. V zvezi s tem se sklicuje na določbe 622. člena Obligacijskega zakonika (OZ)⁶, prvega odstavka 626. člena OZ⁷ ter 637. in 639. člena OZ⁸. Stališče pritožnice glede pravne narave pogodbe ni pravilno. Ena izmed temeljnih značilnosti podjemne pogodbe je, da ima opravljen posel, ki je predmet podjemnikovega izpolnitvenega ravnanja, značilnosti enkratnega izpolnitvenega ravnanja. V tem primeru pa ne gre za enkratno izpolnitveno ravnanje, temveč za trajno pogodbeno razmerje, za katerega je značilno, da obveznost, ki je sestavina tega razmerja, ne preneha že z enkratno izpolnitvijo (kot pri podjemni pogodbi), ampak obstaja celotno obdobje trajanja obligacijskega razmerja.⁹ V obravnavani zadevi gre za tako imenovano inominantno pogodbo, ki je skupek elementov različnih pogodb, kot jih pozna OZ, in glede katere so medsebojni odnosi med pogodbenima strankama v skladu z načelom dispozitivnosti podrobno urejeni predvsem s pogodbeni pravili.

Glede prenehanja Pogodbe¹⁰

9Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je toženka Pogodbo odpovedala skladno z drugim odstavkom 1001. člena OZ.¹¹ Toženka Pogodbe ni odpovedala, temveč je od nje odstopila, ker naj tožnica ne bi izpolnila svojih pogodbenih obveznosti. Tako ne gre za odpoved trajnega pogodbenega razmerja, ki eni od strank več ne ustreza (kar ureja 333. člen OZ oz. kot lex specialis drugi odstavek 1001. člen OZ), ampak gre za prenehanje pogodbe zaradi neizpolnitve. Toženka sicer v elektronskem sporočilu z dne 3. 4. 2015 uporablja izraz „odpoved“ pogodbe, vendar iz vsebine njene izjave jasno izhaja, da pogodbo „odpoveduje“ zaradi hudih kršitev pogodbe. Izjave si torej ni mogoče razlagati kot (smiselne) odpovedi pogodbe, temveč kot odstop od pogodbe.¹²

10Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da je tožnica s svojimi dejanji najkasneje 23. 4. 2015 sprejela odpoved z dne 3. 4. 2015. Kot konkludenten „sprejem odpovedi“ (konkludenten sporazum o prenehanju pogodbenega razmerja) se ne morejo šteti tožničina dejanja, in sicer, da je 4. 4. 2015 zablokirala oz. zakodirala dostop do video nadzora na daljavo, da je v obravnavani tožbi z dne 23. 4. 2015 zahtevala vrnitev vgrajene opreme, ki jo je nato po primopredaji tudi prevzela, glede na to, da je s to isto tožbo zahtevala tudi plačilo odškodnine (izgubljenega dobička) ravno zaradi neutemeljenega odstopa od pogodbe.

Glede primernega dodatnega roka za izpolnitev

11Ker gre v obravnavani zadevi za trajajočo pogodbo, je treba uporabiti pravila za odstop od pogodbe z zaporednimi obveznostmi. V zvezi s tem OZ v 108. členu določa, da kadar v pogodbi z zaporednimi obveznostmi ena stranka ne izpolni ene obveznosti, lahko druga stranka v primernem roku odstopi od pogodbe glede vseh bodočih obveznosti, če je iz danih okoliščin očitno, da tudi te ne bodo izpolnjene. Od trajnih dolžniških razmerij z zaporednimi obveznostmi je torej v primeru kršitev nasprotne stranke mogoče odstopiti.

12Pravno podlago za odločanje o tožbenem zahtevku vsebujejo določbe OZ o prenehanju pogodbe zaradi neizpolnitve, če pravočasna izpolnitev ni bistvena sestavina pogodbe (105. člen OZ). V tem primeru dolžnik obdrži pravico, da tudi po izteku roka izpolni svojo obveznost, upnik pa, da zahteva njeno izpolnitev. Če hoče upnik odstopiti od pogodbe, mora pustiti dolžniku dodatni rok za izpolnitev; če dolžnik tudi v dodatnem roku ne izpolni obveznosti, se šteje, da je z iztekom roka pogodba razvezana po samem zakonu. Zahteva, da mora upnik dolžniku najprej pustiti primeren naknadni rok za izpolnitev (drugi odstavek 105. člena OZ), je namenjena temu, da ima dolžnik še zadnjo možnost, da se z izpolnitvijo v naravi izogne prenehanju pogodbe kot najtežji sankciji. Upnik mora ta rok dolžniku postaviti z izjavo. V pozivu mora določno navesti oziroma konkretizirati tudi dolžnikove izpolnitvene obveznosti, če dolžnik ne more vedeti, v čem se upnik ne strinja z njegovo izpolnitvijo.¹³ Za veljaven odstop od pogodbe zaradi kršitev (neizpolnitve) nasprotne stranke tako ni nujno, da je kršitelju vročena izjava o odstopu. Pomembno je (v primeru, ko čas ni bistvena sestavina pogodbe), da mu je postavljen dodaten rok, v katerem lahko obveznost izpolni.¹⁴

13Upnik lahko odstopi od pogodbe, ne da bi pustil dolžniku dodatni rok za izpolnitev, če iz dolžnikovega ravnanja izhaja, da svoje obveznosti niti v dodatnem roku ne bo izpolnil (106. člen OZ). Če je pred iztekom roka za izpolnitev obveznosti očitno, da ena stranka ne bo izpolnila svoje obveznosti iz pogodbe, lahko druga stranka odstopi od pogodbe in zahteva povrnitev škode (107. člen OZ). V teh primerih je za veljaven odstop od pogodbe zaradi kršitev (neizpolnitve) nasprotne stranke potrebna enostranska izjava volje, iz katere izhaja, da pogodbi zvesta stranka odstopa od pogodbe. Izjava se lahko da izrecno, mogoče pa je od pogodbe odstopiti tudi s konkludentnimi dejanji.¹⁵

14Trditveno in dokazno breme o pravilnem odstopu od Pogodbe je bilo na toženkini strani. Ta je v postopku pred sodiščem prve stopnje trdila, „da je rok za odpravo napak že zdavnaj potekel, da bi morala tožnica napake odpraviti takoj, da ker je bilo očitno, da napak ne bo odpravila, je odstop zakonit“. Nadalje je trdila, da ker pozivi za odpravo napak niso bili uspešni in ker je bilo jasno, da tožnica obveznosti ne bo izpolnila, je Pogodbo odpovedala. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da toženka tožnici ni omogočila primernega dodatnega roka za izpolnitev obveznosti.

15Pritožnica se glede pravilnega odstopa od Pogodbe sklicuje na 105., 106. in 107. člen OZ.¹⁶ Trdi, da so pretekli vsi v marcu postavljeni roki za vzpostavitev pravilno delujočih plačilnih aparatov, za nadzor nad vstopanjem v aparate in dvigovanjem gotovine, za odpravo napak na video nadzornem sistemu in napak servisiranja. Nadalje navaja, da je najprej uveljavljala zahtevek za pravilno izpolnitev oziroma za odpravo napak in da tožnica v primernem dodatnem roku ni opravila pravilne izpolnitve, ter da je iz tožničinega ravnanja izhajalo, da ta svojih obveznosti nadzora nad dvigovanjem gotovine in delovanjem sanitarij ter odprave napak niti v dodatnem roku ne bo izpolnila.

16Višje sodišče ugotavlja, da je toženka v postopku pred sodiščem prve stopnje posredno zatrjevala, da je tožnici postavila rok za izpolnitev (z navedbami, da je ta rok že zdavnaj potekel), vendar pa (za vsako posamezno domnevno kršitev) ni navedla, kdaj, na kakšen način in kakšen (primeren) rok ji je postavila (drugi odstavek 105. člena OZ). Toženka je bila na svojo pomanjkljivo trditveno podlago glede pravilnosti odstopa s tožničine strani opozorjena. Ta je namreč ugovarjala, da je toženka pred odstopom od Pogodbe o napakah ni obvestila in ji ni dala primernega roka za odpravo napak. Zato sodišče prve stopnje v tej smeri ni bilo dolžno opraviti materialnega procesnega vodstva. Prav tako pa toženka za vsako posamezno kršitev Pogodbe ni konkretizirano zatrjevala, da bi bil v tem primeru izpolnjen dejanski stan iz 106. oziroma 107. člena OZ. Ni namreč podala trditev o pravno odločilnih dejstvih oziroma okoliščinah, iz katerih bi izhajalo, da je bilo v trenutku odstopa od Pogodbe očitno, da tožnica tudi v primernem dodatnem roku ne bo izpolnila svojih pogodbenih obveznosti.¹⁷

17Ker torej iz toženkine trditvene podlage ne izhaja, da bi ta tožnici postavila primeren dodatni rok za izpolnitev oziroma da tožnica svoje obveznosti niti v dodatnem roku ne bi mogla oziroma hotela izpolniti (kot bo več za vsako posamezno kršitev pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve), toženka ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede pravilnosti odstopa od Pogodbe po 105., 106. oziroma 107. členu OZ.

Glede posameznih kršitev Pogodbe

Glede pomanjkljivosti plačilnih aparatov

18Višje sodišče v zvezi z očitki o pomanjkljivosti plačilnih aparatov pojasnjuje naslednje. Glede pokvarjene blagajne dne 26. 3. 2015 na objektu 37 je toženka sama priznala, da je tožnica še isti dan blagajno popravila. Tudi glede ponovne okvare blagajne na objektu 37 je trdila, da je tožnica 2. 4. 2015 blagajno popravila. Te napake je torej odpravila. Glede pokvarjene blagajne dne 28. 3. 2015 na objektu 16 toženka ni navedla, da tožnica napake ne bi odpravila, pri čemer je tožnica trdila, da je vse napake na blagajnah sproti odpravljala. Prav tako toženka ne izpodbija konkretizirano dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki je na podlagi izpovedb tožničinega zakonitega zastopnika C. C. in priče D. D. ugotovilo, da so se v delovanju naprav sicer pojavljale občasne napake, da pa jih je tožnica sproti in takoj odpravljala. Nadalje toženka tudi ni navedla, da bi navedeno napako tožnici grajala, da bi ji pustila primeren rok za odpravo napake oziroma ni pojasnila okoliščin, iz katerih bi izhajalo, da je bilo očitno, da tožnica napake tudi v dodatnem roku ne bi odpravila. Ta (pomanjkljiva) dejstva pa ne izhajajo niti iz elektronskega sporočila z dne 28. 3. 2015 in dopisa z dne 30. 3. 2015,¹⁸ na katera se sklicuje pritožnica. V elektronskem sporočilu z dne 28. 3. 2015 toženka (zgolj) svojemu pooblaščencu sporoča o nedelovanju blagajne 26. 3. 2015 in popravilu istega dne ter nedelovanju blagajne 28. 3. 2015. Iz dopisa z dne 30. 3. 2015, ki ga je poslal toženkin pooblaščenec tožničini pooblaščenki, pa zgoraj navedene kršitve ne izhajajo. Tudi glede pritožbenih navedb, da so bili aparati sprogramirani na način, da so se ob izostanku menjalnega denarja ali papirja zaustavili in zaprli vstop v sanitarije ter da so posamezne blagajne sprejemale le kovance večje vrednosti, toženka ni podala konkretiziranih trditev. Ni namreč trdila, da je tožnico o tej domnevni napaki obvestila in ji pustila primeren rok za odpravo napake oziroma ni navedla okoliščin, iz katerih bi izhajalo, da je bilo očitno, da tožnica napake tudi v dodatnem roku ne bi odpravila. Sklicevala se je le na elektronsko sporočilo svojemu pooblaščencu z dne 26. 5. 2015,¹⁹ iz katerega pa izhaja le, da je šele, ko je imela montirane svoje blagajne (torej po odstopu od pogodbe), ugotovila, da je imela tožnica napačno sprogramirane blagajne. Tudi tožnica je trdila, da je o napačnemu programiranju blagajn izvedela šele po odstopu od pogodbe, zato na te očitke ni odgovarjala.

Glede nedelovanja video nadzora

19Toženka je v izjavi o odstopu od Pogodbe navedla, da naj tožnica ne bi uredila video nadzornega sistema in naj ne bi zagotavljala nadzora na daljavo.

20Toženka je pred sodiščem prve stopnje trdila (kar ponavlja tudi v pritožbi), da se je tožnica zavezala dobaviti, montirati in servisirati ustrezne elektronske naprave, ki bodo zagotovile 24-urni delujoči video nadzorni sistem, ki bo povezan z računalniki pri obeh pogodbenikih tako, da bo zagotovljeno evidentiranje vseh oseb, uporabnikov storitev in plačnikov vstopa na vhodu in pri tuših ter evidentiranje in vstope oseb v vsako posamično plačilno napravo ter sprotno identifikacijo oseb, ki bodo prevzemale denar.

21Nadalje je trdila, da je tožnica dobavila in montirala neustrezne elektronske naprave, ki niso omogočale 24-urnega delujočega video nadzornega sistema, da je naprave napačno namestila, da ni bilo zagotovljeno arhiviranje posnetkov in pogled na plačilne aparate, da je toženki sprva onemogočala pregled videoposnetkov nadzornih kamer ter da video naprave niso prenašale signala strankam.

22Glede opozarjanj na napake v zvezi z navedenim očitkom se je v postopku pred sodiščem prve stopnje sklicevala na zapisnik sestanka z dne 3. 3. 2015,²⁰ opomin z dne 19. 3. 2015²¹ ter na dopise z dne 20. 3. 2015, 23. 3. 2015 in 4. 4. 2015.²² Nadalje je (zgolj pavšalno) trdila, da je na napake opozarjala, da so se o tem pogovarjali na skupnih sestankih, da so pripravili tudi predlog spremembe sklenjene pogodbe (predlog aneksa), da pa je tožnica odklanjala vsakršno ureditev zadev. Toženka pa ni konkretizirano navedla, da bi tožnici za odpravo teh napak postavila dodaten rok (ni trdila, kakšen je ta rok in kdaj ji ga je postavila; 105. člen OZ). V pritožbi sicer trdi, da iz opomina z dne 19. 3. 2015 izhaja, da je bil rok izvršitve „takoj“, vendar pa gre za nedopustne pritožbene novote, ki jih višje sodišče na podlagi prvega odstavka 337. člena ZPP ne sme upoštevati. Poleg tega rok „takoj“ ne predstavlja primernega dodatnega roka za izpolnitev. Nadalje iz toženkinih navedb ne izhajajo okoliščine, iz katerih bi jasno izhajalo, da izpolnitve ne bo niti v dodatnem roku (da bi npr. tožnica izjavila, da ne bo uredila video nadzora niti v dodatnem roku; 106. oz. 107. člen OZ).

23Glede očitka o napačni usmeritvi kamer višje sodišče pojasnjuje še, da je tožnica ugovarjala, da je o tej kršitvi izvedela šele po odstopu od Pogodbe, zato nanjo ni odgovarjala. Višje sodišče se strinja, da relevantna poziva na izpolnitev obveznosti (zapisnik sestanka z dne 3. 3. 2015 in opomin z dne 19. 3. 2015), na katera se je sklicevala toženka, ne vsebujeta konkretizacije tožničine izpolnitvene obveznosti glede usmeritve kamer, kar pomeni, da toženka v zvezi s to domnevno kršitvijo ni izpolnila obveznosti po 105. členu OZ. Navedeni očitek pa tudi ne izhaja iz elektronskega sporočila z dne 3. 4. 2015 (odstopa od Pogodbe). V njem je namreč navedeno le, da toženka odstopa od Pogodbe, ker tožnica ne uredi video nadzornega sistema in ne zagotavlja nadzora na daljavo. Ker torej toženka iz tega razloga niti ni odstopila od Pogodbe, ta razlog tudi ne more biti upošteven z vidika presoje utemeljenosti odstopa od Pogodbe po 106. oz. 107. člen OZ.

24Tudi sicer pa je sodišče prve stopnje na podlagi izpovedb tožničinega zakonitega zastopnika C. C., toženkine zakonite zastopnice E. D. in priče F. F. ugotovilo, da je bil toženki omogočen video nadzor dogajanja na obeh lokacijah (na območju A. in B.), da je imela vedno možnost pogledati posnetke vsaj za en teden nazaj in da je imela možnost oddaljenega dostopa do video nadzora v svoji domači pisarni. Višje sodišče se z navedeno dokazno oceno strinja in se v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na točke od 16 do 18 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje. Dodaja le, da je toženkina zakonita zastopnica v izpovedbi sama priznala, da je imela oddaljen dostop do video nadzora na A. in B. ter da je zato vedela, kdaj je bila tožnica na objektu, kdaj je dvigovala denar in da ji tega denarja ni izročala.²³ Očitno je torej, da so bile kamere usmerjene na blagajno in ne na televizor (kot to trdi pritožnica), saj drugače oseb, ki so dvigovale denar, toženka ne bi mogla videti. Da kamere niso bile usmerjene na televizor, pa sta potrdila tudi tožničin zakoniti zastopnik in priča F. F.

25Pritožnica pa navedene dokazne ocene sodišča prve stopnje konkretizirano niti ne izpodbija. Pri uveljavljanju zmotne ugotovitve dejanskega stanja mora namreč pritožnica za uspeh s pritožbo navesti ne le dejstvo, ki je bilo zmotno ugotovljeno, ampak tudi obrazložiti, zakaj je bilo zmotno ugotovljeno (kaj je po njenem vzrok zmotne ugotovitve).²⁴ Tega pa pritožnica ne stori. Zgolj vztrajanje, da video nadzor najprej ni polno deloval, da je tožnica dobavila neustrezne elektronske naprave, ki niso zagotovile 24-urnega delujočega video nadzornega sistema, da video naprave niso prenašale signala strankam (da ni bil urejen video nadzor na daljavo) ter da so bile video naprave nepravilno usmerjene na televizor (zaradi živih slik na televizorju naj bi naprava hitro zapomnila pomnilnik na računalniku, ne da bi posnela ljudi na blagajnah in pri vstopu), ne zadostuje za učinkovito izpodbijanje dokazne ocene. Naloga višjega sodišča namreč ni, da se ponovno opredeljuje do trditvenega gradiva ene ali druge stranke. Njegova naloga je, da v luči pritožbenih navedb preizkusi pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje, da torej preizkusi, ali je opredelitev sodišča prve stopnje do trditvenega in dokaznega gradiva pravilna ali ne. „Pozivi k odpravi napak“, na katere se toženka sklicuje v pritožbi, pa za presojo navedenega niso pravno relevantni. Toženkini elektronski sporočili svojemu pooblaščencu z dne 20. 3. 2015²⁵ in 23. 3. 2015²⁶ se namreč ne nanašata na zatrjevane pomanjkljivosti v video nadzoru, elektronsko sporočilo z dne 4. 4. 2015²⁷ pa se nanaša na obdobje po odstopu od Pogodbe.

Glede poseganja v sistem ogrevanja in dovoda elektrike ter izklapljanja naprav

26Toženka je v izjavi o odstopu od Pogodbe navedla, da naj bi tožnica posegala v sisteme ogrevanja in dovoda elektrike ter izklapljala naprave, da niso delovale.

27Ni bilo sporno, da je bil med pravdnima strankama sklenjen (ustni) dogovor, da bo tožnica zagotovila in skrbela za sistem ogrevanja in elektrike.

28Toženka je pred sodiščem prve stopnje navajala (kar ponavlja tudi v pritožbi), da je tožnica načrtno izklapljala ogrevanje tople vode²⁸ in prostora ter posegala v sistem varstva pred požarom in elektroinštalacij ter v stavbno pohištvo (poškodovala naj bi sistem drsnih vrat na drugem vhodu in odstranila kljuke oken). Prav tako je trdila, da je prihajalo do posegov v inštalacije, klima naprave, ogrevanje in prezračevanje.

29V zvezi z očitanimi posegi v sistem ogrevanja in prezračevanja ter v sistem drsnih vrat je toženka trdila (kar ponavlja tudi v pritožbi) naslednje. Tožnica naj bi izbrala neustreznega podizvajalca, družbo G., d. o. o., ki naj bi 15. 12. 2014 napačno svetovala, predlagala zapiranje prezračevalnih ventilov in izklop električnega napajanja elementov prezračevalne naprave ter onemogočitev predora grelnega medija skozi grelni register.²⁹ Upravnik naj bi v dopisu z dne 20. 2. 2015 ministrstvo (konkretno H. H.) opozoril na posege v obstoječe sisteme elektroinštalacij, klima naprav in ogrevanja, to pa je o tem obvestilo toženko.³⁰ Tožnica naj bi vztrajala pri realizaciji predlaganih ukrepov družbe G., d. o. o., ki naj bi bili škodljivi. Zato naj bi toženka naročila pregled in mnenje strokovnjaka I., d. o. o., ki naj bi v poročilu z dne 23. 2. 2015 potrdil napake in jih tudi odpravil.³¹ Upravnik naj bi 10. 3. 2015 toženko ponovno obvestil o izklopljenih stikalih, zaprtih ventilih, višini tople vode in pokvarjenih nosilcih vrat.³² Toženka naj bi tožnici zaradi posegov v sistem in napak, izključitve pretočne črpalke in nedelovanja sistema klimatov poslala dopis z dne 10. 3. 2015. Dne 3. 4. 2015 naj bi upravnik toženko ponovno obvestil o posegih v sisteme ogrevanja in elektroinštalacij.³³

30Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnica s poročilom družbe I., d. o. o., z dne 23. 2. 2015 ni bila seznanjena, kar pomeni, da o napakah ni bila obveščena in ji ni bil omogočen rok za odpravo napak, ter da je tudi F. F. izpovedal, da niso bili opozorjeni na domnevne napake.

31Višje sodišče ugotavlja, da je toženka tožnico res obvestila o napakah glede posegov v sistem ogrevanja in prezračevanja z elektronskim sporočilom z dne 10. 3. 2015.³⁴ Vendar pa toženka ni zatrjevala, da bi tožnici za odpravo teh napak postavila tudi dodaten rok (ni trdila, kakšen je ta rok), niti postavitev dodatnega roka ne izhaja iz navedenega elektronskega sporočila (105. člen OZ). Pritožbene navedbe, da je toženka v opominu (ki ga je tožnici poslala z navedenim elektronskim sporočilom) zahtevala „takojšen odziv“ na upravnikove zahteve, pa predstavljajo nedopustne pritožbene novote, ki jih višje sodišče na podlagi prvega odstavka 337. člena ZPP ne sme upoštevati. Glede posegov v sistem drsnih vrat pa toženka ni konkretizirano zatrjevala, da bi tožnico o tem obvestila, pri čemer je slednja ugovarjala, da o poškodovanju vhodnih vrat ni bila obveščena. Da bi toženka tožnico o tem obvestila, pa tudi ne izhaja iz elektronskega sporočila z dne 10. 3. 2015, na katerega se sklicuje pritožnica.³⁵ Prav tako tudi glede te domnevne kršitve toženka ni konkretizirano zatrjevala, da bi tožnici postavila rok za odpravo napak. Iz njenih navedb pa tudi ne izhajajo okoliščine, na podlagi katerih bi bilo očitno, da tožnica niti v dodatnem roku ne bi izpolnila svoje obveznosti glede domnevnih posegov v sistem ogrevanja in sistem drsnih vrat (106. oz. 107. člen OZ). V pritožbi izpostavljena očitka, da je dala toženka tožnici dovolj velik rok za odpravo napak v marcu 2015, ki pa ga ta ni izvršila, ter da je tožnica delovala na način, da je toženka zaključila, da obveznosti servisiranja ne bo izvajala po pravilih dobrega gospodarstvenika in posla, ostajata na ravni pavšalnosti. Višje sodišče še dodaja, da toženka glede očitka o odstranitvi kljuk oken ni podala nobenih konkretiziranih navedb (niti glede obvestitve o napakah in postavitvi roka niti glede kršitve, takšen očitek pa tudi ne izhaja iz odstopa od Pogodbe), prav tako pa jih tudi ne podaja v pritožbi.

32Glede posegov v sistem prezračevanja pa višje sodišče ugotavlja, da iz toženkinih navedb in ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bilo očitno, da tožnica obveznosti tudi v dodatnem roku ne bi izpolnila. Toženka je namreč trdila, da je tožnica kljub obvestilu o napakah vztrajala pri realizaciji predlaganih ukrepov družbe G., d. o. o., ki so bili škodljivi (gre za ukrepe v zvezi s sistemom prezračevanja), sodišče prve stopnje pa je ugotovilo, da je toženka prezračevalne ventile (večkrat) izklapljala. Vendar pa (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve) tožnica z izklapljanjem prezračevalnih ventilov oziroma s posegi v sistem prezračevanja Pogodbe ni kršila.

33Sodišče prve stopnje je nadalje zaključilo, da tožnica Pogodbe glede poseganja v ogrevalni sistem ni kršila. Navedeno je zaključilo na podlagi naslednje dokazne ocene: 1) da je tožničin zakoniti zastopnik pojasnil, da so se ventili izklapljali sporazumno, s toženkinim vedenjem, da je bila vedno zagotovljena topla voda in da niso nikoli izklapljali ogrevanja, da je prepričljivo izpovedal, da je zapiral samo ventil za prezračevanje,³⁶ ki po njegovem ni bil potreben in ki nima povezave z ogrevanjem; 2) da je smiselno identično izpovedal tudi F. F., ki je pojasnil, da je bilo treba določene ventile izklapljati, da je bila ves čas omogočena topla voda za tuširanje, ter da v večji meri sploh niso imeli dostopa do sistema ogrevanja in dovoda elektrike, saj je bil na objektu en prostor, kjer je bila večina inštalacij, ključe od tega prostora pa je imel upravnik J. J.; 3) da sta oba izpovedala, da so določene ventile izklapljali z namenom zmanjševanja stroškov, ter da je razumljivo, da je poskušala tožnica stroške zmanjšati; 4) da življenjsko ni logično, da bi tožnica zapirala ventil za toplo vodo, saj je imela glede na dejstvo, da bi si s toženko dobiček delili na pol, interes, da je obisk čimvečji; 5) da ni dokazano, da bi ravno tožnica odklopila žico za napajanje obtočne črpalke, ki služi za napajanje toplotnega klimata (da je bila žica izklopljena, izhaja iz poročila družbe I., d. o. o., z dne 23. 2. 2015); 6) da je J. J. izpovedal, da so se določene stvari izklapljale, vendar škoda ni nastala, kar naj bi bilo po oceni sodišča prve stopnje bistveno.

34Pritožnica trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno navedlo, da so povsem neživljenjske in nerazumne toženkine navedbe, da je tožnica zavestno izvajala storitve z napakami, da bi si najemodajalec premislil in odstopil od najemnih pogodb.³⁷ Vendar pa v zvezi s tem pritožbenim očitkom zgolj pavšalno navede, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je utemeljen zaključek, da je tožnica toženko izrinjala, jo finančno izčrpavala, jo pred Republiko Slovenijo očrnjevala kot neresnega pogodbenega partnerja, vse z namenom, da po registraciji spremembe dejavnosti vskoči na njeno mesto najemnice. Ne pojasni namreč, na podlagi česa (katerih dokazov) naj bi bil takšen zaključek utemeljen. Ker torej pritožnica ugotovitev sodišča prve stopnje v točkah 27, 29 in 30 obrazložitve sodbe konkretizirano ne izpodbija, višje sodišče nanje tudi ne more konkretizirano odgovoriti. Zgolj pritožničine navedbe, da je tožnica 9. 3. 2015 doregistrirala dejavnost čiščenja in toženkini zaposleni svetovala, da si išče službo drugje, da je komunicirala z najemodajalko mimo toženke (pri čemer ni sporno, da se je tožnica z najemodajalko sama dogovarjala tudi že v začetku njunega razmerja glede sklenitve najemnih pogodb) ter da je želela razširiti tožbo tudi na najemodajalko, pa same po sebi ne morejo ovreči ugotovitve sodišča prve stopnje.

35Pritožnica navaja, da so protipogodbene trditve tožnice in sodišča, da so pri tožnici ventile lahko izklapljali in zasledovali namen zmanjševanja stroškov. Toženka naj tega ne bi dovolila in naj bi tudi zahtevala odpravo napak. Kot že pojasnjeno, iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja ugotovitev, da je tožnica zapirala določene ventile (ventile za prezračevanje), ki pa niso vplivali na ogrevanje in toplo vodo, nadalje, da je razumljivo, da je poskušala stroške zmanjšati, ter da je bistveno, da z izklapljanjem teh ventilov škoda ni nastala.

36Višje sodišče pojasnjuje, da je toženka trdila le, da je bila tožničina pogodbena obveznost zagotovitev in skrb za sistem ogrevanja in elektrike. Ni pa trdila, da sta to obveznost stranki konkretizirali na način, da tožnica ne bi smela določene ventile po svoji presoji izklapljati, seveda pod predpostavko, da je s tem še vedno zagotovljeno učinkovito ogrevanje in topla voda. Skrb za sistem ogrevanja in elektrike je bila namreč na tožnici, na kakšen način bo to izvedla, pa je bilo glede na zatrjevan dogovor očitno v njeni sferi. Tudi tožničin zakoniti zastopnik je izpovedal, da izklapljanje ventila za prezračevanje nima nobene zveze s Pogodbo, saj da je vse tehnične stvari urejala tožnica, toženka pa je delala obračune in čistila. Nenazadnje pa je toženka sama navedla, da bi šele aneks (ki nato ni bil sklenjen) določal prepoved enostranskega poseganja v sistem ogrevanja in prezračevanja naprave.

37Ni sporno, da je tožnica ventile za prezračevanje izklapljala na podlagi strokovnega mnenja G., d. o. o., z dne 15. 12. 2014,³⁸ ki je ugotovila, da klimati nimajo funkcije, da bi star zrak segreval novega (nimajo rekuperacije toplote), zato naj ne bi zagotavljali varčevanja z energijo oziroma naj bi bilo delovanje takih naprav zelo potratno. Zato je predlagala, da se vključijo samo po potrebi, ko je slab zrak, ali pa da se naprav sploh ne uporablja. Zahtevala je tudi zapiranje prezračevalnih ventilov, da se onemogoči pretok grelnega medija skozi grelni register, in izklop električnega napajanja elementov prezračevalne naprave. Podala je mnenje, da zaradi navedenega ne more priti do poškodovanja prezračevalne naprave. Sodišče prve stopnje pa je tudi ugotovilo, da škoda zaradi izklapljanja teh ventilov ni nastala. Upravnik³⁹ in I., d. o. o.,⁴⁰ sta sicer klimat, za razliko od tožnice, ki je ventile za klimat izklapljala, nastavljala na program zaščite proti zmrzali oziroma v položaj mirovanja.⁴¹ Vendar pa tožnica z izklapljanjem ventilov za klimat ni kršila svoje obveznosti, da zagotovi in skrbi za sistem ogrevanja in elektrike, saj je navedeno storila na podlagi strokovnega mnenja G., d. o. o., ki ji je zagotovila, da z izklopitvijo ventilov glede na položaj klimata (ki naj bi bil na toplem delu objekta in v primeru, da se objekt normalno ogreva) ne more priti do njegovega poškodovanja. Z zapiranjem ventilov za prezračevanje pa tožnica (po neprerekanih ugotovitvah sodišča prve stopnje) ni vplivala na ogrevanje in toplo vodo. Višje sodišče pa ugotavlja, da tudi ni vplivala na samo učinkovitost prezračevanja, saj so bili klimati tudi sicer nastavljeni le na program zaščite proti zmrzali (v zvezi z izključitvijo katerega pa je G., d. o. o., tožnici zagotovila, da do poškodbe glede na lego klimata ne more priti). Ker torej obveznost neposeganja v (prezračevalne) ventile oziroma obveznost zagotavljanja neprekinjenega delovanja teh ventilov ni bila pogodbeno dogovorjena, temveč je bila tožnica dolžna (le) skrbeti za (učinkovito) ogrevanje in elektriko (kar je tudi storila), Pogodba z izklapljanjem prezračevalnih ventilov ni bila kršena. Obveznosti, ki jih je imela toženka do najemodajalca, pa za pogodbeni odnos med pravdnima strankama niso relevantne.

38Višje sodišče še dodaja, da tudi če bi tožnica z izklapljanjem določenih (prezračevalnih) ventilov kršila dogovor med strankama, pa bi šlo v tem primeru glede na pojasnila iz prejšnje točke obrazložitve za neizpolnitev neznatnega dela obveznosti, zaradi česar pa v skladu s 110. členom OZ od pogodbe ni mogoče odstopiti.

39Pritožnica sodišču prve stopnje očita tudi, da je protispisno zaključilo, da ni nujno, da je odklop (očitno žice za napajanje obtočne črpalke) izvedel ravno tožničin predstavnik in da ni to z ničemer izkazano, saj da naj bi ravno tožničini podizvajalci in tožnica edini lahko vstopali v sanitarije. Da bi slednji edini lahko vstopali v sanitarije (verjetno je mišljeno v prostor s sistemom ogrevanja in dovoda elektrike), sodišče prve stopnje ni ugotovilo, temveč se je oprlo na izpovedbo F. F., ki je povedal, da v večji meri niso imeli dostopa do sistema ogrevanja in dovoda elektrike ter da je imel ključe od tega prostora J. J. Izpodbijani zaključek sodišča prve stopnje torej ni protispisen. Pri zaključku, da ni dokazano, da bi ravno tožnica odklopila žico za napajanje obtočne črpalke, se je sodišče prve stopnje oprlo na izpovedbi tožničinega zakonitega zastopnika in F. F. Slednja sta povedala, da so zapirali določene ventile oziroma da so izklapljali le ventil za prezračevanje, kar pa ni vplivalo na ogrevanje in toplo vodo. Tudi sicer pa (če bi tožnica navedeno res storila) višje sodišče pojasnjuje, da je tudi I., d. o. o., v svojem mnenju z dne 23. 2. 2015 zapisala, da klimat (po priključitvi obtočnih črpalk) deluje nemoteno, ter da je po navedenem preverjanju obtočno črpalko sicer priklopila nazaj, da pa je glavno stikalo za delovanje te obtočne črpalke ugasnila. Iz njenega mnenja namreč izhaja, da v primeru, da klimat ne deluje (je v položaju mirovanja), tudi delovanje črpalke ni potrebno. K. K. pa je izpovedal, da odtočna črpalka služi za napajanje klimata (transporta do klimata) ter da če ni priključena, ni vode za ogrevanje tega klimata in klimat potem ne deluje.⁴² Glede na navedeno je torej namen obtočne črpalke delovanje klimata (prezračevalne naprave), glede katerega pa je višje sodišče že pojasnilo, da izklopitev njegovega delovanja (ali z zapiranjem ventilov ali z odklapljanjem žice za napajanje obtočne črpalke) ne predstavlja kršitve Pogodbe.

40V zvezi z očitanimi posegi v sistem varstva pred požarom je sodišče prve stopnje na podlagi izpovedb tožničinega zakonitega zastopnika C. C., sina toženkine zakonite zastopnice D. D. in upravnika J. J. ugotovilo, da so se napake pojavljale, da pa so bile v kratkem času po opozorilu tudi odpravljene (točka 36 obrazložitve). Pritožnica navedene dokazne ocene sodišča prve stopnje konkretizirano ne izpodbija. Kot že pojasnjeno, zgolj vztrajanje, da je tožnica posegala v sistem varstva pred požarom (s pavšalnim sklicevanjem na dopis z dne 29. 4. 2015 in poročilo o požarni ogroženosti z dne 10. 5. 2015, ki sta bila narejena po odstopu od Pogodbe), za učinkovito izpodbijanje navedene dokazne ocene ne zadostuje. Pritožnica prav tako zgolj pavšalno trdi, da je morala dobiti drugega izvajalca, da je saniral stanje in odpravil kršitev požarne varnosti in evakuacijskega načrta. V zvezi s tem se sicer sklicuje na poročilo I., d. o. o., z dne 23. 2. 2015,⁴³ ki pa navedenega ne dokazuje, saj se to poročilo nanaša na ogrevalni oziroma prezračevalni sistem.

41Glede pritožbenega očitka, da je tožnica enostransko posegala in ogrožala najemno razmerje toženke z najemodajalko (Republiko Slovenijo), s tem ko naj bi brez toženkinega pooblastila z dopisom z dne 25. 2. 2015 grajala komunikacijo z upravnikom, neresnično navedla, da je najemnik sprejel odločitev, da napravo za prezračevanje izklopi, ter napovedovala odstop od Pogodbe, če upravnik ne bo spoštoval najemnikove želje glede prezračevanja, višje sodišče pojasnjuje, da navedeni dopis (ki se nanaša na izklopitev naprave za prezračevanje) ne predstavlja kršitve Pogodbe. Neprerekana je celo ugotovitev sodišča prve stopnje, da je večino komunikacije z Republiko Slovenijo (glede vsebine najemnega razmerja med toženko in Republiko Slovenijo) opravila ravno tožnica.

Glede kršitve obveznosti izročanja gotovine iz plačilnih naprav in prisvajanja gotovine

42Toženka je v izjavi o odstopu od Pogodbe navedla, da naj bi tožnica kršila obveznost izročanja gotovine iz plačilnih naprav (blagajn) in si gotovino prisvajala.

43V postopku pred sodiščem prve stopnje pa je tožnici poleg navedenega očitala še druge kršitve, in sicer, da je ta praznila blagajne brez njene vednosti (da je o tem ni obvestila), da gotovine ni dvigovala po sistemu štirih oči (ob prisotnosti tožničinega in toženkinega predstavnika), da je o znesku inkasa ni obveščala ter da je gotovino prevzemala L. L.

44Toženka je pred sodiščem prve stopnje (kar ponavlja tudi v pritožbi) navajala, da je 14. 3. 2015 tožnici poslala predlog aneksa in rok do 17. 3. 2015, da se uskladi vsebina.⁴⁴ Dne 18. 3. 2015 naj bi bila poslana urgenca. Sledil naj bi dopis tožničine pooblaščenke z dne 18. 3. 2015, v katerem naj bi na poziv o sklenitvi aneksa pozornost usmerjala na druge stvari. Toženka naj bi nato tožnici poslala opomin z dne 19. 3. 2015, (med drugim tudi) da zahteva vzpostavitev sistema štirih oči. Dne 25. 3. 2015 naj bi toženka v pisni zavrnitvi računov izpostavila, da še vedno ni prišlo do uskladitve aneksa. Dne 30. 3. 2015 naj bi bilo ponovno zahtevano, da se skupaj dviguje gotovina iz blagajn in opravi spremljanje izpisov iz prometa. Zaradi tožničinega neodziva in nadaljnjega dvigovanja gotovine konec marca 2015 naj bi toženka 1. 4. 2015 vložila predlog za začasno odredbo na prepoved vstopanja v prostore in dvigovanje gotovine ter kazensko ovadbo zaradi očitka kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega denarja.

45Višje sodišče najprej pojasnjuje, da pritožničino sklicevanje na dogovarjanja med strankama glede sklenitve aneksa ni pravno relevantno za presojo o pravilnosti odstopa od Pogodbe po 105., 106. oziroma 107. členu OZ. Korespondenca v zvezi s sklenitvijo aneksa namreč ne predstavlja opozarjanj na kršitve že obstoječih dogovorov (Pogodbe), temveč dogovarjanja glede morebitnih bodočih dogovorov.

46Glede kršitve obveznosti izročanja gotovine iz plačilnih naprav oziroma prisvajanja gotovine je tožnica pred sodiščem prve stopnje ugovarjala, da je toženka očitek kraje denarja izpostavila šele v tem pravdnem postopku. Toženka se je sicer sklicevala na obvestili z dne 28. 3. 2015 (o prisvajanju gotovine 26. 3. 2015) in z dne 2. 4. 2015,⁴⁵ ki pa ne dokazujeta toženkinih trditev glede obvestitve tožnice o kršitvah. Navedeni elektronski sporočili namreč nista bili poslani tožnici, temveč ju je toženka poslala svojemu pooblaščencu. Iz njiju pa tudi ne izhaja očitek o neizročitvi oziroma prisvajanju denarja, temveč izhaja le, da je F. F. izpraznil blagajne (kar je tudi bila tožničina obveznost po Pogodbi). Iz (zgoraj povzetih) pritožbenih navedb pa tudi ne izhaja, da bi toženka tožnico obvestila o kršitvah neobveščanja o praznjenju blagajn in o znesku inkasa, o neizročitvi oziroma prisvajanju denarja ter o tem, da gotovino neutemeljeno dviguje L. L. Toženka je konkretizirano trdila (in izkazala) le, da je tožnico z dopisoma z dne 19. 3. 2015⁴⁶ in 30. 3. 2015⁴⁷ opozarjala na domnevne kršitve sistema štirih oči.

47Ni pa toženka za nobeno od zatrjevanih kršitev navedla, da bi tožnici za odpravo teh napak postavila dodaten rok (ni trdila, kakšen je ta rok, niti kdaj ji ga je postavila; 105. člen OZ). Njene pritožbene navedbe, da iz opomina z dne 19. 3. 2015 izhaja, da je bil rok izvršitve „takoj“, ter da iz dopisa z dne 30. 3. 2015 izhaja, da je zahtevala skupni pregled gotovine do 1. 4. 2015, pa predstavljajo nedopustne pritožbene novote, ki jih višje sodišče na podlagi prvega odstavka 337. člena ZPP ne sme upoštevati.⁴⁸ Nadalje iz toženkinih navedb tudi ne izhajajo okoliščine, iz katerih bi jasno izhajalo, da izpolnitve oziroma odprave kršitve ne bo niti v dodatnem roku (106. oz. 107. člen OZ).

48Toženka je pred sodiščem prve stopnje trdila, da je bilo po Pogodbi dogovorjeno odpiranje blagajn, nadzorovano z video nadzornim sistemom, ali dvigovanje skupaj po sistemu štirih oči; nadalje da je tožnica ustno pristala na sistem štirih oči na sestanku 3. 3. 2015, da je v zapisniku tega sestanka ugotovljeno, da tožnica pristaja na sistem štirih oči, če toženka to počne na svoje stroške; ter da bi se z aneksom (ki ni bil sklenjen) uvedel sistem štirih oči. Tožnica pa je ugovarjala, da Pogodba ne vsebuje dogovora o sistemu štirih oči ter njene zaveze, da bo toženko obveščala o posameznem dvigu gotovine. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da se stranki v Pogodbi nista dogovorili, da se bo denar prevzemal po sistemu štirih oči, ter da morajo biti v skladu s Pogodbo spremembe obvezno dogovorjene v pisni obliki, do česar pa ni nikoli prišlo. Navedlo je, da je toženka sama pojasnila, da je na sestankih 3. 3. 2015 in 13. 3. 2015 zahtevala vzpostavitev sistema štirih oči, ter da bi se tak dogovor moral zapisati v aneksu, ki pa nikoli ni bil sklenjen. Pritožnica ne izpodbija konkretizirano zaključka sodišča prve stopnje, da vzpostavitev sistema štirih oči med strankama ni bila dogovorjena. Še več, ko opisuje medsebojne obveznosti pravdnih strank,⁴⁹ med njimi ne navede tudi obveznosti dvigovanja gotovine po sistemu štirih oči.⁵⁰ Pavšalno navaja le, da je „zaradi suma prisvajanja gotovine in na temelju pogodbe ter OZ“ zahtevala vzpostavitev nadzora po sistemu štirih oči, ter hkrati priznava, da bi stranki (šele) z aneksom uredili nadzor nad dvigovanjem gotovine.⁵¹ Iz zapisnika sestanka z dne 3. 3. 2015,⁵² ki sta ga podpisali obe pravdni stranki,⁵³ res izhaja (kot je to trdila toženka pred sodiščem prve stopnje), da je tožnica na toženkin predlog, da bosta stranki skupaj po sistemu štirih oči zagotavljali vpoglede v blagajne in dvigovanje denarja, odgovorila „NE, glede na tretji odstavek 2. člena in 3. člen Pogodbe, razen če toženka to počne na svoje stroške, ki niso sestavni del obračuna“. Nadalje je na ponoven toženkin predlog, da se Pogodbi doda nov člen, da se vsi vstopi v blagajne plačilnega sistema izvajajo po sistemu štirih oči s predstavnikoma strank, da se ob vsakem vstopu sestavi zapisnik, ugotovi stanje denarja, prevzeti denar pa primerja z elektronskimi in tiskanimi podatki, odgovorila „NE, ker je postopek že zapisan v tretjem odstavku 2. člena Pogodbe, detajli pa bodo dogovorjeni v aneksu“. Tožnica se torej v tem zapisniku ni strinjala s sistemom štirih oči oziroma se je z njim strinjala le, če bi toženka krila tudi stroške, ki bi s tem nastali. Da je tožnica takšen pogoj podala, je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, pri čemer pa je nadalje ugotovilo, da toženka tožničinih potnih stroškov, ki bi nastali zaradi sistema štirih oči (sistema, da tožnica pobira denar ravno ob tistih dnevih in urah, ko bi imela čas tudi toženka), ni želela kriti.

49Pritožnica nadalje trdi, da je imela pravico zahtevati vzpostavitev sistema štirih oči (nadzora) na podlagi 622. člena OZ, ki določa, da ima naročnik pravico nadzorovati posel in dajati navodila, če to ustreza naravi posla, podjemnik pa mu mora to omogočiti.⁵⁴ Višje sodišče je že pojasnilo, da Pogodba nima pravne narave podjemne pogodbe (glej točko 8 obrazložitve), zato navedena določba ne pride v poštev. Tudi sicer pa je bil toženki omogočen nadzor nad poslom – dvigovanjem gotovine. Poleg tega, da je imela oddaljen dostop do video nadzora, je imela možnost prisostvovati pri pobiranju gotovine, imela je možnost v računalnikih (blagajnah) za nazaj preverjati podatke o številu vstopov in prihodkih, do 3. 3. 2015 pa ji je tožnica skupaj z gotovino izročala tudi izpiske iz računalnikov (blagajn).

50Sodišče prve stopnje je namreč na podlagi izpovedb tožničinega zakonitega zastopnika C. C., toženkine zakonite zastopnice E. E. in priče F. F. ugotovilo,⁵⁵ da je bila toženkina zakonita zastopnica E. E. pravočasno obveščena o posameznem dvigu gotovine in je bila vedno lahko zraven (ona ali njeni zaposleni) pri pobiranju gotovine, prav tako pa ji je bilo omogočeno, da se gotovina dviguje ob dnevih in urah, ki bi jih sama določila (ugotovljeno je namreč bilo, da se s tožničinimi predstavniki večkrat niso uskladili glede datuma in ure prevzema gotovine), pri čemer pa bi morala v tem primeru kriti tožničine stroške prihoda na kraj, česar pa ni želela. Pritožnica dokazne ocene sodišča prve stopnje, pojasnjene v točkah 15, 18 in 25 obrazložitve, konkretizirano ne izpodbija. Pritožbeni očitek, da je popolna neresnica zaključek sodišča prve stopnje, da je bila toženkina direktorica obveščena, kdaj se bo denar pobiral, ter da če bi bilo temu tako, potem ne bi bile dane zahteve za obveščanje, je prepavšalen. Pritožnica namreč ne navede, v čem je dokazna ocena napačna, oziroma ne obrazloži, zakaj je bilo navedeno dejstvo zmotno ugotovljeno. Njena obrazložitev, da v nasprotnem primeru ne bi bile dane zahteve za obveščanje, ne zadostuje. Tudi sicer pa toženka ne pove, katere zahteve in kdaj naj bi bile dane. Če ima v mislih opomin z dne 19. 3. 2015,⁵⁶ v njem ni izražena zahteva za obveščanje o dvigih gotovine, temveč zahteva za vzpostavitev sistema štirih oči. Prav tako pritožnica zgolj ponavlja svojo trditveno podlago, in sicer, da ji tožnica ni dovolila, da bi bila prisotna pri praznjenju avtomatov ali pa je praznjenje izvedla ob neobičajnem času, po zaključku delovnega dne v petek in/ali s prepoznimi obvestili, da bi bilo mogoče zagotoviti prisotnost, ne pove pa, kaj je po njenem vzrok zmotne ugotovitve sodišča prve stopnje glede navedenega. Višje sodišče pa dodaja še, da je toženkina zakonita zastopnica E. E. sama izpovedala, da je bila do 3. 3. 2015 večkrat prisotna, ko so pobirali denar.⁵⁷

51Nadalje je sodišče prve stopnje na podlagi izpovedb tožničinega zakonitega zastopnika C. C. in priče F. F. ugotovilo, da je imela toženka možnost, da bi lahko kadarkoli podala zahtevo, da pride v objekte in v blagajnah (za nazaj) preveri podatek o številu vstopov in prihodkih (toženka naj bi tak nadzor glede blagajn pri tuših izvajala enkrat na štirinajst dni). Tudi te dokazne ocene sodišča prve stopnje, izpostavljene v točkah 16, 17, 18, 21 in 22 obrazložitve, pritožnica konkretizirano ne izpodbija.

52Pritožnica ugovarja, da predstavlja dejstvo, da je gotovino prevzemala tudi L. L., kršitev 6. člena Pogodbe. Slednji ima naslov „Hranjenje in varovanje podatkov“. V prvem odstavku je določeno, da sta stranki dolžni pridobljene podatke o drug drugem in njunih zaposlenih hraniti kot strogo zaupno poslovno skrivnost in jih uporabljati izključno za namen priprave prijave na javni razpis. Izvajalec lahko uporablja pridobljene podatke v druge namene le, če predhodno pridobi pisno soglasje naročnika. Drugi odstavek določa, da se kot poslovna skrivnost štejejo vsi osebni podatki zaposlenih pri naročniku, s katerimi se je izvajalec seznanil pri pripravi prijave na javni razpis. V tretjem odstavku je navedeno, da je pogodbena stranka, ki tretji osebi omogoči dostop do navedenih podatkov ali kako drugače krši poslovno skrivnost, nasprotni stranki odškodninsko odgovorna. Četrti odstavek pa določa, da lahko izvajalec naročnika navaja kot svojo referenco. Višje sodišče ugotavlja, da navedeni člen Pogodbe ne ureja položaja, ki bi tožnici prepovedoval pooblastiti tretjo osebo za dvig gotovine, temveč ureja le položaj varovanja poslovnih skrivnosti. Tožnica tako s pooblastitvijo L. L. za dvig gotovine 6. člena Pogodbe ni kršila.

53Sodišče prve stopnje je ugotovilo (kar med strankama ni bilo sporno), da je postopek pobiranja gotovine potekal tako, da je tožnica iz plačilnih avtomatov pobrala gotovino in jo skupaj z lističi izročila toženki. Slednja je lističe evidentirala, pripravila obračun prihodkov in stroškov ter scan lističev skupaj z obračunom poslala tožnici po elektronski pošti. Od prihodkov je plačala stroške (stroške najemnin, porabe električne energije, vode in drugih stroškov). Morebiten preostanek sredstev pa bi predstavljal dobiček, ki bi si ga pravdni stranki razdelili na pol.

54Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je tožnica toženki do 3. 3. 2015 izročala ves denar. Toženka naj bi namreč potrdila, da ji je tožnica izročala denar vse do 3. 3. 2015. Navedeno naj bi izhajalo tudi iz toženkinih elektronskih sporočil z dne 5. 1. 2015, 16. 1. 2015, 20. 1. 2015, 28. 1. 2015, 16. 2. 2015, 24. 2. 2015 in 8. 3. 2015. Zadnji obračun je bil 8. 3. 2015, kar naj bi pomenilo, da se kot povsem neutemeljene izkažejo toženkine navedbe, da si je tožnica gotovino prisvajala. C. C. naj bi izpovedal, da ko so prišli k objektom, da bi izpraznili blagajne, so gotovino v celoti izročili toženki, skupaj z računalniškim izpisom, iz katerega je razvidno, koliko je bilo vstopov, in kakšen izkupiček. Nato naj bi toženka pripravila tabelo in obračun. Iz obračunov prihodkov naj bi prepričljivo izhajalo, da je bila gotovina do 3. 3. 2015 tudi dejansko izročena toženkini predstavnici. Nenazadnje naj bi tudi E. E. izpovedala, da je bilo do 3. 3. 2015 s prevzeto gotovino vse v redu in da do takrat v zvezi s tožničinim delovanjem ni imela večjih pripomb. C. C. naj bi izpovedal, da so avtomati programirani tako, da je vedno mogoče preveriti stanje vstopov in gotovine tudi za nazaj. Če bi si kdorkoli znesek prilastil, naj se podatki na izpisu vstopov in gotovine ne bi ujemali z dejanskim iztržkom gotovine. Sodišče prve stopnje se je oprlo na izvedensko mnenje izvedenca za področje računalništva in informatike, M. M., ki je izpostavil, da bi bila manipulacija s podatki v pomnilniku krmilnika izjemno zahtevna in bi zahtevala uporabo posebne opreme za odpravljanje napak in za programiranje krmilnikov, ter da je malo verjetno, da bi nekdo manipulacije lahko izvajal na terenu, ko so bile naprave še v uporabi. C. C. naj bi tudi pojasnil, da so bili pri tuših aparati brez listkov, vendar pa se je podatek o številu vstopov in o prihodkih videl na ekranu pri aparatu. Ko je E. E. prišla na objekt, ji je tožničin predstavnik odtipkal na ekranu za nazaj in se je točno videlo, koliko je bilo vstopov in koliko je bilo prihodkov na posameznem avtomatu. Prepričljivo naj bi tudi pojasnil, da je E. E. tak nadzor izvajala, kadar je prišla na objekte, po njegovi oceni je bilo to enkrat na štirinajst dni. F. F. pa naj bi izpovedal, da so blagajne sicer praznili vsaj dvakrat na teden.

55Pritožnica trdi, da se podatki prevzete gotovine niso ujemali s podatki o porabljeni količini vode, podatki o številu potnikov v času praznikov, vikendih in obsegom vstopov v sanitarije, kar naj bi ob izostanku evidentiranih vstopov v posameznem obdobju upravičevalo toženkine zahteve. V zvezi s tem se sklicuje na obdobje od decembra 2014 do februarja 2015. Ugovarja, da se sodišče prve stopnje o natančnih podatkih o izostanku denarja ni izjavilo, kar naj bi predstavljalo bistveno kršitev postopka in kršitev ustavnih pravic. Trdi še, da za ugotavljanje obsega prejetega denarja njena elektronska sporočila tožnici niso dokaz, saj ta sporočila dokazujejo le njeno zaupanje in korektnost pri izdelavi obračuna.

56Višje sodišče ugotavlja, da se sodišče prve stopnje res ni konkretno opredelilo do toženkinih podatkov, ki se nanašajo na primerjavo porabe vode s prevzeto gotovino, podatkov, ki se nanašajo na izostanke plačil, ter podatkov glede primerjave zaslužka po mesecih na tuš blagajnah za navedeno obdobje, vendar pa ti podatki oziroma navedbe (indici) ne morejo spreobrniti dokazne ocene sodišča prve stopnje glede izročanja denarja do 3. 3. 2015. Zatrjevano dejstvo, da je bil v januarju 2015 neto „zaslužek“ višji zgolj za manj kot 100,00 EUR (pri čemer višje sodišče slednjega iz toženkine specifikacije, na katero se je sklicevala pred sodiščem prve stopnje,⁵⁸ niti ne razbere)⁵⁹, poraba vode pa se je povečala za 72 %, še ne pomeni, da si je tožnica denar prisvojila. Poraba vode namreč ni nujno sorazmerna z višino prihodka. Tudi zatrjevano dejstvo, da določene dni na določenih blagajnah na določenem mejnem prehodu ni bilo nobenih plačil,⁶⁰ samo po sebi (ob izostanku drugih dokazov) še ne pomeni, da so plačila dejansko bila in da si je tožnica ta denar prisvojila. Povsem mogoče namreč je, da določen dan oziroma krajše obdobje na posamezni blagajni oziroma na posameznem tušu⁶¹ ni bilo obiska, oziroma, kot je toženka sama navajala, da posamezna blagajna ni delovala. Glede blagajn pri vhodu objektov je tožnica predložila toženkina elektronska sporočila, ki vsebujejo tiskane izpiske iz blagajn (obdobne izpise), ki dokazujejo stanje vplačil za mesece od vključno decembra do 3. 3. 2015.⁶² Izpisi so razvrščeni po številkah, pri čemer nobena zaporedna številka od 6. 12. 2015 naprej ne manjka (F. F. je izpovedal, da vsakič, ko odpreš blagajno, se pri izpisu stanja gotovine izpiše tudi naslednja zaporedna številka).⁶³ Tudi toženkina zakonita zastopnica E. E. je izpovedala, da se je zaporedje listkov ujemalo na vhodnih blagajnah ter da do 3. 3. 2015 ni bilo nepooblaščenih dvigov.⁶⁴ Predloženi izpisi iz blagajn pri vhodu objektov torej dokazujejo, kakšno je bilo stanje na teh blagajnah v določenem obdobju, oziroma tudi dokazujejo, da je bilo v določenem obdobju stanje res nič. Toženka pa tudi ni dokazala (z izvedencem), da bi tožnica s podatki v teh blagajnah manipulirala. Prav tako tudi zatrjevano dejstvo, da je prihodek na tuš blagajnah na objektih št. 16 in 37 iz meseca v mesec naraščal, pri čemer je prihodek februarja 2015 znašal 926,25 EUR,⁶⁵ sedaj pa naj bi toženka prejemala mesečno okoli 1.000,00 EUR, še ne dokazuje, da si je tožnica gotovino iz tuš blagajn prisvajala. Življenjsko namreč je, da je bil obisk objektov oziroma tušev na začetku obratovanja nižji in da se je mesečno povečeval. Zatrjevana razlika prihodkov med februarjem 2015 in sedanjimi mesečnimi prihodki pa je zanemarljiva.

57Toženka je pred sodiščem prve stopnje za ugotovitev prisvajanja gotovine predlagala tudi, da tožnica predloži celoten program vseh blagajn s podatki o evidentiranih plačilih za vse blagajne za obdobje od začetka delovanja do konca aprila 2015 vse v elektronski obliki in zbirke podatkov tudi v tiskani obliki ter omogoči izvedencu, da ugotovi dejansko višino inkasa. Predlagala je postavitev izvedenca računalniško ekonomske stroke, ki bo po vpogledu v podatke ugotovil morebitne naknadne posege v sistem ter dejansko višino inkasa po dnevih, mesecih in po vseh plačilnih blagajnah.

58Sodišče prve stopnje je postavilo izvedenca za področje računalništva in informatike M. M., ki je po informativnem ogledu aparatov podal izvedensko mnenje in nato še njegovo dopolnitev. Neutemeljene so pritožničine navedbe, 1) da ji ni bilo omogočeno sodelovanje na ogledu, ki ga je izvedel izvedenec M. M., 2) da se je slednji zanašal le na izjave in dejstva, ki mu jih je posredoval tožničin zakoniti zastopnik, 3) da ni bil mogoč vpogled v krmilnike, ker tožnica izvedencu ni posredovala izvorne kode programske opreme v krmilnikih avtomatov, 4) da je tožnica zavedla izvedenca, da je ta iskal zahtevane podatke zgolj iz krmilnikov avtomatov, namesto da bi podatke iskal iz celotnega sistema, vključujoč spominske enote – žetonjere, 5) da se izvedenec o dejstvu, da bi moral podatke pridobiti iz žetonjer, ni opredelil, ter 6) da bi moral na ogled povabiti tudi toženko, ki bi priskrbela naprave za prebiranje podatkov (z opremo za prebiranje podatkov pa je razpolagala tudi tožnica). Toženka je namreč navedeno ugovarjala že v pripombah na izvedensko mnenje, pri čemer je izvedenec v dopolnitvi mnenja pojasnil, da namen ogleda ni bil pridobiti podatke iz naprav, temveč ugotoviti, ali se jih sploh lahko pridobi, ter da ne glede na dodatna toženkina pojasnila in njeno pripravljenost, da zagotovi napravo za branje podatkov iz žetonjer, meni, da ne more opraviti prenosa podatkov ne iz krmilnikov ne iz žetonjer na način, da bi bil lahko prepričan, da s posegom ne bo vplival na podatke, ki so shranjeni v posamezni napravi. Predlagal je, da sodišče za priklop programirane naprave na žetonjero ali prenos podatkov iz žetonjere na računalnik vključi izvedenca ustrezne stroke. Sodišče prve stopnje je na toženkin predlog postavilo novega izvedenca za področje informacijske varnosti in računalniške forenzike N. N., ki je podal izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev, zato se toženka na nemožnost sodelovanja in podajanja izjav pri ogledu prvotnega izvedenca ne more sklicevati.

59Neutemeljene so tudi pritožničine navedbe, da je novo postavljeni izvedenec N. N. svoje mnenje podal zgolj na podlagi mnenja prejšnjega izvedenca, na katerega mnenje pa je imela toženka pripombe, ter da ni upošteval, da toženka razpolaga z ustreznim čitalcem in programsko opremo za vpogled. Izvedenec je namreč v mnenju pojasnil, da glede na specifičnost strojne in programske opreme in glede na to, da je sporna ravno morebitna manipulacija s programsko opremo in podatki, ugotavlja, da je za branje podatkov iz mikrokontrolerjev kakor tudi žetonjer smiselno uporabiti programsko opremo, s katero mora upravljati neodvisen in usposobljen strokovnjak za programiranje mikrokontrolerjev, ter da predlaga, da sodišče imenuje drugega izvedenca ustrezne stroke, ki razpolaga z ustreznimi znanji in opremo oziroma bo tako opremo zaradi zagotavljanja neodvisnosti kupil. Kljub navedenemu je sodišče prve stopnje v skladu s toženkinim predlogom izvedencu N. N. naložilo, da si aparature ogleda skupaj v navzočnosti obeh strank ter s pomočjo toženke ugotovi podatke, ki so na aparaturah. Izvedenec je skladno z navodilom sodišča izvedel ogled aparatov ter s pomočjo toženkinih naprav razbral trenutno stanje števcev na treh žetonjerah, in sicer je bilo stanje števcev na žetonjerah 0,00 EUR, 4,15 EUR in 0,07 EUR. Glede treh plačilnih avtomatov „tušev“ je navedel, da branje števcev ni bilo opravljeno, ker v dva ni vgrajen, enega pa niso uspeli odpreti. Nadalje je navedel, da podatkov neposredno iz spominskih čipov niso kopirali, saj nihče od navzočih ni razpolagal z ustreznim znanjem in opremo.

60Toženka je na samem ogledu aparatov in v dopolnitvi izvedenskega mnenja ugovarjala (kar obširno ponavlja tudi v pritožbi), da tožnica izvedencu N. N. ni omogočila pregleda aparatov, ki so bili predmet tega pogodbenega razmerja, temveč povsem druge aparate, kar je utemeljevala s fotografijami in drugimi okoliščinami. Nadalje je sodišču predlagala, da opravi poizvedbe pri izvedencu M. M. glede morebitnih fotografij, ki jih je opravil pri ogledu aparatov, s čimer naj bi se izkazalo, da je slednji gledal pa spet povsem tretje aparate in da tožnica pokaže tiste aparate, ki jih ima na zalogi. Ker naj bi tožnica onemogočila forenzično preiskavo plačilnih aparatov in naj bi izvedencu v pregled ponudila povsem druge naprave, naj bi bile toženkine trditve o prisvajanju gotovine dokazane. Ker naj sodišče prve stopnje ne bi opravilo presoje navedenih dejstev in dokazov glede prisvajanje denarja, pritožnica uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

61Višje sodišče pojasnjuje, da tudi če bi sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnica izvedencu v pregled ponudila druge plačilne aparate, to še ne bi pomenilo, da so toženkine trditve o prisvajanju gotovine dokazane. Skladno s tretjim odstavkom 252. člena ZPP namreč sodišče glede na vse okoliščine presodi, kakšen pomen ima to, da stranka ovira izvedenca pri njegovem delu. Višje sodišče ugotavlja, da tudi če bi držale toženkine navedbe, da je tožnica izvedencu v pregled ponudila plačilne avtomate, ki niso predmet tega spora, zgolj slednje dejstvo ne more spreobrniti dokazne ocene sodišča prve stopnje glede neprisvajanja denarja. Dokazno breme glede prisvajanja denarja je bilo namreč na toženki, ki pa mu ta (kljub domnevnemu oviranju dokazovanja) ni zadostila. Toženka namreč za ugotovitev manipulacije s podatki v plačilnih avtomatih oziroma za ugotovitev prisvajanja denarja ni zahtevala ponovnega dokazovanja z istim oziroma novim izvedencem (s pregledom pravih plačilnih avtomatov), temveč je zatrjevala zgolj (kar ponavlja tudi v pritožbi), da tožnica izvedencu v pregled ni predložila pravih aparatov, zaradi česar naj bi bilo izkazano tožničino prisvajanje denarja, kar pa po oceni višjega sodišča (glede na ostale izvedene dokaze) ne drži.

62Sodišče prve stopnje je glede tožničinega izročanja denarja po 3. 3. 2015 ugotovilo, da je v 4. členu Pogodbe navedeno, da tožnica toženki plačuje v intervalih vsakih 14 dni na osnovi prejetega računa. Nato je povzelo tožničine navedbe, da je predzadnje nakazilo toženki izvedla 3. 3. 2015, zadnjega pa 17. 4. 2015, ter da ker ustreznega računa v marcu 2015 v skladu s 4. členom Pogodbe ni prejela, toženki ni mogla ničesar izplačati, zato je 17. 4. 2015 sama naredila obračun in toženki izplačala, kar ji je po podatkih, s katerimi je razpolagala, še dolgovala. Nadalje je navedlo, da je tožnica prepričljivo pojasnila, da je bilo zadnje nakazilo opravljeno šele 17. 4. 2015, ker tožnica predhodno ni prejela pravilnega obračuna s strani toženke in ga je morala sestaviti sama ter šele na podlagi tega poročila izvršiti nakazilo toženki. C. C. naj bi izpovedal, da drži, da dela zneskov, ki se nanaša na drugo polovico marca 2015, toženki niso izročili. Vendar pa naj bi po oceni sodišča prve stopnje prepričljivo pojasnil, da je bil ta del zneska upoštevan pri končnih obračunih, ki jih je pripravila tožnica. Na tej podlagi so izvedli tudi zadnje plačilo toženki 17. 4. 2015. Tudi F. F. naj bi glede prevzete gotovine po 3. 3. 2015 izpovedal, da so tudi po tem datumu prevzemali gotovino. Naredili naj bi obračun stroškov (njihovih stroškov, ki so bili evidentirani), razliko pa naj bi nakazali na toženkin transakcijski račun. Iz obračuna naj bi bilo jasno razvidno, koliko je bilo stroškov. Po prepričanju sodišča prve stopnje pa tudi zavrženje kazenske ovadbe, ki jo je vložila toženka zoper tožnico, C. C. in F. F., dodatno podkrepi dejstvo, da si tožnica denarnih sredstev ni nezakonito prisvajala.

63Pritožnica trdi, da je (na podlagi potrdil o plačilih, ki jih je uspela sama zbrati) ugotovila, da je bilo na blagajnah št. 16 in 37 v marcu 2015 za 1.588,30 EUR prometa, v aprilu pa za 791,00 EUR prometa. Pri tem naj bi manjkala potrdila za posamezne dneve ter vsi izkupički za tuše (ker se gotovina na blagajnah za tuše ni evidentirala s potrdili). Tožnica pa naj bi toženki od 3. 3. 2015 do 17. 4. 2015 nakazala le 123,76 EUR in naj bi si torej, z izjemo slednjega zneska, prisvojila vso gotovino od 3. 3. 2015 naprej. Tožnica naj bi morala toženki denar iz blagajn takoj izročiti ob vsakem dvigu, ne pa da si ga je marca in aprila 2015 zadržala. Tožnica naj bi po prenehanju razmerja polne blagajne odpeljala. Ves izkupiček aprila 2015 (blagajne naj bi obratovale do 20. 4. 2015) naj bi vzela tožnica, toženki pa naj ne bi vrnila ničesar. Zmotno naj bi bilo stališče sodišča prve stopnje, da je bil obračun iz druge polovice marca 2015 upoštevan pri končnih obračunih, ki jih je pripravila tožnica, saj naj slednja ne bi imela nobene „aktivne legitimacije“ za pripravo obračunov.

64Višje sodišče se strinja s pritožnico, da sta se stranki dogovorili, da tožnica prazni plačilne avtomate in toženki izroča pobrano gotovino skupaj z (računalniškimi) izpisi, ta pa gotovino položi na transakcijski račun, naredi obračun stroškov in te stroške tudi plača (najemodajalcu, dobaviteljem, tožnici itd.). Da se je tožnica s Pogodbo zavezala toženki predajati gotovino, izhaja iz zapisnika sestanka z dne 3. 3. 2015⁶⁶. V zapisniku sestanka je namreč zapis, da toženka prevzame vso gotovino, jo položi na transakcijski račun in plača vse stroške, ter potrditev tožnice, da se s tem strinja in da to dela že sedaj. Iz slednjega zapisnika izhaja tudi, da bo toženka od prihodkov plačala stroške najemnin, porabe električne energije, vode, stroške čiščenja ter druge stroške; da bo plačala tožnici stroške vzdrževanja in servisiranja plačilnega in video nadzornega sistema po izstavljenem računu in dogovorjeni ceni 50,00 EUR za enkratni mesečni obisk serviserja, preostanek sredstev pa bo predstavljal dobiček, ki si ga bosta pravdni stranki razdelita na pol (slednje so potrdili tudi C. C., F. F. in E. E. v izpovedbah). Da sta se stranki dogovorili, da tožnica toženki izroča gotovino, ta pa nato naredi obračun, nadalje izhaja tudi iz njune prakse, saj sta navedeno nesporno izvajali vse od decembra 2014 do 3. 3. 2015. Razlaga sodišča prve stopnje in tožnice (ki jo ponavlja tudi v odgovoru na pritožbo), da je bilo zadnje nakazilo opravljeno šele 17. 4. 2015, ker tožnica predhodno ni prejela pravilnega obračuna s strani toženke skladno s 4. členom Pogodbe, ni utemeljena. 4. člen Pogodbe, ki določa, da tožnica toženki plačuje v intervalih vsakih 14 dni na osnovi prejetega računa, glede na prakso med strankama in izpovedbo F. F. ne govori o tožničinem izročanju pobrane gotovine toženki po izdanem obračunu oziroma računu, temveč o plačevanju polovice izgube na podlagi toženkinega (mesečnega) obračuna oziroma računa.⁶⁷ Ni sporno, da tožnica toženki marca in aprila ni izročala gotovine, temveč je naredila svoj obračun (od prihodkov je odštela zgolj svoje stroške) ter toženki izročila domnevni preostanek gotovine v višini 123,76 EUR. Tožnica je torej s tem, ko gotovine toženki ni izročala, temveč je obračun (prihodkov in svojih stroškov) naredila sama, kršila Pogodbo.

65Vendar pa je višje sodišče ugotovilo (glej točki 46 in 47 obrazložitve te sodbe), da toženka tožnice o tej kršitvi oziroma neizpolnitvi Pogodbe (o neizročitvi pobranega denarja oziroma o prisvajanju gotovine) ni obvestila oziroma ji ni postavila primernega roka za odpravo napake (105. člen OZ) ter da tudi ni izpolnjen dejanski stan iz 106. oziroma 107. člena OZ. Odstop od Pogodbe zato tudi na podlagi te kršitve ni utemeljen.

66Pritožnica neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj sodba ne bi imela razlogov o odločilnih dejstvih oziroma ker naj se sodišče prve stopnje ne bi opredelilo do toženkinega dokaznega gradiva. Pritožnica sicer v točki 12 pritožbe (str. 24, šesti odstavek) navaja, do katerih dokazov naj se sodišče prve stopnje ne bi opredelilo,⁶⁸ vendar pa pri tem ne pojasni, na katera pravno odločilna dejstva se ti dokazi nanašajo.

67Prav tako ostaja zgolj na ravni pavšalnosti tudi pritožničin očitek, da pomeni presoja in odločanje sodišča glede izpostavljenih vprašanj pod točkami od 3 do 5, od 7 do 10 in od 13 do 15 kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin po določbah 14. člena, 22. člena, 23. člena in 67. člena Ustave Republike Slovenije ter kršitev določb 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in 1. člena Dodatnega protokola.

Glede škode

68Pritožnica trdi, da sodišče škode ni ugotavljalo. Nasprotno naj bi celo ugotovilo, da sta stranki poslovali z izgubo, zaradi česar je toženka postavila tudi nasprotni tožbeni zahtevek v višini 10.673,72 EUR s pripadki.

69Sodišče prve stopnje je navedlo, da je tožnici nastala škoda, ki se izkazuje kot izgubljeni dobiček skladno s prvim odstavkom 111. člena in tretjim odstavkom 168. člena OZ. Šlo naj bi za izgubljeni dobiček, ki bi ga tožnica utemeljeno pričakovala, upoštevajoč običajen tek dogodkov in dejstvo, da sta obe najemni pogodbi o najemu objektov na mejnih prehodih sklenjeni za nedoločen čas. Navedlo je še, da je tožnici škoda v obliki izgubljenega dobička nastala ter da se bo z vprašanjem višine tožbenega zahtevka sodišče ukvarjalo po pravnomočnosti sodbe.

70Z vmesno sodbo se odloča o tem, ali je zahtevek glede na podlago utemeljen (medtem ko se zgolj višina prepušča odločitvi s končno sodbo). Temelj odškodninske obveznosti zahteva kumulativen obstoj vseh njenih predpostavk (nedopustno dejstvo, vzročna zveza, odškodninska odgovornost in škoda), njena višina pa je odvisna od obsega nastale škode. Vendar pa v skladu s pravno teorijo in sodno prakso sodišču škode kot predpostavke odškodninske odgovornosti ob izdaji vmesne sodbe ni treba ugotavljati z gotovostjo, saj to ni v skladu s temeljnim namenom tega instituta (poenostavitev in pocenitev postopka), ki zato dopušča, da se tudi vprašanje, ali je škoda sploh nastala, prepusti nadaljnjemu postopku odločanja o znesku. Sodišče lahko torej kljub vmesni sodbi tožbeni zahtevek zavrne, če se izkaže, da škoda ni nastala.⁶⁹ Višje sodišče v zvezi z navedenim ugotavlja, da je v konkretni zadevi z veliko verjetnostjo dokazano, da je škoda nastala. Tožnica je namreč glede ocene izgubljenega dobička predložila strokovno mnenje družbe N., d. o. o.,⁷⁰ iz katerega izhaja, da bi stranki v obdobju po odstopu od Pogodbe poslovali z dobičkom. Poleg tega je življenjsko logično, da bi pravdni stranki, glede na to, da sta z izgubo poslovali le nekaj mesecev od začetka obratovanja (kar je pričakovano), z dobičkom (slej kot prej) poslovali. Toženka pa je tudi sama navajala, da so bili prihodki po prenehanju sodelovanja kar nekajkrat višji.

71Višje sodišče v zvezi s pritožbenim očitkom glede „časa trajanja škode“ še pripominja, da je tožnica upravičena do morebitnega izgubljenega dobička za čas trajanja primernega odpovednega roka, kar bo predmet presoje sodišča prve stopnje v nadaljnjem postopku.

Sklepno

72Višje sodišče je odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP). Če toženka morebiti na kakšno pritožbeno navedbo ni dobila izrecnega odgovora, ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve, kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spozna, kateri razlogi so vodili višje sodišče k njegovi odločitvi.⁷¹ Ker so se po vsem obrazloženem toženkini pritožbeni očitki izkazali za neutemeljene in ker višje sodišče ob preizkusu izpodbijane vmesne sodbe po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (353. člen ZPP).

73Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 164. členu ZPP.

¹ Investirala naj bi v prenovo stranišč, tušev, elektroinštalacij, vodovodnih inštalacij, prezračevalnih sistemov, internet, video nadzor, plačilne avtomate.
² Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so bile sklenjene v decembru 2014, vendar pa višje sodišče pritrjuje pritožnici, da so bile sklenjene 19. 9. 2014 (kot izhaja iz najemnih pogodb).
³ Ko bi stranki pričeli poslovati z dobičkom, bi dobiček toliko časa prejemala tožnica, dokler se ji ne bi povrnilo 50 % investicije, ki bi jo morala prispevati toženka kot enakovreden pogodbeni partner.
⁴ Točka 29 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.
⁵ Točka 38 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.
⁶ Ki določa, da ima naročnik pravico nadzorovati posel in dajati navodila, če to ustreza naravi posla, podjemnik pa mu mora to omogočiti.
⁷ Ki določa, da je podjemnik dolžan izvršiti delo po dogovoru in po pravilih posla.
⁸ Ki urejata izvajalčevo odgovornost za napake posla.
⁹ Glej N. Plavšak, v: N. Plavšak in drugi, Obligacijski zakonik (OZ), splošni del, s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 274‒275, ter N. Plavšak, v: N. Plavšak in drugi, Obligacijski zakonik (OZ), splošni del, s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 730.
¹⁰ Najprej je treba odgovoriti na vprašanje, ali je toženka Pogodbo odpovedala ali je od nje odstopila. OZ namreč navedena načina prenehanja pogodbe veže na različne predpostavke.
¹¹ Ta za primer sklenitve družbene pogodbe določa, da lahko družbenik odpove pogodbo, ki je sklenjena za nedoločen čas; za odpoved velja v tem primeru trimesečni odpovedni rok.
¹² Prim. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 104/2018 z dne 20. 6. 2019, točko 11 obrazložitve, in sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 98/2004 z dne 7. 3. 2006, točko 10 obrazložitve.
¹³ Pri povsem očitnih pomanjkljivostih izpolnitve, ki so očitne vsakemu razumnemu udeležencu v pravnem prometu, pa take dolžnosti upniku ni mogoče naložiti, saj v takem primeru dolžnik ve oziroma bi moral vedeti, da ni izpolnil pogodbene zaveze. Glej sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 71/2017 z dne 11. 12. 2018.
¹⁴ Prim. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 104/2018 z dne 20. 6. 2019, točko 14 obrazložitve.
¹⁵ Glej M. Juhart, prav tam, str. 578.
¹⁶ Str. 23‒24 in 31 pritožbe.
¹⁷ Glede zatrjevane kršitve Pogodbe v zvezi s posegi v sistem prezračevanja iz toženkinih navedb in ugotovitev sodišča prve stopnje sicer izhaja, da je izpolnjen dejanski stan iz 106. člena OZ, vendar pa je višje sodišče ugotovilo, da tožnica s temi posegi ni kršila Pogodbe.
¹⁸ Prilogi B59 in B60.
¹⁹ Priloga B37.
²⁰ Toženka je trdila, da je na sestanku z dne 3. 3. 2015 (priloga B15) tožnico pozvala, da mora ob izdelavi, montaži in servisiranju protivlomnega plačilnega sistema do konca urediti video nadzorni sistem tako, da bo plačilni in nadzorni sistem zagotavljal varovanje prostorov in izvedbo posla, ter da je tožnica prevzela obveznost, da bo do naslednjega dne poslala toženki obrazložitev vzrokov nedelovanja prenosa video nadzora po internetu.
²¹ Toženka je trdila, da je v opominu z dne 19. 3. 2015 (priloga B57) od tožnice zahtevala namestitev delujočega video nadzornega sistema, ki bo evidentiral in arhiviral podatke o osebah, ki plačujejo vstop in posege v blagajno ob vhodu.
²² Priloge od B23 do B25. Višje sodišče ugotavlja, da se toženkini elektronski sporočili svojemu pooblaščencu z dne 20. 3. 2015 in 23. 3. 2015 ne nanašata na zatrjevane pomanjkljivosti v video nadzoru, elektronsko sporočilo z dne 4. 4. 2015 pa se nanaša na obdobje po odstopu od Pogodbe.
²³ Str. 73 prepisa zvočnega posnetka dela glavne obravnave z dne 24. 3. 2017.
²⁴ J. Zobec, v L. Ude in drugi: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 320 in 323.
²⁵ Priloga B24.
²⁶ Priloga B25.
²⁷ Priloga B23.
²⁸ Pojasnila je, da sistemi ogrevanja niso delovali, da je višino ogrevanja tople vode znižala na raven nižjo od 40 stopinj, če se je le dalo, pa je dovod tople vode izklapljala.
²⁹ Priloga B49.
³⁰ Priloga B50.
³¹ Prilogi B36 in B51.
³² Prilogi B22 in B52.
³³ Priloga B22.
³⁴ Priloga B55. V tem elektronskem sporočilu je toženka tožnici navedla: „V prilogi vam pošiljam opomin zaradi kršitve pogodbe in predlog aneksa“. Tožnica pa je na to odgovorila, da se F. (F.) ni dotikal ničesar v kurilnicah, da imata ključe samo on in upravnik, da so se na sestanku z ministrstvom dogovorili, da se letošnjo kurilno sezono ne bodo ničesar dotikali, da če je bil upravnik od takrat v kurilnicah, ve samo on, kaj je naredil, vedel je, da bo F. včeraj na objektih in se je domislil podtikanja.
³⁵ V svoji izpovedbi pa je trdila, da so bile poškodbe na vratih narejene šele 26. 3. 2015 (str. 76 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 24. 3. 2017).
³⁶ Da je tožnica izklapljala ventil za prezračevanje izhaja tudi iz dopisa njene pooblaščenke z dne 25. 2. 2015 (priloga B54), v katerem ta ministrstvo obvešča, da so v skladu s strokovno oceno izklopili napravo za prezračevanje, ter ga poziva, naj upravniku posreduje navodilo, da poseg in spreminjanje stanja na napravi za prezračevanje ni dovoljen.
³⁷ Točka 29 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.
³⁸ Priloga B49.
³⁹ Kot izhaja npr. iz elektronskega sporočila J. J. z dne 20. 2. 2015 (priloge B50).
⁴⁰ Kot izhaja iz strokovnega mnenja I., d. o. o., z dne 23. 2. 2015 (prilogi B36 in B51).
⁴¹ I. I. je izpovedal, da bi se lahko klimat v nasprotnem primeru, če bi prišlo do zamrznitve izmenjevalcev, poškodoval (str. 25 prepisa zvočnega posnetka z dne 20. 9. 2017).
⁴² Str. 23 prepisa zvočnega posnetka z dne 20. 9. 2017.
⁴³ Opomba št. 20 točke 11 pritožbe.
⁴⁴ Predlog aneksa določa konkretizacijo stalnega video nadzora; prepoved enostranskega poseganja v sistem ogrevanja in prezračevanja naprave; postopke prevzema gotovine, obračunavanje stroškov, izdelave obračunov; uvedbo sistema štirih oči, pri čemer stroški, ki s tem nastanejo, bremenijo pogodbenika, ki to zahteva; ureditev glede stroškov, ki jih plačuje toženka, itd. (priloga B16).
⁴⁵ Prilogi B59 in B67.
⁴⁶ Priloga B7.
⁴⁷ Priloga B20. V tem dopisu je toženka od tožnice zahtevala, da predstavnika strank najkasneje do 1. 4. 2015 obiščeta vse tri lokacije in skupaj dvigneta gotovino iz blagajn in izpise prometa. Iz tega dopisa torej ne izhaja zahteva po predaji že pobrane gotovine, temveč zahteva, da skupaj dvigneta še nepobrano gotovino iz blagajn.
⁴⁸ Toženka je pred sodiščem prve stopnje trdila le, da je bilo v pozivu tožnici z dne 30. 3. 2015 zahtevano, da se skupaj dviguje gotovina iz blagajn in opravi spremljanje izpisov iz prometa.
⁴⁹ Str. 25 in 26 pritožbe.
⁵⁰ Navede le, da je bila tožnica dolžna gotovino iz plačilnih naprav izročati toženki.
⁵¹ Str. 10 pritožbe.
⁵² Priloge B15.
⁵³ Da je bil ta zapisnik podpisan, sta potrdila tako E. E. kot C. C. (str. 65 prepisa zvočnega posnetka z dne 24. 3. 2017).
⁵⁴ Str. 8 pritožbe.
⁵⁵ In s tem potrdilo tožničino trditveno podlago.
⁵⁶ Na katerega se sklicuje na str. 8 pritožbe, pod opombo št. 8.
⁵⁷ Str. 95 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 24. 3. 2017.
⁵⁸ Priloge B12.
⁵⁹ Toženkina specifikacija in njena razlaga le-te ni jasna. Po eni strani toženka v svojih navedbah primerja neto zaslužek decembra 2014 in januarja 2015 z domnevnim 72 % povečanjem porabe vode v januarju, po drugi strani pa iz specifikacije izhaja primerjava prihodkov, vstopov in porabe vode (njeno 72 % povečanje) za obdobje od 24. 12. 2014 do 23. 1. 2015 in obdobje od 24. 1. 2015 do 22. 2. 2015, za slednja pa so navedeni povsem drugačni prihodki. Slednje je ugovarjala tudi tožnica, in sicer, da je toženka sama navedla, da je (bruto) prihodek v obdobju od 24. 12. 2014 do 23. 1. 2015 znašal 1.683,40 EUR, v obdobju od 24. 1. 2015 do 22. 2. 2015 pa 2.636,90 EUR (povečanje je torej prb. 56 %).
⁶⁰ Pritožnica trdi, da je bil izostanek plačil na B. na blagajni št. 2 od 3. 12. 2014 do 10. 12. 2014. Višje sodišče ugotavlja, da je tožnica predložila papirni izpisek iz blagajne (prilogi A20 in A38, enako tudi A46), ki dokazuje, da je bilo stanje na tej blagajni 8. 12. 2014 res nič (zap. št. blagajne 1–9), šele 10. 12. 2014 pa je evidentirano prvo pozitivno stanje. Pritožnica tudi navaja, da na A. po 10. 2. 2015 ni bilo več prejemkov. Navedeno ne drži, saj iz papirnega izpiska iz blagajne št. 3 za A. (priloge A15, enako tudi A47) izhaja, da je bilo še 18. 2. 2015 izkazano stanje v višini 58,60 EUR (zap. št. blagajne 4). Nadalje pritožnica zatrjuje, da je bil izostanek plačil na blagajnah za tuš na B., in sicer na objektih št. 16 in 37 (le na blagajni št. 3) v decembru 2014, na objektu št. 16 (le na blagajni št. 4) dne 13. 1. 2015 ter na objektih št. 16 in 37 (le na blagajni št. 4 oz. št. 2) dne 5. 2. 2015 in 10. 2. 2015.
⁶¹ Toženkina zakonita zastopnica E. E. je izpovedala, da so na vsakem objektu štirje tuši (in štiri blagajne za tuše).
⁶² Priloge od A14 do A20 in od A38 do A44. Ti podatki pa so zbrani v preglednicah v prilogah od A45 do A47.
⁶³ Le pri blagajni št. 1 se zaporedne številke začnejo šele pri št. 20, vendar že dne 6. 12. 2014 (priloga A45). Tudi izvedenec L. L. je v svojem izvedenskem mnenju z dne 1. 4. 2018 navedel, da v spisu ni vseh listkov od začetka obdobja delovanja avtomatov (od št. 1), zato po papirnih izpiskih ni mogoče ugotoviti celotnih vplačil od začetka uporabe avtomatov naprej.
⁶⁴ Str. 61 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 24. 3. 2017.
⁶⁵ Iz toženkine specifikacije prihodkov za tuš blagajne na objektih št. 16 in 37 (priloge B78) izhaja, da so prihodki v decembru 2014 znašali 169,20 EUR, v januarju 2015 433,20 EUR in v februarju 2015 926,25 EUR.
⁶⁶ Priloge B15.
⁶⁷ Toženkina zakonita zastopnica E. D. je izpovedala, da ne ve, kaj je mišljeno s 4. členom Pogodbe.
⁶⁸ Šlo naj bi za: „V odgovoru na tožbo pod točko 3 – zahtevek z dne 19. 3. 2015, pod točko 5 – dopisi 20. 3., 23. 3. in 4. 4. 2015, dogovor z dne 15. 1. 2015, zapisnik sestanka z dne 3. 3. 2015, v vlogi z dne 21. 10. 2015 – točka 23 – dopis toženkine direktorice 9. 3. 2015 zaradi nedelovanja blagajne na A., dopis upravnika 10. 3. in toženkin dopis tožnici zaradi napak 10. 3. 2015, 14. 3. - poziv za dokončanje aneksa, dogovorjen na sestanku, 18. 3., 19. 3., 23. 3., 28. 3., 30. 3. 2015 in odstop 3. 4. 2015, točka 24 in 26 – tabela s specifikacijo po blagajnah, objektih, času in višini prejemkov, v vlogi 25. 2. 2016 – točka 31 – tabela prihodki in odhodki, razdelilniki s prilogami.“
⁶⁹ Glej sodbo in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 166/2014 z dne 7. 5. 2015, točko 9 obrazložitve. Aleš Galič v komentarju ZPP opozarja na rešitve obravnavane problematike v primerljivih pravnih ureditvah Republike Avstrije in Zvezne republike Nemčije. Pojasnjuje, da je bilo v avstrijskem pravnem redu z zakonodajnim posegom uvedeno, da je vmesno sodbo mogoče izdati, čeprav je sporno, ali zahtevek sploh obstaja v kakršnemkoli znesku, nemško Zvezno sodišče pa je zavzelo stališče, da nastanka škode pri odločanju o temelju ni potrebno ugotoviti z gotovostjo, temveč z veliko verjetnostjo, kar v nadaljevanju postopka po izdaji vmesne sodbe omogoča sodišču, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek, ker škoda ni nastala (A. Galič, v L. Ude in drugi: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 66–67).
⁷⁰ Prilogo A31.
⁷¹ Prim. sklep Ustavnega sodišča Up-429/01-5 ter sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 3/2014 z dne 11. 11. 2014 in III Ips 84/2017 z dne 22. 5. 2018.